Cecilia Bertolotto

(Cultrice della materia in diritto amministrativo presso l’Università degli Studi di Genova)

Sommario: 1. Premessa. – 2. Genesi storica ed evoluzione normativa dell’istituto. – 3. Brevi cenni sulla disciplina del ricorso straordinario. – 4. La natura giuridica del ricorso straordinario nell’interpretazione giurisprudenziale e nel dibattito dottrinale. – 4.1.  (Segue) Gli orientamenti dottrinali e giurisprudenziali prima della riforma del 2009: un rimedio di natura amministrativa. – 4.2. (Segue) Le posizioni giurisprudenziali e dottrinali successive alla riforma: verso una giurisdizionalizzazione dell’istituto. – 4.3. (Segue) Il revirement dell’Adunanza Plenaria n. 11/2024: un rimedio giustiziale alternativo a quello giurisdizionale. – 5. Considerazioni conclusive.

1. Premessa

Il «Ricorso Straordinario», che per recente modifica normativa[1] non è più «al Presidente della Repubblica» ma si conclude con decreto del Presidente del Consiglio di Stato, costituisce un rimedio giuridico di carattere generale[2] ed eliminatorio[3], tradizionalmente ricompreso nel novero dei ricorsi amministrativi di cui al D.P.R. n. 1199/1971[4], attraverso il quale il soggetto che si ritenga leso da un atto amministrativo definitivo[5] può chiederne l’annullamento per soli vizi di legittimità e ottenere giustizia in una sede alternativa a quella giurisdizionale[6].

Intorno all’istituto si è registrata nel tempo una profonda evoluzione ad opera di interventi legislativi e anche grazie ad un costruttivo dialogo giurisprudenziale, che ha coinvolto tanto le diverse Corti, sia nazionali sia europee, quanto la dottrina.

Le ragioni del fervido dibattito svoltosi in materia attengono alla singolarità e ambiguità di tale metodo di risoluzione delle liti amministrative, le cui caratteristiche hanno nel tempo portato ad interpretare diversamente la natura del ricorso, qualificandolo ora come rimedio puramente amministrativo, ora quale mezzo “giustiziale” inteso come espressione della giustizia nell’amministrazione, ora come vero e proprio strumento giurisdizionale parallelo al ricorso innanzi al giudice amministrativo[7].

Significativa, in merito alla qualificazione del rimedio, è l’espressione evocata dalla Corte costituzionale nel 1986[8] quando, nel valutare la compatibilità dell’istituto alla Costituzione, ha richiamato la figura mitologica dell’“ircocervo”, animale chimerico per metà cervo e per metà caprone. Invero, la Consulta ha utilizzato l’espressione per escludere che al ricorso straordinario potesse attribuirsi natura ibrida e, prendendo posizione al fine di mediare tra l’anima giurisdizionale e l’origine amministrativa dell’istituto, ne ha affermato, pur riconoscendone la natura atipica, il carattere di ricorso amministrativo alternativo a quello giurisdizionale[9].

La dottrina, alla luce delle modifiche apportate all’istituto, specie quelle ad opera della legge n. 69/2009[10], ha ripreso l’uso di questa metafora, per evidenziarne, al contrario, la natura ambivalente[11].

Invero, le questioni intorno alla ricostruzione dogmatica del rimedio in parola non sono sopite e occupano ancora oggi il dibattito dottrinale e giurisprudenziale, come dimostra l’ultimo intervento nel 2024 dell’Adunanza Plenaria[12] che, con un revirement rispetto alle precedenti pronunce che hanno riconosciuto la natura sostanzialmente giurisdizionale dello strumento[13], ha qualificato il ricorso straordinario quale «rimedio giustiziale alternativo a quello giurisdizionale, di cui condivide soltanto alcuni profili strutturali e funzionali».

Di recente, l’istituto del ricorso straordinario è stato anche oggetto di attenzione da parte del legislatore che, con il D. L. n. 19/2026[14], ha previsto che la decisione finale venga adottata con decreto, non più del Presidente della Repubblica su proposta del Ministero compente, come originariamente previsto dall’art. 14 del D.P.R. n.1199/1971, bensì con decreto del Presidente del Consiglio di Stato, mantenendo per il resto inalterata la disciplina.

La novella da ultimo intervenuta costituisce l’occasione per ripercorrere la genesi storica dell’istituto e l’evoluzione interpretativa della natura giuridica del rimedio nell’ambito del dibattito tra le Corti e nel pensiero della dottrina, alla luce delle modifiche normative succedutesi nel tempo.

2. Genesi storica ed evoluzione normativa dell’istituto

Il ricorso straordinario costituisce la prima espressione di tutela garantita al cittadino contro gli atti della pubblica amministrazione[15] e vede la sua genesi nelle monarchie assolute, nelle quali il Sovrano conservava presso di sé tutti e tre i poteri dello Stato, risultando al contempo titolare indiscusso del potere di fare le leggi, attuarle e rendere giustizia, concedendo ai sudditi la grazia extra iuris ordinem, qualora le stesse non fossero state rispettate dai propri funzionari[16].

In particolare, l’istituto, nella forma del ricorso straordinario al Re, compare per la prima volta nel Regno di Sardegna, con le Costituzioni Generali di Vittorio Amedeo II del 1723, ove si legge all’art. 3 che «Le suppliche che riguarderanno materie meramente graziose, o che saranno miste di Giustizia e di Grazia, dovranno riferirsi a Noi, per aversi le nostre determinazioni»[17].

Nasce, così, la c.d. “giustizia ritenuta”, mediante la quale il Re poteva decidere caso per caso sugli atti ormai divenuti definitivi, per i quali non fosse più possibile esperire il ricorso al Sovrano in via gerarchica o qualsiasi altro rimedio, da qui l’attribuzione dell’aggettivo straordinario[18]. Tale sistema assicurava non soltanto una tutela al suddito nei confronti di atti ritenuti lesivi, ma permetteva anche al Sovrano di esercitare un’attività di controllo suoi propri funzionari al fine di verificare che gli stessi avessero attuato fedelmente la sua volontà[19].

Ben presto il sistema di “giustizia ritenuta” venne implementato, dapprima con le Regi Patenti del 1749[20] e poi con l’Editto di Racconigi del 1831, prevedendo che il Sovrano, per pronunciarsi, dovesse attendere il parere reso dall’organo consultivo della Corona, prima Consiglio del Re e, poi, con il disegno riformatore di Carlo Alberto, Consiglio di Stato[21].

Con l’introduzione di una forma di monarchia costituzionale a seguito delle riforme del 1848-1849, l’istituto del ricorso straordinario ricevette una prima puntuale regolamentazione, in particolare la legge del Regno di Sardegna n. 3707/1859[22] stabilì la natura obbligatoria del parere reso dal Consiglio di Stato e, successivamente, nel 1865 la legge abolitiva del contenzioso amministrativo[23], allegato D statuì che, prima dell’adozione della decisione, il Re dovesse, non solo attendere il parere del Consiglio di Stato, ma altresì consultare il Consiglio dei Ministri, qualora la sua decisione si fosse discostata dalla soluzione espressa dall’organo consultivo.

Il sistema italiano ricalcava quello francese di età napoleonica in cui, parimenti, il Capo dello Stato esercitava la “giustizia ritenuta” dopo aver ricevuto il parere del Conséil d’État, organo di nuova istituzione[24].

Il quadrò mutò con l’introduzione della Legge Crispi nel 1889, mediante la quale venne attribuita al Consiglio di Stato, pur senza indicarlo espressamente, anche natura giurisdizionale[25]. In tal modo, dal sistema di “giustizia ritenuta” si passò anche per la materia amministrativa ad una forma di “giustizia delegata”[26].

La particolarità dell’ordinamento italiano fu rappresentata dal fatto che, differentemente da quanto accaduto in Francia, in cui l’introduzione del giudice amministrativo comportò l’eliminazione del sistema di “giustizia ritenuta”, sopprimendo l’equivalente del nostro ricorso straordinario, in Italia venne mantenuta una doppia forma di “giustizia amministrativa”: quella dinanzi al giudice e quella in sede di ricorso straordinario, rendendo un unicum il sistema italiano[27].

La scelta legislativa di mantenere entrambi i mezzi di tutela esperibili, imponendone l’alternatività, diede avvio ad un lungo dibattito dottrinale e giurisprudenziale incentrato sulla natura del rimedio e sulle ragioni che giustificassero la permanenza nell’ordinamento di un istituto meno garantistico rispetto allo strumento, appena introdotto, del ricorso innanzi al giudice amministrativo[28]. Non sono, d’altra parte, mancate voci dottrinali che, dopo l’istituzione della IV Sezione del Consiglio di Stato, (avente natura giurisdizionale), hanno sostenuto la necessità di abolire l’istituto del ricorso straordinario, avendo «perduto ogni sua ragione d’essere», dacché «non si può dire soltanto inutile: esso è ingombrante e dannoso»[29].

Tuttavia, lo strumento del ricorso straordinario venne mantenuto in vigore anche dalle riforme successive, seppure emendato di alcuni aspetti critici che lo riguardavano[30], in particolare la sua disciplina si ritrovò sia nella Legge n. 62/1907[31], poi confluita nel Regio Decreto n. 638/1907[32] sia, in seguito, nel Testo unico delle Leggi sul Consiglio di Stato n. 1054/1924[33].

Il rimedio del ricorso straordinario sopravvisse non soltanto all’istituzione della giurisdizione amministrativa ma, pure, all’avvento nel 1948 della Costituzione. La stessa Assemblea costituente si propose di non sopprimere il ricorso straordinario e introdusse, per l’appunto, l’art. 100 Cost. che, pur non menzionando espressamente l’istituto, attribuì copertura costituzionale alla funzione consultiva del Consiglio di Stato, al quale venne altresì riferita la «tutela di giustizia nell’amministrazione» che, secondo i Costituenti, rappresentava propriamente lo scopo del ricorso straordinario[34].

È pur vero che il permanere dello strumento diede comunque adito a dubbi di compatibilità con le guarentigie assicurate dal nuovo assetto costituzionale[35]; le questioni sorsero principalmente intorno all’art. 24 Cost., relativo alla tutela giurisdizionale delle posizioni giuridiche soggettive e all’art. 113 Cost., rispetto al quale non si riteneva conforme il regime dell’alternatività previsto dai Testi unici sul Consiglio di Stato tra il rimedio straordinario e quello davanti al giudice amministrativo[36]. In proposito, Autorevole dottrina affermò che «il ricorso straordinario si presenta come una anomalia tanto più grave dopo l’entrata della Costituzione»[37].

Tuttavia, la Consulta ritenne il rimedio legittimo, indicando che le norme dei T.U. sul Consiglio di Stato relative al ricorso straordinario «non escludono né attenuano la tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi lesi da un atto amministrativo. Esse regolano il concorso di due rimedi giuridici avverso un medesimo atto; e lo regolano permettendo all’interessato una scelta fra i medesimi, sulla base di una valutazione di convenienza»[38].

La disciplina venne, poi, riorganizzata nel 1971, con il D.P.R. n. 1199 che costituisce ancora oggi, seppur con successive modifiche, il testo legislativo di riferimento per la disciplina del ricorso straordinario, nonché degli altri ricorsi amministrativi.

3. Brevi cenni sulla disciplina del ricorso straordinario

Prima di soffermarsi sulle posizioni assunte nel tempo dalla giurisprudenza e dalla dottrina circa la qualificazione giuridica del ricorso straordinario, occorre richiamare l’assetto normativo di riferimento, giacché è proprio nella disciplina dell’istituto che si rinvengono gli elementi dai quali hanno preso forma le diverse ricostruzioni sulla sua natura giuridica.

La disamina dei tratti qualificanti del ricorso straordinario non può che partire dal D.P.R. n. 1199/1971[39] che costituisce tuttora il quadro fondamentale di riferimento per la disciplina dei ricorsi amministrativi e che, per quanto attiene all’istituto in parola, dedica otto articoli.

Per garantire la coesistenza del ricorso straordinario e di quello giurisdizionale nel sistema di giustizia amministrativa, l’art. 8 del D.P.R. n. 1199 detta la regola fondamentale della c.d. “alternatività”[40], per cui electa una via non datur recursus ad alteram, il che significa che l’interessato ha piena facoltà di scelta tra i due rimedi ma, intrapresa la strada del ricorso straordinario, gli è preclusa la sede giurisdizionale e viceversa[41]. Dall’alternatività ne discende, altresì, che la decisione resa nel ricorso straordinario potrà essere conosciuta dal giudice amministrativo limitatamente per vizi di natura formale, nel rispetto del principio del ne bis in idem (art. 10)[42].

La ratio del principio di alternatività tra i due ricorsi, che potrebbe ritenersi insita nel carattere “straordinario” dell’istituto in parola[43], si rinviene, invero, nella duplice esigenza di evitare, da un lato, che sul medesimo atto insistano due giudizi[44], dall’altro, che il Consiglio di Stato si pronunci sia in sede consultiva, formulando il parere vincolante di risoluzione del ricorso straordinario, sia in sede giurisdizionale, quale giudice di secondo grado.

Ne deriva che, qualora il soggetto dovesse adire l’autorità giurisdizionale dopo aver proposto ricorso straordinario, o viceversa, la seconda azione intrapresa – in forza del principio di alternatività – sarebbe di per sé inammissibile.

Ulteriore corollario della regola dell’alternatività è costituito dal fatto che eventuali terzi interessati al mantenimento del provvedimento si troverebbero a dover “subire” la decisione del ricorrente di agire in sede straordinaria, con la conseguenza che il loro diritto di difesa, ai sensi dell’art. 24 Cost.[45], verrebbe leso per il fatto di non poter ricorrere, avverso il provvedimento che parimenti li riguarda, alla via maggiormente garantista del giudizio amministrativo[46].

A tal fine, per impedire che la scelta altrui precluda ad eventuali controinteressati di godere delle maggiori garanzie proprie della sede giurisdizionale, l’art. 10 prevede il meccanismo della c.d. “opposizione” che consente ai terzi di ottenere la trasposizione della questione innanzi al giudice amministrativo, con conseguente improcedibilità del ricorso straordinario. In difetto di opposizione, il procedimento prosegue in sede straordinaria secondo le modalità previste dal D.P.R. n. 1199/1971 e non modificate dall’intervento normativo del febbraio 2026. Si apre, così, la fase istruttoria, interamente gestita dal Ministero competente, il cui esito confluisce nella relazione con la quale l’organo ministeriale richiede la formulazione del parere alle Sezioni consultive del Consiglio di Stato che, quindi, conosceranno della controversia soltanto attraverso le risultanze istruttorie raccolte dal Ministero[47].

Invero, il tratto peculiare dell’istituto del ricorso straordinario attiene al processo decisionale mediante il quale si giunge all’emanazione del decreto finale, prima adottato dal Presidente della Repubblica e oggi dal Presidente del Consiglio di Stato[48]. Infatti, la soluzione del ricorso viene espressa nel parere dalla Sezione consultiva[49] al quale, per le modifiche operate dalla legge n. 69/2009, il decreto decisorio deve necessariamente conformarsi, con la conseguenza che quest’ultimo rappresenta «soltanto l’atto conclusivo di esternazione di un momento decisionale verificatosi aliunde»[50].

Nella formulazione originaria del D.P.R. n. 1199/1971, l’art. 14 attribuiva al parere natura obbligatoria e semi-vincolante, per cui il decreto finale poteva contenere una soluzione difforme rispetto a quella espressa nel parere del Consiglio di Stato, purché la differente proposta del Ministero competente fosse preceduta da una deliberazione del Consiglio dei Ministri. La possibilità riconosciuta al Ministero di discostarsi dal parere della Sezione consultiva rendeva un «organo squisitamente politico»[51], quale quello ministeriale, titolare di un potere decisorio, seppur attenuato dalla natura semi-vincolante del parere e, quindi, dalla necessità di intraprendere un procedimento aggravato per disattendere la decisione del Consiglio di Stato[52].

Il quadro è significativamente mutato a seguito della legge n. 69 del 2009, che ha novellato l’art. 14 del D.P.R. n. 1199/1971, prevedendo che la decisione venga adottata con decreto «conforme al parere del Consiglio di Stato»[53] che, pertanto, acquisisce natura interamente vincolante[54].

Viene meno, così, il potere del Ministero di disattendere la statuizione dell’organo consultivo[55], con la conseguenza che l’intero momento decisionale del ricorso straordinario si concentra in seno alla parentesi gestita dal Consiglio di Stato, ossia da un «organo squisitamente giuridico»[56], il cui parere «da atto amministrativo consultivo, si fa atto della decisione finale, pur se formalmente endoprocedimentale»[57]. Il decreto decisorio potrà – come osservato dalle Sezioni Unite – recare come «unico contenuto il parere del Consiglio di Stato, testualmente richiamato perché da intendersi integralmente riprodotto nel decreto stesso, che nulla aggiunge limitandosi a recepire come dispositivo le conclusioni del parere di accoglimento dei ricorsi straordinari proposti»[58].

L’art. 69 della legge n. 69/2009 modifica, inoltre, l’art. 13 del D.P.R. n. 1199/1971, attribuendo al Consiglio di Stato in sede consultiva il potere di sollevare questione di legittimità costituzionale qualora ritenga che il ricorso in sede straordinaria non possa essere deciso indipendentemente dalla pronuncia della Consulta[59].

Gli interventi normativi avvenuti nel 2009 costituiscono, quindi, un’importante novità, giacché, da un lato, attribuiscono al parere del Consiglio di Stato carattere di decisione[60], con la conseguenza che il decreto finale si limita ad esternare il decisum contenuto nel parere[61] e, dall’altro, consentono di qualificare l’organo consultivo come giudice, seppure ai limitati fini della possibilità di adire, in via incidentale, il Giudice delle leggi[62].

Sono proprio le modifiche apportate al ruolo del Consiglio di Stato in sede consultiva e al parere da esso espresso che, spostando sempre più il momento decisionale dall’amministrazione al massimo organo di giustizia amministrativa, sembrano comportare un processo di “giurisdizionalizzazione” dello strumento e riaccendono il dibattito sulla natura da attribuire al rimedio, mettendone in discussione la tradizionale collocazione nel novero dei ricorsi amministrativi[63].

Anche l’entrata in vigore nel 2010 del codice del processo amministrativo[64] ha contribuito a suffragare la tesi secondo cui il rimedio rappresenterebbe un «istituto ibrido, formalmente amministrativo, ma sostanzialmente giurisdizionale»[65].

Non a caso, il codice, da un lato, menziona espressamente il ricorso straordinario in una disposizione dedicata all’individuazione delle controversie devolute alla giurisdizione amministrativa[66], portando – secondo una parte della dottrina – a ritenere che vi appartenga pure tale rimedio[67].

Dall’altro lato, in virtù del principio dell’alternatività tra il rimedio straordinario e quello giurisdizionale, regolamenta il meccanismo della trasposizione in sede processuale[68], prevedendo che, in caso di opposizione di uno dei controinteressati al procedimento in sede straordinaria, «il giudizio segue dinanzi al tribunale amministrativo regionale» e, qualora l’opposizione sia inammissibile, il giudice amministrativo dispone «la restituzione del fascicolo per la prosecuzione del giudizio in sede straordinaria». Parte della dottrina[69] interpreta l’utilizzo del termine «giudizio» come ulteriore indizio del carattere ormai giurisdizionale del rimedio, considerando sussistente nel caso di specie una vera e propria translatio iudicii[70].

