1. La questione sottoposta al vaglio del Consiglio di Stato. – 2. Forma e sostanza. – 3. Atti giuridici informatici – 4. Brevi conclusioni.

“Un tweet non è atto amministrativo. Gli atti dell’autorità politica, devono concretarsi nella dovuta forma tipica dell’attività della pubblica amministrazione”.
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1. La vicenda sottoposta al vaglio del Consiglio di Stato nel febbraio del 2015, incidentalmente riguardante il valore giuridico di un tweet, trae origine da un contenzioso riguardante la sorte di un intervento di riqualificazione architettonica ed artistica di una piazza del Comune di La Spezia.
Il Comune di La Spezia aveva presentato un ricorso contro il Ministero per i Beni e le Attività Culturali a seguito della decisione di quest’ultimo di sospendere i lavori di riqualificazione avviati in una delle piazze più importanti della città di La Spezia.
A seguito, infatti, dell’autorizzazione dei lavori di riqualificazione si era sviluppata da parte di singoli cittadini, di comitati e di associazioni ambientaliste un’accesa contestazione riguardante il progetto prescelto e – più in particolare – la contestazione riguardava l’abbattimento del filare di pini marittimi limitrofi alla piazza, insito nella realizzazione dei lavori di riqualificazione della piazza.
In questo clima di contestazione, con un tweet [1] il Ministro Massimo Bray preannunciava la richiesta al Comune di sospendere i lavori in attesa della verifica del progetto da parte del Ministero ed, effettivamente, poco dopo la Soprintendenza annullava d’ufficio in via di autotutela l’autorizzazione rilasciata ai sensi dell’art. 21 del D. Lgs. n. 42/2004, “limitatamente alla parte in cui si ritengono ammissibili le opere che prevedono – come azione preliminare alla esecuzione di quanto progettato – la rimozione definitiva del filare di pini centrale”.
Il Comune di La Spezia presentava, pertanto, ricorso contro la decisione del Ministero di sospendere i lavori impugnando tutti gli atti della procedura.
La particolarità del ricorso è stata rappresentata dal fatto che, per la prima volta, un ricorrente ha ricondotto fra gli atti della Pubblica Amministrazione oggetto di impugnativa un “tweet”.
Il Comune ha ritenuto, infatti, come “Le dichiarazioni via tweet e a mezzo stampa del Ministro integrerebbero un’inammissibile usurpazione di funzioni amministrative di esclusiva competenza dirigenziale”.
Il TAR Ligure accogliendo il ricorso del Comune di La Spezia dichiarava l’illegittimità dei provvedimenti che avevano sospeso l’esecuzione dei lavori.
Fra i vari indici sintomatici alla luce dei quali il giudice di prime cure giungeva a tale statuizione, il giudice amministrativo affermava come “Un’ulteriore spia dell’eccesso di potere è rinvenibile nella circostanza che i provvedimenti degli organi decentrati del Ministero, di sospensione dei lavori di rimozione dell’alberatura centrale, hanno fatto seguito – con stretta cadenza temporale – alle dichiarazioni via tweet del Ministro, che preannunciava la richiesta di sospensione dei lavori in piazza Verdi. Ora, sebbene le dichiarazioni via tweet del Ministro non integrino un atto amministrativo annullabile per incompetenza (posto che al Ministro compete soltanto l’adozione degli atti di indirizzo, non già dei concreti atti di gestione del vincolo culturale, di competenza dei dirigenti – art. 4 D. Lgs. 30.3.2001, n. 165), essi nondimeno costituiscono sicura spia dell’eccesso di potere per sviamento, nel senso che gli organi decentrati del MIBAC sembrano essersi determinati a sospendere i lavori – oltretutto in palese contrasto con le proprie recenti determinazioni – non già sulla base di una meditata valutazione di nuovi elementi istruttori circa l’epoca di piantumazione del filare di pini (elementi emersi soltanto in seguito, e valorizzati nel decreto del Direttore regionale 8.11.2013), ma al fine di assecondare gli impegni ormai pubblicamente assunti dal Ministro, di sospendere i lavori di realizzazione del progetto Vannetti-Buren”.
La sentenza del TAR Ligure veniva impugnata dalle associazioni ambientaliste e, nel ricorso in appello il Comune proponeva appello incidentale in esclusiva relazione alla impugnativa del tweet del Ministro, dal primo giudice ritenuto atto non impugnabile ma solo spia di eccesso di potere, trattandosi invece, secondo il Comune, di atto di volontà di sospensione dei lavori.
Il Consiglio di Stato, ritenendo come la pretesa svolta nell’appello incidentale dovesse ritenersi pienamente assorbita dal confermato accoglimento della domanda di annullamento del ricorso originario “per quanto sia evidente quantomeno la “spia” della disfunzione” derivante dal tweet, ha comunque avuto modo di soffermarsi sinteticamente sulla pretesa del ricorso incidentale.
Ha affermato il Consiglio di Stato, infatti, come “gli atti dell’autorità politica, limitati all’indirizzo, controllo e nomina ai sensi del decreto legislativo n.165 del 2001, debbono pur sempre concretarsi nella dovuta forma tipica dell’attività della pubblica amministrazione (Cons. Stato, V, 24 settembre 2003, n.5444, Cassazione civile, sezione II, 30 maggio 2002, n.7913; III, 12 febbraio 2002, n.1970), anche, e a maggior ragione, nell’attuale epoca di comunicazioni di massa, messaggi, cinguettii, seguiti ed altro, dovuti alle nuove tecnologie e alle nuove e dilaganti modalità di comunicare l’attività politica”.

2. Occorre, pertanto, capire come codificare il tweet del Ministro, al fine di attribuirgli una qualificazione giuridica. Perché non è un provvedimento? È comunque un atto amministrativo non provvedimentale? È un atto amministrativo telematico?
Recentemente, infatti, con l’abuso del ricorso ai social network da parte dei soggetti politici si stanno rendendo sempre più labili i confini fra atti amministrativi e mere comunicazioni.
L’esternalizzazione delle opinioni dei vari politici mediante il ricorso a tali mezzi di comunicazione di massa, infatti, sta contribuendo a modificare la percezione dell’atto amministrativo ed il valore attribuibile allo stesso.
È noto come l’autoqualificazione dell’atto amministrativo può rilevare solo come indice sintomatico del tipo di atto, potendo essa essere superata ove, invece, l’atto abbia natura diversa da quella affermata: “l’interprete, tanto più in sede giurisdizionale, è chiamato ad esaminare l’atto nel suo rapporto con la norma della quale l’atto costituisce applicazione, e in tal senso l’eventuale autoqualificazione che l’atto compia è solo un possibile indice rispetto al suo apprezzamento ontologico, certamente recessivo a fronte di una diversa configurazione scaturente dalla disposizione normativa”[2].
Starà, pertanto, all’interprete di volta in volta analizzare il contenuto dell’atto per codificarne l’effettiva natura e declinarne la qualificazione giuridica.
Analizzando le categorie di atti amministrativi, posto che nel nostro ordinamento ne è assente una definizione legislativa, occorre avere come riferimento normativo l’art. 1 della legge n. 241 del 1990.
Tale disposizione, nel fornire la nozione di attività amministrativa nel cui esercizio atti e provvedimenti sono adottati, statuisce come l’attività amministrativa “persegue i fini determinati dalla legge, ed è retta da criteri di economicità, di efficacia, di pubblicità e di trasparenza”, di conseguenza emerge come gli atti ed i provvedimenti siano adottati nell’esercizio di un’attività rivolta per legge alla realizzazione di uno scopo o fine pubblico. Sempre l’art. 1, al comma 1 bis, stabilisce successivamente come la Pubblica Amministrazione possa agire secondo le norme di diritto privato “nell’adozione di atti di natura non autoritativa”.
Nell’ambito, poi, della macro-categoria degli atti amministrativi è possibile distinguere fra atti amministrativi[3], provvedimenti[4] ed atti politici[5].
Dall’analisi del testo normativo emerge, quindi, come un atto, per essere qualificato in senso lato come amministrativo, deve essere adottato da una Pubblica Amministrazione nell’esercizio di una potestà amministrativa riconosciuta dalla legge per la cura di un interesse pubblico.
L’atto amministrativo, pertanto, producendo conseguenze nella sfera giuridica dei privati deve essere redatto, quindi, in una forma che ne garantisca la provenienza e l’attribuibilità al soggetto pubblico emittente.
“L’atto amministrativo esiste come tale allorchè i dati emergenti dal procedimento amministrativo consentano comunque di ritenerne la sicura provenienza dall’amministrazione e la sua altribuibililà a chi deve esserne l’autore secondo le norme positive, salva la facoltà dell’interessato di chiedere al giudice l’accertamento dell’effettiva provenienza dell’atto stesso dal soggetto autorizzato a formarlo”[6].
Ciò posto, non viene esclusa in assoluto la possibilità che un atto amministrativo possa manifestarsi attraverso vie digitali, è presente, infatti, nel nostro ordinamento l’istituto del documento informatico.

3. La possibilità che la volontà amministrativa si possa estrinsecare mediante atti tecnologici non rappresenta, infatti, una novità per l’ordinamento italiano.
Già dal 1997 con la legge n. 59[7] è stata riconosciuta rilevanza e validità agli atti giuridici formati, stipulati e trasmessi con documenti informatici e telematici. L’articolo 15 della legge n. 59 del 1997, infatti, riconosce la validità e rilevanza giuridica degli atti e provvedimenti amministrativi redatti su supporto elettronico.
Con l’entrata in vigore, poi, del Codice dell’Amministrazione Digitale, D. Lgs. 7 marzo 2005, n. 82, è stata declinata espressamente la figura giuridica del “documento informatico”. Ai sensi dell’art. 1, comma 1, lett. p, del D. Lgs. 82/2005, infatti, il documento informatico costituisce “la rappresentazione informatica di atti, fatti o dati giuridicamente rilevanti”.
Il Codice dell’Amministrazione Digitale disciplina dettagliatamente l’istituto del documento digitale. Ne prevede, infatti, la modalità di produzione di effetti e definisce il valore probatorio riconosciuto allo stesso.
È statuito, infatti, all’art. 20, comma 1, come “Il documento informatico da chiunque formato, su supporto informatico e la trasmissione con strumenti telematici conformi alle regole tecniche di cui all’articolo 71 sono validi e rilevanti agli effetti di legge, ai sensi delle disposizioni del presente codice”.
Mentre il successivo art. 21 definisce il valore probatorio attribuito al documento informatico (distinguendo fra documenti sottoscritti o meno con firma digitale) “Il documento informatico, cui è apposta una firma elettronica, sul piano probatorio è liberamente valutabile in giudizio, tenuto conto delle sue caratteristiche oggettive di qualità, sicurezza, integrità e immodificabilità. Il documento informatico sottoscritto con firma elettronica avanzata, qualificata o digitale, formato nel rispetto delle regole tecniche di cui all’articolo 20, comma 3, che garantiscano
l’identificabilità dell’autore, l’integrità e l’immodificabilità del documento, ha l’efficacia prevista dall’articolo 2702 del codice civile. L’utilizzo del dispositivo di firma si presume riconducibile al titolare, salvo che questi dia prova contraria”.
Da tale sintetica ricostruzione normativa emerge come non sia avulso dal nostro ordinamento un atto giuridico informatico, ma lo stesso, per essere considerato tale e per essere attribuito alla pubblica Amministrazione, deve rispondere a determinati requisiti predeterminati dalla legge relativi al procedimento di formazione ed alla forma in cui il contenuto dell’atto viene estrinsecato. Elementi quest’ultimi, rispondenti, anch’essi alle esigenze di garantire la provenienza e l’attribuibilità al soggetto pubblico emittente dell’atto.