Dopo un lungo periodo in cui la disciplina dell’istituto è rimasta immutata, con il Decreto-legge n. 19/2026 – come si è avuto modo di accennare poco sopra –, il legislatore è nuovamente intervenuto. In particolare, con il recente intervento normativo, è stato previsto che il provvedimento finale non venga più emanato, su proposta del Ministero competente, nella forma del decreto presidenziale da parte del Capo dello Stato, ma sia adottato dal Presidente del Consiglio di Stato, con proprio decreto, al quale perviene direttamente il parere della Sezione consultiva, senza più l’intermediazione della proposta ministeriale.

La novella mantiene inalterata l’intera disciplina dell’istituto, con la sola modifica, in un’ottica di semplificazione, del soggetto formalmente autore dell’atto finale, facendo venire meno l’elemento del ricorso alla figura istituzionale del Capo dello Stato, ultima testimonianza delle antiche radici di un rimedio adattato alla nuova realtà ordinamentale.

4. La natura giuridica del ricorso straordinario nell’interpretazione giurisprudenziale e nel dibattito dottrinale

Le modifiche normative che hanno interessato il ricorso straordinario, in particolare quelle ad opera della legge n. 69/2009, incidendo profondamente sugli elementi strutturali dell’istituto, hanno dato nuova linfa al dibattito che si divide tra la natura amministrativa, quella giustiziale e quella sostanzialmente giurisdizionale da attribuire a tale rimedio.

La questione circa l’esatto inquadramento dogmatico del rimedio in parola, infatti, ha occupato l’attenzione della dottrina e della giurisprudenza già prima dell’adozione della legge di riforma n. 69/2009 per la sua peculiare natura di «strumento amministrativo ma preordinato ad una funzione di giustizia»[71] che, a differenza degli altri ricorsi amministrativi (gerarchico o in opposizione), ha come tratto distintivo quello di non esaurirsi totalmente nell’ambito della gerarchia amministrativa ma di coinvolgere il Consiglio di Stato che, in quanto preposto ad assicurare la tutela della giustizia nell’amministrazione (100 Cost.)[72], introduce nel ricorso straordinario garanzie ed elementi di neutralità analoghi a quelli propri dei rimedi giurisdizionali[73].

Non solo, la presenza di elementi di carattere strettamente processuale che connotano la disciplina dell’istituto, quali la previsione di un termine per ricorrere, la garanzia del contraddittorio e la facoltà di opposizione dei controinteressati, ha portato nel tempo le Corti, nazionali e sovranazionali, a riflettere sulla qualificazione giuridica dell’istituto al fine di prevedere l’applicabilità di meccanismi propri del processo, capaci anche in sede straordinaria di «assicurare un grado di tutela non inferiore a quello conseguibile agendo giudizialmente»[74].

Per tale ragione, in via pretoria si è discusso in merito all’ammissibilità di promuovere rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia[75] e di sollevare questione di legittimità costituzionale alla Consulta[76] da parte della Sezione consultiva del Consiglio di Stato nonché di esperire il giudizio di ottemperanza avverso il decreto emesso in sede straordinaria[77] e di impugnarlo innanzi alla Corte di Cassazione per soli motivi inerenti alla giurisdizione[78].

Si può, così, giungere ad affermare che, ciclicamente, il ricorso straordinario sia stato il protagonista delle riflessioni delle Corti e degli Autori, ponendo la questione dell’esatto inquadramento dogmatico del rimedio, con le implicazioni che ne derivano in termini di coerenza del sistema di giustizia e di compatibilità col quadro costituzionale.

   4.1. (Segue) Gli orientamenti dottrinali e giurisprudenziali prima della riforma del 2009: un rimedio di natura amministrativa.

Nella formulazione originaria del D.P.R. n. 1199/1971 il ricorso straordinario, in sintonia con l’inquadramento dogmatico attribuito al ricorso deciso dal Re[79], è stato concepito dalla dottrina[80] e dalla giurisprudenza[81] maggioritarie[82], come strumento annoverabile tra i ricorsi amministrativi ma, rispetto ad essi, dotato anche di una peculiare natura giustiziale, per essere la decisione del ricorso assunta previo parere del Consiglio di Stato[83].

Le ragioni poste a fondamento della natura amministrativa attribuita al rimedio sono state, in particolare, rinvenute nella previsione del potere del Ministero competente di disattendere la delibazione del Consiglio di Stato in sede consultiva, per cui il ricorso, di fatto, poteva essere deciso da un organo non giurisdizionale mediante l’adozione di un atto amministrativo preposto ad una funzione giustiziale. Tale provvedimento, seppur caratterizzato da tratti analoghi a quelli della sentenza[84],  presentava, infatti, la forma di un decreto formalmente presidenziale ma sostanzialmente governativo, in cui l’ultima parola spettava al Ministero competente che, previa delibera del Consiglio dei Ministri (atto anch’esso di natura amministrativa) e in ragione del perseguimento del pubblico interesse, poteva offrire «una risoluzione del contenzioso “alternativa” alla obiettiva applicazione della legge»[85], attuata dal Consiglio di Stato nella formulazione del parere.

In tale sistema, dunque, la verifica della legittimità dell’atto impugnato si svolgeva all’interno dell’Amministrazione con una parentesi aliunde, differentemente da quanto accade con il ricorso giurisdizionale in cui il vaglio del provvedimento fuoriesce dalla dimensione amministrativa per svolgersi in sede processuale, ove è obiettivamente più accentuato il carattere di reazione all’atto reputato come lesivo[86].

D’altro canto, neppure l’aver previsto l’obbligo per il Ministero di richiedere un parere, ancorché di natura semi-vincolante, al massimo organo di giustizia amministrativa ha messo in discussione la tesi della natura contenzioso-amministrativa del rimedio. Ciò in quanto, secondo l’opinione prevalente, in sede di ricorso straordinario il Consiglio di Stato non ricopre il ruolo di giudice riconosciutogli dall’art 103 Cost. ma esercita una funzione nettamente distinta e autonoma, di natura consultiva, il cui fondamento, invece, si trova nell’art. 100 Cost. [87], che qualifica il Consiglio di Stato come «organo di consulenza giuridico-amministrativa» e, in particolare, «di tutela di giustizia nell’amministrazione» espressione questa che contemplerebbe lo specifico ruolo svolto dal Consiglio di Stato in sede straordinaria.

Per l’insieme di tali ragioni, in dottrina e in giurisprudenza, non si è mai dubitato, prima della riforma del 2009, che il ricorso straordinario, pur essendo  dotato di un «carattere sui generis nel quadro della giustizia amministrativa»[88], avesse natura di rimedio amministrativo trattandosi di un istituto «formato da un substrato naturalmente amministrativo su cui si va ad innestare un procedimento contenzioso, avente ad oggetto la legittimità dell’atto impugnato ma ancora lontano dai ricorsi giurisdizionali quanto a pluralità del contraddittorio, garanzie di difese tecniche, imparzialità e neutralità dell’organo decidente; elementi questi che formano la “giurisdizione”»[89].

Ad incrinare la tradizionale ricostruzione del ricorso straordinario quale rimedio di natura giustiziale-amministrativa è stata la Corte di Giustizia dell’Unione Europea[90] che, con una pronuncia del 1997, ha qualificato il Consiglio di Stato in sede consultiva quale organo giurisdizionale per gli effetti dell’art. 177 del Trattato CE, idoneo pertanto a promuovere rinvio pregiudiziale alla Corte stessa.

Il Giudice eurounitario ha, infatti, ritenuto che il Consiglio di Stato, nell’esercizio della “sostanziale” funzione consultiva in sede di ricorso straordinario, costituisca una giurisdizione secondo la nozione fatta propria della normativa comunitaria, in quanto «organo permanente, imparziale e indipendente», i cui membri «tanto nelle sezioni consultive quanto in quelle giurisdizionali, offrono garanzie legali di indipendenza e d’imparzialità e non possono far parte contemporaneamente delle due sezioni»[91]. Inoltre, il parere espresso dal Consiglio di Stato si basa esclusivamente sull’applicazione delle norme di legge e costituisce il progetto di decisione che verrà adottata a seguito di un procedimento contenzioso e in contraddittorio[92].

Sulla scorta della pronuncia della Corte di Giustizia, il Consiglio di Stato ha, in un primo momento, modificato il proprio precedente orientamento, ammettendo in sede straordinaria l’esperibilità di strumenti tipici del processo, come il giudizio di ottemperanza avverso il decreto decisorio e l’incidente di costituzionalità in sede consultiva, qualificandosi come giudice a quo.

In particolare, la giurisprudenza amministrativa[93], a seguito delle considerazioni svolte dalla Corte di Giustizia, ha ammesso l’ottemperanza dei decreti decisori rimasti ineseguiti, sull’assunto che la decisione del Capo dello Stato sarebbe dotata di valore equiparabile alla cosa giudicata, poiché si fonderebbe su un atto, il parere, avente natura giurisdizionale come riconosciuto dalla Corte di Giustizia.

A sostegno di tale orientamento avrebbe, altresì, contribuito la previsione del principio dell’alternatività[94], secondo cui il Consiglio di Stato non può essere chiamato a pronunciarsi due volte sullo stesso oggetto, dando altrimenti luogo ad un “contrasto tra giudicati”, nonché il richiamo nell’art. 15 del D.P.R. n. 1199/1971[95] all’istituto della revocazione ex art. 395 c.p.c., che tra le ipotesi prevede anche il caso in cui «la sentenza è contraria ad altra precedente avente fra le parti autorità di cosa giudicata» e che, in sede straordinaria, troverebbe applicazione qualora la decisione giurisdizionale appaia confliggente con quella emessa dal Capo dello Stato[96].

Infine, l’ottemperabilità dei decreti di accoglimento dei ricorsi straordinari risponderebbe al più generale principio secondo cui l’amministrazione è tenuta, in virtù del principio di legalità e buon andamento (97 Cost.), a dare esecuzione alle decisioni rese all’esito del procedimento straordinario[97].

Non solo, il Consiglio di Stato in sede consultiva, come più sopra accennato, ritenendo di potersi qualificare come giudice a quo, ha adito in via incidentale la Corte costituzionale[98]. La Sezione consultiva, ritenendosi legittimata a sollevare l’incidente di costituzionalità, ha affermato, al pari della Corte di Giustizia, la propria natura di organo giurisdizionale, in quanto anche in sede straordinaria opererebbe come «organo stabile, composto da magistrati indipendenti che decidono applicando norme giuridiche, nel rispetto del contraddittorio»[99]. L’organo consultivo ha, poi, esposto due ulteriori argomentazioni a favore della propria legittimazione quale giudice a quo, in primis, rilevando che la Consulta ha ritenuto ammissibile che un organo non giurisdizionale, ossia la Corte dei Conti in sede di controllo, possa sollevare questione di legittimità[100], in secondo luogo, indicando che, come in sede giurisdizionale, anche nel ricorso straordinario è consentito esperire il rimedio dell’ottemperanza per l’esecuzione del provvedimento conclusivo.

Tuttavia, l’orientamento del Consiglio di Stato non ha trovato riscontro da parte delle altre Corti, in particolare, le Sezioni Unite della Cassazione[101], in linea con il proprio precedente orientamento[102], hanno escluso la possibilità di esperire il giudizio di ottemperanza avverso il decreto decisorio del ricorso straordinario, sull’assunto che l’atto finale conserva natura amministrativa, pertanto, non è suscettibile di acquisire forza di giudicato, requisito primo per promuovere l’azione di esecuzione davanti al giudice dell’ottemperanza.

Anche la Corte costituzionale, in sintonia con le sue precedenti pronunce[103], ha confermato la natura amministrativa del ricorso straordinario, dichiarando l’inammissibilità dell’incidente di costituzionalità sollevato dalla Sezione consultiva del Consiglio di Stato, poiché l’organo da cui promana la decisione finale è «all’evidenza non giurisdizionale»[104], essendo, ai sensi dell’originaria versione dell’art. 14 D.P.R. n. 1199/1971, nei poteri del Ministero competente quello di proporre una soluzione difforme da quella contenuta nel parere del Consiglio di Stato.

Per lungo tempo è stata, pertanto, condivisa sia in dottrina sia in giurisprudenza, la tesi della natura amministrativa del ricorso straordinario in considerazione di una pluralità di elementi, tra cui l’origine storica dell’istituto, il tenore letterale e il collocamento sistematico della relativa disciplina nell’ambito dei ricorsi amministrativi, nonché le regole che sovrintendono il funzionamento del rimedio[105].

4.2. (Segue) Le posizioni giurisprudenziali e dottrinali successive alla riforma: verso una giurisdizionalizzazione dell’istituto.

Con l’avvento della riforma del 2009, ad opera dell’art. 69 della legge n. 69, si assiste ad una svolta genetica del ricorso straordinario[106] che ne rimette in discussione la natura amministrativa anteriormente riconosciuta all’istituto[107].

In particolare, il carattere interamente vincolante acquisito dal parere del Consiglio di Stato, per il venir meno del potere del Ministero competente di decidere in senso difforme dal medesimo, nonché, l’espressa attribuzione all’organo consultivo della facoltà di sollevare questione di legittimità costituzionale, avrebbero determinato un «processo di “ibridazione” del ricorso amministrativo in parola avvicinandolo in modo ancora più marcato al rimedio giurisdizionale»[108].

Alla luce degli stimoli ermeneutici verso la giurisdizionalizzazione offerti dalla riforma del 2009, prima, e dal codice del processo amministrativo, poi, le Corti hanno reinterpretato la natura del ricorso straordinario, ritenendo applicabili quei rimedi processuali che presuppongono la “giurisdizionalità”, prima esclusi proprio in ragione dell’affermata natura amministrativa dello strumento[109].

Rilevanti in tal senso sono stati i rispettivi arresti giurisprudenziali delle tre Corti: le Sezioni Unite della Corte di Cassazione nel 2012, l’Adunanza Plenaria con le sentenze “gemelle” del 2013 e la Corte costituzionale nel 2014.

Le Sezioni Unite nella pronuncia n. 23464/2012[110] hanno ritenuto ammissibile, avverso il decreto emesso in sede straordinaria, il ricorso per Cassazione per soli motivi di giurisdizione[111], in quanto l’evoluzione normativa del rimedio consentirebbe di ritenere che il decreto presidenziale, emesso su conforme parere del Consiglio di Stato, abbia «natura sostanziale di decisione di giustizia»[112], essendo divenuto un atto meramente dichiarativo della statuizione assunta in sede consultiva, ove il massimo organo di giustizia amministrativa non sarebbe più chiamato a rendere un parere endoprocedimentale ma a definire in maniera vincolante una controversia[113], con la conseguenza che il parere «da atto amministrativo consultivo, si fa atto della decisione finale, pur se formalmente endoprocedimentale»[114], avvicinando il rimedio «quam maxime alla natura giurisdizionale»[115].

Secondo le Sezioni Unite, il Consiglio di Stato, anche nell’esercizio di funzioni consultive, conserverebbe la natura di organo giurisdizionale, poiché «in posizione di terzietà e di indipendenza e nel rispetto delle regole del contraddittorio, opera una verifica di legittimità dell’atto impugnato con ricorso (straordinario) di una parte e senza l’opposizione (e quindi) con il consenso di ogni altra parte intimata, le quali tutte optano per un procedimento più rapido e snello»[116].

Sulla base di tali ragioni, la Suprema Corte ha ritenuto che, essendo il contenuto della decisione emessa in sede di ricorso straordinario interamente riferibile al Consiglio di Stato, deve necessariamente sussistere il sindacato ultimo della Cassazione per motivi inerenti alla giurisdizione ai sensi dell’art. 111, comma 8 Cost[117].

La trasformazione del rimedio in un istituto di natura atipica, con spiccati elementi di giustizia[118], ha portato l’Adunanza Plenaria, con le sentenze “gemelle”[119], a ritenere esperibile l’azione di ottemperanza[120] avverso i decreti decisori rimasti ineseguiti[121], sul presupposto che l’atto terminale del ricorso straordinario, costituendo «estrinsecazione sostanziale di una funzione giurisdizionale»[122], sarebbe caratterizzato dal crisma dell’intangibilità.

Secondo la Plenaria, a mettere in risalto la caratterizzazione giurisdizionale del ricorso straordinario depongono, oltre le modifiche apportate nel 2009 al D.P.R. n. 1199/1971, anche le disposizioni del codice del processo amministrativo, in vigore dal 2010. Il riferimento è, in particolare, all’art. 7 c.p.a. che, nel definire l’estensione della giurisdizione amministrativa, prevede che il ricorso straordinario sia ammesso unicamente per le controversie riconducibili a tale sfera giurisdizionale[123]. In tal modo, la “giurisdizione” diventerebbe «presupposto generale di ammissibilità del ricorso straordinario, non diversamente da quanto accade per il ricorso ordinario al giudice amministrativo», così, sancendo «l’attrazione del ricorso straordinario nel sistema della giurisdizione amministrativa di cui costituisce forma speciale e semplificata di esplicazione»[124].

Ancora, la Plenaria considera a fondamento della svolta giurisdizionale del rimedio l’art. 48 c.p.a. che, specificando la regola dell’alternatività già contenuta nell’art. 8 del D.P.R. n. 1199/1971, da un lato, garantisce l’effettività della tutela giurisdizionale, generalizzando la facoltà di opposizione nei confronti di tutte le parti coinvolte nel procedimento, dall’altro, prevede, in caso di opposizione inammissibile, «la prosecuzione del giudizio in sede straordinaria»; in tale quadro, secondo l’Adunanza Plenaria, pur essendovi un mutamento del rito, non viene alterata la natura sostanzialmente giurisdizionale del rimedio, configurando, nel caso di specie, una particolare ipotesi di transaltio iudicii[125].

Alla luce della natura giurisdizionale del ricorso straordinario, la Plenaria considera, quindi, ammissibile l’esperibilità del rimedio dell’ottemperanza sul presupposto che in tale sede sia necessario «assicurare un grado di tutela non inferiore a quello conseguibile agendo giudizialmente»[126].

Il terzo intervento giurisprudenziale nel senso della rivalutazione della natura giuridica del ricorso straordinario avviene ad opera della Consulta che con la sentenza n. 73/2014[127] ha ammesso la questione di legittimità costituzionale sollevata dal Consiglio di Stato in sede consultiva.

Il Giudice delle leggi, compiendo un revirement del suo precedente orientamento[128], prende atto che gli interventi ad opera del legislatore del 2009 hanno rimosso l’ostacolo che in passato impediva di riconoscere il Consiglio di Stato in sede di ricorso straordinario quale giudice a quo.  In particolare, l’elemento che, secondo la Corte costituzionale, permetterebbe di riconoscere in capo alle Sezioni consultive la legittimazione a sollevare questione di legittimità costituzionale è la natura ormai vincolante del parere espresso in sede straordinaria. Infatti, avendo l’atto consultivo assunto il carattere di decisione, l’istituto del ricorso straordinario «ha perduto la propria connotazione puramente amministrativa ed ha assunto la qualità di rimedio giustiziale amministrativo, con caratteristiche strutturali e funzionali in parte assimilabili a quelle tipiche del processo amministrativo».

Alla luce della modifica normativa del 2009 sul carattere vincolante del parere del Consiglio di Stato, la Corte costituzionale ha, pertanto,  ritenuto che il ricorso straordinario sia ormai divenuto un rimedio di natura giustiziale «sostanzialmente assimilabile ad un “giudizio”, quantomeno ai fini dell’applicazione dell’art. 1 della legge cost. n. 1 del 1948 e dell’art. 23 della legge n. 87 del 1953», ossia per qualificare le Sezioni consultive, in sede di parere, quale giudice a quo.

Orbene, la Consulta – diversamente dalle altre Corti interne – ha fatto ricorso ad un’espressione dai caratteri più sfumati, senza spingersi ad affermare che l’atto finale, meramente dichiarativo del parere del Consiglio di Stato, abbia assunto «natura sostanzialmente giurisdizionale».

Secondo alcuni Autori[129], la Consulta, con la pronuncia richiamata, non ha inteso né ribadire il proprio precedente orientamento nel senso della natura amministrativa dello strumento, ritenendo la tesi ormai superata ad opera degli interventi di riforma, né affermare la completa attrazione del rimedio in esame tra gli strumenti giurisdizionali.

La Corte costituzionale, all’opposto di quanto deciso nel 1986[130], ha preferito mantenere il ricorso straordinario in una posizione intermedia, tra i ricorsi amministrativi, a cui il rimedio più non apparterebbe a seguito delle modifiche intervenute, e i ricorsi giurisdizionali, nei quali ancora non è possibile ricondurre lo strumento, caratterizzato da un procedimento contenzioso, più snello, celere e con meno formalità di quello che si svolge innanzi al giudice amministrativo.

Se le Corti – specie l’Adunanza Plenaria e le Sezioni Unite – hanno adottato posizioni convergenti, nel senso di ritenere ormai acquisita la natura sostanzialmente giurisdizionale o, quantomeno, giustiziale del ricorso straordinario, per converso, in sede dottrinale si è registrata una profonda spaccatura tra coloro che, a seguito della riforma e degli interventi giurisprudenziali, hanno ravvisato la tendenza alla giurisdizionalizzazione del rimedio[131], affermandone altresì la compatibilità costituzionale[132], e coloro che, al contrario, hanno negato che il ricorso straordinario sia traslato nella sfera della giurisdizione, essendo carente, anche a seguito delle modifiche, dei requisiti ineludibili della funzione giurisdizionale prescritti dal principio del giusto processo, ossia la presenza di un giudice terzo e imparziale, la garanzia del contraddittorio, l’assunzione della decisione a seguito di un processo regolato dalla legge, la difesa tecnica.

Al fine di sconfessare che l’interpretazione del ricorso straordinario in chiave giurisdizionale risulti incompatibile con il divieto posto dall’art. 102 Cost. di istituire nell’ordinamento nuovi giudici speciali, i sostenitori della mutata natura del rimedio hanno, comunque, adottato un approccio cauto non ritenendo che le riforme abbiano comportato una piena assimilazione del ricorso straordinario a quello giudiziaro ma soltanto una tendenza del rimedio alla giurisdizionalizzazione[133], come del resto riconosciuto anche dalle Corti che hanno ritenuto l’istituto in esame «sostanzialmente giurisdizionale»[134].

Tale espressione è stata, tuttavia, criticata da coloro[135] che hanno letto in chiave negativa le modifiche intervenute, sostenendo che qualora «organi diversi dai giudici siano preposti alla soluzione di controversie: tale funzione, per la chiarezza terminologica, ,non può essere qualificata come “sostanzialmente giurisdizionale”», infatti, «se gli organi cui la funzione è affidata sono organi (soggettivamente e formalmente) amministrativi, la funzione resta amministrativa, anche se accompagnata da garanzie simil-giurisdizionali».

4.3. (Segue) Il revirement dell’Adunanza Plenaria n. 11/2024: un rimedio giustiziale alternativo a quello giurisdizionale.

L’orientamento maggioritario affermatosi in giurisprudenza a partire dal 2009-2010, che conferiva al ricorso straordinario e all’atto che lo decideva natura sostanzialmente giurisdizionale, ha incontrato un ulteriore ripensamento nel 2024[136], quando l’Adunanza Plenaria è stata nuovamente investita della questione sulla configurazione dogmatica dell’istituto.

Nella fattispecie, la Sesta Sezione[137] ha rimesso all’esame della Plenaria l’individuazione della natura giuridica del ricorso straordinario, al fine di comprendere il regime giuridico applicabile, in virtù del principio di alternatività, alla decisione di accoglimento intervenuta in sede straordinaria nonostante vi fosse stata la trasposizione della lite nel processo amministrativo, a sua volta giunto a conclusione ma con il rigetto della pretesa del ricorrente[138].

Con la pronuncia l’Adunanza, preso atto della querelle intervenuta nel tempo intorno alla costruzione giuridica dell’istituto, ha compiuto un vero e proprio revirement e, disattendendo l’interpretazione da ultimo affermatasi nel senso della giurisdizionalizzazione dello strumento, ha “riqualificato” il ricorso straordinario come «rimedio giustiziale alternativo a quello giurisdizionale, di cui condivide soltanto alcuni profili strutturali e funzionali».

Per giungere a tale conclusione, la Plenaria utilizza tre differenti argomentazioni: la nozione di «giurisdizione», la portata delle modifiche intervenute nel 2009-2010 alla disciplina del rimedio e la ratio del principio di “alternatività”.

In particolare, nell’escludere che il rimedio straordinario abbia natura (sostanzialmente) giurisdizionale, l’Adunanza muove, in primo luogo, dalla nozione di «giurisdizione»[139], la quale – in una lettura costituzionalmente orientata – non deve essere intesa come rappresentazione astratta e ideale della funzione di “rendere giustizia”, costituendo invece l’attributo di una specifica funzione statale, distinta dalle altre funzioni dello Stato sulla base di criteri di imputazione formale. Secondo la Plenaria, l’unica definizione attendibile di «giurisdizione» è di tipo soggettivo, per cui solo i soggetti che la Costituzione qualifica come “giudici”, caratterizzati da terzietà, indipendenza, imparzialità e che esercitano la loro attività nel rispetto del principio del giusto processo, sono investiti della funzione giurisdizionale[140]. In questo senso, per «attività giurisdizionale» si intende unicamente «l’attività di accertamento e decisoria che l’ordinamento imputa ai giudici, come individuati dalle norme costituzionali sulla competenza (artt. 101, 102 e 103)»[141].

Secondo l’Adunanza, ricorrendo, invece, ad una nozione fondata su aspetti di carattere sostanziale[142], ovvero intendendo la «giurisdizione» come la funzione di “rendere giustizia” o di “attuare il diritto nel caso concreto”, si finirebbe per ritenere giurisdizionali anche attività che, pur perseguendo la medesima finalità di dirimere le controversie, sono svolte da organi deputati ad una diversa funzione[143].

Neppure può farsi ricorso, secondo la Plenaria, alle definizioni di «giurisdizione» proprie degli ordinamenti sovranazionali o dell’ordinamento interno, giacché le stesse, essendo state elaborate per rispondere a specifiche finalità, non possono essere generalizzate. In particolare, la Corte di Giustizia dell’Unione Europea ha individuato una nozione di giurisdizione, fondata su elementi sostanziali comuni ai vari Stati membri, che «abbraccia ogni attività di decisione dei conflitti posta in essere da soggetti dell’ordinamento»[144] allo scopo di permettere anche agli organi che non sarebbe qualificabili come giurisdizionali di esercitare il rinvio pregiudiziale alla Corte e così garantire l’effettività del diritto europeo. Allo stesso modo, le nozioni di «giudice» e di «giudizio» elaborate dalla Consulta ai fini della legittimazione a sollevare questione di costituzionalità hanno una portata più ampia rispetto al concetto di «giurisdizione», al fine di consentire «la copertura più larga possibile del controllo di costituzionalità»[145] ed evitare che «dalla distinzione tra le varie categorie di giudizi e processi […] si traggano conseguenze così gravi, come l’applicazione di leggi di dubbia costituzionalità»[146].

Orbene, se l’unica definizione ammissibile di «giurisdizione» è, secondo la Plenaria, quella di «attività di accertamento e decisoria che l’ordinamento imputa ai giudici, come individuati dalle norme costituzionali sulla competenza (art. 101, 102, 103)», non si può ritenere che nella stessa sia incluso anche il ricorso straordinario. Infatti, la Costituzione conferisce al Consiglio di Stato diverse attribuzioni, da un lato, il potere giurisdizionale ai sensi degli artt. 103 e 113 Cost., dall’altro lato, in linea con la sua originaria funzione, un ruolo di «consulenza tecnico-amministrativa» dell’Amministrazione e, infine, una competenza giustiziale.

Quest’ultima funzione, espressamente di «tutela della giustizia nell’amministrazione» (art. 100 Cost.), separata e distinta tanto dalla funzione consultiva quanto da quella giurisdizionale si riferisce, secondo la pronuncia, specificamente al ruolo che il Consiglio di Stato ricopre nel procedimento del ricorso straordinario di «organo composto di magistrati investito di una funzione giustiziale in posizione di autonomia e indipendenza»[147].

La separazione tra le diverse attribuzioni costituzionali del Consiglio di Stato si rifletterebbe anche sulla stessa composizione dell’organo, in cui le Sezioni giurisdizionali, concepite come parte integrante della magistratura, appaiono distinte da quelle di natura consultivo-giustiziale[148].

La pronuncia si sofferma, poi, sull’ulteriore elemento che, secondo la prevalente giurisprudenza e dottrina, ha portato all’affermazione della tesi del ricorso straordinario quale strumento formalmente amministrativo ma sostanzialmente giurisdizionale, vale a dire le modifiche legislative che hanno interessato la disciplina dell’istituto nel 2009.

La Plenaria reinterpreta la portata delle innovazioni introdotte dalla legge n. 69/2009, indicando che gli interventi normativi non hanno inteso far transitare il ricorso straordinario nell’area di quelli giurisdizionali ma, in ragione della finalità di giustizia comune ad entrambi i rimedi e dell’analoga attività di risoluzione delle controversie, il legislatore ha voluto estendere al ricorso straordinario le forme e le garanzie del processo, in quanto anche uno strumento di natura non giurisdizionale ma contenziosa «esige un modello organizzativo che valorizzi l’indipendenza, l’imparzialità e l’autorevolezza del soggetto decidente ed una specifica struttura del procedimento, in grado di giustificare la sua capacità di essere “alternativa” alla giurisdizione»[149].

In tal senso si pone il principio di diritto espresso dalla Plenaria, secondo cui il ricorso straordinario è un «rimedio giustiziale alternativo a quello giurisdizionale, di cui condivide soltanto alcuni profili strutturali e funzionali», senza che ciò comporti la necessaria assimilazione tra i due mezzi di tutela; non a caso l’art. 69 della legge n. 69/2009 è rubricato «Rimedi giustiziali contro la pubblica amministrazione», a voler intendere che il ricorso straordinario e quello giurisdizionale rimangono due strumenti distinti.

D’altra parte, come rileva la Plenaria, il rimedio straordinario non sarebbe assimilabile al ricorso giurisdizionale poiché, per plurimi profili, non appare rispettoso delle garanzie del giusto processo di cui all’art. 111 Cost. Infatti, l’istruttoria del procedimento straordinario è retta dal principio della segretezza[150] ed è riservata interamente all’autorità amministrativa; la Sezione consultiva del Consiglio di Stato conosce della controversia e rende il parere sulla base della relazione ministeriale in cui confluiscono gli esiti dell’istruttoria, con la conseguenza, secondo alcuni autori, che «la concentrazione della maggior parte del potere istruttorio nelle mani del Ministero competente, oltre a rappresentare una evidente anomalia rispetto al processo, rende palese il rischio di “condizionare la funzione interpretativa del Consiglio di Stato”» [151].

Ancora, nel procedimento in sede straordinaria manca un effettivo contraddittorio bilaterale tra le parti, poiché i controinteressati possono depositare memorie e documenti che il ricorrente potrà conoscere solo attraverso l’accesso agli atti amministrativi, inoltre, non sussiste alcuna udienza pubblica in cui possa inverarsi la dialettica tra le parti[152].

Infine, secondo la Plenaria, depone per la qualificazione in termini giustiziali del rimedio anche la natura amministrativa dell’atto che formalizza la decisione del ricorso straordinario, ossia – prima della riforma intervenuta nel febbraio 2026 – il decreto del Presidente della Repubblica. Infatti, il parere del Consiglio di Stato costituisce mero atto endoprocedimentale, avente carattere vincolante «solo “all’interno” del procedimento»[153], con la conseguenza che per dispiegare i propri effetti necessita del decreto, ratione temporis, del Presidente della Repubblica, atto di natura amministrativa ai sensi della legge n. 13/1991[154].

La pronuncia della Plenaria considera quale ultima argomentazione a sostegno della qualificazione del ricorso straordinario in termini giustiziali il principio della “alternatività”, come disciplinato dalle disposizioni del D.P.R. n. 1199/1971 e dal codice del processo amministrativo (art. 48).

Tale principio e la conseguente previsione per i controinteressati della facoltà di opposizione alla decisione della lite in sede straordinaria perderebbero ogni utilità pratica e sociale nel caso in cui il ricorso straordinario venisse concepito come parte integrante del sistema di giurisdizione; in quanto, con ciò verrebbe data ai controinteressati la possibilità di scegliere tra due rimedi, uno ordinario, il ricorso giurisdizionale, e l’altro “meno garantito”, ovvero lo strumento straordinario, intendendo il mancato esercizio dell’opposizione una “paradossale” rinuncia alle garanzie del giusto processo assicurate in sede giurisdizionale.

La costruzione ermeneutica da ultimo richiamata appare difficilmente sostenibile, anche in considerazione del fatto che il codice del processo amministrativo ha generalizzato la facoltà di trasporre la lite in sede giurisdizionale nei confronti di tutte le parti, al fine di assicurare il pieno rispetto del diritto di azione in sede giurisdizionale.

Ne consegue che il principio di alternatività e la facoltà di opposizione vanno intesi quale garanzia dell’esistenza di un «rapporto di complementarità» tra il rimedio giurisdizionale e quello giustiziale, parte di un sistema comunicante e integrato di tutela[155], ove il ricorso straordinario costituisce una strada più celere, snella, meno formale e più economica rispetto al ricorso giurisdizionale ma con effetti finali equivalenti a quest’ultimo, consistenti nella composizione degli interessi tra amministrazione e amministrati. Secondo la Plenaria, l’eventuale giurisdizionalizzazione del ricorso straordinario, in questa prospettiva, non solo apparirebbe incostituzionale ai sensi dell’art. 102 Cost.[156], ma avrebbe probabilmente anche l’effetto di togliere significato ad uno strumento, giunto fino ai giorni nostri, «al quale gli interessati ricorrono con fiducia, anche perché molto economico e sciolto da ogni superflua formalità»[157].

Secondo la pronuncia, una volta affermata la natura giustiziale del rimedio, l’espressione dell’art. 48, comma 3, c.p.a., secondo cui nel caso di inammissibilità dell’opposizione il «giudizio» prosegue in sede straordinaria, non può essere intesa, come ritenuto in passato, un’ipotesi speciale di translatio iudicii, costituendo invece un meccanismo di raccordo tra i due strumenti, quasi a voler intendere che il ricorso straordinario, esercitata la trasposizione in sede processuale, non si estingue ma si sospende nell’attesa che il giudice amministrativo si pronunci in ordine all’ammissibilità dell’opposizione[158].

Riqualificato il ricorso straordinario in termini giustiziali, la Plenaria si sofferma, in ultimo, sull’esperibilità di quei rimedi processuali che la giurisprudenza precedente aveva ammesso in considerazione dell’interpretazione dello strumento straordinario come avente natura ibrida, formalmente amministrativo ma sostanzialmente giurisdizionale.

In primo luogo, si premura di ribadire l’ammissibilità del rimedio dell’ottemperanza avverso i decreti di accoglimento dei ricorsi straordinari. Si legge nella pronuncia che l’esperibilità dell’azione dell’ottemperanza in sede straordinaria non dipende dalla sussistenza di un giudicato in senso tecnico, non potendo il decreto presidenziale in quanto atto di natura amministrativa configurarsi in questi termini. Tuttavia, secondo la Plenaria, anche nel caso del ricorso straordinario, occorre che sia, comunque, stabilito un «limite alla discutibilità di ciò che era stato statuito»[159], pertanto il decreto decisorio deve possedere i caratteri della irretrattabilità e incontestabilità esterna, senza che a ciò si accompagni la necessaria applicazione di tutte le norme processuali relative al giudicato o che avvenga un mutamento della natura del ricorso straordinario in termini giurisdizionali. Infatti, in questa sede l’ottemperanza deve essere intesa come generale garanzia dell’adempimento dell’Amministrazione alle decisioni immodificabili, anche quando non adottate da organi giurisdizionali (art. 97 Cost.).

Rilevata l’assenza di un giudicato in senso tecnico e affermata la natura giustiziale del rimedio, non è però possibile – secondo la Plenaria – condividere la giurisprudenza della Cassazione che ammette avverso i decreti straordinari il ricorso per motivi di giurisdizione dinanzi al Supremo Consesso, in quanto tale previsione era predicabile solo in considerazione del riconoscimento della natura giurisdizionale del rimedio[160].

5. Considerazioni conclusive

Dalle riflessioni suesposte, con particolare riguardo a quelle stimolate dalla pronuncia della Plenaria da ultimo esaminata, il ricorso straordinario – anche dopo la novella del 2026 – sembra costituire un rimedio unico nel sistema italiano di giustizia amministrativa, con tratti che lo distinguono tanto dai ricorsi giurisdizionali, poiché nella sua disciplina non è dato ravvisare gli elementi propri del giusto processo, quanto dai ricorsi amministrativi, essendo caratterizzato da un procedimento di natura contenziosa, che non si rinviene negli altri strumenti di natura amministrativa.

Si può, quindi, ritenere che il ricorso straordinario, come già aveva affermato la Consulta nel 1986[161], rappresenti un istituto singolare, anomalo e atipico sia rispetto agli strumenti giurisdizionali sia a quelli amministrativi, non essendo deciso da un giudice nell’ambito di un procedimento giudiziale ma non costituendo neppure esercizio di amministrazione attiva, essendo volto alla risoluzione dei conflitti.