4. Alla luce di quanto esposto fin’ora emerge chiaramente perchè il tweet non possa essere ricondotto né ad un provvedimento né ad un atto amministrativo, né tantomeno ad un atto amministrativo digitale. Il tweet, infatti, non garantisce i suddetti requisiti di provenienza e l’attribuibilità al soggetto pubblico emittente dell’atto.
Il requisito della forma scritta degli atti amministrativi, posto alla base del ragionamento del Consiglio di Stato nella sentenza in esame, risponde ad esigenze di tutela della buona fede e dell’affidamento del privato rispetto alla provenienza dell’atto.
“La forma scritta ad substantiam dei contratti della p.a. è, infatti, strumento di garanzia del regolare svolgimento dell’attività amministrativa, sia nell’interesse del cittadino, costituendo remora ad arbìtri, sia nell’interesse della stessa p.a., agevolando detta forma l’espletamento della funzione di controllo, ed è, quindi, espressione dei principi di buon andamento ed imparzialità dell’amministrazione” (Cass. civ., Sez.I, 13/12/2000, n.15720).
Inoltre in merito al requisito dell’attribuibilità, il procedimento attraverso il quale viene emesso il tweet non garantisce in alcun modo che la dichiarazione provenga direttamente dal titolare dell’account.
Essendo, infatti, il ricorso ai social network da parte dei politici nella maggior parte dei casi uno strumento di propaganda e pubblicità, le dichiarazioni “postate” su questi mezzi di comunicazione provengono nella maggior parte dei casi dai membri degli uffici stampa.
Logicamente, quindi, sia il TAR che il Consiglio di Stato ritengono che il tweet non possa essere oggetto di impugnativa in quanto non riconducibile ad alcuna categoria giuridica di atto amministrativo.
Preso atto, quindi, dell’inoppugnabilità del tweet e considerando lo stato dei fatti, caratterizzato da un indiscriminato ricorso al social network Twitter da parte dei politici, il Consiglio di Stato attribuisce, comunque, un seppur minimo valore a quanto contenuto nel tweet del Ministro Bray, ritenendolo un sintomo di un eccesso di potere.
Il Consiglio di Stato assume, pertanto, una posizione sul dilagante fenomeno della politica 2.0.
Il fatto che un tweet non sia impugnabile non significa che lo stesso non possa, comunque, produrre degli effetti giuridici. Pur non avendo la forma propria di un atto amministrativo, i suoi contenuti possono essere astrattamente ricondotti alle categorie dell’atto politico.
Il peso ricoperto dal tweet nella vicenda oggetto del ricorso ha prodotto effetti su un procedimento amministrativo violando il riparto di competenze, ma in altri casi dichiarazioni contenute nei proclami dei tweet dei politici potrebbero produrre conseguenze dirette nella sfera dei privati. In tal modo potrebbe venire lesa la buona fede e l’affidamento ingenerato da determinate dichiarazioni nei confronti dei cittadini.
Riconoscere, quindi, un seppur minimo valore incidentale alle affermazioni contenute nel tweet del Ministro Bray rappresenta una scelta attuale e potenzialmente diretta ad arginare il dilagante ed incontrollato ricorso ai social network da parte dei politici e del loro entourage.

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[1] Il contenuto del tweet era il seguente: “Al Comune di La Spezia sarà chiesto di sospendere l’avvio dei lavori in Piazza Verdi perché il progetto sia verificato dal MiBAC”.
[2] TAR Lombardia, Milano, sez. III, 10 dicembre 2007, n. 6574; nello stesso senso TAR, Emilia Romagna, Parma, 9 maggio 2007, n. 301, secondo cui la qualificazione degli atti amministrativi va effettuata con esclusivo riferimento al loro effettivo contenuto sostanziale ed indipendentemente dalla loro connotazione formale, essendo irrilevante il nomen iuris adottato dall’amministrazione.
[3] La categoria dell’atto amministrativo ricomprende ogni “dichiarazione di volontà, di desiderio, di conoscenza, di giudizio, compiuta da un soggetto dell’amministrazione pubblica nell’esercizio di una potestà amministrativa”, così Zanobini, Corso di diritto amministrativo, Milano 1958. Rientrano in tale categoria di atti amministrativi non provvedimentali atti eterogenei emanati dalla Pubblica Amministrazione privi dei requisiti propri dei provvedimenti amministrativi. Essi sono atti privi del requisito dell’autoritarietà od imperatività che, per tale ragione, non possono modificare unilateralmente la sfera giuridica dei destinatari.
[4] Il provvedimento consiste in una manifestazione di volontà, adottata dall’amministrazione all’esito di un procedimento, volta alla cura di un concreto interesse pubblico e diretta a produrre unilateralmente effetti giuridici nei rapporti esterni con i destinatari.
[5] L’atto politico si contraddistingue dal provvedimento in quanto proviene “da un organo preposto all’indirizzo ed alla direzione al massimo livello della cosa pubblica” (TAR Lazio, sez. III, 16 novembre 2007, n. 11271) e riguarda “la costituzione, la salvaguardia ed il funzionamento dei pubblici poteri nella loro organica struttura e nella loro coordinata applicazione” (Cons. Stato, sez. IV, 29 luglio 2008, n. 3992).
[6] Cass. Civ., sez. VI, 6 luglio 2012, n. 11458.
[7] Legge 15 marzo 1997, n. 59, “Delega al Governo per il conferimento di funzioni e compiti alle regioni ed enti locali, per la riforma della Pubblica Amministrazione e per la semplificazione amministrativa“.

(pubblicato il 27.3.2015)

Note

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Corte europea dei diritti dell’uomo, Deuxième Section, Affaire Cusan e Fazzo c. Italie, Requete n. 77/07.

1. La questione sottoposta alla Corte EDU – 2. Evoluzione storica e sviluppo della funzione attribuita al nome – 3. La composizione del nome – 4. Attribuzione del cognome – 5. Attribuzione del matronimico – 6. La vicenda oggetto del giudizio CEDU – 7. Osservazioni a seguito della pronuncia della Corte di Strasburgo

1. Con la pronuncia in esame la Corte EDU ha preso posizione su una tematica particolarmente attuale e dalla notevole rilevanza giuridica.
La Corte di Strasburgo, infatti, ha condannato lo Stato italiano per aver violato i diritti di cui agli articoli 8 (che assicura il diritto al rispetto della vita privata e familiare) e 14 (che sancisce il divieto di ogni forma di discriminazione) della Convenzione europea dei diritti dell’uomo per non aver riconosciuto la possibilità di attribuire il solo matronimico alla figlia di una coppia di coniugi italiani. Secondo la Corte, infatti, la mancata possibilità di esercitare tale diritto discende da una grave mancanza del diritto di famiglia italiano, il quale non prevede deroghe all’automatica attribuzione del cognome paterno, in disparte alla volontà dei genitori.
Evidenziata tale carenza, la Corte Edu ha condannato lo Stato italiano a provvedere quanto prima ad intervenire al fine di rendere il diritto interno compatibile ai principi comunitari.
Il caso concreto che ha portato alla pronuncia in esame trae origine dalla vicenda di due genitori italiani i quali, nel 1999, dopo la nascita della prima figlia, avevano chiesto congiuntamente e di comune accordo di trascrivere il solo cognome materno al momento della registrazione all’anagrafe della stessa.
Al termine di un lungo percorso giudiziario che ha visto respingere in tutti e tre i gradi di giudizio le richieste dei coniugi avverso la preclusione nell’assegnazione al figlio del solo cognome materno, gli stessi sono ricorsi alla Corte EDU.
Per poter meglio analizzare la questione concreta che ha portato alla pronuncia della Corte di Strasburgo occorre brevemente soffermarsi sul riconoscimento che il nostro ordinamento offre al diritto al nome. Questo al fine di percepire appieno la rilevanza ricoperta dal nome quale diritto all’identità personale, diritto della personalità, annoverato fra i diritti fondamentali nel nostro ordinamento.

2. Il nome[1] costituisce l’elemento formale che caratterizza, distingue ed identifica il soggetto di diritto, sia esso persona fisica o giuridica, dal momento della sua venuta ad esistenza. L’essenza stessa del nome risponde a due differenti interessi propri e connaturati al soggetto giuridico, quello all’identificazione personale e quello all’identificazione sociale. Al nome è, infatti, strettamente collegata l’identità della persona, costituendone il presupposto, l’elemento principale, che permette ad un soggetto giuridico di identificarsi.
Il nome rappresenta, pertanto, il primo segno distintivo che una persona possiede fin dalla nascita e rappresenta ciò che permette effettivamente di distinguere un soggetto da un altro[2].
La notevole importanza individuale, sociale e giuridica ricoperta dall’istituto del nome trova riconoscimento nelle numerose fonti normative che riconoscono e tutelano il diritto al nome e all’identità personale sia per le persone fisiche che per quelle giuridiche. Diverse le fonti internazionali che colgono lo stretto legame intercorrente fra nome ed identità personale. La Convenzione di Ginevra del 1949 percepisce la rilevante importanza dell’istituto del nome – soprattutto in situazioni estreme come quelle connesse alla gestione dei prigionieri di guerra – apprestando una tutela diretta a salvaguardare l’integrità fisica del prigioniero e la sua dignità. È previsto, per l’appunto, dall’articolo 18 della Convenzione di Ginevra il diritto del prigioniero di guerra a conservare la propria identità. L’articolo 7 della Convenzione di New York dei diritti del fanciullo dichiara che il primo diritto del bambino venuto alla vita sia quello di essere registrato, in questo mondo venendo ad esistere per il mondo giuridico, e quello di ottenere l’assegnazione di un nome che lo identifichi da ogni altro, evidenziando come il nome sia la premessa necessaria per distinguere fra la massa il singolo individuo.
Nel nostro ordinamento il primo riconoscimento espresso del diritto al nome è stato introdotto dal Codice Civile agli artt. 6, 7 e 8 che ne regolano la relativa disciplina. Prevede il primo comma dell’articolo 6 c.c. che “ogni persona ha diritto al nome che per legge gli è attribuito”. La Carta costituzionale, poi, si riferisce al diritto al nome all’art. 22 evidenziando come lo stesso sia funzionale alla persona e proprio per questo costituisca un bene irrinunciabile ed indisponibile dell’individuo.
Pertanto, fino al 1942, la disciplina del diritto al nome e la sua tutela, nonostante la rilevanza dell’istituto, era affidata alle consuetudini o a minori riferimenti normativi.
Strettamente connessa all’evoluzione sostanziale della nozione dell’istituto in esame è quella storica, in quanto le varie tappe del percorso normativo hanno inciso sulla natura e sul fondamento stesso da riconoscere all’istituto del nome, scandendo il passaggio da mero strumento di individuazione nella società a diritto soggettivo personale cui attengono i caratteri dei diritti della personalità.
Sin dai tempi della Repubblica Romana e durante il corso del medioevo la funzione connessa al nome era limitata alla mera individuazione del soggetto nell’ambito della società e in relazione al gruppo familiare, circoscrivendone la tutela ai casi in cui la contestazione o l’uso indebito da parte di terzi potesse diminuirla.
Nell’antica Roma al nome proprio di persona veniva affiancato il nomen che serviva ad indicare la gens di appartenenza a cui poteva, a volte, aggiungersi un soprannome comune agli altri membri della famiglia, il prenome.
Con l’avvento del Medioevo venne abbandonato il ricorso al nome della famiglia di origine con l’imposizione di un unico nome. Sia nel sistema onomastico germanico che in quello tardo romano, il nome venne affiancato da aggiunte esterne dirette a fornire una maggiore identificazione o riguardante la nazione di provenienza del soggetto o a fornire maggiori informazioni qualificanti il soggetto.
La cristallizzazione di questi vari aggiunti in cognomi è avvenuta in tempi diversi secondo le varie regioni, ma solo con il Rinascimento prevalse definitivamente la formula identificativa inscindibile di nome e prenome.
Solo con il codice civile del 1942 si è giunti ad un espresso riconoscimento del diritto al nome.
Attualmente[3], la dottrina dominante è giunta ad riconoscere e ricorre a definizioni del diritto al nome che ne evidenziano la natura di diritto della persona, così “il cognome, come parte del nome, è sempre meno strumento di ordine pubblico e sempre più bene morale della persona, rappresentando elemento costitutivo dell’identità personale e quindi oggetto di un vero e proprio diritto tutelato a livello costituzionale”[4].
In tal modo, considerando il nome come un diritto personale, vengono allo stesso attribuiti i caratteri dei diritti della personalità, quali: l’essenzialità; l’indisponibilità; l’irrinunziabilità; l’intrasmissibilità ed imprescrittibilità. Tali tendenze dottrinarie sono giunte a rileggere il diritto al nome nella sua più ampia accezione di diritto all’identità personale, di cui il nome ne costituirebbe solo un elemento. Da tale assunto deriva l’estensione della tutela, oltre i casi di contestazione ed usurpazione, a tutte quelle ipotesi in cui il nome viene leso non come mezzo di identificazione, ma come “attribuzione tipica ed esclusiva della personalità”[5].
L’evoluzione del diritto al nome, nel nostro ordinamento, è stata resa possibile, non tanto da interventi legislativi, quanto dall’intervento della Corte Costituzionale che sempre più di frequente negli ultimi anni, mediante il ricorso a sentenze additive, ha consentito alle norme codicistiche di recepire istanze evolutive, non ancora emerse all’epoca di emanazione del codice civile del 1942. Ruolo fondamentale è stato svolto dall’interpretazione dell’articolo 2 della Costituzione come norma cardine, posta a fondamento di diritti della persona intesa in un’accezione ampia che ricomprenda altresì soggetti di versi dalle persone fisiche[6].
La protezione della persona umana assurge a principio informatore del nostro sistema ed è la Carta Costituzionale che riconosce la persona come soggetto di diritti e di posizioni giuridiche assolute e fondanti l’intero assetto istituzionale. In tale contesto, il diritto al nome assurge a diritto costituzionalmente protetto e come tale assoluto, inalienabile, imprescrittibile e personalissimo. L’articolo 2 della Costituzione rappresenta la prima e fondamentale fonte di tutela del diritto al nome, in virtù della riconosciuta lettura allargata dei diritti della personalità diretta verso una visione omnicomprensiva degli aspetti essenziali del rispetto e dell’affermazione della dignità personale.