Sembrerebbe, quindi, essersi venuto a creare – per effetto degli interventi normativi, giurisprudenziali e dottrinali – un tertium genus, uno strumento di natura ibrida, con una doppia anima, «quale rimedio nato nell’ambito dei ricorsi amministrativi che pian piano, a fini di effettività della tutela e di esigenze di terzietà, si [è] sposta[to] verso l’ambito della giurisdizione, senza peraltro poter transitare nella stessa»[162]. D’altronde, nulla impedisce al legislatore di innovare o prevedere nuovi rimedi giustiziali, privi di carattere giudiziale e attribuiti ad organi decidenti diversi dalla giurisdizione statale[163]. Anzi, taluni interpretano l’art. 100 Cost., nella parte in cui prevede la funzione di tutela della giustizia nell’amministrazione, come vero e proprio vincolo costituzionale a che vengano predisposti per il cittadino strumenti diversi dal ricorso giurisdizionale, nei quali un ruolo centrale venga attribuito al Consiglio di Stato nelle sue funzioni giustiziali[164].

Da ultimo, il legislatore con il Decreto legge n. 19/2026  è nuovamente intervenuto sulla disciplina, prevedendo che la decisione finale del ricorso straordinario venga adottata non più con decreto del Presidente della Repubblica su proposta del Ministero competente ma con decreto del Presidente del Consiglio di Stato, al quale le Sezioni consultive trasmetteranno direttamente il parere, così consentendo una semplificazione della procedura attraverso l’eliminazione del coinvolgimento dell’organo politico.

È lecito domandarsi se questa ultima novità normativa possa avere un qualche impatto sulla ricostruzione della natura giuridica dell’istituto in termini giustiziali operata dall’Adunanza Plenaria, essendo venuto meno uno degli elementi posti dalla pronuncia a fondamento del carattere giustiziale del ricorso straordinario, ossia la  natura amministrativa del decreto decisorio che, in ogni caso, la Plenaria qualifica come «atto ‘della’ Amministrazione […] ma non ‘di’ amministrazione attiva, trattandosi di una «decisione» che definisce una controversia nell’ambito di un procedimento contenzioso in contraddittorio con le parti e avente carattere vincolato in ragione della sua funzione dichiarativa (essendo cioè espressione della volontà del diritto nel caso concreto)»[165].

A sommesso avviso di chi scrive, la modifica normativa non sembra avere inciso sul carattere giustiziale da attribuire al ricorso straordinario. Infatti, pur essendo stato modificato l’organo da cui formalmente promana la decisione del ricorso straordinario, la disciplina dell’istituto è rimasta inalterata, con la conseguenza che, anche nel panorama attuale, il ricorso straordinario non presenta gli elementi del giusto processo ma si configura quale un rimedio più celere, snello e meno formale, caratterizzato da un’istruttoria svolta interamente dall’autorità amministrativa, senza dialettica tra le parti, in cui non è richiesta la difesa tecnica e dove la soluzione viene adottata in assenza di una udienza pubblica.

D’altra parte, a confortare la tesi giustiziale anche a seguito del recente intervento depone pur sempre il principio dell’alternatività, che non avrebbe ragion d’essere nel caso in cui la modifica avesse attratto il ricorso straordinario nell’area della giurisdizione.

Occorre, infine, richiamare quanto affermato dalla Plenaria, secondo cui l’attività giurisdizionale deve essere individuata ricorrendo a criteri di imputazione formale, con la conseguenza che la funzione di giurisdizione è solo quell’attività di accertamento e decisoria esercitata da coloro che la Costituzione designa quali giudici ai sensi degli artt. 101, 102 e 103 Cost.

In questo senso, ferma la considerazione che le Sezioni consultive nel rendere parere esercitano un’attività non giurisdizionale ma di tutela della giustizia dell’amministrazione ai sensi dell’art. 100 Cost., non rientrerebbe nell’ambito della nozione di giurisdizione così intesa neppure l’attiva di recente attribuita al Presidente del Consiglio di Stato di emettere il decreto decisorio dei ricorsi straordinari, apparendo tale funzione non dissimile da quella tipica della volontaria giurisdizione (deputata al controllo di legittimità di alcuni atti)[166], nella quale i giudici non pongono in essere l’attività giurisdizionale di cui agli artt. 103 e 113 Cost. ma si occupano della gestione degli interessi delle parti, adottando atti che, pur non essendo formalmente amministrativi in quanto non provenienti da una Amministrazione, presentano un contenuto non dissimile da questi ultimi.

In tal senso, il ricorso straordinario appare un rimedio «a metà strada tra l’attività amministrativa e quella giurisdizionale, connotato da peculiarità proprie di entrambe; ossia rimedio giustiziale che però per determinati fini ed effetti è assimilato a un ricorso giurisdizionale»[167].

Possono, in quest’ottica, richiamarsi le riflessioni dottrinali svolte a seguito della riforma del 2009, che possono valere anche per l’intervento del 2026, secondo cui «spostare il potere decisorio dal Governo al Consiglio di Stato, per un verso, garantisce l’imparzialità della decisione, per l’altro, contribuisce, a dir così, a “scolorire” il carattere di ricorso extra juris ordinem avviando la sua trasformazione in un rimedio giustiziale “ordinario” avverso gli atti definitivi delle amministrazioni pubbliche»[168].

Alla luce di queste considerazioni, non resta che attendere un intervento del legislatore o della giurisprudenza che possa chiarire quegli aspetti della disciplina originariamente legati al ruolo del Presidente della Repubblica, come la responsabilità ministeriale che veniva assunta con la controfirma del decreto presidenziale o la facoltà, anche se mai normativamente prevista, che spettava al Capo dello Stato, di richiedere il riesame del parere per motivi di legittimità, restituendo il decreto al Ministero competente, prerogativa propria di tutti gli atti presidenziali sostanzialmente governativi.

Per il resto, ancora oggi il «Ricorso straordinario» appare «uno strumento dell’organizzazione giustiziale dell’amministrazione, alternativo alla funzione giurisdizionale, ma con effetti finali equivalenti a quest’ultima in termini di risoluzione dei conflitti tra amministrazione e amministrati» che forse, rispetto al passato, ha perduto soltanto quel legame con la tradizione, di rimedio nato come ricorso al Re[169].

[1] L’istituto del ricorso straordinario è stato, di recente, oggetto di modifica da parte dell’art. 6 del D.L. 19 febbraio 2026, n. 19, convertito nella legge 20 aprile, n. 50, che ha previsto che il provvedimento decisorio finale non venga più emanato con decreto del Presidente della Repubblica ma sia adottato con decreto del Presidente del Consiglio di Stato. Di conseguenza, sono stati espunti dalla disciplina del ricorso straordinario, di cui al D.P.R. 24 novembre 1971, n. 1199, tutti i riferimenti alla figura del Presidente della Repubblica. L’intervento di riforma ha inciso, altresì, sull’art. 1, comma 1, lett. bb) della legge 12 gennaio 1991, n. 13 nella parte in cui comprendeva tra gli atti di competenza del Presidente della Repubblica anche le decisioni dei ricorsi straordinari.

[2] Per rimedio di carattere generale si intende che il ricorso straordinario sia esperibile sempre, salvo che non sia escluso dalla legge; in tal senso A. Travi, Ricorsi amministrativi, in A. Romano (a cura di), Commentario breve alle leggi sulla giustizia amministrativa, CEDAM, Padova, 1992, p. 185.

[3] Per rimedio di carattere eliminatorio si intende che, con l’accoglimento del ricorso, l’unico effetto possibile consiste nella caducazione dell’atto impugnato. Si tratta, infatti, di uno strumento di carattere impugnatorio, per cui l’unica azione esperibile è quella di annullamento, con conseguente demolizione del provvedimento gravato, mentre non è ammissibile l’eventuale rinnovazione dell’atto, come invece accade nel ricorso gerarchico, pertanto, sarà onere dell’amministrazione autrice dell’atto decaduto riattivarsi per adottare un nuovo atto. In tal senso F. Caringella, Cordo di diritto processuale amministrativo. Dopo la sent. 204/2004 della Corte costituzionale, Giuffré, Milano, 2005, pp. 57-58.

[4] D.P.R. 24 novembre 1971, n. 1199.

[5] Come osservato in dottrina, l’aggettivo straordinario «non è nel senso di un ricorso eccezionale bensì nel senso che esso può proporsi quando non è più esperibile il ricorso gerarchico» G. Virga, La tutela giurisdizionale nei confronti della pubblica amministrazione, Giuffré, Milano, 1966, p. 35; pertanto, il ricorso straordinario è «proponibile nei confronti di tutti gli atti per i quali, stante la loro natura definitiva, non sussista possibilità di ulteriore ricorso amministrativo nell’ambito dell’Amministrazione da cui proviene l’atto che ha occasionato la controversia», così, L. Acquarone, Elementi di giustizia amministrativa, Edizioni culturali internazionali Genova (ECIG), Genova, p. 59. Circa la nozione di atto amministrativo definitivo cfr. P.M. Vipiana, I ricorsi amministrativi, in P.M. VIPIANA, V. FANTI, M. TRIMARCHI (a cura di), Giustizia amministrativa, Wolters Kluwer, Milano, 2019, pp-539-540.

[6] M. Corradino, S. Sticchi Damiani, Il processo amministrativo, Giappichelli, Torino, 2014, p. 607.

[7] G. Soricelli, Il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica tra amministrazione e giurisdizione: una questione ancora aperta?, in Paolo Tanda (a cura di) Il ricorso straordinario al Capo dello Stato – Atti del convegno Roma 9 ottobre 2014, Giappichelli Editore, Torino, 2015, p. 197.

[8] Corte costituzionale 31 dicembre 1986, n. 298, sul sito della Corte costituzionale.

[9] E. FURNO, La Corte costituzionale e le Sezioni Consultive del Consiglio di Stato in sede di ricorso straordinario al Capo dello Stato: l’insorgere di un nuovo giudice a quo!, in Paolo Tanda (a cura di) Il ricorso straordinario al Capo dello Stato – Atti del convegno Roma 9 ottobre 2014, Giappichelli Editore, Torino, 2015, pp. 94-95.

[10] Legge 18 giugno 2009, n. 69.

[11] Secondo S. Battini, Aggiornamenti sul ricorso straordinario al Capo dello Stato: l’ircocervo esiste, in Giornale di Diritto amministrativo: «Esso è “abbastanza giurisdizione” da giustificare la facoltà dell’organo decidente di sollevare questioni di legittimità costituzionale e l’esperimento di rimedi effettivi per garantire l’esecuzione delle decisioni; ma è anche “abbastanza amministrativo” per poter conservare quelle caratteristiche di snellezza, rapidità, informalità, economicità che gli consentono di rispondere ad una quota rilevante della domanda di giustizia. Il ricorso straordinario, dunque, è necessariamente ambiguo: deve essere giurisdizionale; ma non troppo. Non può esistere, se non come ircocervo».

[12] Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 7 maggio 2024, n. 11, sul sito della Giustizia amministrativa. In dottrina cfr. A. MARTINOLI, La riscoperta natura giustiziale del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, in Dir. proc. amm., 2025, 1; S. CASILLI, Sulla natura giurisdizionale del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, in Giustizia insieme, 2024; F.S. PELLEGRINO, Il ricorso straordinario: rimedio e non giurisdizione, in Giornale di diritto amministrativo, 2025, 1, M. CARRATO, Il ricorso straordinario al Capo dello Stato: uno strumento alternativo alla giurisdizione. Dalla Corte costituzionale all’adunanza plenaria n. 11/2024, in Federalismi, 2025, 14.

[13] Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 6 maggio 2013, n. 9-10 ove si legge che «Questa Adunanza reputa, in continuità con l’avviso già espresso con la citata sentenza n. 18/2012 e con l’orientamento assunto dalla Corte di legittimità, che meriti condivisione il primo indirizzo ermeneutico, favorevole al riconoscimento della natura sostanzialmente giurisdizionale del rimedio in parola e dell’atto terminale della relativa procedura […] Tale indirizzo ha condivisibilmente affermato che il decreto presidenziale, divenuto definitivo, è assimilabile al giudicato amministrativo e, quindi, è suscettibile di ottemperanza sulla scorta dei lineamenti normativi enucleati dagli articoli 112 e seguenti del codice del processo amministrativo», consultabili sul sito della Giustizia amministrativa. Anche la Cassazione, SS.UU., 19 dicembre 2012, n. 23464, ha ritenuto ammissibile il ricorso al Giudice di Legittimità per soli motivi attinenti alla giurisdizione delle decisioni rese in sede straordinaria sul presupposto che «lo sviluppo normativo e giurisprudenziale di cui si è detto finora consente di assegnare al decreto presidenziale emesso, su conforme parere del Consiglio di Stato, nel procedimento per ricorso straordinario la natura sostanziale di decisione di giustizia e quindi natura sostanziale giurisdizionale: ossia vi è esercizio della giurisdizione nel contenuto espresso dal parere del Consiglio di Stato che, in posizione di terzietà e di indipendenza e nel rispetto delle regole del contraddittorio, opera una verifica di legittimità dell’atto impugnato con ricorso (straordinario) di una parte e senza l’opposizione (e quindi con il consenso) di ogni altra parte intimata, le quali tutte così optano per un procedimento più rapido e snello, privo del doppio grado di giurisdizione, per accedere direttamente – e quindi per saltum – al controllo di legittimità del Consiglio di Stato», consultabile sul sito Dejure.

[14] D.L. n. 19/2026, cit.

[15] Secondo V. Bachelet, Ricorso straordinario al Capo dello Stato e garanzia giurisdizionale, in Riv. trim. dir. Pubbl., 1959, l’istituto costituisce «l’ultimo vestigio di un giure antico che assegnava alla sacra persona del sovrano, la potestà di rendere giustizia a chi l’avesse invano invocato altrove».

[16] L. Maruotti, Il ricorso straordinario dalle origini fino alle modifiche di cui al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104. La concorrenza con il giudizio civile, in giustamm.it, 2011, p. 1.

[17] Il testo delle Costituzioni viene riportato, unitamente ai riferimenti storici, da V. Bachelet, Ricorso straordinario, cit., pp. 788-789. La disposizione è stata, poi, riportata nella successiva versione delle Costituzioni piemontesi del 1729 e appare, ampliata e rimaneggiata, anche nelle Costituzioni generali di Carlo Emanuele III del 1770.

[18] E. Guicciardi, La giustizia amministrativa, in A. Trabucchi (a cura di) I classici del diritto in edizione CEDAM Padova, 1994, p. 110.

[19] Ibidem.

[20] L. Carbone, La revisione del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica e la riaffermata natura giurisdizionale del rimedio di tutela, in giustamm.it, 2009, p. 1.

[21] M. Timo, Il ruolo consultivo del Consiglio di Stato: storicità e attualità di una funzione, in P.M. VIPIANA, M. TIMO (a cura di), Diritto amministrativo e ruolo della giurisprudenza – Atti dell’incontro di studio svoltosi presso l’Università di Genova il 26 marzo 2019, Genova University Press, Genova, 2021, p. 220; Cfr. S. Romano, Le funzioni e i caratteri del Consiglio di Stato, in Il Consiglio di Stato. Studi in occasione del centenario, Vol. I, Istituto Poligrafico dello Stato, Roma, 1932, pp. 5 ss., secondo il quale il Sovrano diede «incarico, a persona di sua fiducia, forse al conte Alessandro di Saluzzo, di fare ricerche storiche sul Consilium nobiscum residens, con l’intento di istituire un Consiglio del Re che non mettesse in discussione i poteri assoluti del Sovrano; F. Aimerito, Il consilium principis medievale, in Il Consiglio di Stato nella storia d’Italia, UTET Giuridica, Torino, 2011, pp. 1 ss., Id., Il Consiglio di Stato da Emanuele Filiberto al secolo XVIII, ivi, pp. 23 ss. e V. Wright, «Conseil d’Etat» e Consiglio di Stato: le radici storiche della loro diversità, in Y. Mény (a cura di), Il Consiglio di Stato in Francia e in Italia, Bologna, Il Mulino, 1994, p. 25.

[22] Legge del Regno di Sardegna 30 ottobre 1859, n. 3707.

[23] Legge 20 marzo 1865, n. 2248, All. D.

[24] L. Mazzarolli, Riflessioni sul ricorso straordinario al presidente della repubblica, in Dir. amm., 2004, 4, p. 692.

[25] Come riporta L. Carbone, La revisione del ricorso straordinario, cit., p. 1, secondo il Bachelet e Cannada Bartoli, il ricorso straordinario ebbe la sua massima rilevanza dal 1865 al 1889, costituendo l’unica forma di tutela “esterna” all’amministrazione, assicurata ai singoli contro gli atti di imperio, lesivi di quella posizione giuridica soggettiva che sarebbe stata poi definita interesse legittimo.

[26] Riporta L. Maruotti, Il ricorso straordinario dalle origini, cit., che per le materie civili e penali, il passaggio ad una forma di giustizia delegata era già stato compiuto con l’adozione del Regio Editto 30 ottobre 1847 con il quale venne istituita la Corte di Cassazione.

[27] L. Mazzarolli, Riflessioni sul ricorso straordinario, cit., p. 692.

[28] Secondo S. Romano, Le funzioni e i caratteri del Consiglio di Stato, cit., p. 20 «il largo numero di ricorsi straordinari che vengono presentati dimostra, meglio di qualsiasi altra considerazione astratta o teorica, che essi rappresentano ancora un mezzo […] al quale gli interessati ricorrono con fiducia, anche perché molto economico e sciolto da ogni superflua formalità». Nello stesso senso A. Morbidelli, Il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, in G. Morbidelli (a cura di), Codice della Giustizia amministrativa, Giuffré Editore, Milano, 2015, p. 1634-1635, secondo cui «La perdurante validità del ricorso straordinario la si deve al fatto che il termine di decadenza per la sua proposizione è più ampio rispetto a quello stabilito per il ricorso giurisdizionale, sicché costituire un’ancora per i “ritardatari”, sia per il suo costo ridotto rispetto al ricorso giurisdizionale, non essendo necessario il patrocinio di un avvocato ed essendo sottoposto ad una procedura più semplice […]. Del resto il ricorso in esame ha ricevuto una indiretta legittimazione costituzionale dall’art. 23, St. Sic. (approvato con l. cost 26.2.1948 n. 2), che prevede il ricorso straordinario al Presidente della Regione avverso gli atti amministrativi regionali […]. Esso quindi, come rilevato dalla Corte Costituzionale, è da un lato, per la p.a., ulteriore presidio e garanzia della legittimità della propria azione […], e dall’altro, per i cittadini, strumento “addizionale” rispetto a quelli ordinari di tutela».

[29] Così si esprimeva Vittorio Emanuele Orlando nel 1901 come riportato da M.L. Torsello, C. Buglia, Il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica nella giurisprudenza del Consiglio di Stato, in www.giustizia-amministrativa.it., 2022, p. 6; Fautori della soppressione dell’istituto anche E. D’arpe, Il ricorso straordinario al capo dello stato: un antico istituto destinato ad un rapido tramonto, in Foro.Amm.Tar, 2004, 1. e M. S. Giannini, La giustizia amministrativa, Jandi Sapi Editori, Roma, 1960, p. 79, che invocava l’eliminazione dell’istituto considerandolo un “relitto storico”, ormai obsoleto e anacronistico.

[30] Senato del Regno, Legisl. XXII, I Sess., 1904-1906, Doc. n. 385, 3, relazione Giolitti.

[31] La legge 7 marzo 1907, n. 62, «Riordinamento degli istituti per la giustizia amministrativa», introdusse, con riferimento all’istituto, alcune prescrizioni di carattere processuale, come la previsione di un termine per proporre il ricorso,  l’esigenza di assicurare il contraddittorio con l’autorità autrice del provvedimento e con eventuali controinteressati, nonché la possibilità per questi ultimi di chiedere la trasposizione della lite in sede giurisdizionale, in tal modo facendo confluire il ricorso straordinario nell’alveo dei rimedi giustiziali.

[32] Regio Decreto 17 agosto 1907, n. 638, con il quale venne riunito in testo unico la disposizione della legge sulla riforma degli Istituti per la giustizia amministrativa, basato sul disegno di legge di Giolitti del 1906 che, con riferimento al ricorso straordinario, si esprimeva in tali termini «Questa soppressione … non sarebbe una cosa buona. Il ricorso straordinario al re costituisce una giustizia gratuita, giacché essa non costa che il foglio di carta per ricorrere al Governo».

[33] Regio Decreto 26 giugno 1924, n. 1054, il cui art. 3 prevede che «I ricorsi in via contenziosa non hanno effetto sospensivo. Tuttavia, la esecuzione dell’atto o del provvedimento può essere disposta per gravi ragioni».

[34] L. Maruotti, Il ricorso straordinario dalle origini, cit., p. 6.

[35] G. Morbidelli, Riflessioni sul ricorso straordinario al Capo dello Stato dopo la legge n. 69/2009 alla luce di una monografia sul tema, in giustamm.it, 2010, p. 6.

[36] Con la sentenza 1° febbraio 1964, n. 1, consultabile sul sito della Corte costituzionale, il Giudice delle leggi dichiarò incostituzionale l’art. 34 del T.U. 1054/1924, commi 2-3, per violazione del principio della tutela giurisdizionale (art. 113 Cost.) nei confronti dei controinteressati, in quanto la regola dell’alternatività, per come disciplinata dal TU n. 1054/1934, non consente ai controinteressati di poter ricorrere in via giudiziale avverso il provvedimento impugnato da altro soggetto in sede straordinaria. Successivamente, con la sentenza 2 luglio 1996, n. 78 la Consulta dichiarò non fondata la questione di legittimità costituzionale sollevata nei confronti della regola dell’alternatività, ritenendo che la stessa non violi il principio di tutela giurisdizionale, giacché le norme che regolano il meccanismo permettono all’interessato di scegliere tra i due rimedi esperibili quello che ritiene più opportuno, per cui «quando l’interessato preferisce proporre ricorso straordinario, è egli stesso che ritiene di poter prescindere dalla tutela giurisdizionale, così come ritiene di farne a meno quando lascia decorrere il termine stabilito per invocarla. Le norme denunciate cioè offrono una alternativa che sollecita l’autonomia soggettiva, e, così essendo, non intaccano il precetto costituzionale che garantisce quella tutela», consultabile sul sito della Corte costituzionale. In dottrina, cfr. V. BACHELET, Giustizia in cammino: il riconoscimento della piena tutela giurisdizionale del controinteressato alla decisione del ricorso straordinario, in Giur. Cost., 164; E. CANNADA BARTOLI, Mimina osservazione su taluni problemi connessi alla tutela giurisdizionale dei contro-interessati nel ricorso straordinario, in Foro amm., 1964; G. CAROTENUTO, Nuove prospettive in materia di ricorso straordinario al Capo dello Stato, in Giustizia civile, 1968.

[37] M. Nigro, Le decisioni amministrative, Jovene, Napoli, 1953, p. 86.

[38] Corte costituzionale 2 luglio 1966, n. 78, consultabile sul sito della Corte costituzionale.

[39] D.P.R. 24 novembre 1971, n. 1199.

[40] Articolo 8, secondo comma, D.P.R. 1199/1971 «Quando l’atto sia stato impugnato con ricorso giurisdizionale, non è ammesso il ricorso straordinario da parte dello stesso interessato».

[41] A. Morbidelli, Il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, cit., p. 1649.

[42] F. Caringella, M. Giustiniani, Manuale del processo amministrativo, Dike, Roma, 2016, p. 780.

[43] A. TRAVI, Lezioni di giustizia amministrativa, Giappichelli Editore, Torino, 2021, p. 171.

[44] In tal senso T.A.R. Campania, Salerno, Sez. II, 25 gennaio 2010, n. 872, nel sito Giustizia amministrativa, secondo cui « il giudice deve necessariamente pronunciarsi, con il rischio che la sua decisione si ponga in conflitto con la pronuncia del Consiglio di Stato, in sede consultiva (cfr., oltre la già citata decisione del Consiglio Stato, sez. IV, 21 aprile 2005, n. 1852; anche Consiglio Stato, sez. III, 28 ottobre 2003, n. 1681; T. A. R. Campania Napoli, sez. I, 26 febbraio 2003, n. 1858; Consiglio Stato, sez. III, 16 maggio 2002 , n. 726)».

[45] M. Immordino, Il ricorso straordinario al Capo dello Stato, in F.G. Scoca (a cura di), Giustizia amministrativa, Giappichelli Editore, Torino, 2023, p.

[46] E. Casetta, Manuale di diritto amministrativo, Giuffré Editore, Milano, 2021, p. 1035.

[47] Art. 11 D.P.R. n. 1199/1971.

[48] Alla luce del recentissimo intervento ad opera del D.L. 19 febbraio 2026, n. 19.

[49] Secondo l’art. 12 del D.P.R. n. 1199/1971 il parere è espresso dalla Sezione consultiva o da una commissione speciale appositamente costituita, alla quale il ricorso è stato assegnato o, ancora, dall’Adunanza Generale, nel caso in cui la Sezione o la Commissione ritenessero che la questione di diritto possa dar luogo a contrasti giurisprudenziali.

[50] L. MAZZAROLLI, Riflessioni sul ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, cit., p. 700.

[51] V. Bachelet, Il ricorso straordinario e la garanzia giurisdizionale, cit., p. 778.

[52] A. Travi, Lezioni di giustizia amministrativa, cit., p. 169.

[53] La modifica è stata disposta, nello specifico, dall’art. 69 della legge n. 69/2009.

[54] E. CASETTA, Manuale di diritto amministrativo, cit., p. 1039.

[55] Il venir meno della facoltà per il Ministero di discostarsi dal parere del Consiglio di Stato ha portato, quale conseguenza, all’eliminazione del controllo della Corte dei conti sui decreti decisori resi in sede straordinaria, giacché l’attività di vigilanza era prevista, dall’art. 3 della legge 14 gennaio 1994, n. 20, soltanto nel caso in cui la decisione finale si fosse discostata dal parere del Consiglio di Stato

[56] V. Bachelet, Il ricorso straordinario e la garanzia giurisdizionale, cit., p. 778.

[57] G. Morbidelli, Il ricorso straordinario al Capo dello Stato dopo la legge n. 69/2009, cit., p. 3.

[58] Corte di Cassazione, Sezioni Unite, 19 dicembre 2012, n. 23464, con la quale viene decisa la proponibilità del ricorso innanzi alla Suprema Corte per motivi di giurisdizione avverso il decreto adottato in sede straordinaria.

[59] Il riformato testo dell’art. 13 del D.P.R. n. 1199/1971 prevede che la Sezione consultiva «Se ritiene che il ricorso non possa essere deciso indipendentemente dalla risoluzione di una questione di legittimità costituzionale che non risulti manifestamente infondata, sospende l’espressione del parere e, riferendo i termini e i motivi della questione, ordina alla segreteria l’immediata trasmissione degli atti alla Corte costituzionale, ai sensi e per gli effetti di cui agli articoli 23 e seguenti della legge 11 marzo 1953, n. 87, nonché la notifica del provvedimento ai soggetti ivi indicati».

[60] Corte costituzionale 2 aprile 2014, n. 73, consultabile sul sito della Corte costituzionale.

[61] G. MORBIDELLI, Il ricorso straordinario al Capo dello Stato dopo la legge n. 69/2009, cit., p. 3.

[62] La Consulta, con la sentenza n. 73/2014, cit., ha ritenuto che il nuovo testo dell’art. 13, comma 1, sia «coerente con i criteri posti dall’art. 1 della legge costituzionale 9 febbraio 1948, n. 1, ai sensi del quale la questione di legittimità costituzionale deve essere rilevata o sollevata “nel corso di un giudizio” e deve essere ritenuta non manifestamente infondata da parte di un “giudice”».

[63] Significativa sul punto è proprio la sentenza della Corte costituzionale n. 73/2014, cit. secondo cui la mutuata natura del parere del Consiglio di Stato «ha conseguentemente modificato l’antico rimedio amministrativo, trasformandolo in un rimedio giustiziale, che è sostanzialmente assimilabile ad un “giudizio”, quantomeno ai fini dell’applicazione dell’art. 1 della legge cost. n. 1 del 1948 e dell’art. 23 della legge cost. n. 87 del 1953».

[64] D. Lgs. 2 luglio 2010, n. 104.

[65] P.M. Vipiana, I ricorsi amministrativi, cit., p. 561.

[66] L’art. 7 c.p.a., rubricato «Giurisdizione amministrativa», al comma 8 prevede che «il ricorso straordinario è ammesso unicamente per le controversie devolute alla giurisdizione amministrativa» e, quindi, nelle materie in cui il giudice amministrativo ha giurisdizione.

[67] M. Carrato, Il ricorso straordinario al Capo dello Stato, uno strumento alternativo alla giurisdizione, puramente contenzioso ma non giurisdizionale. Considerazioni alla luce delle sentenze del Consiglio di Stato n. 479/2023 e n. 1146/2023, in giustamm.it, 2024, p. 7. A sostegno della natura giurisdizionale anche Cass., sez. un., 19 dicembre 2012, n. 23464; 5 ottobre 2015, n. 19786 e Cons. di Stato, Ad. Plen., 6 maggio 2013, nn. 9-10.

[68] Si fa riferimento all’art. 48 c.p.a. che dispone, al comma 1, che «Qualora la parte nei cui confronti sia stato proposto ricorso straordinario ai sensi degli articoli 8 e seguenti del decreto del Presidente della Repubblica 24 novembre 1971, n. 1199, proponga opposizione, il giudizio segue dinanzi al tribunale amministrativo regionale se il ricorrente, entro il termine perentorio di sessanta giorni dal ricevimento dell’atto di opposizione, deposita nella relativa segreteria l’atto di costituzione in giudizio, dandone avviso mediante notificazione alle altre parti» e al comma 3 che « 3. Qualora l’opposizione sia inammissibile, il tribunale amministrativo regionale dispone la restituzione del fascicolo per la prosecuzione del giudizio in sede straordinaria».

[69] S. Battini, Aggiornamenti sul ricorso straordinario al Capo dello Stato: l’ircocervo esiste, cit., p. 4.

[70] A. MORBIDELLI, Ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, cit., p. 1636.

[71] R. Garofoli, G. Ferrari, Manuale di diritto amministrativo, NELDIRITTO Editore s.r.l., Molfetta, 2018, p. 1734.

[72] G. Soricelli, Il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica tra amministrazione e giurisdizione: una questione ancora aperta?, cit., p. 206.

[73] A. TRAVI, Ricorsi amministrativi, in A. ROMANO (a cura di), Commentario, cit., p. 185.

[74] Consiglio di Stato, Ad. Plen., n. 10/2013, cit.

[75] CGUE, Sez. V, 16 ottobre 1997, n. 69.

[76] Dopo l’intervento della Corte di Giustizia, la prima Sezione del Consiglio di Stato, ritenendo che il Consiglio di Stato possa qualificarsi come giudice a quo secondo l’interpretazione estensiva che la Consulta dà di tale nozione e in virtù della sentenza della CGUE, ha sospeso il giudizio, sollevando questione di legittimità costituzionale.

La Corte costituzionale, con la sentenza 21 luglio 2004, n. 254, consultabile sul sito della Corte costituzionale, ha dichiarato inammissibile la questione in quanto proveniente da organo non giurisdizionale. «Questa conclusione è ineludibile qualora si noti che l’art. 14, primo comma, del d.P.R. n. 1199 del 1971 stabilisce che, ove il ministro competente intenda proporre (al Presidente della Repubblica) una decisione difforme dal parere del Consiglio di Stato, deve sottoporre l’affare alla deliberazione del Consiglio dei ministri, provvedimento quest’ultimo, per la natura dell’organo da cui promana, all’evidenza non giurisdizionale». A nulla rileva, secondo la Consulta, il riconoscimento, da parte della CGUE, della possibilità per le Sezioni consultive del Consiglio di Stato di effettuare rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia in quanto «il riconoscimento della natura giurisdizionale non è avvenuto ai fini della proponibilità del giudizio incidentale, retto da norme e principi su cui la Corte di giustizia CE, nella sentenza indicata, non ha avuto da pronunciarsi».

[77] Dopo l’intervento della Corte di Giustizia, la prima Sezione del Consiglio di Stato, ritenendo che il Consiglio di Stato possa qualificarsi come giudice a quo secondo l’interpretazione estensiva che la Consulta dà di tale nozione e in virtù della sentenza della CGUE, ha sospeso il giudizio, sollevando questione di legittimità costituzionale.

La Corte costituzionale, con la sentenza 21 luglio 2004, n. 254, consultabile sul sito della Corte costituzionale, ha dichiarato inammissibile la questione in quanto proveniente da organo non giurisdizionale. «Questa conclusione è ineludibile qualora si noti che l’art. 14, primo comma, del d.P.R. n. 1199 del 1971 stabilisce che, ove il ministro competente intenda proporre (al Presidente della Repubblica) una decisione difforme dal parere del Consiglio di Stato, deve sottoporre l’affare alla deliberazione del Consiglio dei ministri, provvedimento quest’ultimo, per la natura dell’organo da cui promana, all’evidenza non giurisdizionale». A nulla rileva, secondo la Consulta, il riconoscimento, da parte della CGUE, della possibilità per le Sezioni consultive del Consiglio di Stato di effettuare rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia in quanto «il riconoscimento della natura giurisdizionale non è avvenuto ai fini della proponibilità del giudizio incidentale, retto da norme e principi su cui la Corte di giustizia CE, nella sentenza indicata, non ha avuto da pronunciarsi».

[78] Cass. civ., SS.UU., 5 ottobre 2015, n. 19786; 14 maggio 2014, n. 10414; 6 settembre 2013, n. 20569; 19 dicembre 2012, n. 23464.

[79] F. CAMMEO, Commentario delle leggi sulla giustizia amministrativa, Vol. I, Vallardi Editore, Milano, 1911, p. 624, secondo cui «sebbene il ricorso straordinario al Re abbia origine nelle funzioni di “giustizia ritenuta” del monarca assoluto, esso non ha alcun carattere giurisdizionale, bensì è un ricorso amministrativo».

[80] Sulla natura amministrativa del rimedio cfr. in dottrina M.A. SANDULLI, Manuale di diritto amministrativo, Jovene, Napoli, 1989, p. 1265, sosteneva che «la natura amministrativa del ricorso straordinario … risulta … espressamente dichiarata dall’art. 34 T.U. C.d.S.: l’instaurazione della monarchia costituzionale infatti trasformò in un vero e proprio rimedio giuridico quello che in origine era stato un estremo appello alla grazia sovrana», ancora, R. JUSO, Lineamenti di giustizia amministrativa, Giuffré, Milano, 1996, p. 68, sosteneva che «la natura del ricorso straordinario deve essere ritenuta quella di vero e proprio ricorso amministrativo».

[81] In tal senso, Cons. di Stato, Ad. Gen., 29 maggio 1997, 72, Comm. Spec., 29 febbraio 1998, n. 988/97, Cass. civ., SS.UU., 28 settembre 1968 n. 2992; 11 novembre 1988, n. 6075, Corte costituzionale, 2 luglio 1966, n. 78; 19 dicembre 1986, n. 298.

[82]Non mancano, tuttavia, voci secondo cui lo strumento in esame sarebbe sempre stato connotato da natura giurisdizionale, espressione fin dai tempi del Monarca, di una iurisdictio, in tal senso L. Maruotti, Il ricorso straordinario dalle origini e M. BOSCO, Natura e fondamento del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, Giuffré, Milano, 1959, passim e 79 ss., secondo cui «la natura giuridica della decisione […] sembra essere quella di atto sostanzialmente giurisdizionale e formalmente di atto atipico del Capo dello Stato, emanato extra juris ordinem […] all’infuori delle categorie tipiche dei poteri attribuiti al Presidente della Repubblica nelle norme scritte della Costituzione». Anche in giurisprudenza l’Adunanza Generale del Consiglio di Stato, con parere del 1° aprile 1909, n. 243, identificò il rimedio come strumento di carattere giurisdizionale, stante il parallelismo tra il medesimo e il ricorso innanzi al giudice amministrativo, tuttavia, la tesi venne ben presto abbandonata, stante l’orientamento prevalente dell’epoca intorno alla natura amministrativa dello strumento.

[83] A. TRAVI, Ricorsi amministrativi, in A. ROMANO (a cura di), Commentario, cit., p. 185.

[84] G. D’ANGELO, La giurisdizionalizzazione del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica: profili critici di un orientamento che non convince, in giustamm.it, 2013, p. 9.

[85] N. Pignatelli, La natura del ricorso straordinario: la scelta del legislatore (art. 69 l. 69/2009), cit., p. 4. Nello stesso senso, V. ANCORA, Riconsiderazione dell’istituto del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, nella sua natura giuridica e nel suo funzionamento, in Cons. St.,1986, 2, p. 1383, secondo cui l’adozione di una diversa soluzione da parte del Ministro consentiva l’applicazione ad una forma di diritto “più mite”, rispetto alla rigorosa interpretazione della legge operata dal Consiglio di Stato.

[86] M. Immordino, Il ricorso straordinario al Capo dello Stato, cit., p. 713, che richiama, in tal senso, Cons. di Stato, Ad. Gen., 29 maggio 1997, n. 72.

[87] M. CARRATO, Il ricorso straordinario al Capo dello Stato, uno strumento alternativo alla giurisdizione, puramente contenzioso ma non giurisdizionale, cit., p. 17.

[88] Cons. di Stato, Ad. Plen., 25 gennaio 1961, n. 1; sul punto sono significative le parole di M.S. GIANNINI, Decisioni e deliberazioni amministrative, in Foro.amm., 1946, 1, p. 50, secondo cui il ricorso straordinario costituisce «un istituto il quale sta a sé tra il diritto sostanziale e il diritto processuale, perché, mentre ha la medesima sostanza di un ricorso amministrativo, in realtà ha una funzione di ricorso giurisdizionale».

[89] G. Soricelli, Il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica tra amministrazione e giurisdizione: una questione ancora aperta, cit., p. 200.