3. Posto che funzione primaria del nome sia quella di identificazione sociale[7], dall’analisi dell’articolo 6 del codice civile emerge come siano due gli elementi che concorrono necessariamente ad adempiere la funzione identificatrice ad esso attribuita.
L’articolo 6 del codice civile determina la composizione del diritto al nome e statuisce che “nel nome si comprendono il prenome ed il nome”.
Il codice non fornisce una definizione dei due elementi, ma, si può affermare che il prenome rappresenti una modalità di designazione speciale della persona, alla quale viene anche ricondotta l’indicazione del sesso del soggetto, nel contesto familiare. Il cognome, invece, riconduce un soggetto alla famiglia di appartenenza[8].
Essendo la funzione di individuazione normalmente compiuta dal concorso di entrambi i componenti, “il nome, oggetto di tutela giuridica in quanto segno di individuazione, deve considerarsi inscindibilmente composto dal prenome e dal cognome”[9].

4. Il cognome, oltre a rivestire un ruolo identificativo della persona, al tempo stesso svolge anche la funzione di collegare il soggetto alla propria comunità di appartenenza. In Italia non esiste alcuna norma esplicita che disciplini le regole per l’attribuzione del cognome. Per diritto consuetudinario, il bambino nato da un’unione legittima assume il cognome del padre e tale regola scaturisce dal combinarsi di varie fonti del sistema normativo, quali l’art. 29 della Costituzione; gli articoli 72 e 73 del r. d. 9.7. 1939 n. 1238; gli articoli 237 e 262 del codice civile.
Il cognome rappresenta una delle due articolazioni del diritto al nome e la sua funzione è quella di radicare e collegare l’individuo con la propria comunità familiare di appartenenza. Come evidenziato in precedenza anche il cognome assume un ruolo fondamentale per garantire la certezza della propria identità personale nell’ambito del gruppo familiare di rilevanza sociale[10], pertanto il diritto al cognome è considerato, anch’esso come il nome, diritto costituzionale della persona quale diritto all’identità personale e in quanto diritto alla personalità è inviolabile ai sensi dell’articolo 2 della Costituzione[11].
In Italia, come in Francia ed in Grecia, il figlio assume fin dai tempi più antichi un nome che lo riconduca al padre, nei paesi musulmani viene aggiunto al nome quello del genitore e la provenienza geografica o l’appartenenza a una scuola di pensiero, nei paesi di lingua spagnola si aggiunge al nome il cognome materno e paterno. Stretto appare il legame che viene rappresentato dal cognome con la società di appartenenza per le diverse culture del mondo.
L’art. 262 c.c. dispone che il figlio naturale assuma il cognome del genitore che per primo lo ha riconosciuto e se viene riconosciuto da entrambi viene ad assumere il cognome del padre. Per il figlio legittimo non esiste una norma analoga, pertanto, la Corte di Cassazione è giunta ad affermare che la consuetudine dell’attribuzione del cognome paterno operi anche in questo caso. A seguito, poi, della riforma della filiazione, introdotta dalla legge 10.12.2012, n. 219, i figli “naturali” sono stati definitivamente equiparati ai figli “legittimi”, riconoscendo a tutti i figli lo stesso identico stato giuridico.

5. Negli ultimi anni, in specie dalla riforma del diritto di famiglia, sempre maggiore dottrina e giurisprudenza si interroga sulla possibilità di interpretare l’ordinamento interno in modo da riconoscere l’attribuzione del cognome materno o sulla necessità di un intervento legislativo in tal senso. Diversi sono gli interessi coinvolti da tale questione, oltre alla uguaglianza fra i coniugi vi sono, infatti, gli interessi primari del figlio che devono essere principalmente tutelati.
Con l’intento di ovviare alla necessità di attuare pienamente l’uguaglianza fra sessi, negli ultimi anni si sono venuti a creare veri e propri movimenti di opinione, consolidati in associazioni con lo scopo precipuo di modificare l’impianto normativo al fine di riconoscere l’attribuzione del matronimico.
In Francia una proposta di legge in tal senso è stata presentata espressamente come il risultato finale di un “processo di liberazione femminista e liberale”. Tale proposta prevede la possibilità di scelta da parte delle coppie di uno dei due cognomi dei genitori o del doppio cognome. Nel caso in cui non si giunga ad un accordo in merito, verranno assegnati tutti e due i cognomi disposti secondo l’ordine alfabetico e solo il primo dei due verrà trasmesso alle generazioni successive.
Nell’attuale legislatura italiana sono stati proposti sei disegni di legge[12] che prospettano differenti soluzioni per disciplinare la questione dell’attribuzione del cognome alla nascita dei figli legittimi[13]. Dal canto suo la giurisprudenza oscilla fra differenti posizioni.
La Corte Costituzionale ha negato in più di una occasione (ordinanze n. 176 e 586 del 1988) la possibilità di trasmettere un cognome differente da quello paterno sulla base della necessità di garantire la tutela dell’unitarietà della famiglia legittima ai sensi dell’art. 29 della Costituzione. Tale diritto verrebbe, infatti, pregiudicato se il cognome dei figli nati dal matrimonio non fosse prestabilito fin dal momento dell’atto costitutivo della famiglia.
Tale lettura interpretativa da parte della Corte Costituzionale si è sfocata negli anni, arrivando ad affermare che “l’attuale sistema di attribuzione del cognome è retaggio di una concezione patriarcale della famiglia, la quale affonda le proprie radici nel diritto di famiglia romanistico, e di una tramontata potestà maritale, non più coerente con i principi dell’ordinamento e con il valore costituzionale dell’eguaglianza tra uomo e donna”[14].
Nonostante tali osservazioni, la Consulta ha continuato a ritenere non coerente con il sistema giuridico attuale la possibilità di conferire il matronimico.
Nel giudizio incidentale sollevato proprio nel corso del giudizio in Cassazione in cui erano parte in causa i due coniugi ricorrenti alla Corte EDU, la Consulta ha affermato come “è inammissibile la questione di legittimità costituzionale degli articoli 143 bis, 236, 237 comma 2, 262, 299 comma 3 c.c., e degli art. 33 e 34 d. P.R. 3 novembre 2000 n. 396, censurati, in riferimento agli art. 2,3 e 29 comma 2 Cost., nella parte in cui prevedono che il figlio legittimo acquisti automaticamente il cognome del padre, anche quando vi sia in proposito una diversa volontà dei coniugi, legittimamente manifestata. L’intervento che si invoca con l’ordinanza di rimessione, infatti, richiede una operazione manipolativa esorbitante dei poteri della Corte Costituzionale, dal momento che, nonostante il petitum sia stato attentamente circoscritto, viene comunque lasciata aperta una serie di opzioni, (…), che non potendosi, peraltro, trascurare il vuoto di regole che determinerebbe una caducazione della disciplina denunciata, non è ipotizzabile neppure una pronuncia che, accogliendo la questione di costituzionalità, demandi ad un futuro intervento del legislatore la successiva regolamentazione organica della materia”[15].
Differenti sono le posizioni che sono state assunte dalla giurisprudenza della Corte di Cassazione che aveva investito la Consulta della questione di legittimità.
Le pronunce della Corte di Cassazione favorevoli alla possibilità di assegnare al figlio legittimo il cognome materno ritengono che la norma consuetudinaria che assegna il cognome paterno ai figli sarebbe in contrasto con i principi alla base della riforma del diritto di famiglia del 1975, creando un indebita disparità di genera fra genitori. Il nuovo modello di famiglia viene delineato dal legislatore su basi paritarie in relazione ai principi costituzionali di riferimento e, secondo la giurisprudenza della Cassazione, pertanto, la norma consuetudinaria in esame sarebbe suscettibile di disapplicazione diretta da parte del giudice poiché l’indagine sulla legittimità delle norme consuetudinarie, alla stregua dei precetti costituzionali e dei principi generali dell’ordinamento, spetta all’autorità giudiziaria che sia chiamata a farne applicazione, non rientrando dette norme tra le leggi o gli atti aventi forza di legge per i quali è devoluto il giudizio di legittimità alla Corte Costituzionale.
La Corte di Cassazione, nel rimettere la questione alla Corte Costituzionale, rilegge l’art. 29 comma 2 della Costituzione, su cui si erano fondate le pronunce di inammissibilità della Consulta precedenti, alla luce di una interpretazione completamente differente, “(…) forte è il contrasto con l’art. 29, comma 2, Cost., atteso che il principio di eguaglianza sul quale il matrimonio è ordinato costituisce esplicazione del principio fondamentale posto dall’art. 3 della Costituzione. Peraltro il necessario bilanciamento tra l’esigenza di tutela dell’unità familiare, cui è riconosciuta copertura costituzionale, e la piena realizzazione del principio di eguaglianza non appare correttamente perseguibile attraverso una disposizione così marcatamente discriminatoria, tenuto conto che – come la Corte Costituzionale ha avuto occasione di affermare già nella remota sentenza n. 133 del 1970, con riferimento ai rapporti patrimoniali fra coniugi – è proprio la diseguaglianza a mettere in pericolo l’unità familiare, che al contrario si rafforza nella misura in cui i rapporti fra coniugi siano governati dalla solidarietà e dalla parità. Appare pertanto da rifiutare una lettura dell’art. 29, comma 2, Cost. tesa a contrapporre l’esigenza di tutela dell’unità familiare alla piena espansione del principio di eguaglianza tra i coniugi: in quanto funzionale alla realizzazione dell’unità della famiglia, tale principio non può connotarsi esclusivamente in chiave negativa, come divieto di ogni discriminazione fondata sul sesso, ma implica anche il riconoscimento di un’eguale responsabilità dei coniugi nello svolgimento in concreto dei rapporti familiari, nel quadro di una reciproca solidarietà. Sembra al Collegio che il limite all’eguaglianza dei coniugi a tutela dell’unità della famiglia possa trovare giustificazione costituzionale solo in presenza di particolari situazioni che rendano indispensabile una specifica previsione normativa, e che comunque in ipotesi siffatte la soluzione legislativa che privilegi uno dei coniugi rispetto all’altro non possa essere mai ancorata al criterio del sesso di appartenenza del coniuge designato, non tollerando il principio di cui all’art. 3 cost., né le varie convenzioni internazionali sui diritti umani cui l’Italia ha aderito, discriminazioni basate sul genere”[16].
Conforme, invece, a quanto statuito dalla Corte Costituzionale nel 2006 è altra giurisprudenza della Corte di Cassazione 14.7.2006 n. 16093, la quale ritiene necessario l’intervento del legislatore finalizzato a ridisegnare in senso costituzionalmente adeguato l’insieme delle disposizioni destinate a regolare il sistema di attribuzione del cognome.
Recentemente, dato il contrasto giurisprudenziale e la divergenza con i principi costituzionali e sovranazionali, la Corte di Cassazione ha emesso un’ordinanza interlocutoria secondo la quale dovrebbero essere rimessi al primo presidente della Corte di Cassazione, affinchè valuti l’opportunità dell’assegnazione alle Sezioni Unite, gli atti del ricorso sulla questione se possa disporsi la rettificazione dell’atto di nascita nella parte in cui abbia attribuito al figlio minore legittimo il cognome del padre, invece che quello materno, come invece congiuntamente richiesto dai coniugi. La Cassazione, infatti si è posta la seguente questione, “se alla luce dei postulati costituzionali, dell’incipiente contrasto giurisprudenziale, dell’evoluzione della coscienza sociale e del costume, della normativa comunitaria ed internazionale e del cd. diritto vivente, urge ormai la cogente necessità di acclarare se sia ancora attuale e legittima la norma consuetudinaria a termini della quale al figlio nato da matrimonio va imposto il cognome del padre anche quando entrambi i suoi genitori avanzino concorde richiesta di attribuire il cognome materno. (…) Il Trattato di Lisbona del 13 dicembre 2007, sottoscritto dai paesi membri dell’Unione Europea, ha ribadito il principio di parità tra uomini e donne e la lotta alla discriminazione. Con l’ordinanza 176/1988 la Corte Costituzionale ha affermato che “sarebbe possibile, e probabilmente consentaneo all’evoluzione della coscienza sociale, sostituire la regola vigente in ordine alla determinazione del nome distintivo dei membri della famiglia costituita dal matrimonio con un criterio diverso, più rispettoso dell’autonomia dei coniugi, il quale concilii i due principi sanciti dall’art. 29 Cost., anziché avvalersi dell’autorizzazione a limitare l’uno in funzione dell’altro” e con la sentenza n. 61/2006 la stessa Corte (lo) ha ribadito ancora più nettamente (…). In entrambi i casi la Corte ha implicitamente sollecitato un intervento del legislatore che, pur avendo affrontato il tema da oramai quasi un trentennio (proposta di l. 30 ottobre 1979 n.832), non è ancora pervenuto a soluzioni concrete. Sulla base di queste considerazioni è apparso opportuno alla S.C. trasmettere gli atti al Primo Presidente ai fini della eventuale rimessione alle Sezioni Unite, per valutare se, alla luce della mutata situazione della giurisprudenza costituzionale e del probabile mutamento delle norme comunitarie, possa essere adottata un’interpretazione della norma di sistema costituzionalmente orientata ovvero, se tale soluzione sia ritenuta esorbitante dai limiti dell’attività interpretativa, la questione possa essere rimessa nuovamente alla Corte Costituzionale”[17].
Il Consiglio di Stato, dal canto suo, ha riconosciuto ed ammesso in più di un caso la possibilità dell’attribuzione del matronimico[18].
A fronte di una non omogeneità di posizioni è emersa una tendenza di alcuni soggetti ad aggirare la questione attraverso il ricorso alla procedura della rettificazione del cognome attribuito con l’atto di nascita dall’ufficiale di Stato Civile.
Evidenti sono quindi le numerose questioni da risolvere e disciplinare connesse alla questione dell’attribuzione del matronimico, dalla scelta del regime legale (doppio cognome, solo il paterno, solo il materno, in basse alla scelta di quali soggetti) alla disciplina del disaccordo . Sempre maggiori sono, inoltre, le spinte sovranazionali che esortano lo Stato Italiano ad adeguarsi ai principi comunitari. La completa uguaglianza dei genitori in tema di scelta del cognome viene promossa dalla risoluzione n. 37 del 1978, dalle raccomandazioni del Consiglio d’Europa n.1272 del 1995 e n. 1362 del 1998, relative alla piena realizzazione dell’uguaglianza tra madre e padre nell’attribuzione del cognome ai figli.
Diverse sono, inoltre, le pronunce della Corte europea dei diritti dell’uomo relative alla piena realizzazione della uguaglianza fra padre e madre nell’attribuzione del cognome ai figli (C.E.D.U. 16.2.2005, Unal Teseli c. Turquie; 24.10.1994, Stjerna c. Finlande; 24.1.1994, Burghartz c. Suisse).
La Convenzione sull’eliminazione di ogni forma di discriminazione nei confronti della donna, adottata a New York il 18 dicembre 1979, ratificata e resa esecutiva in Italia con legge 14 marzo 1985 n. 4, all’articolo 16 indica il principio secondo il quale “gli Stati parte prendono tutte le misure adeguate per eliminare la discriminazione nei confronti della donna in tutte le questioni derivanti dal matrimonio e nei rapporti familiari e, in particolare, assicurano in condizioni di parità con gli uomini gli stessi diritti personali al marito e alla moglie, compresa la scelta del cognome, di una professione, di una occupazione”.
Da ultimo è stata depositata una denuncia di infrazione alla Commissione europea, protocollata 10.6.2011 n. CHAP (2011)03594, e presentata contro lo Stato Italiano in merito alle norme relative alla trasmissione del cognome ai figli, perché contrarie al diritto della madre a vedere imposto il cognome ai figli legittimi
In tale contesto normativo e giurisprudenziale si inserisce la pronuncia della Corte EDU in esame, la quale obbliga esplicitamente lo Stato Italiano a provvedere ad adottare misure generali e, quindi, procedere a un’immediata modifica legislativa in materia, al fine di offrire e garantire un’unitaria disciplina della questione in modo da rispettare i principi fondamentali dei diritti dell’uomo.

6. La vicenda giuridica sorta nel 1999 ha trovato il proprio esito solo con la pronuncia della CEDU in esame.
I due coniugi, infatti, hanno esperito tutte le vie legali interne possibili al fine di vedere riconosciuto il proprio diritto ad attribuire il solo cognome materno ai propri figli.
La vicenda ha ricoperto un ampio arco temporale, nel corso del quale si sono pronunciati dagli Uffici dello stato civile, a giudici di primo, secondo e terzo grado, nonché, altresì la Corte Costituzionale con la pronuncia del 16.02.2006, n. 61[19].
Nel 2001 i coniugi ricorrevano presso il Tribunale di Milano avverso il rigetto da parte dell’Ufficiale di stato civile di registrare la loro primogenita con il solo cognome materno. Il loro ricorso si fondava sul fatto che non esistesse alcuna norma dell’ordinamento italiano che vietava tale eventualità.
Il giudice di primo grado rigettando il ricorso osservava come : “sebbene nessuna disposizione legale richieda di registrare un bambino nato da una coppia sposata con il nome di suo padre, questa regola corrisponde ad un principio ben radicato nella coscienza sociale e nella storia italiana”[20]. Il Tribunale di Milano ha ritenuto, quindi, questione superflua l’esistenza o meno di una disposizione giuridica esplicita in tal senso.
A seguito di tale pronuncia i coniugi ricorrono in appello nel 2002 ed anche in tale caso vedono rigettare il loro ricorso.
Nelle sue motivazioni, la Corte d’Appello ha osservato come la Corte Costituzionale abbia ripetutamente affermato (Ordinanza nn. 176 e 586 28 gennaio 1988, 11 Maggio 1988), che la mancata previsione della possibilità per la madre di trasmettere il suo cognome ai “figli legittimi” non abbia violato l’articolo 29[21] o l’articolo 3[22] della Costituzione. La Corte d’Appello osservava, altresì, come, la Consulta avesse affermato in diverse occasioni come dovesse appartenere al legislatore la scelta di introdurre un differente sistema di attribuzione del cognome e come fossero presenti, ai tempi del giudizio, sei diversi disegni di legge che prospettavano differenti soluzioni per disciplinare la questione dell’attribuzione del cognome alla nascita dei figli legittimi. Secondo il giudice d’Appello, pertanto, l’omessa attuazione di alcuna normativa in materia rendeva ancora valide le regole in vigore.
A seguito di tale giudizio i coniugi sono ricorsi in Cassazione nel 2004. Nel corso del giudizio la Corte ha ritenuto di dover sollevare una questione di legittimità costituzionale in merito all’interpretazione degli articoli del codice civile dai quali si desume la disciplina per l’attribuzione del cognome ai figli legittimi.
La corte Costituzionale, nel 2006, ha affermato quanto precedentemente evidenziato , limitandosi ad invocare “un futuro intervento del legislatore” per ottenere una regolamentazione organica della materia.
La Corte di Cassazione, pertanto, preso atto di quanto affermato dalla Consulta, nel 2006 si è pronunciata in senso contrario alla richiesta avanzata dai coniugi.
I coniugi, pertanto, ricorrevano alla Corte Edu lamentandosi, sia del fatto che non gli fosse stato riconosciuto il diritto di assegnare alla figlia il solo cognome materno, che del fatto che la normativa italiana, come interpretata dal momento dei fatti, imponesse l’assegnazione automatica e senza eccezioni del cognome del padre ai “figli legittimi”.
I due ricorrenti affermano nel loro ricorso come “ nella società moderna, l’unità della famiglia non possa dipendere dalla trasmissione del nome del padre, e la tutela degli interessi del bambino, inoltre, non possa giustificare la discriminazione in questione”. Essi sottolineano che la prassi vigente in Italia configuri una discriminazione basata sul sesso. Essi non contestano le disposizioni relative alla determinazione del nome in particolare per quanto riguarda la tutela del nucleo familiare e la capacità di identificare le persone in riferimento alle loro origini. Tuttavia, essi ritengono che l’attribuzione automatica e obbligatoria del cognome paterno non sia idonea a perseguire e tutelare l’essenza stessa del diritto all’identità personale e dell’unità familiare.
La Corte EDU, prima di tutto, ha respinto le eccezioni del Governo italiano secondo il quale il ricorso doveva essere dichiarato irricevibile in base all’articolo 35, par. 3, lett. b), mancando un pregiudizio importante. La Corte europea ha invece ritenuto che la qualificazione dell’importanza del pregiudizio non potesse essere condotta solo sulla base di un eventuale pregiudizio economico, ma deve essere considerata caso per caso alla luce delle questioni in gioco. L’importanza del caso e, quindi, la presenza di un pregiudizio importante risulta evidente anche tenendo conto del fatto che la sentenza può fornire una guida per le giurisdizioni nazionali, trattandosi, per di più, del primo caso italiano. Respinte le eccezioni di irricevibilità, la Corte ha letto la questione oggetto del giudizio alla luce degli articoli 8 e 14 della Convenzione.
In merito all’applicazione dell’art. 8 della Convenzione la Corte ha affermato come, nonostante l’art. 8 non contenga alcuna disposizione esplicita in merito al nome, quest’ultimo, in quanto mezzo idoneo a determinare l’identificazione personale e la connessione ad una famiglia non può non trovare tutela e fondamento nell’art. 8 stesso, il quale prevede espressamente come “Ogni persona ha diritto al rispetto della propria vita privata e familiare”. Nel caso di specie, pertanto, i ricorrenti, in quanto genitori della minore, sono titolari di un diritto personale a poter aver voce in capitolo nella determinazione del cognome da attribuire alla propria prole.
In merito all’applicazione dell’art. 14 della Convenzione, invece, la Corte ha specificato come per discriminazione si intenda il “trattare in maniera differente, senza delle oggettive e ragionevoli giustificazioni, persone che si trovino in situazioni simili e comparabili”[23]. Il trattamento differente di situazioni simili, prosegue la Corte, non comporta automaticamente la violazione dell’art. 14 della Convenzione, ma occorre che persone poste in situazione simili ed analoghe gioiscano di trattamenti preferenziali e discriminatori.
Secondo la Corte EDU, la prassi italiana dell’attribuzione automatica del cognome paterno al momento della registrazione all’anagrafe dei figli non risulta essere sorretta da una giustificazione oggettiva e ragionevole. La Corte ribadisce, infatti, che se una politica generale o una disposizione normativa produce degli effetti pregiudizievoli in modo sproporzionato su un gruppo di persone, la possibilità che la stessa venga considerata discriminatoria non può essere esclusa, per il fatto che gli effetti prodotti non siano non siano stati dettati da uno specifico intento e non siano stati predisposti nei confronti del gruppo di persone coinvolto. Applicando tali principi al caso di specie, la Corte ha evidenziato come consentire unicamente la trasmissione del cognome paterno, addirittura nei casi in cui la coppia sia favorevole a indicare solo quello materno,  determini un effetto discriminatorio su persone che si trovano nella stessa situazione svolgendo entrambi il ruolo di genitori. Discriminazione che, precisa la Corte, non è sanata neanche con la limitata concessione di aggiungere a quello paterno il cognome materno.
Al termine di un lungo ragionamento logico giuridico, che ha avuto ad oggetto la normativa italiana ed i principi CEDU la Corte ha concluso che la prassi italiana dell’attribuzione automatica del patronimico configuri una violazione dell’art. 14 letto in combinato disposto con l’art. 8 della Convenzione.
Accertata, quindi, la violazione, la Corte ha chiesto allo Stato italiano, in base all’articolo 46, l’adozione di misure di carattere generale costituite dall’approvazione di una normativa conforme al quadro convenzionale.