[90] CGUE, Sez. V, 16 ottobre 1997, cause riunite da C-69/96 e C-79/96; tra i primi commenti in dottrina si segnalano M. GNES, Consiglio di Stato e rinvio pregiudiziale nell’ambito dei ricorsi straordinari, in Giornale di diritto amministrativo, 1998, 2, pp. 145 ss.; M. T. D’ALESSIO, N. PECCHIOLI, Ricorso al Presidente della Repubblica e rinvio pregiudiziale: la logica fuzzy della Corte di Giustizia, in Riv. it. dir. pubbl. com. 1998, 3-4, pp. 699 ss.

[91] Corte di Giustizia, 16 ottobre 1997, cit.

[92] F. Caringella, M. Giustiniani, Manuale del Processo Amministrativo, cit., p. 763.

[93] Cons. di Stato, Sez. IV, 15 dicembre 2000, n. 6695; Id., 20 dicembre 2000, n. 6843; Id., Sez. V, 25 novembre 2001, n. 5934.

[94] L. Carbone, La revisione del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica e la riaffermata natura giurisdizionale del rimedio di tutela, cit., p. 8.

[95] Art. 15, D.P.R. n. 1199/1971 «I decreti del Presidente del Consiglio di Stato che decidono i ricorsi straordinari possono essere impugnati per revocazione nei casi previsti dall’art. 395 del codice di procedura civile. Nei casi previsti nei numeri 4 e 5 dell’art. 395 del codice di procedura civile il ricorso per revocazione deve essere proposto nel termine di sessanta giorni dalla data della notificazione o della comunicazione in via amministrativa o della pubblicazione del decreto impugnato nei modi stabiliti dai regolamenti particolari delle singole amministrazioni; negli altri casi il termine di sessanta giorni decorre dal giorno della scoperta o dell’accertamento del dolo o della falsità o del recupero dei documenti. Al ricorso per revocazione sono applicabili le norme contenute nel presente capo».

[96] F. CARINGELLA, Corso di diritto Processuale amministrativo, cit., p. 105

[97]L. Carbone, La revisione del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica e la riaffermata natura giurisdizionale del rimedio di tutela, cit., p. 8.

[98] La Seconda Sezione del Consiglio di Stato, nell’espressione del parere in sede di ricorso straordinario, ha rimesso alla Consulta questione di legittimità costituzionale sulla normativa in materia di computo dell’indennità integrativa speciale

nella determinazione della buonuscita dei pubblici dipendenti. La Corte costituzionale, con la sentenza 21 luglio 2004, n. 254 ha ritenuto inammissibile la questione, essendo stata sollevata dalla Sezione consultiva che, secondo il Giudice delle leggi, non costituiva organo di natura giurisdizionale.

[99] Corte costituzionale 21 luglio 2004, n. 254, punto 2 nel quale la Consulta espone le argomentazioni della Sezione remittente del Consiglio di Stato, consultabile sul sito della Corte costituzionale. In dottrina hanno commentato la pronuncia N. DI MODUGNO, Ricorso straordinario e incidente di legittimità costituzionale: un problema risolto?, in Dir. proc. amm., 2005, 3, pp. 779 ss.; F. FRENI, L’amministrazione giustiziale nel prisma della Costituzione: il “nuovo” ricorso straordinario al Capo dello Stato nella legge 18 giugno 2009, n. 69, in Dir. proc. amm., 2010, 1, pp. 184, ss.; A. PATRONI GRIFFI, Accesso incidentale alla Corte costituzionale e tutela dei diritti: Note minime anche a proposito delle authorities, in www.giustizia-amministrativa.it.

[100] La Corte costituzionale ha ritenuto ammissibile la questione di legittimità costituzionale sollevata dalla Corte dei Conti in funzione di controllo nella sentenza 18 novembre 1976, n. 226, consultabile sul sito della Corte costituzionale.

[101] Cass. SS.UU., 18 dicembre 2001, n. 15978.

[102] Già nel 1953, con la sentenza n. 3141 del 2 ottobre, le Sezioni Unite avevano cassato per difetto di giurisdizione la pronuncia emessa dal Consiglio di Stato che aveva ritenuto ammissibile il giudizio di ottemperanza avverso i decreti di accoglimento del ricorso straordinario; secondo le Sezioni Unite, ostava all’esperibilità del rimedio dell’ottemperanza la natura amministrativa del decreto, al quale non appartiene il carattere assoluto e vincolante del giudicato, essendo la decisione del Capo dello Stato caratterizzata da un’efficacia circoscritta nella sfera amministrativa, diversamente dalla decisione giudiziaria, la quale ha rilevanza esterna e dà luogo ad una forma di coercizione costituita dall’esecuzione in via giurisdizionale.

[103] La natura amministrativa del ricorso straordinario viene affermata, seppur implicitamente, dalla Corte costituzionale a partire dalla sentenza 1° febbraio 1964, n. 1, con la quale la Consulta dichiara incostituzionali il secondo e terzo comma dell’art. 34, R.D. n. 1054/1924, nella parte in cui, non prevedendo un meccanismo di opposizione al procedimento in sede straordinaria, non assicurano ai controinteressati la tutela giurisdizionale. Successivamente, con la sentenza 25 febbraio 1975, n. 31, la Corte afferma esplicitamente la natura amministrativa del ricorso straordinario, in quanto «rimedio singolare, anomalo, alternativo al ricorso giurisdizionale […] caratterizzato da uno speciale procedimento contenzioso sui generis, con limitato contraddittorio, che si svolge interamente a livello governativo, e si conclude con un decreto del Capo dello Stato, – atto ministeriale, non di prerogativa – , di cui il Ministro proponente, o il Presidente del Consiglio, assume con la controfirma la responsabilità politica e giuridica». La medesima posizione viene ribadita anche nella sentenza 29 luglio 1982, n. 148 che dichiara incostituzionale l’art. 10 D.P.R. n. 1199/1971 nella parte in cui, ai fini dell’opposizione, non equipara ai controinteressati l’amministrazione diversa dallo Stato; la natura amministrativa viene, poi, ribadita, dalla sentenza n. 298, 1986, cit.

[104] Corte costituzionale n. 254/2004, cit.; cfr. Corte costituzionale, sent. 15 luglio 2005, n. 282; ord. 21 novembre 2004, n. 357; ord. 17 dicembre 2004, n. 392.

[105] A. MARTINOLI, La riscoperta del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, in Dir. Proc. Amm., 2025, 1, p. 170.

[106] G. MORBIDELLI, Riflessioni sul ricorso straordinario al Capo dello Stato dopo la legge n. 69/2009 alla luce di una monografia sul tema, cit., p. 3.

[107] Oltre alla riforma n. 69/2009, il cui art. 69 modifica profondamente la struttura del ricorso straordinario, contribuiscono a porre in discussione la natura amministrativa dell’istituto anche ulteriori interventi normativi: in primo luogo, nel 2010 il codice del processo amministrativo (artt. 7, co. 8 e 48, co. 1-3) ma, prima ancora, la legge 21 luglio 2000, n. 205 che introduce in sede di ricorso straordinario la sospensione cautelare dell’atto impugnato a richiesta del ricorrente; il codice dei contratti pubblici (D. Lgs. 12.4.2006, n. 163) che all’art. 245, co. 2 dispone l’applicazione degli strumenti di esecuzione ai decreti di accoglimento resi in sede straordinaria e, in ultimo, il Decreto-legge 6 luglio 2011, n. 98 (conv. in l. 15.7.2011, n. 111) che all’art. 37, co. 6, riformando il TU in materia di spese di giustizia (D.P.R. 30.5.2002, n. 115), dispone il pagamento del contributo unificato anche per il ricorso straordinario.

[108] S. TARULLO, Osservazioni in tema di ricorso straordinario al Capo dello Stato ed esperibilità del ricorso in ottemperanza, in giustamm.it, 2015, p. 4.

[109] N. PIGNATELLI, Sulla “natura” del ricorso straordinario: la scelta del legislatore (art. 69 l. 69/2009), cit., p. 8.

[110] Cass. civ., SS.UU., 19 dicembre 2012, n. 23464, consultabile sul sito One Legale.

[111] Sul tema G. URBANO, Riflessioni sull’impugnazione per Cassazione della decisione resa su ricorso straordinario al Capo dello Stato, in Dir.proc.amm., 2017, 1.

[112] Cass. civ., SS.UU., n. 23464/2012, cit., Considerato in diritto, punto 13.

[113] A. MARTINOLI, La riscoperta del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, cit., p. 172.

[114] G. Morbidelli, Ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, cit., p. 3.

[115] Ibidem.

[116] Cass. civ. SS.UU., n. 23464/2012, cit., Considerato in diritto, punto 17.

[117] In tal senso anche Cass. civ., SS.UU., 14 maggio 2014, n. 10414.

[118] P.M. VIPIANA, Ricorsi amministrativi, cit., p. 561.

[119] Cons. di Stato, Ad. Plen., 6 maggio 2013, nn. 9-10; invero, la giurisprudenza amministrativa aveva già riconosciuto l’esperibilità del rimedio di ottemperanza avverso i decreti decisi in sede straordinaria a seguito delle riforme del 2009, si fa riferimento, in particolare, alle sentenze del Cons. di Stato, Sez. VI, 10 giugno 2011, n. 3513 e Cons. di Stato, Ad. Plen., 5 giugno 2012, n. 18.

[120] Prima della Plenaria del 2013, anche la Cass. civ., SS. UU., 28 gennaio 2011, n. 2065, consultabile nel sito One Legale, aveva ammesso il rimedio dell’ottemperanza avverso i decreti decisi in sede straordinaria sul presupposto che la «regolamentazione normativa intesa alla “assimilazione” del rimedio straordinario a quello giurisdizionale, pur nella diversità formale del procedimento e dell’atto conclusivo, non può non assicurare una tutela effettiva del tutto simile, poiché […] una volta che si riconoscano poteri decisori, su determinate controversie, formalmente diversi, ma analoghi, rispetto a quelli giurisdizionali, infrangerebbe la coerenza del sistema una regolamentazione affatto inidonea alla tutela effettiva dei diritti».

[121] In tema di esperibilità dell’ottemperanza avverso i decreti decisi in sede straordinaria, cfr., S. TARULLO, Osservazioni in tema di ricorso straordinario al Capo dello Stato ed esperibilità del ricorso in ottemperanza, cit. e F. D’ORO, L’esperibilità del ricorso di ottemperanza per l’attuazione dei decreti resi in sede di ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, in Dir. e Proc. amm., 2012.

[122] Cons. di Stato, Ad. Plen. 6 maggio 2013, n. 10, Considerato in diritto, punto 4.1.

[123] Art. 7, comma 8, D.P.R. n. 1199/1971 «Il ricorso straordinario è ammesso unicamente per le controversie devolute alla giurisdizione amministrativa».

[124] Cons. di Stato, Ad. Plen., n. 10/2013, cit., Considerato in diritto, punto 4.1.1.

[125] Cons. di Stato, Ad. Plen. n. 10/2013, cit., Considerato in diritto, punto 4.1.2.

[126] Cons. di Stato, Ad. Plen., nn. 9 e 10/2013; nello stesso senso anche Cons. di Stato, Sez. VI, 10 giugno 2011, n. 3513; Sez. IV, 29 agosto 2012, n. 4638.

[127] Sentenza 2 aprile 2014, n. 73, consultabile sul sito della Corte costituzionale, con la quale la Consulta reputa non fondata la questione di legittimità sollevata per eccesso di delega ex art. 76 Cost. avverso l’art. 7, comma 8 c.p.a., secondo cui la disposizione «è intesa a coordinare i rapporti fra la giurisdizione amministrativa e l’ambito di applicazione di un rimedio giustiziale attratto per alcuni profili nell’orbita della risoluzione di conflitti, pur senza possederne tutte le caratteristiche».

[128] Vedi supra, paragrafo 4.1.

[129] S. BATTINI, Aggiornamenti sul ricorso straordinario al Capo dello Stato. L’ircocervo esiste – il commento, cit., pp. 8-9.

[130] In tale pronuncia, la Corte negava che il rimedio potesse collocarsi in una posizione a cavallo tra i rimedi giurisdizionali e quelli amministrativi, dovendo confluire necessariamente in una delle due categorie, non potendo le sue singolari peculiarità «comunque indurre l’interprete a configurarlo come una storia di ircocervo giuridico».

[131] In tal senso, L. CARBONE, La revisione del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica e la riaffermata natura giurisdizionale del rimedio di tutela, cit., p. 17, secondo cui la riforma del 2009 avrebbe una portata meramente ricognitiva della natura giurisdizionale che già connotava il ricorso straordinario quantomeno a partire dal D.P.R. 1199/1971. La riforma avrebbe l’effetto di trasformare il principio dell’alternatività tra ricorso straordinario e giurisdizionale: non si tratterebbe più di rimedio straordinario, alternativo “alla giurisdizione” ma alternativo “nella giurisdizione” rispetto al ricorso proponibile al T.A.R.; A. MORBIDELLI, Ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, cit., p. 1636, secondo cui, con la riforma il legislatore ha recepito la tendenza pretoria e legislativa a connotare il ricorso straordinario di sempre maggiori garanzie e caratteristiche tipiche del ricorso giurisdizionale, così indirizzando l’istituto verso una configurazione giurisdizionale. A sostegno della giurisdizionalizzazione anche P. TANDA, La c.d. giurisdizionalizzazione del ricorso straordinario al Capo dello Stato dopo la sentenza n. 73/2014 della Corte costituzionale, cit.; L. MARUOTTI, Il ricorso straordinario dalle origini fino alle modifiche di cui al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104, cit.; E. Furno, La Corte costituzionale e le Sezioni Consultive del Consiglio di Stato in sede di ricorso straordinario al Capo dello Stato: l’insorgere di un nuovo giudice “a quo”!, cit.

[132]Si legge nelle sentenze “gemelle” dell’Adunanza Plenaria che la costruzione ermeneutica che attribuisce al ricorso straordinario e al relativo decreto decisorio natura sostanzialmente giurisdizionale non si pone in contrasto con l’art. 102 Cost. (divieto di istituzione di giudici speciali) in quanto anche prima delle riforme la decisione del rimedio presentava, come nucleo essenziale, la decisione di giustizia, anche se per taluni aspetti non poteva ancora parlarsi di funzione giurisdizionale ai sensi dell’art. 102, co. 1 e 103, co. 1 Cost. Pertanto, una volta che la riforma del 2009 ha fatto venire meno gli elementi non compatibili con il riconoscimento di una funzione giurisdizionale, si può convenire che il ricorso straordinario, la cui decisione finale ha come unico sostrato motivazionale il parere, rientri nell’alveo dell’art. 103, co. 1, Cost. che fa salvo, come giudice speciale, il Consiglio di Stato. Ancora, è possibile sostenere che la previsione che conferisce alla Sezioni consultive la facoltà di sollevare incidente di costituzionalità sia compatibile con la riserva di legge costituzionale prevista dall’art. 137, co. 1 Cost., non essendo «precluso al legislatore ordinario riconoscere o confermare la natura giurisdizionale di una sede in cui una controversia è dibattuta tra le parti in contraddittorio ed è decisa da un giudice terzo e imparziale ai sensi dell’art. 1 della L. cost. 9 febbraio 1948, n. 1, e dell’art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87, art. 23».

[133] M. IMMORDINO, Il ricorso straordinario al Capo dello Stato, cit., p. 716.

[134] Cons. di Stato, Ad. Plen., n. 9 e 10/2013, cit.

[135] F. G. SCOCA, Osservazioni sulla natura del ricorso straordinario al Capo dello Stato (nota alla sent. Cons. di Stato, Ad. plen., 6 maggio 2013, n. 9), in Giur.it., 2013, p. 2378. In tal senso, anche A. GIUSTI, Ricorso straordinario al Capo dello Stato. Art. 69, comma 9, della legge 18 giugno 2009, n. 69. Giudizio di ottemperanza. Inammissibilità, in Dir. Proc. Amm., 2010, 3, secondo cui la riforma va letta «non tanto in una prospettiva di avvicinamento del rimedio alla giurisdizione, quanto, piuttosto, di una sua valorizzazione nel contesto di un’amministrazione giustiziale».

[136] Cons. di Stato, Ad. Plen., 7 maggio 2024, n. 11, consultabile sul sito della Giustizia amministrativa.

[137] Cons. di Stato, Sez. VI, ordinanza di rimessione, 12 gennaio 2023, n. 428, consultabile sul sito della Giustizia amministrativa.

[138] S. CASILLI, Sulla natura giurisdizionale del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, in Giustizia insieme, 2024, pp. 1-3.

[139] In questa sede non è possibile menzionare tutta la dottrina in materia stante l’ampiezza degli studi che si sono stratificati nel corso del tempo, specie con riguardo alle riflessioni in tema di giurisdizione amministrativa, quindi, sia consentito il richiamo a V. BACHELET, La giustizia amministrativa nella Costituzione italiana, Giuffré, Milano, 1956, 18 ss.; M.S. Giannini, A. PIRAS, Giurisdizione amministrativa e giurisdizione ordinaria nei confronti della pubblica amministrazione, in Enc. Dir., Vol. XIX, Giuffré, Milano, 1970; G. ROHERSSEN, La giustizia amministrativa nella Costituzione, Giuffré, Milano, 1988, 37 ss.; F. G. SCOCA, Riflessioni sul criterio di riparto delle giurisdizioni ordinaria e amministrativa, in Dir. proc. amm., 1989. E. FOLLIERI, La giustizia amministrativa nella Costituente tra unicità e pluralità delle giurisdizioni, in Dir. proc. amm., 2001, pp. 911 ss.; C.E. GALLO, La giurisdizione amministrativa, Giappichelli, Torino, 2024.

[140] F. S. PELLEGRINO, Il ricorso straordinario: rimedio e non giurisdizione, cit., p. 92.

[141] Cons. di Stato, Ad. Plen., n. 11/2024, cit., Considerato in diritto, punto 3.

[142] F.G. SCOCA, Osservazioni sulla natura del ricorso straordinario al Capo dello Stato (nota alla sent. Cons. di Stato, Ad. Plen., 6 maggio 2013, n. 9), cit., p. 2378, secondo cui «Nel nostro sistema una simile distinzione (tra ciò che è giurisdizionale e ciò che è giudiziario) non può essere riprodotta, data la disciplina costituzionale della funzione giurisdizionale».

[143] Si legge nella pronuncia n. 11/2024, cit., Considerato in diritto, punto 3, che «l’attuazione del diritto nel caso concreto può spettare anche all’Amministrazione (si pensi, alle funzioni giustiziali e all’accertamento delle sanzioni amministrative c.d. “punitive”); la gestione di interessi viene affidata anche ai giudici (si pensi alla volontaria giurisdizione deputata al controllo di legittimità di alcuni atti o all’autorizzazione di attività negoziali); la funzione di dirimere controversie può essere esercitata anche dai privati (si pensi all’arbitrato rituale)».

[144] Cons. di Stato, Ad. Plen., n. 11/2024, cit., Considerato in diritto, punto 4.1.

[145] Cons. di Stato, Ad. Plen., n. 11/2024, cit., Considerato in diritto, punto 4.3; ove la Plenaria indica, infatti, che la legittimazione è stata riconosciuta anche nell’ambito di procedimenti non conteziosi svolti dagli uffici giurisdizionali e in capo a organi estranei all’organizzazione giurisdizionale, i quali adottano pronunce vertenti su posizioni soggettive e idonee alla irretrattabilità.