7. La pronuncia della Corte di Strasburgo ha posto al centro dell’attenzione una evidente carenza all’interno della disciplina del nostro diritto di famiglia, soprattutto alla luce degli ultimi interventi normativi diretti[24], sempre di più, ad evitare ogni sorte di discriminazione familiare. La possibilità, infatti, che si possa in una fase successiva alla registrazione dell’atto di nascita modificare il proprio cognome aggiungendo quello materno, non può rappresentare un’efficacie soluzione al problema[25]. Indipendentemente dal fatto che la legge stessa che prevede tale possibilità sia stata recentemente modificata, apportando effettive semplificazioni alla procedura[26].
La questione di diritto si colloca, inoltre, in un più ampio quadro riguardante l’evoluzione della società, del nucleo familiare e delle relazioni al suo interno.
Si auspica che una pronta risposta in materia non si presenti, come sta accadendo sempre più frequentemente negli ultimi anni, come il tipico intervento legislativo d’urgenza, posto in essere per sedare momentaneamente gli interessi coinvolti senza un’adeguata analisi del caso.
Il problema in esame, infatti, vede coinvolti più dei due soggetti padre e madre. In primo luogo sono i figli i protagonisti della questione, in virtù del fatto che il diritto al nome è un diritto fondamentale di ogni singola persona umana. È evidente, pertanto, che ci si debba interrogare sulla qualificazione giuridica della posizione dei genitori, i quali più che essere titolari di un diritto, si trovano a dover esercitare una potestà genitoriale, che contempli diritti e doveri esercitati nell’unico interesse del figlio in quanto soggetto di diritto[27].
La riforma del sistema di attribuzione del cognome, pertanto, dovrebbe fare in modo di tutelare adeguatamente i diritti di tutti i soggetti coinvolti, non potendo far passare in secondo piano i diritti del minore[28].

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[1] “Nomen est quod unicuique personae datur, quo suo quaeque proprio et certo vocabolo appellatur”, Cicerone, De Inventione.
[2] Già la giurisprudenza dello scorso secolo aveva individuato la rilevanza ricoperta dall’istituto in esame: “senza dubbio il nome è cosa pregiatissima, che fa parte del patrimonio morale di colui che onoratamente lo porta, e costituisce una proprietà sacrosanta e inviolabile, al pari, e più ancora di qualunque altra proprietà di cose materiali. Il nome patronimico richiama alla memoria i vincoli e gli affetti di un’intera famiglia: un nome solo rappresenta talvolta una lunga serie di generose imprese; talvolta narra la storia degli studi, del lavoro e dei sacrifici di parecchie generazioni. Il nome è sempre fonte inesauribile di purissime soddisfazioni, può spargere un’aureola gloriosa su di un’intera prosapia, e può essere occasione di onesti guadagni. È quindi facile a comprendersi come ciascuno si faccia una gelosa cura di conservare il proprio nome, e di difenderlo da chiunque s’attenti di oscuralo o usurparlo” Cass. Civ., 07.08.1883, in Foro it., 1881, I, 1050, 1052.
[3] In passato, infatti, si contrapponevano due differenti teorie in merito alla natura dell’istituto. Una, rispondeva ad una logica proprietaria che teorizzava un vero e proprio diritto di proprietà al nome, imprescrittibile, inalienabile, reale ed inviolabile. L’altra, considerando inadeguata tale ricostruzione dell’istituto, tentava, invece, di attribuire al nome carattere meramente pubblicistico.
[4] Cass. Civ., Sez. I, 5.2.2008, n. 2751, in R. G., 2008.
[5] La giurisprudenza, dal canto suo, non si è discostata da tali assunti ritenendo anch’essa come: “il diritto al cognome completo si converte nell’esercizio del collaterale diritto all’identità personale, siccome primaria espressione di quei diritti della personalità che la Costituzione ha riconosciuto e che trovano tutela di disposizioni di cui agli artt. 6 ss. c.c.” App. Milano, 1.2.2000, in Dir. Ecc. II, 378; “Il diritto all’identità personale, momento di sintesi dei segni distintivi di una persona, così comprendendo dati da sempre rilevanti, nel campo del diritto (nome, immagine, pseudonimo), come richiamando e dando valore, secondo più ampia prospettiva, ad una serie di elementi che concorrono a formare la personalità dell’individuo (esperienza passata, convinzioni ideologiche, scelte politiche e morali, condizione presente) trova specifico fondamento nel combinato disposto degli art. 2 e 3 cost. posti a garanzia dei diritti fondamentali della persona” Pretura Varese, 27 gennaio 1986, in Resp. civ. e prev. 1986, 732.
[6] Afferma, infatti, la giurisprudenza come: “I diritti della personalità, trai quali rientra anche il diritto al nome, trovano il loro fondamento positivo nell’articolo 2 della Costituzione, che garantisce al singolo la libertà di autodeterminazione nello svolgimento della propria vita individuale e sociale e non possono subire restrizione alcuna se non in relazione dei principi di analogo rango costituzionale. È sussistente un diritto assoluto di personalità dei soggetti individuato dall’art. 2 Cost., ed inteso come diritto alla libertà di autodeterminazione nello svolgimento della personalità del singolo, nel quale si inseriscono, senza esaurirlo, le particolari situazioni disciplinate dalle norme volte alla tutela del nome, dell’immagine, della segretezza della corrispondenza e così via”, T.A.R. Lazio sez. I, 16.12.1988, n. 1801, in Giur. It., 1991, III, 1, 159.
[7] “Il diritto al nome (art. 6 c.c.) è riconosciuto in quanto il nome è segno legale distintivo della personalità e tale funzione adempiono i suoi componenti in corrispondenza all’idoneità di ciascuno alla funzione di individuazione nella vita sociale e nel commercio giuridico: il cognome, col designare l’appartenenza alla famiglia ed il prenome, col completare tale designazione nell’ambito familiare. Se, per questa idoneità dei componenti, la funzione di individuazione è di ordinario adempiuta con il concorso di entrambi, in quanto normalmente ne sussiste l’esigenza, può anche avvenire che l’uno o l’altro, da soli, siano sufficienti in singole fattispecie”, Cass. Civ. 1.2.1962, n. 201, in Riv. Giur. Civ., 1962, 2526.
[8] “Il diritto al nome è riconosciuto in quanto il nome è segno legale distintivo della personalità e tale funzione adempiono i suoi componenti in corrispondenza all’idoneità di ciascuno alla funzione di individuazione nella vita sociale e nel commercio giuridico: il cognome, col designare l’appartenenza alla famiglia ed il prenome, col completare tale designazione nell’ambito familiare”, Cass. Civ., Sez. II, 1.2.1962, n. 201, in R. G. C., 1962, 2526.
[9] App. Milano, 14.3.1953, in Foro It., 1953, I, 1621.
[10] Il diritto del figlio alla conservazione del proprio status familiare ed alla salvaguardia della propria identità, quale principio fondamentale dell’individuo, recentemente sta ottenendo sempre maggiori riconoscimenti dalla giurisprudenza.
Il Tribunale di Roma, il 7 ottobre 2012, ha respinto la domanda di un padre che aveva impugnato, per difetto di veridicità, il riconoscimento di una bambina che egli stesso aveva compiuto quarant’anni prima, con la piena consapevolezza che la figlia non era sua. Il Tribunale di Roma, in tale pronuncia, ha ritenuto di riconoscere massima tutela e dare prevalenza al diritto della bambina, oramai donna, a non essere privata dello stato di figlia legittima, ponendo in secondo piano nel bilanciamento degli interessi in gioco il principio di favor veritatis rispetto al favor legimitatis.
La famiglia degli affetti in cui si forma la personalità dell’individuo viene ad assumere primaria importanza rispetto alla famiglia biologica, “sempre meno rilievo assume il dato formale del rapporto familiare legato sul legame meramente biologico. (…) la famiglia assume sempre di più la connotazione della prima comunità nella quale effettivamente si svolge e si sviluppa la personalità del singolo e si fonda la sua identità”, Trib. Roma, sez. I, 7.10.2012, n. 19572, in Redazione Giuffrè 2012.
[11] Il diritto al cognome completo si traduce e si converte nell’esercizio del collaterale diritto all’identità personale, siccome primaria espressione di quei diritti della personalità che la Costituzione ha riconosciuto e che trovano tutela per il tramite delle disposizioni di cui agli art. 6 ss. c.c., Corte App. Milano, 15.2.200, in Dir. Eccl., 2000, II, 378.
[12] Atto Camera n. 1712 presentato dall’On. Rosy Bindi il 29.09.2008; Atto Camera n. 1699, presentato dall’On. Laura Garavini il 24.09.2008; Atto Camera n. 1053, presentato dall’On. Jole Santelli, il 15.05.2008; Atto Camera n. 960, presentato dall’On. Francesco Colucci il 12.05.2008; Atto Senato n. 86, presentato da Vittoria Franco il 29.04.2008; Atto Senato n. 130, presentato da Donatella Poretti il 29.04.2008.
[13] Secondo F. De Scrilli, Il cognome del figlio legittimo, in Tratt. Zatti II, Milano, 2012, 537, “anche se si dovessero condividere i sospetti di legittimità costituzionale circa il sistema di attribuzione del cognome alla prole legittima, pare però indubbio che i metodi alternativi sinora elaborati, spesso farraginosi, falliscano anch’essi – e non solo sulla carta – nell’impresa di garantire piena uguaglianza ai coniugi”.
[14] Corte Cost. 16.2.2006, n. 61, in Dir. Famiglia, 2009, 3, 1074.
[15] Corte Cost., 16.2.2006, n. 61, in Giur. Cost., 2006, 6, 1124.
[16] Cass. Civ., Sez. I, 17.7.2004, n. 13298, in Dir. fam., 2005, 23.
[17] Cass. Civ., Sez. I, 22.9.2008, n.23934, in Dir. Fam., 2008, 4, 1931.
[18] “è possibile sostituire il cognome paterno con quello materno senza compromettere i valori della famiglia e senza alterare in alcun modo lo status di figlio legittimo”, Cons. Stato, Sez. I, 17.3.2004, n. 515, in Dir. e Giust., 2004, n. 41, 48.
[19] In Giur. Cost. 2006, 6, 1124.
[20] Punto 8 in fatto, sentenza CEDU 07.01.2014, 07/2007.
[21] Art. 29, comma 2, Cost. “Il matrimonio è ordinato sull’eguaglianza morale e giuridica dei coniugi, con i limiti stabiliti dalla legge a garanzia dell’unità familiare”.
[22] Art. 3, comma 1, Cost. “Tutti i cittadini hanno pari dignità sociale e sono eguali davanti alla legge, senza distinzione di sesso, razza, di lingua, di religione, di opinioni politiche, di condizioni personali e sociali”.
[23] Willis c. Royaume – Uni, n. 36042/97.
[24] Legge 10.12.2012, n. 219.
[25] Come prevede, infatti, il Ministero dell’Interno stesso “I provvedimenti di cambiamento o modificazione del nome o del cognome rivestono carattere eccezionale e possono essere ammessi solo ed esclusivamente in presenza di situazioni oggettivamente rilevanti, supportate da adeguata e pregnante documentazione e da solide e significative motivazioni”.
[26] Lo strumento a disposizione di coloro che intendano aggiungere il cognome materno è il procedimento descritto nel DPR 3.11.2000, N. 396, così come è stato modificato dal DPR 24/02/2012.
[27] Nel caso di attribuzione giudiziale del cognome, ai sensi del terzo comma dell’art. 262 c.c., il giudice è investito del potere – dovere di prendere in considerazione ognuna delle soluzioni in detta disposizione previste avendo riguardo all’unico criterio di riferimento dell’interesse del minore e con esclusione di qualsiasi automaticità nell’attribuzione del cognome.
[28] Si evidenzia come, seguito dell’obbligo imposto dalla Corte di Strasburgo, il Consiglio dei Ministri abbia già previsto un disegno di legge, composto da 4 articoli, diretto a modificare l’articolo 143-bis del Codice civile, valido anche per i figli nati fuori dal matrimonio o adottati. Attualmente la proposta, sottoposta in data 10.01.2014 al vaglio del Consiglio dei Ministri, prevede che venga inserito nel testo del codice civile all’art. 143 bis come il figlio “assume il cognome del padre ovvero, in caso di accordo tra i genitori risultante dalla dichiarazione di nascita, quello della madre o quello di entrambi i genitori“.

(pubblicato il 13.1.2014)

Note

L'articolo L’intervento della Corte EDU sull’attribuzione esclusiva del matronimico. <br>Considerazioni a margine della sentenza 7 gennaio 2014 CEDU proviene da Giustamm.

1. La questione sottoposta al vaglio di legittimità Costituzionale. 2. La determinazione della competenza nel c.p.a. 3. La competenza funzionale del TAR Lazio alla luce delle sentenze della Corte Costituzionale. 4. Analisi delle ordinanze. 5. Brevi conclusioni.

1. Con il decreto legge 2 marzo 2012, n. 16, “Potenziamento dell’accertamento in materia di giochi” il legislatore è intervenuto sul codice del processo amministrativo prevedendo all’art. 10, comma 9 – ter, una nuova ipotesi di competenza funzionale inderogabile del Tribunale Amministrativo regionale del Lazio.
Prevede, infatti, l’art. 10 d. l. 16 del 2012, convertito in legge 20.04.2013, n. 44, come “nell’articolo 135, comma 1, del codice di cui al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104, è aggiunta la seguente lettera: “q-quater) le controversie aventi ad oggetto i provvedimenti emessi dall’Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato in materia di giochi pubblici con vincita in denaro e quelli emessi dall’Autorità di polizia relativi al rilascio di autorizzazioni in materia di giochi pubblici con vincita di denaro”.
In materia di giochi pubblici, pertanto, viene stabilita la competenza funzionale inderogabile del TAR Lazio per due differenti ipotesi: 1). Le controversie aventi ad oggetto i provvedimenti emessi dall’Amministrazione Autonoma dei monopoli di Stato (AAMS) in materia di giochi pubblici con vincita in denaro; 2). Le controversie aventi ad oggetto i provvedimenti emessi dall’Autorità di polizia relativi al rilascio di autorizzazioni in materia di giochi pubblici con vincita in denaro.
La prima ipotesi di competenza funzionale non ha suscitato particolari critiche perché – alla luce delle linee guida in materia, tracciate dalla giurisprudenza costituzionale – appare indiscusso come gli interessi sottesi ai provvedimenti emessi dall’AAMS in materia di giochi pubblici trascendano quelli delle comunità locali[1].
Lo stesso non si può dire, con la medesima certezza, per le autorizzazioni di polizia, che sembrano avere rilievo prevalentemente locale.
La seconda ipotesi di competenza funzionale inderogabile è stata quindi contestata, e foriera di diverse ordinanze di rimessione alla Corte Costituzionale (Reg. ord. N. 208, 209, 210, G.U. n. 41 del 2013; Reg. ord. N. 216, 217, 218, 219, 220, G.U. n. 42 del 2013).
Da un’analisi della norma, effettivamente, emergono potenziali problemi per gli interpreti[2].
Si tenga presente che la questione riguardante il fenomeno della dilagante diffusione del gioco lecito controllato dallo Stato è particolarmente delicata e coinvolge anche problematiche non giuridiche. Si sovrappongono, infatti, questioni sociali e sanitarie con tematiche attinenti la tutela dell’ordine pubblico ed il riparto di competenze fra Stato e Regioni[3].
Il presente studio si soffermerà esclusivamente sulle questioni sollevate dalle ordinanze di rimessione alla Corte Costituzionale, e sull’analisi della competenza funzionale inderogabile del TAR Lazio in materia di gioco lecito controllato dallo Stato.
Per poter meglio cogliere e trattare le questioni sollevate dai differenti TAR occorre prendere brevemente in considerazione l’evoluzione che ha avuto il riparto di competenze nel processo amministrativo nel corso degli anni. Una volta, infatti, trattata la tipologia della competenza funzionale inderogabile si potranno leggere sotto una differente lente le ordinanze di legittimità costituzionale sollevate in merito alla competenza funzionale inderogabile del TAR Lazio in materia di gioco lecito.

2. La determinazione della competenza è riconducibile alla riserva di legge di cui all’art. 113, comma 3, Cost., secondo il quale “la legge determina quali organi di giurisdizione possono annullare gli atti della pubblica amministrazione”. E’ il legislatore ordinario, pertanto, che determina la “misura” o la “quota” di giurisdizione attribuita a ciascun giudice o, più correttamente, a ciascuno degli organi dell’ordine giurisdizionale amministrativo[4].
Il riparto di competenze nel processo amministrativo trova la propria disciplina negli articoli 13 e 14 del c.p.a. ai sensi dei quali sono espressamente previste due differenti tipologie di competenza: territoriale e funzionale. Vi è poi il criterio della competenza per grado ed il criterio della competenza riservata, in base alle norme di attuazione dello statuto autonomo della regione siciliana
L’avvento del codice del processo amministrativo è stato foriero di notevoli innovazioni in tema di riparto di competenze. Come noto, nel sistema previgente la competenza territoriale ai sensi dell’art. 31 della legge n. 1034/1971, era sempre derogabile[5]. Novità principale del nuovo codice è costituita dalla previsione dell’inderogabilità della competenza, sia territoriale che funzionale. Pertanto l’eventuale incompetenza sarà rilevabile d’ufficio senza alcun tipo di preclusione temporale, fintanto che non si formi sul punto un giudicato esplicito o implicito.
La dottrina, in maniera praticamente uniforme, ha individuato la ratio di tale innovazione normativa nell’intento del legislatore di prevenire la sempre più diffusa prassi del c.d. forum shopping[6] e nel tentativo di risolvere altresì i conflitti di competenza derivanti dalla pluralità di atti impugnati con il medesimo ricorso.
In questa sede non ci occuperemo di valutare i profili critici di tale innovazione normativa. Ci limiteremo ad analizzare, invece, come opera il criterio del riparto di competenze al fine di entrare in possesso degli strumenti necessari per trattare la questione attinente la legittimità costituzionale della devoluzione alla competenza funzionale ed inderogabile del TAR Lazio per le controversie riguardanti i provvedimenti emessi dall’Autorità di polizia relativi al rilascio di autorizzazioni in materia di giochi pubblici con vincita di denaro.
Il primo e terzo comma dell’art. 13 del Codice del processo amministrativo, hanno recepito i principi che si sono venuti ad affermare nel corso degli anni in seno alla giurisprudenza amministrativa con riguardo alle norme della previgente legge 1034/1971. Così, ai sensi del primo comma dell’art. 13 c.p.a. il Tribunale amministrativo regionale è “comunque inderogabilmente competente sulle controversie riguardanti i provvedimenti, atti, accordi o comportamenti di pubbliche amministrazioni i cui effetti diretti sono limitati all’ambito territoriale della regione in cui il tribunale ha sede”.
“Ne deriva che, per individuare il tribunale territorialmente competente, occorre, prima di tutto, verificare se il provvedimento o l’atto o l’accordo o il comportamento di una pubblica amministrazione, indipendentemente dalla collocazione territoriale della sua sede, producano effetti immediati e diretti che siano limitati ad un solo ambito territoriale regionale”. In tale ipotesi sarà, dunque, territorialmente competente il tribunale amministrativo che abbia la propria sede nella Regione, in disparte da dove sia collocata la sede dell’ente pubblico autore del provvedimento. “(…) Solo se non ricorre tale ipotesi, sarà territorialmente competente, ai sensi del comma 1, il tribunale amministrativo regionale nella cui circoscrizione ha la propria sede la pubblica amministrazione autrice del provvedimento, dell’atto, dell’accordo o del comportamento”[7].
Ai sensi del terzo comma, invece, è previsto come per gli atti delle amministrazioni dello Stato che abbiano efficacia ultraregionale, la competenza territoriale, indipendentemente dalla sede dell’amministrazione agente, spetta al TAR del Lazio, sede di Roma.
Alla luce di quanto brevemente esposto si può, in sostanza, affermare che la regola base per la determinazione della competenza territoriale si basa sul criterio della sede e sul criterio dell’efficacia.
Tale regola generale è incisa dall’art. 14 del codice del processo amministrativo. Vi si prevede, come già nel precedente quadro normativo, la devoluzione funzionale “alla competenza inderogabile del Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sede di Roma, le controversie indicate dall’articolo 135 e dalla legge”. L’art. 135 del codice del processo amministrativo ha, poi, codificato le varie ipotesi di competenza funzionale inderogabile del TAR Lazio introdotte nel corso degli anni dal legislatore ordinario.
Tale norma rappresenta un’innovazione rispetto al sistema previgente giacchè nella legge istitutiva dei Tribunali amministrativi regionali non esisteva una disciplina generale sulla competenza funzionale inderogabile del TAR Lazio.
Secondo la tradizionale definizione di Chiovenda, si ha competenza funzionale quando “una causa è affidata al giudice di un determinate territorio pel fatto che la sua funzione sarà ivi più facile o più efficace (…). La competenza funzionale si avvicina così da un lato alla competenza per materia, dall’altro lato alla competenza territoriale. Ma anche in questo caso la competenza funzionale è sempre assoluta ed inderogabile e ciò costituisce la sua caratteristica e l’importanza pratica di questa categoria”[8].
L’innovazione apportata dall’introduzione del suddetto art. 14, ha creato diversi contrasti dottrinali in merito al rapporto intercorrente con la norma generale dell’art. 13, lasciando aperti diversi quesiti.
Il legislatore del 2010 ha omesso di fornire una definizione puntuale della competenza funzionale, lasciando all’interprete di definire se la stessa sia dotata di effettivi tratti distintivi rispetto alla generale ipotesi prevista dall’art. 13 del c.p.a., ovvero se essa non presenti in concreto effettive differenze sotto il profilo disciplinare.
La reductio ad unitatem delle diverse ipotesi giurisprudenziali che prevedevano differenti ipotesi di competenza funzionale inderogabile ha, però, risolto un dubbio. Fino alla previsione di cui all’art. 13 c.p.a. non era chiaro, infatti, nell’ambito delle numerose competenze attribuite da norme speciali al Tar del Lazio, quali fossero attribuite a titolo di competenza funzionale e quali, invece, fossero soltanto casi speciali applicativi dei criteri generali di distribuzione della competenza territoriale, poiché non sempre le singole leggi speciali si peritavano di qualificare l’attribuzione (anche se, di regola, la previsione di legge speciale recava ex se una connotazione di inderogabilità idonea già in quanto tale a differenziare il regime da quello – normalmente derogabile – della competenza per territorio). Sotto tale aspetto, pertanto, il legislatore ha modificato in parte la tradizionale nozione di competenza funzionale, delineando una nuova platea di ipotesi il cui unico denominatore comune è costituito dalla volontà del legislatore di irrigidire ulteriormente il regime di inderogabilità per territorio[9]. Viene osservato infatti, come “non si possa qualificare come una vera e propria competenza per materia, ma di una individuazione ex legge del criterio territoriale. In alcuni casi tale interpretazione ha carattere interpretativo per ipotesi in cui attraverso una corretta applicazione del criterio territoriale si sarebbe pervenuti alle medesime conclusioni. In altri casi ha carattere derogatorio ai criteri ordinari“[10].
Sin dalle prime previsioni normative di competenza funzionale del TAR Lazio sono stati sollevati diversi dubbi di legittimità costituzionale per tali scelte operate dal legislatore ordinario. Al fine di analizzare l’istituto in esame, una lettura delle principali sentenze della Corte Costituzionale in materia risulta di fondamentale importanza. Operare attraverso un’analisi di questa giurisprudenza permetterà, infatti, non solo di reperire la ratio normativa alla base delle scelte del legislatore, ma, altresì, di individuare le linee guida individuate dalla Corte Costituzionale per valutare la legittimità o meno di tali scelte.
Alla luce della giurisprudenza della Corte Costituzionale si potranno analizzare le varie ordinanze di legittimità costituzionale sollevate in merito alla competenza funzionale inderogabile del TAR Lazio in materia di gioco lecito.