[146] F. G. SCOCA, Osservazioni sulla natura del ricorso straordinario al Capo dello Stato (nota alla sent. Cons. di Stato, Ad. plen., 6 maggio 2013, n. 9), cit., p. 2379.

[147] Cons. di Stato, Ad. Plen., n. 11/2024, cit., Considerato in diritto, punto 5.4.

[148] F. S. PELLEGRINO, Il ricorso straordinario: rimedio e non giurisdizione, cit., p. 99.

[149] Cons. di Stato, Ad. Plen., n. 11/2024, cit., Considerato in diritto, punto 5.2.

[150] G. MARTINI, Il ricorso straordinario al Capo dello Stato dopo la riforma introdotta con la L. 69/2009, cit., p. 2.

[151] G. MARTINI, Ibidem, p. 12.

[152] La regola discende dall’art. 49, co. 1, Regio-decreto 21 aprile 1942, n. 444, secondo cui «gli affari sui quali è chiesto parere non possono essere discussi con l’intervento degli interessati o dei loro rappresentanti o consulenti»: le Sezioni consultive esprimono il parere in una seduta riservata di cui non è dato avviso alle parti.

[153] Cons. di Stato, Ad. Plen. n. 11/2024, cit., Considerato in diritto, punto 3.1.

[154] Legge 12 gennaio 1991, n. 13 (Determinazione degli atti amministrativi da adottarsi nella forma del decreto del Presidente della Repubblica) che all’art. 1, comma 1, lett. b) prevede anche la decisione dei ricorsi straordinari.

[155] Cons. di Stato, Ad. Plen. n. 11/2024, cit., Considerato in diritto, punto 3.1.

[156] La disposizione dell’art. 102 Cost. prevede il divieto di istituire nuovi giudici speciali, la conseguenza che nell’ordinamento italiano gli organi giurisdizionali sono “a numero chiuso” e sono: l’autorità giudiziaria ordinaria e gli altri organi di giurisdizione contemplati dalla Costituzione, tra cui i Tribunali Amministrativi Regionali e il Consiglio di Stato. Tale disposizione costituzionale deve essere coordinata con la VI disposizione transitoria che imponeva la sola revisione degli organi speciali di giurisdizione già esistenti al momento dell’entrata in vigore della Costituzione.

[157] S. Romano, Le funzioni e i caratteri del Consiglio di Stato, cit., Vol. I, p. 20.

[158] G. D’ANGELO, La «giurisdizionalizzazione» del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica: profili critici di un orientamento che non convince, cit., p. 4.

[159] Cons. di Stato, Ad. Plen., n. 11/2024, cit., Considerato in diritto, punto 5.3.

[160] Cons. di Stato, Ad. Plen., n. 11/2024, cit., Considerato in diritto, punto 6.

[161] Corte costituzionale n. 298/1986, cit.

[162] F. S. PELLEGRINO, Il ricorso straordinario: rimedio e non giurisdizione, cit., p. 94.

[163] Cons. di Stato, Ad. Plen., n. 11/2024, cit., Considerato in diritto, punto 5.2, cit.

[164] G. D’ANGELO, La giurisdizionalizzazione del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica: profili critici di un orientamento che non convince, cit., p. 9, secondo cui l’art. 100 Cost. pone un vincolo costituzionale a favore dei rimedi giustiziali, specie del ricorso straordinario, con ciò non volendo intendere la costituzionalizzazione della disciplina del ricorso straordinario, infatti, «al legislatore è senz’altro dato di modellarla (si intende la disciplina del ricorso straordinario) diversamente e, al limite, sopprimere l’istituto, ma contestualmente rimpiazzandolo con un altro rimedio amministrativo, egualmente finalizzato a tutelare la giustizia nell’amministrazione», in tal senso L. BERTONAZZI, Il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica: persistente attualità e problemi irrisolti del principale istituto di amministrazione giustiziale, Giuffrè Editore, Milano, 2008, p. 312.

[165] Cons. di Stato, Ad. Plen., n. 11/2024, cit., Considerato in diritto, punto 5.1.

[166] Cons. di Stato, Ad. Plen. n. 11/2024, cit., Considerato in diritto, punto 3.

[167] F. S. PELLEGRINO, Il ricorso straordinario: rimedio e non giurisdizione, cit., p. 94.

[168] G. MARTINI, Il ricorso straordinario al Capo dello Stato dopo la riforma introdotta con la L. 69/2009, cit., p. 13.

[169] G. SORICELLI, Il ricorso al Presidente della Repubblica tra amministrazione e giurisdizione: una questione ancora aperta?, cit., p. 208.

L'articolo Il singolare istituto del ricorso straordinario. La natura giuridica del rimedio: una vexata quaestio. proviene da Giustamm.

Nota a sentenza Cons. di Stato, Sez. III, 30 aprile 2025, n. 3693

Cecilia Bertolotto

Sommario: 1. Premessa. – 2. Il caso di specie. – 3. La decisione del Consiglio di Stato. – 4. La disciplina del preavviso di diniego. – 5. L’efficacia invalidante dell’omesso preavviso e l’incidenza dell’articolo 21-octies. – 6. Gli indirizzi espressi dal Consiglio di Stato, un possibile ritorno al passato? – 7. Considerazioni conclusive.

1. Premessa

La sentenza in rassegna concerne la tematica del preavviso di diniego come regolato dall’articolo 10-bis della legge n. 241/1990[1], il quale mira ad implementare le prerogative partecipative in capo al privato sia in un’ottica di difesa – consentendo a quest’ultimo di intervenire nel procedimento al fine di contestare la pre-decisione negativa prospettata dall’autorità in relazione alla domanda presentata dal privato medesimo –, sia in chiave collaborativa, permettendo al richiedente di contribuire con l’amministrazione al raggiungimento di una decisione maggiormente ponderata, che costituisca una migliore sintesi tra gli interessi pubblici e privati in gioco.

Come si avrà modo di chiarire nel prosieguo, la pronuncia in questione appare meritevole di nota in quanto, sotto taluni aspetti, sembra porsi in controtendenza rispetto agli orientamenti giurisprudenziali prevalenti formatisi a seguito dei correttivi posti tanto dalla legge di riforma n. 15/2005[2] e concernenti la comunicazione di avvio del procedimento, quanto dal decreto-legge n. 76/2020[3] relativamente all’incidenza sulla disciplina del preavviso di diniego del meccanismo di sanatoria processuale previsto dall’articolo 21-octies della legge n. 241/1990[4].

2. Il caso di specie

La controversia portata alla conoscenza del Consiglio di Stato origina dall’impugnazione di una sentenza del T.A.R. Napoli[5] che aveva rigettato il ricorso per annullamento del provvedimento negativo sull’istanza di riesame relativa ad una pratica di condono edilizio, rivolta ad un Comune da un privato in pendenza di altro giudizio.

Tale ultimo giudizio era stato instaurato sempre dal medesimo ricorrente, avverso il provvedimento con cui la Soprintendenza aveva annullato, ai sensi dell’articolo 146 del Codice dei beni culturali e del paesaggio, la sanatoria rilasciata dal Comune.

La richiesta di riesame della pratica, dopo aver ricevuto il parere favorevole dal Comune competente, era stata, come stabilito dalla suindicata normativa, successivamente trasmessa alla Soprintendenza, affinché la stessa esprimesse «il previsto parere di competenza»[6].

Il Soprintendente aveva ritenuto non ammissibile la richiesta, esprimendosi nuovamente con parere negativo a cui seguiva, di conseguenza, il rigetto dell’istanza di riesame della pratica di condono da parte del Comune.

Il provvedimento di reiezione veniva, quindi, impugnato dinanzi al T.A.R per ritenuta violazione delle garanzie partecipative di cui agli articoli 7 e 10-bis della legge n. 241/1990, per non essere stato l’istante informato dell’avvio del procedimento con la comunicazione ex articolo 7[7] e per non essere stato posto, ai sensi dell’articolo 10-bis[8], nella condizione di esplicare utili difese avverso il provvedimento di reiezione.

Il Tribunale rigettava il ricorso affermando, da un lato, che la comunicazione di avvio di cui all’articolo 7 non si rivela necessaria qualora il procedimento, come nella fattispecie, sia stato avviato ad istanza di parte e, dall’altro lato, che la violazione dell’articolo 10-bis sussiste solo quando il privato sia in grado di provare, nel corso del successivo giudizio, che la sua partecipazione al procedimento avrebbe potuto condurre l’amministrazione a decidere in senso favorevole alla sua istanza, cosa che non si sarebbe verificata nel caso di specie.

La decisione del giudice di prime cure veniva impugnata dinanzi al Consiglio di Stato al fine di contestare, per gli aspetti che rilevano nel presente commento, la violazione degli articoli 7 e 10-bis della legge sul procedimento amministrativo.

3. La decisione del Consiglio di Stato

Relativamente all’asserita violazione degli artt. 7 e 10-bis, con la sentenza in esame, il giudice del gravame conferma la decisione di primo grado, ribadendo in particolare che non sussiste la violazione dell’articolo 7 in quanto la mancata comunicazione di avvio del procedimento non determina l’illegittimità del diniego di riesame, posto che il procedimento è stato avviato ad istanza di parte e, pertanto, non è necessario l’invio di tale comunicazione.

La pronuncia rileva, inoltre, come la decisione sull’autorizzazione paesaggistica da parte del Comune abbia carattere vincolato in quanto l’ente territoriale è tenuto a conformarsi al parere vincolante della Soprintendenza.

Ne deriva, ad avviso del Collegio, che anche l’omissione del preavviso di diniego non sia idonea a inficiare il provvedimento determinandone l’annullabilità, per l’operare dell’articolo 21-octies, secondo comma, primo periodo, ai sensi del quale la violazione di norme sul procedimento, in cui va ricompresa anche l’inosservanza dell’articolo 10-bis, non cagiona l’annullabilità del provvedimento qualora lo stesso abbia carattere vincolato e sia palese che il contenuto sostanziale dell’atto non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.

Nel caso di specie, il provvedimento del Comune ha, in effetti, natura vincolata essendo l’ente tenuto a conformarsi, ai sensi dell’articolo 146 del d.lgs. n. 42/2004, alla decisione assunta nel «parere vincolante del soprintendente»[9], dunque, la violazione dell’articolo 10-bis non è un vizio idoneo a cagionare l’annullabilità del provvedimento ai sensi dell’articolo 21-octies, secondo comma.

Il Consiglio di Stato osserva, altresì, che in giudizio «l’interessato non ha neanche esplicitato quali effettive, sostanziali e dirimenti osservazioni avrebbe rappresentato qualora avesse partecipato al procedimento»[10], confermando così che la violazione formale dell’articolo 10-bis non incide, nell’ipotesi di specie, sul contenuto sostanziale del provvedimento, sicché non si impone la necessaria caducazione dell’atto.

4. La disciplina del preavviso di diniego

La sentenza in commento richiama l’importanza del preavviso di diniego e offre lo spunto per un’analisi della disciplina dell’istituto che viene introdotto nel 2005 dal legislatore[11] al fine di ampliare le prerogative partecipative che già la legge sul procedimento amministrativo riconosceva ai privati[12].

In particolare, l’articolo 10-bis prevede espressamente che la comunicazione dei motivi ostativi debba essere trasmessa al privato nell’ambito dei procedimenti ad istanza di parte, ossia quelli volti all’ottenimento di un provvedimento ampliativo della sfera giuridica dei richiedenti, titolari di interessi legittimi di tipo pretensivo, escludendo dunque che tale onere gravi l’amministrazione qualora il procedimento sia intrapreso dall’autorità stessa ex officio.

Pertanto, mentre, per i procedimenti ad istanza di parte, il legislatore ha preferito attribuire maggior peso alle pretese partecipative dell’istante, rafforzando il suo contraddittorio con la pubblica amministrazione, nei procedimenti avviati d’ufficio ha anteposto le esigenze di celerità e di non aggravio dell’agere amministrativo^[13].

Il meccanismo disegnato dal legislatore, al fine di implementare la tutela dei titolari di interessi legittimi pretensivi, consiste nell’imporre all’amministrazione che intenda denegare la richiesta di provvedimento ampliativo formulata dall’istante, di avvisare lo stesso della pre-decisione negativa assunta sulla base dell’istruttoria svolta[14].

Si potrebbe, in tal senso, intendere tale comunicazione come una sorta di “bozza” di decisione di diniego la quale, in assenza dell’articolo 10-bis, perverrebbe direttamente all’istante sotto forma di provvedimento definitivo[15].

La pubblica amministrazione è, quindi, onerata di svolgere una piena discovery delle ragioni giuridiche e fattuali alla luce delle quali il provvedimento finale sfocerà, anche solo parzialmente, in una reiezione della domanda[16] e ciò al fine di consentire agli istanti di poter conoscere tutti gli elementi in possesso dell’autorità e di obiettare scientemente, mediante la presentazione di osservazioni, alla predeterminazione dell’amministrazione, cercando di orientarla in un senso differente rispetto a quello preannunciato.

Il meccanismo del preavviso prevede che, a fronte dell’onere dell’amministrazione di esplicitare – prima della formale adozione del provvedimento finale – i motivi che depongono per il diniego della domanda, sussiste in capo agli istanti il «diritto di presentare per iscritto le loro osservazioni, eventualmente corredate da documenti».

Si delinea, così, quello che la dottrina e la giurisprudenza hanno definito contraddittorio endoprocedimentale in quanto il privato ha la possibilità di intervenire una seconda volta nel procedimento, dopo l’esercizio dei diritti partecipativi di cui all’articolo 10 (generalmente definiti diritti di visione e di voce) ad istruttoria ormai conclusa, in una fase in cui l’amministrazione è ormai prossima all’assunzione della decisione.

Come assentito in dottrina, le repliche del privato in risposta al preavviso sono volte, da un lato, ad indurre l’amministrazione a modificare la propria posizione per accogliere la sua domanda, convincendola della bontà dell’istanza e, dall’altro lato, a consentire al privato di emendare la propria richiesta, eliminando quegli elementi che si sono rivelati contrastanti rispetto alle esigenze fatte proprie dall’amministrazione di talché l’istanza, se ridotta nella sua portata, possa essere accolta[17].

La disciplina dettata dall’articolo 10-bis è volta, pertanto, ad attribuire agli istanti un ruolo di forte peso nel procedimento amministrativo, in particolare, consentendo agli stessi di instaurare una relazione dialogica rafforzata con l’amministrazione mediante la presentazione di osservazioni in replica al preavviso, potenzialmente in grado di incidere sulla formazione della volontà definitiva dell’autorità, eventualmente orientandola in un senso differente rispetto a quello prospettato al privato.

Ne deriva che il provvedimento finale è «frutto di una dialettica tra le parti interessate»^[18], in quanto il preavviso di rigetto permette all’istante di indicare alla pubblica amministrazione il proprio punto di vista, evidenziando circostanze o interessi la cui valutazione è stata omessa o non sufficientemente considerata dall’autorità competente, in modo da giungere eventualmente alla rimozione dei motivi ostativi all’accoglimento della sua domanda.

Il preavviso di rigetto concede, quindi, al privato un’ulteriore chance di partecipare al procedimento amministrativo, mediante la previsione di un contraddittorio di tipo rafforzato poiché, dopo l’esercizio nel corso dell’istruttoria dei diritti di visione e di voce ex articolo 10, l’interessato ha un’altra possibilità di dialogare con la pubblica amministrazione, in via maggiormente pervasiva rispetto ai diritti partecipativi del citato articolo 10, potendo addirittura orientarla verso una decisione diversa da quella preannunciata[19], evitando così effetti a lui pregiudizievoli^[20].

L’apporto del privato permette, d’altra parte, alla pubblica amministrazione di assumere una decisione maggiormente ponderata poiché fondata su un’istruttoria effettivamente completa: non a caso, l’amministrazione ha la facoltà di avviare anche un ulteriore segmento istruttorio per valutare i contributi presentati dall’istante, qualora gli stessi siano tali da porre in dubbio il decidente in ordine alle conclusioni a cui era precedentemente pervenuto^[21]. Tale onere dell’amministrazione, peraltro, discende dal principio di completezza e veridicità dei fatti sui quali si deve fondare la decisione^[22].

Da tale quadro è possibile comprendere la ratio dell’istituto del preavviso che, come chiaramente affermato nella sentenza in commento, è infatti quello di «assicurare un’effettiva partecipazione dell’istante all’esercizio del potere amministrativo, sollecitando un contraddittorio procedimentale in funzione collaborativa e difensiva»[23].

Difensiva in quanto, come espressamente riporta il Consiglio di Stato, il preavviso di rigetto «consente l’anticipata acquisizione in sede procedimentale di contestazioni (di natura difensiva) suscettibili di evidenziare eventuali profili di illegittimità delle ragioni ostative preannunciate dall’amministrazione»[24].

L’istante può, pertanto, contestare tutte le ragioni, giuridiche e fattuali, per le quali l’amministrazione intenda assumere una decisione negativa, ciò al fine di evitare che il privato possa essere destinatario di provvedimenti a “sorpresa”, «cioè che prospettino questioni di fatto o di diritto prima ignote al richiedente, o comunque da lui non percepibili»^[25].

Il diniego finale deve necessariamente inscriversi nello schema di provvedimento delineato dal preavviso di rigetto che, pertanto, cristallizza la posizione della pubblica amministrazione, la quale non potrà addurre nell’atto definitivo ulteriori motivi ostativi rispetto a quelli già comunicati nel preavviso, salvo integrare la motivazione del provvedimento finale con le ragioni a sostegno del mancato accoglimento delle osservazioni formulate dal privato[26].

Il preavviso di diniego – come chiarito dalla sentenza in commento – risponde anche ad una funzione collaborativa in quanto il privato ha la possibilità di far conoscere all’amministrazione ulteriori elementi di cui la stessa può tenere conto nell’adozione della decisione finale, sicché l’autorità – come espressamente affermato dal Consiglio di Stato – viene a disporre di un quadro di valutazione effettivamente completo «mediante l’introduzione di elementi istruttori o deduttivi suscettibili di apprezzamento da parte dell’amministrazione»[27], che possono far sorgere anche la necessità di procedere ad un surplus di istruttoria.

D’altronde, in giurisprudenza si riconosce che «l’istituto del preavviso di diniego, sorto con il chiaro intento di potenziare la dialettica procedimentale in un’ottica di favore per il privato, finisce con l’assicurare che ogni momento del procedimento immediatamente precedente all’adozione del provvedimento sia utile all’amministrazione per pervenire alla scelta discrezionale migliore»^[28], potendo quest’ultima correggere “in corsa” eventuali disfunzioni procedimentali ed evitare così che la sua pronuncia incorra nella sanzione di illegittimità.

 L’anticipazione della fase di contraddittorio con il privato in sede procedimentale risponde altresì ad una ratio deflativa del contenzioso. Al privato è, infatti, offerta la possibilità di contestare le determinazioni dell’amministrazione già durante il procedimento, mediante un ulteriore canale di comunicazione[29], al fine di ridurre le ipotesi di gravame innanzi ai giudici amministrativi.