3. L’introduzione di ipotesi di competenza funzionale da parte del TAR Lazio trova la sua origine nei primi anni ’90. È, infatti, con la legge 12.04.1990, n. 74, che viene introdotta la prima ipotesi di competenza funzionale, inderogabile dalle parti, nei confronti del TAR Lazio avverso i provvedimenti del Consiglio Superiore della Magistratura[11]. Successivamente il legislatore ordinario prevede con la legge 10.10.1990, n. 287, la stessa ipotesi di competenza per i provvedimenti emessi dall’Autorità garante per la concorrenza ed il mercato.
Nel corso degli anni si sono susseguite continue e distinte previsioni di ipotesi di competenza funzionale, come, ad esempio, la legge 27.01.2006, n. 21, che prevedeva la competenza inderogabile del TAR Lazio in relazione alle ordinanze che dichiarano lo stato di emergenza ai sensi della legge sulla protezione civile ed ai consequenziali provvedimenti commissariali; oppure le competenze in materia di energia, legge 99/2009[12]; le competenze aventi ad oggetto il contezioso sportivo, legge 280/2003; le controversie aventi ad oggetto i decreti ministeriali di espulsione di cittadini extracomunitari per motivi di ordine pubblico e sicurezza, d. lgs. 286/1998. Come può emergere da una più che sommaria lettura dei singoli casi, le differenti ipotesi devolute alla competenza funzionale del TAR Lazio sono le più varie. La riduzione in un’unica categoria, senza la definizione o delimitazione concettuale della stessa ha creato per gli interpreti differenti problemi alla luce, anche del fatto che “le ipotesi di competenza funzionale indicate all’art. 14 divergono, in parte, dalle ipotesi tipiche in relazione alle quali la categoria era stata enucleata”[13]. L’eterogeneità di queste ipotesi ha suscitato, fin dalla prima previsione legislativa, non pochi dubbi di compatibilità Costituzionale di tale modello di riparto di competenza.
La ratio che accomuna le varie ipotesi disciplinate dal codice del processo amministrativo di competenza funzionale sembra, in effetti, quella di sottrarre alla cognizione di giudici locali determinate questioni il cui esame potrebbe essere condizionato data la vicinanza territoriale, e permettere altresì una giurisprudenza uniforme sulle questioni per le quali la competenza in esame è prescritta[14].
Nel corso degli anni si è dubitato in ordine alla compatibilità a Costituzione di siffatto modello derogatorio alle regole generali in tema di competenza, per possibile violazione: I). del generale principio di ragionevolezza di cui all’art. 3 della Costituzione; II). degli artt. 24 e 113, della Costituzione, atteso che la devoluzione di competenza ad un giudice “innaturale” comporterebbe per i ricorrenti oneri sproporzionati per l’accesso alla giustizia e limiterebbe nei fatti il principio generale della perseguibilità giuridica degli atti della Pubblica Amministrazione; III). del principio di cui all’art. 111 della Costituzione in relazione all’irragionevole durata dei processi conseguente ad un’eccessiva concentrazione di competenze innanzi al TAR del Lazio; IV). dell’art. 125 della Costituzione il quale avrebbe costituzionalizzato il principio del decentramento e dell’articolazione su base regionale degli Organi statali di Giustizia amministrativa[15].
La Corte Costituzionale ha quindi avuto modo di esprimersi frequentemente relativamente alla legittimità costituzionale della competenza funzionale del TAR capitolino.
Dall’analisi complessiva delle pronunce emerge una linea costante assunta dalla Consulta in merito al rapporto tra i principi costituzionali sopra esposti e la suddetta competenza funzionale. Si può, infatti, osservare come – eccezion fatta per il caso della Consob[16]- la Corte Costituzionale abbia ritenuto conforme al dettato costituzionale la competenza funzionale non derogabile del TAR Lazio in riferimento agli articoli 3;24;25;111;125 della Costituzione.
Analizzando le varie pronunce[17] possono essere individuate le consolidate ragioni di tale linea giurisprudenziale assunta dalla Corte Costituzionale.
In merito all’articolo 3 e 111 della Costituzione è stato affermato come la devoluzione di competenza al TAR del Lazio non determini violazione del generale canone di ragionevolezza. In relazione alle previsioni di cui al comma 2 – bis dell’art. 3, d.l. 30 novembre 2005, n. 245[18] era stato evidenziato, dalla Corte Costituzionale[19], come tale conformità all’articolo 3 Cost. derivasse dal fatto “che gli atti dei Commissari delegati sono comunque riferibili ad un’Amministrazione centrale dello Stato e sono finalizzati a soddisfare interessi che trascendono quelli delle singole situazioni di emergenza e postulano inscindibili esigenze di unitarietà coordinamento e direzione”.
Sempre riguardo all’art. 3 della Costituzione è stato osservato come la devoluzione al TAR Lazio non costituisca un irragionevole esercizio dell’interpositio legislatoris in materia processuale, atteso che spetta comunque al Legislatore un’ampia discrezionalità nella conformazione degli istituti processuali, con il solo limite della non irrazionale predisposizione di strumenti di tutela, pur se tra loro differenziati.
Per quanto riguarda, invece, l’articolo 24 della Costituzione, è stato più volte osservato come l’attribuzione di competenza al TAR capitolino non costituisca un sostanziale impedimento all’esercizio del diritto di azione, né renda oltremodo difficoltosa la tutela giurisdizionale verso gli atti della Pubblica Amministrazione[20].
In merito all’articolo 25 della Costituzione, posto che alla nozione di giudice naturale – la quale, “corrisponde a quella di “giudice precostituito per legge” (sentenza n. 460 del 1994; nello stesso senso, sentenze n. 72 del 1976 e n. 29 del 1958) – non è affatto estranea “la ripartizione della competenza territoriale tra giudici, dettata da normativa nel tempo anteriore alla istituzione del giudizio” la giurisprudenza costituzionale non reputa necessariamente in contrasto con l’art. 25, primo comma, Cost. gli interventi legislativi modificativi della competenza aventi incidenza anche sui processi in corso. Ha affermato, difatti, la Consulta come il principio costituzionale del giudice naturale “viene rispettato” allorché “la legge, sia pure con effetto anche sui processi in corso, modifica in generale i presupposti o i criteri in base ai quali deve essere individuato il giudice competente: in questo caso, infatti, lo spostamento della competenza dall’uno all’altro ufficio giudiziario non avviene in conseguenza di una deroga alla disciplina generale, che sia adottata in vista di una determinata o di determinate controversie, ma per effetto di un nuovo ordinamento – e, dunque, della designazione di un nuovo giudice “naturale” – che il legislatore, nell’esercizio del suo insindacabile potere di merito, sostituisce a quello vigente”[21]. Il ragionamento della Consulta ritorna in diverse altre pronunce ( 237/220; 1.10.2003, n. 303) fondandosi sulla considerata rilevanza statale degli interessi coinvolti di volta in volta. Pertanto, quando il provvedimento risulti essere finalizzato non tanto a soddisfare interessi delle comunità locali, quanto piuttosto interessi che le trascendano, lo stesso dovrà essere conosciuto dal tribunale “centrale” in quanto “la sussidiarietà non opera come aprioristica modificazione delle competenze regionali in astratto, ma come metodo per l’allocazione di funzioni a livello più adeguato“[22].
Infine, in merito all’articolo 125 della Costituzione, anche tale ultima norma non si pone in senso contrario alla competenza funzionale posto che “l’attribuzione della competenza al Tribunale amministrativo regionale del Lazio, anziché ai diversi Tribunali amministrativi regionali dislocati su tutto il territorio nazionale, non altera il sistema di giustizia amministrativa” essendo il Tribunale laziale parte di un complessivo sistema “che consta di numerosi gangli periferici e di uno centrale”[23]. Oltretutto, è stato osservato in dottrina come la scelta del TAR Lazio di Roma appaia dovuta alla peculiare struttura dell’organo giurisdizionale, composto di tre sezioni, a loro volta suddivise in quattro sotto sezioni interne, per un totale di dodici sezioni[24], ogni sezione ha all’incirca le dimensioni della maggior parte dei Tribunali amministrativi regionali delle altre regioni (eccezion fatta per quelli di grandi dimensioni, Campania e Lombardia)[25]. Tali considerazioni non recano con loro il presupposto di un rapporto di gerarchia fra il TAR Lazio e gli altri tribunali, ma comportano che vi sia un giudice di primo grado preposto a diventare il giudice delle questioni di rilievo nazionale[26].
Inoltre la Consulta, nel ritenere non contraria al dettato costituzionale la previsione di una competenza funzionale del TAR Lazio, nella prima pronuncia sul tema[27] evidenzia come la norma sulla competenza funzionale risponda ad un’esigenza riguardante l’uniformità della giurisprudenza fin dalle pronunce di primo grado.
Come evidenziato, la questione impone di chiedersi se l’esigenza di garantire l’unitarietà dell’indirizzo interpretativo di una determinata materia possa ritenersi ratio idonea a fondare un’attribuzione di competenza funzionale[28].

4. Alla luce di quanto esposto fin’ora verranno analizzate le diverse ordinanze di rimessione alla Corte Costituzionale formulate avverso la previsione contenuta nell’art. 10, comma 9-ter, del d.l. 2.03.2012, n. 16. Ciò che viene contestato nello specifico è quanto accennato nella prima parte di questa analisi, ossia, “la previsione di una competenza giurisdizionale amministrativa accentrata sugli atti delle locali autorità di Polizia non si presenta, invece, connessa ad alcuna di queste finalità (previste dall’art. 10 d.l. 16/2012), né appare supportata da autonome ragioni, risultando piuttosto antitetica agli obiettivi di penetrante controllo del territorio che la normativa “sostanziale” intende perseguire”[29].
Le otto diverse ordinanze fondano le loro contestazioni sugli stessi articoli della Costituzione precedentemente evidenziati: 3, 24, 25, 111, 125.
Nello specifico, in primo luogo viene contestata la carenza di una ratio giustificatrice lo spostamento della competenza. Si ritiene, infatti, come l’Autorità di Polizia non assuma “una particolare posizione nell’ordinamento costituzionale della Repubblica e nell’organizzazione dei pubblici poteri, tale da rendere preferibile una cognizione dei suoi atti affidata ad un unico giudice con sede in Roma. Neppure i destinatari dei provvedimenti in questione presentano un peculiare status, meritevole di un diverso trattamento (…)”[30]. Contestando quanto statuito in tema di compatibilità ai dettami dell’art. 125 Cost. in merito alla competenza del TAR Lazio nel 1992, si propone una lettura rinnovata alla luce dell’evoluzione che ha toccato le autonomie locali ed il processo amministrativo. Si sostiene, infatti, come quanto statuito nella prima sentenza della Corte Costituzionale che si è occupata di competenza funzionale del TAR Lazio non rifletta adeguatamente “il dettato dell’art. 125 Cost., il quale non prevede, invero, differenziazioni di sorta tra gli organi di giustizia amministrativa di primo grado e non contempla un tribunale centrale, di diversa o maggiore importanza, cui contrapporre gangli periferici, ma piuttosto riconosce pari, oltre che piena, dignità a tutti i Tribunali amministrativi regionali”.
Viene quindi sostenuto, come “la competenza dei giudici amministrativi deve essere non solo predeterminata dalla legge, ma deve rispettare il principio di naturalità come desumibile dal combinato disposto dell’art. 25 e dell’art. 125, nel senso di una sicura maggiore idoneità del giudice individuato su base regionale a fornire una risposta di giustizia adeguata”[31].
Nell’ordinanza di rimessione alla Corte Costituzionale sollevata dal TAR Piemonte[32] viene evidenziato come la devoluzione al TAR Lazio [33] leda il canone desumibile dall’art. 3 Cost. di ragionevolezza e coerenza dell’ordinamento giuridico, in mancanza di una ragione giustificatrice valida e sufficiente per disporre una deroga.
Secondo il TAR Piemontese, infatti, “a differenza della competenza funzionale inderogabile per i provvedimenti dell’Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato, che potrebbe giustificarsi in base al carattere centrale dell’Autorità emanante, nel caso dei provvedimenti delle varie questure emessi a seguito di verifica dell’assenza, in capo ai richiedenti la licenza per la raccolta di scommesse, delle condizioni ostative previste dalla legge, l’attribuzione della cognizione ad un unico giudice centrale non prossimo alla vicenda contenziosa, non appare, infatti, rispondere ad alcuna esigenza di giustizia né ad alcuna situazione di particolare emergenza (…)nè, infine, ad un peculiare status dei richiedenti i provvedimenti autorizzatori (i gestori dei centri di raccolta delle scommesse), che non sembrano necessitare di un diverso trattamento rispetto agli altri soggetti che domandano all’Amministrazione un’altra licenza di pubblica sicurezza, come ad es. il porto d’armi. Per il giudizio sui provvedimenti come quello impugnato dal ricorrente potrebbe, anzi, risultare utile ad una più profonda comprensione della controversia il peculiare legame del Giudice decentrato con la realtà del luogo”.
Viene, inoltre, affermato in tutte le ordinanze come la scelta di incardinare le controversie sugli atti delle autorità decentrate di polizia presso il TAR Lazio si ponga, altresì, in contrasto con i principi di cui agli articoli 24 e 111 della Costituzione. Il Tribunale amministrativo per la Calabria, nella propria ordinanza di rimessione, osserva in merito come “la concentrazione presso un unico ufficio giudiziario (il TAR con sede in Roma) rende assai più difficoltoso l’esercizio concreto del diritto di difesa e confligge con il canone della ragionevole durata del processo”.

5. Come si può osservare, le questioni sollevate dalle recenti ordinanze, non sono tutte nuove. In parte le questioni sono state risolte, ad esempio la Corte ha chiaramente affermato che la competenza accentrata non lede il principio del giudice naturale. E’ naturale, a giudizio della Corte anche il giudice accentrato, purchè prestabilito. Ed anzi anche una generale riforma della competenza in corso di giudizio non genera problemi (purché non sia finalizzata allo spostamento di uno specifico processo). Sotto questo profilo , quindi, è ben difficile che la Corte possa aver mutato avviso.
Altri problemi, viceversa potrebbero trovare più attento ascolto. Salta agli occhi la differenza tra i micro provvedimenti di polizia in materia di autorizzazioni, e le questioni (di potenziale rilevanza nazionale) legate alla dichiarazione dello stato di emergenza. Inoltre, come correttamente notano le ordinanze di remissione, spesso i giudizi in materia di autorizzazioni, più che attenere a rilevanti questioni giuridiche, riguardano la specifica vicenda procedurale, ed il possesso fattuale dei requisiti di legge. Ciò farebbe pensare ad una migliore possibilità di controllo e conoscenza da parte del giudice decentrato.
Ad ogni modo, la competenza del TAR Lazio sembra avere come principale obiettivo quello di irrigidire il regime dell’inderogabilità della competenza territoriale per alcune materie di particolare rilevanza, o interesse economico[34], al fine di garantire un particolare livello di specializzazione da parte del giudice amministrativo, di ottenere una uniformità della giurisprudenza, ed ove possibile indirizzarla.
Ad esempio, nel caso di specie le c.d. Newslot (o AWP) e le c.d. Videolottery (o VLT), disciplinate rispettivamente dalle lettere a e b dell’art. 110, comma 6, del TUPLS, sono in pochi anni arrivate a costituire una rete di gioco molto ampia[35] gestita, mediante un sistema di concessioni, dall’Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato. Questa rete di gioco rende allo Stato, tramite il prelievo PREU (prelievo erariale unico), gettiti particolarmente significativi. Basti pensare che nel 2012 le entrate erariali per le sole Newslot hanno raggiunto i 3.200 milioni di euro su un volume di giocate pari a 48.700 milioni di euro. Il legislatore, con il c.d. Decreto Balduzzi, ha individuato in maniera chiara la potestà decisoria dell’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli[36] nella riallocazione della rete fisica del gioco lecito, con la collaborazione dei Ministeri dell’Economia e della Salute per quanto di competenza.
Alla luce di tali dati risulta evidente l’intenzione del legislatore nazionale di disciplinare in modo unitario e centralizzato tutte le questioni riguardanti il gioco lecito, e garantire una uniformità territoriale di applicazione della norma.
E’ evidente infatti, che in un così delicato settore, una applicazione a macchia di leopardo della normativa è idonea a generare scompensi ancor maggiori, rispetto all’applicazione piana ed uniforme della normativa stessa (si pensi all’eventualità di generare nel territorio nazionale dei flussi di ‘turismo d’azzardo’).Si tratta allora di capire se una simile ragione sia sufficiente a giustificare una simile compressione del diritto di difesa – evidente nel caso di specie dato il micro rilievo delle questioni, e la correlativa minor disponibilità all’investimento delle persone coinvolte.

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[1] C. Cost. 237/2007.
[2] Non risulta chiara, infatti, la delimitazione del concetto di “Autorità di polizia”. Se in tale definizione debba rientrare o meno, oltre che l’Autorità di pubblica sicurezza, anche l’autorità comunale che esercita funzioni di “Polizia amministrativa” l’ art. 88 del TULPS ed il 2, comma 2 – quater, del d.l. n. 40 del 2010, attribuiscono all’Autorità di pubblica sicurezza la competenza al rilascio di autorizzazioni in materia di giochi pubblici con vincita di denaro; l’articolo 19, comma 1, n.8, del D.P.R. n. 616 del 1977 prevede espressamente come “Sono attribuite ai comuni le seguenti funzioni di cui al testo unico delle leggi di pubblica sicurezza, approvato con regio decreto 18 giugno 1931, n. 773, e successive modificazioni (…)8) la licenza per alberghi, compresi quelli diurni, locande, pensioni, trattorie, osterie, caffè o altri esercizi in cui si vendono o consumano bevande non alcooliche, sale pubbliche per biliardi o per altri giochi leciti, stabilimenti di bagni, esercizi di rimessa di autoveicoli o di vetture e simili, di cui all’art. 86”.
[3] In tema di riparto di competenze fra Stato e Regioni in tema di gioco lecito: Corte Costituzionale 22.06.2006, n. 237; Corte Costituzionale, 26.02.2010, n. 72; Corte Costituzionale 300 del 2011.
[4] A. Police, La competenza, in Giustizia amministrativa, a cura di F.G. Scoca, Torino, 2012.
[5] In questa fase, la completa disponibilità della scelta del TAR presso il quale instaurare il ricorso riconosciuta in capo alle parti, veniva confermata dalla disciplina stessa del regolamento di competenza. L’art. 31 L. 1034/1971 prevedeva, infatti, come le questioni di competenza, una volta sollevate, dovessero essere risolte solo ed esclusivamente dal Consiglio di Stato, imponendo una trasmissione immediata e d’ufficio degli atti a quest’ultimo.
[6] Fenomeno consistente nel comportamento posto in essere dal ricorrente il quale, confidando nella derogabilità della competenza territoriale, predeterminava il giudice da adire in base al calcolo probabilistico di maggiori chance di esiti positivi del ricorso. Tale prassi molto spesso portava alla patologica conseguenza per la quale, in caso di richiesta di misure cautelari, il tribunale avrebbe comunque dovuto pronunciarsi sulle stesse anche se palesemente incompetente ed anche nell’ipotesi in cui fosse stato sollevato regolamento di competenza. In questo senso, Cons, Stato, Ad. Plen., 20 gennaio 1997, n.2.
[7] A. Police,op. cit.
[8] G. Chiovenda, Principii di diritto processuale civile, Napoli, 1980, 525).
[9] A. Police,op. cit.
[10] R. Chieppa, Il codice del processo amministrativo, Giuffrè 2011.
[11] Disponeva il dettato normativo come “Contro i predetti provvediemtni, è ammesso ricorso in primo grado al tribunale amministrativo regionale del Lazio per motivi di legittimità. Contro le decisioni di prima istanza è ammessa l’impugnazione al Consiglio di Stato”.
[12] Di tale previsione si è occupata l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, 13 luglio 2011, n.2.
[13] C. Contessa, in Codice del Processo Amministrativo, a cura di R. Garofoli, G. Ferrari, Roma, 2012.
[14] Ciò emerge dalla lettura de Il Codice del processo amministrativo, Cenni introduttivi, Senato della Repubblica, pubblicazione del Servizio per la qualità degli atti normativi, Quaderno n. 35, luglio 2010.
[15] M. Francavilla, La competenza esclusiva del TAR Lazio, 7; A. Tempesta, Stato di emergenza e competenza territoriale del TAR Lazio, 487.
[16] Corte Costituzionale, 04.07.2012, n. 162. ha sancito l’illegittimità costituzionale delle disposizioni del nuovo Codice del processo amministrativo, D.Lgs. 2 luglio 2010, n. 104 – Attuazione dell’articolo 44 della legge 18 giugno 2009, n. 69, recante delega al governo per il riordino del processo amministrativo, “nella parte in cui attribuiscono alla giurisdizione esclusiva amministrativa in generale, e del T.A.R. Lazio – sede di Roma in specie”, le controversie relative alle sanzioni amministrative irrogate dalla CONSOB. Tale pronuncia sindacava questioni attinenti al riparto di giurisdizione fra giudice amministrativo e giudice ordinario, coinvolgendo indirettamente la competenza funzionale del TAR Lazio. Nel caso di specie, infatti, attribuendo le controversie relative alle sanzioni inflitte dalla CONSOB alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (con la competenza funzionale del TAR Lazio – sede di Roma, e con cognizione estesa al merito), il legislatore delegato non ha invece tenuto conto della giurisprudenza delle Sezioni Unite civili della Corte di cassazione, formatasi specificamente sul punto. La Suprema Corte infatti ha avuto modo di stabilire la competenza del giudice ordinario con riferimento alle sanzioni inflitte dalla CONSOB, poiché tali sanzioni sono applicate sulla base della gravità della violazione e tenuto conto dell’eventuale recidiva, e dunque sulla base di criteri che non possono ritenersi espressione di discrezionalità amministrativa (Corte di cassazione, Sezioni Unite civili, 22.07.2004, n. 13703.
[17] Oggetto di analisi per questo sintetico schema sono state: C. Cost. 189/1992; C. Cost. 237/2006; C. Cost. 237/2007; C. Cost. 300/2011; C. Cost. 303/2011.
[18] Il quale aveva delineato un’ipotesi di competenza territoriale inderogabile del TAR Lazio per le controversie aventi ad oggetto le ordinanze ed i provvedimenti commissariali adottati nell’ambito delle situazioni emergenziali di cui all’art. 5, legge n. 225 del 1992.
[19] Corte Costituzionale, 26.06.2007, n. 237.
[20] R. De Nictolis, La competenza per territorio, materia e grado del giudice amministrativo. Il regolamento di competenza, in F. Caringella, R. De Nictolis, R. Giovagnoli, V. Poli, (a cura di), Manuale di giustizia amministrativa, Roma, 2008.
[21] Corte Cost. n. 56 del 1967; nello stesso senso, C. Cost. n. 207 del 1987 e n. 72 del 1976.
[22] C. Cost. 303/2003.
[23] Corte Costituzionale, 26.06.2007, n. 237.
[24] M. E. Schinaia, Relazione di sintesi, in La competenza del TAR del Lazio estesa all’intero territorio nazionale: esperienze, bilancio e prospettive, Atti del convegno 23 novembre 2000, Roma, s.d., 227 “nel TAR del Lazio si concentrano le competenze funzionali ed inderogabili che attribuiscono al medesimo una precisa, distinta connotazione nel sistema della giustizi amministrativa di primo grado”.
[25] A. Grossi, in Codice del Processo Amministrativo, a cura di R. Garofoli, G. Ferrari, Roma, 2012.
[26] M. Ramajoli, La connessione nel processo amministrativo, Milano, 2002, 180.
[27] C. Cost., 22.04.1992, n. 189.
[28] F. Aperio Bella, Il regime della competenza nel codice del processo amministrativo: dubbi di legittimità e possibili soluzioni, in Il Foro Amministrativo, T.A.R., 1, 2011.
[29] Ordinanza del 04.06.2013, n. 208, emessa dal Tribunale amministrativo regionale per la Calabria – sez. staccata di Reggio Calabria.
[30] Op. cit. Ordinanza del 04.06.2013, n. 208.
[31] Ordinanza del 15 giugno 2013 emessa dal Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte, n. 217.
[32] Ordinanza del 15 giugno 2013, emessa dal Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte, n. 216.
[33] Prevista per l’impugnazione del diniego di autorizzazione ex art. 88 TULPS, ai sensi del quale “La licenza per l’esercizio delle scommesse può essere concessa esclusivamente a soggetti concessionari o autorizzati da parte di Ministeri o di altri enti ai quali la legge riserva la facoltà di organizzazione e gestione delle scommesse, nonché a soggetti incaricati dal concessionario o dal titolare di autorizzazione in forza della stessa concessione o autorizzazione”.
[34] A riguardo, M.A. Sandulli, Un nuovo esempio di legislazione creativa in spregio ai principi di “better regulation” e di giusto processo (Spunti per un dibattito sull’art. 41 della legge 23 luglio 2009 n. 99, recante disposizioni per lo sviluppo e l’internazionalizzazione delle imprese, nonché in materia di energia), in www.federalismi.it.
[35] A fine 2012 risultano in esercizio su tutto il territorio nazionale 414.924 Newslot e 45.277 Videolottery.
[36] Recentemente la Corte Costituzionale si è pronunciata sulla questione riguardante le controversie fra AAMS e Società titolari di concessioni per la raccolta di scommesse, 20.11.2013, n. 275.

(pubblicato il 18.12.2013)

Note

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