Dunque, il privato ha l’opportunità di difendere le proprie ragioni in una sede precedente all’adozione della decisione finale, essendogli consentito di avanzare, già nell’ambito del procedimento, tutti i motivi di impugnazione che, altrimenti, verrebbero fatti valere soltanto nella successiva ed eventuale fase giurisdizionale.

Tale funzione permette, così, di compensare l’aggravio che l’istituto del preavviso comporta sul procedimento amministrativo, mediante la previsione di un’ulteriore fase procedimentale.

5. L’efficacia invalidante dell’omesso preavviso e l’incidenza dell’articolo 21-octies

Ai fini della presente disamina, chi scrive ritiene d’interesse il passaggio della sentenza in rassegna in cui si legge che «la previsione dell’articolo 10-bis della legge n. 241/1990 deve essere coordinata con il principio di dequotazione dei vizi formali recato dall’art. 21-octies, comma 2, della medesima legge», per cui – prima di procedere a caducare il provvedimento finale con l’annullabilità per violazione dell’articolo 10-bis – il giudice amministrativo deve verificare se l’inosservanza della disposizione non costituisca un vizio meramente formale, non idoneo ad incidere sulla legittimità sostanziale del provvedimento.

In particolare, come noto, l’articolo 21-octies, secondo comma, individua due differenti ipotesi di vizi non invalidanti. Rispettivamente, il primo periodo del comma secondo prevede la non annullabilità «del provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato», mentre, il secondo periodo del medesimo comma dispone che «il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato».

Ne deriva che i vizi formali sono irrilevanti e non comportano l’annullabilità del provvedimento dell’amministrazione qualora non abbiano inciso sul contenuto dispositivo, sia perché tale atto ha natura vincolata (primo periodo) sia in quanto, anche nell’esercizio di attività discrezionale, la partecipazione che sarebbe stata garantita dalla trasmissione della comunicazione di avvio al procedimento non avrebbe portato ad un diverso esito dell’iter procedimentale (secondo periodo).

Va rilevato che, nonostante la pronuncia in commento indichi che per l’operare dell’articolo 21-octies «la mancata comunicazione del preavviso di rigetto non comporta l’automatica illegittimità del provvedimento finale», in realtà, tale disposizione non elide il carattere illegittimo del provvedimento adottato bensì ne esclude soltanto l’annullabilità per «una presunzione legale di inutilità dell’annullamento dell’atto»^[30]. Infatti, la natura illegittima del provvedimento adottato e non annullabile viene confermata dal successivo articolo 21-nonies che fa espresso riferimento al «provvedimento amministrativo illegittimo ai sensi dell’articolo 21-octies».

In particolare, come assodato dalla giurisprudenza, l’articolo 21-octies «non degrada un vizio di legittimità a mera irregolarità, ma fa sì che un vizio, che resta vizio di legittimità, non comporti l’annullabilità dell’atto sulla base di valutazioni, attinenti al contenuto del provvedimento, effettuate ex post dal giudice (il provvedimento non poteva essere diverso)»[31].

Con la disposizione in esame il legislatore avrebbe semplicemente «codificato quelle tendenze già emerse in giurisprudenza mirate a valutare l’interesse a ricorrere, che viene negato ove il ricorrente non possa attendersi, dalla rinnovazione del procedimento, una decisione diversa da quella già adottata»^[32]. Sicché con l’accoglimento del ricorso il privato otterrebbe soltanto una “vittoria di Pirro”[33], meramente apparente e provvisoria, potendo l’amministrazione riadottare un atto con il medesimo contenuto, semplicemente depurato dal vizio procedimentale[34].

La sentenza in commento, nel fare riferimento all’applicabilità dell’articolo 21-octies all’asserita inosservanza della disposizione del 10-bis, fa generico riferimento al secondo comma, tanto da far apparire che entrambe le ipotesi di vizi non invalidanti siano applicabili al provvedimento adottato in violazione delle regole relative al preavviso di rigetto.

Invero, il legislatore della riforma del 2020[35] è intervenuto sull’articolo 21-octies secondo comma aggiungendovi un terzo periodo, ove si precisa che «la disposizione di cui al secondo periodo non si applica al provvedimento adottato in violazione dell’articolo 10-bis».

Tale chiarificazione del legislatore è stata dettata dal fatto che la giurisprudenza maggioritaria in passato considerava applicabile in via analogica al preavviso di rigetto anche il secondo periodo dell’articolo 21-octies, nonostante quest’ultimo faccia espresso riferimento alla sola ipotesi della mancata comunicazione di avvio del procedimento.

Di conseguenza, sia in caso di attività vincolata, contemplata dal primo periodo del comma secondo, sia nell’ipotesi di esercizio discrezionale del potere amministrativo, la giurisprudenza considerava che l’omissione del preavviso non avrebbe avuto un’efficacia invalidante sul provvedimento finale.

Tale orientamento poggiava sull’assunto che la comunicazione di avvio del procedimento e quella dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza avessero la medesima natura e presentassero un’identità funzionale, in quanto ambedue hanno carattere procedimentale ed «entrambi gli atti hanno lo scopo di permettere un effettivo confronto tra l’amministrazione e i privati anteriormente all’adozione di un provvedimento negativo, in modo che non siano trascurati elementi istruttori utili per la decisione finale». Sicché, la mancata previsione dell’omesso preavviso nel secondo periodo veniva interpretata quale involontaria dimenticanza del legislatore[36].

In ragione dell’identità funzionale degli istituti, veniva così affermato che «anche la mancanza della comunicazione ex art. 10-bis della legge 241/1990 incide sulla validità dell’atto conclusivo nei soli limiti previsti dall’art. 21-octies comma 2 della legge 241/1990, ossia qualora abbia determinato un deficit istruttorio»[37].

Tale indirizzo era frutto della concezione secondo cui le prerogative partecipative, compreso il preavviso di rigetto, dovessero essere intese non in senso meccanico e formalistico[38] «bensì avendo riguardo all’effettivo e oggettivo pregiudizio che la sua inosservanza abbia causato alle ragioni del soggetto privato nello specifico rapporto con la pubblica amministrazione, escludendo, quindi, la rilevanza della sua omissione quando nessuna effettiva influenza avrebbe potuto avere la partecipazione del privato rispetto alla concreta portata del provvedimento finale»[39].

Orbene, l’intervento legislativo del 2020 si è espresso in antitesi rispetto a tale orientamento invalso in giurisprudenza, atteso che lo stesso rappresentava comunque una forzatura del testo della disposizione, infatti, i due istituti presentano differenze strutturali e funzionali.

In particolare, rileva la diversa collocazione dei due istituti nell’iter procedimentale: la comunicazione di avvio va trasmessa all’inizio del procedimento, mentre il preavviso va inviato in fase pre-decisoria, quando l’amministrazione ha raccolto tutti gli elementi per assumere la decisione.

Inoltre, solo nel caso di mancata trasmissione della comunicazione di avvio del procedimento è possibile recuperare la partecipazione del privato mediante l’adempimento da parte dell’amministrazione di tutti gli ulteriori obblighi di comunicazione propri della fase istruttoria, ivi compresa la trasmissione del preavviso di diniego; qualora, invece, venga omessa la comunicazione dei motivi ostativi, il provvedimento finale verrà irrimediabilmente adottato senza che venga espletato il contraddittorio tra l’amministrazione e il privato[40].

Dunque, la mancata previsione del preavviso di rigetto nell’ambito dell’articolo 21-octies secondo comma, secondo periodo non costituisce affatto una dimenticanza ma è frutto di una precisa scelta del legislatore[41].

L’intervento della riforma del 2020[42] – come puntualmente espresso da altra recente pronuncia del Consiglio di Stato – comporta, così, che «per i provvedimenti discrezionali […] rimane rilevante anche la sola omissione formale della mancata comunicazione del preavviso di rigetto. L’attuale formulazione della norma sottrae, infatti, il modello procedimentale correlato all’esercizio di un potere discrezionale, ai meccanismi di possibile “sanatoria processuale” previsti in via generale per la violazione di norme sul procedimento, in caso di omissione del preavviso di rigetto»[43].

Invece, rimane applicabile il meccanismo della dequotazione dei vizi formali all’omesso preavviso di rigetto nei limiti in cui tale ipotesi rientri nel primo periodo del comma secondo dell’articolo 21-octies, ossia qualora l’autorità procedente adotti un provvedimento di natura vincolata, come avvenuto nella pronuncia in commento ove il Consiglio di Stato ha escluso che l’inosservanza dell’articolo 10-bis, per la natura vincolata del parere della Soprintendenza, sia idonea a determinare l’annullabilità del provvedimento definitivo di diniego.

L’applicabilità della disposizione del 21-octies, secondo comma, primo periodo alle ipotesi di inosservanza dell’articolo 10-bis discende dal fatto che il meccanismo della sanatoria processuale è applicabile al «provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti» ed essendo il preavviso, come anche la comunicazione di avvio, un atto di natura procedimentale, la sua violazione rientra pienamente nelle ipotesi di mancata applicazione delle norme sul procedimento.

Così, secondo parte della dottrina, il legislatore avrebbe «dequotato la tutela del cittadino a fronte dell’attività vincolata»[44] in quanto il modello della partecipazione procedimentale, nella forma del contraddittorio tra il privato e l’amministrazione, «rischia di restare “sulla carta”» [45] a causa della presenza dell’articolo 21-octies nel sistema normativo.

In virtù del meccanismo della dequotazione dei vizi formali dell’atto, l’annullamento del provvedimento illegittimo per omissione del preavviso può sussistere solo in presenza di vizi sostanziali[46], ossia qualora la mancata trasmissione dello stesso abbia impedito l’esplicazione di una partecipazione attiva dei privati che avrebbe potuto determinare un contenuto diverso del provvedimento finale adottato. Infatti, la disposizione dell’articolo 10-bis è «rivolta ad assicurare un effettivo e proficuo apporto collaborativo del privato al procedimento», dunque, «la sua violazione assume rilievo ogni qual volta la mancata partecipazione abbia impedito al medesimo di apportare utili elementi di valutazione da sottoporre alla valutazione della amministrazione interessata», essenziali ai fini della decisione dell’autorità[47].

6. Gli indirizzi espressi dal Consiglio di Stato, un possibile ritorno al passato?

Il giudice del gravame, nel caso di specie, risolve la controversia dando attuazione all’articolo 21-octies, in quanto esclude l’annullabilità del provvedimento adottato in violazione dell’articolo 10-bis in ragione del carattere vincolato dell’atto, per cui il «contenuto non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato»; infatti, il diniego di riesame da parte del Comune derivava dal parere negativo della Soprintendenza avente carattere vincolante.

 Il Consiglio di Stato, tuttavia, prosegue affermando l’inidoneità dell’omesso preavviso a determinare l’annullamento del provvedimento anche nel caso in cui il contenuto dispositivo del diniego non avrebbe potuto essere differente da quello adottato in quanto «sebbene discrezionale, sia raggiunta la prova della sua concreta e sostanziale non modificabilità»[48].

Tale affermazione appare singolare in virtù del fatto che l’articolo 21-octies riferisce il meccanismo della sanatoria processuale degli atti scaturenti dall’esercizio di un potere discrezionale dell’amministrazione soltanto all’ipotesi dell’omessa comunicazione di avvio del procedimento, ai sensi del secondo periodo del secondo comma, non prevedendo una generale applicazione del meccanismo di dequotazione dei vizi formali anche per i provvedimenti di natura discrezionale.

A rafforzamento di tale previsione, il legislatore del 2020 è ulteriormente intervenuto sull’articolo 21-octies escludendo che il secondo periodo del secondo comma possa trovare applicazione al caso di omesso invio del preavviso di rigetto, così comportando la necessaria caducazione dell’atto finale di diniego, adottato nell’esercizio del potere discrezionale, anche qualora la violazione dell’articolo 10-bis possa costituire un mero vizio di natura formale[49].

A parere di chi scrive, invece, dalla pronuncia del Consiglio di Stato sembra emergere una lettura estensiva per cui, anche in presenza di provvedimenti frutto di un potere discrezionale dell’amministrazione, l’annullabilità del provvedimento non è automatica, essendo sempre necessario valutare se la partecipazione del privato avrebbe potuto effettivamente incidere sul contenuto della determinazione amministrativa.

Il giudice del gravame pare, pertanto, rievocare quell’indirizzo pretorio, formatosi antecedentemente alla riforma del 2020 (e a cui ancora qualche pronuncia aderisce), ai sensi del quale le norme in materia di partecipazione, tra cui l’articolo 10-bis, non devono essere intese in senso formalistico poiché, per valutare l’annullabilità del provvedimento di diniego, occorre verificare se l’inosservanza delle prerogative partecipative abbia causato un «effettivo e oggettivo pregiudizio» con riguardo «alle ragioni del soggetto privato nello specifico rapporto con la pubblica amministrazione»[50].

Ne deriverebbe che nell’ambito dell’attività discrezionale, quando si accerti che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto in ogni caso essere differente, operi per la violazione dell’articolo 10-bis il meccanismo della dequotazione dei vizi formali, che, per converso, il terzo periodo dell’articolo 21-octies secondo comma e la prevalente giurisprudenza sembrano invece escludere, affermando che «l’attuale formulazione della norma sottrae, infatti, il modello procedimentale correlato all’esercizio di un potere discrezionale, ai meccanismi di possibile “sanatoria processuale” previsti in via generale per la violazione di norme sul procedimento, in caso di omissione del preavviso di rigetto»[51].

Merita di essere approfondito anche il passo della pronuncia in esame secondo cui l’articolo 21-octies dovrebbe applicarsi al caso di specie «nella sua versione vigente ratione temporis anteriore alla riforma recata dal decreto legge n. 76/2020 convertito in legge 120/2020 e decorrente dal 17 luglio 2020».

Tale enunciazione appare interessante a fronte del convincimento giurisprudenziale, da tempo consolidato, che riconosce natura processuale al secondo comma dell’articolo 21-octies, come tale applicabile anche ai procedimenti in corso o a quelli già definiti.

Lo stesso Consiglio di Stato, in una precedente pronuncia, afferma non a caso che il carattere processuale da attribuire all’articolo 21-octies secondo comma «rinviene condivisibile giustificazione nella evidente ratio della disposizione da ultimo richiamata, volta a far prevalere gli aspetti sostanziali su quelli formali, nelle ipotesi in cui le garanzie procedimentali non produrrebbero comunque alcun vantaggio a causa della mancanza di un potere concreto di scelta da parte dell’Amministrazione»[52].

La pronuncia che si annota sembra aprire nuovamente il dibattito sulla natura da attribuire al secondo comma dell’articolo 21-octies, in quanto pare propendere per una lettura sostanziale dello stesso.

Nella sentenza in commento un ulteriore passaggio meritevole di analisi attiene a quello in cui il Collegio conferma la decisione di primo grado nella parte in cui il T.A.R. aveva escluso che l’omessa comunicazione di avvio del procedimento potesse integrare un vizio invalidante del provvedimento finale.

Sul punto, entrambi i giudici indicano due ragioni a sostegno dell’inidoneità della mancata comunicazione di avvio a determinare l’annullamento dell’atto.

La prima secondo cui, in linea con l’articolo 21-octies comma secondo, la violazione dell’articolo 7 non è idonea ad inficiare la validità del provvedimento poiché, da un lato, il privato non è stato in grado di dimostrare che, qualora avesse partecipato al procedimento, avrebbe potuto apportare elementi tali da condurre ad un esito differente, dall’altro, in virtù del carattere vincolato, nel caso di specie, del provvedimento di diniego.

Con la seconda ragione, che suscita maggiore interesse nell’analisi corrente, il T.A.R. prima e il Consiglio di Stato poi indicano che l’omissione della comunicazione di avvio non è in grado di invalidare il provvedimento finale giacché nei procedimenti ad istanza di parte la trasmissione di tale atto non è doverosa, essendo il procedimento già conosciuto dall’interessato in quanto dallo stesso avviato.

Sul punto il Consiglio di Stato richiama plurime pronunce giurisprudenziali di altre Sezioni, concernenti la non necessaria comunicazione di avvio in relazione ai provvedimenti di diniego in materia di condono edilizio[53].

Da tali considerazioni, sembra potersi affermare che l’orientamento giurisprudenziale sia nel senso di limitare la comunicazione di avvio ai procedimenti intrapresi ex officio dall’amministrazione, dunque, onerando l’autorità di trasmetterla soltanto nei confronti dei soggetti portatori di interessi oppositivi (destinatari di provvedimenti limitativi della loro sfera giuridica).

Tuttavia, il legislatore ha espressamente previsto che la comunicazione di avvio sia effettuata anche nei procedimenti ad istanza di parte, nei confronti dei titolari di interessi legittimi pretensivi. Ciò è desumibile dall’inserimento, ad opera della legge n. 15/2005, all’articolo 8 (sui contenuti della comunicazione di avvio) dello specifico riferimento ai procedimenti ad istanza di parte, prevedendo che nei medesimi tale atto debba contenere «la data di presentazione della relativa istanza».

In effetti, la necessità della comunicazione di avvio anche nei procedimenti ad istanza di parte deriva dal fatto che la domanda del privato rappresenta solo uno strumento per dare input al procedimento mentre l’apertura effettiva dello stesso avviene nel momento in cui l’amministrazione decida di dar corso all’istanza, sicché risulta necessario rendere il privato edotto del se e del quando verrà avviata la macchina amministrativa^[54].

Pertanto, i soggetti titolari di interessi pretensivi godono di ampia tutela, essendo destinatari sia della comunicazione di avvio del procedimento, che permette ai medesimi l’esercizio dei diritti di partecipazione di cui all’articolo 10, sia del preavviso di rigetto che offre loro un ulteriore momento di contraddittorio con l’amministrazione.

 Ciononostante, la giurisprudenza – come emerge anche dalla sentenza in nota – sembra continuare ad aderire a un’interpretazione restrittiva dell’articolo 7, limitandone l’applicazione ai soggetti potenzialmente destinatari di atti originati da procedimenti avviati ex officio.

7. Considerazioni conclusive

Con il presente commento si è cercato di dimostrare l’indubbia rilevanza del preavviso di rigetto nel sistema normativo contemplato dalla legge sul procedimento amministrativo, che consente di avvicinarsi alla realizzazione di un modello di amministrazione condivisa, in cui il privato è parte effettiva dell’agere amministrativo.

L’istituto, infatti, apre una finestra di dialogo tra l’amministrazione e il privato all’esito dell’istruttoria e prima della decisione finale, nella quale viene concesso a quest’ultimo di difendere la propria posizione, opponendosi alle ragioni ostative preannunciate dall’amministrazione e nel contempo offrendo all’autorità elementi utili per assumere una decisione il più possibile meditata, in quanto fondata su un quadro effettivamente completo di tutti gli interessi concorrenti in gioco, sia pubblici sia privati.

La potenzialità del preavviso, tuttavia, non consiste soltanto nell’assicurare all’amministrazione l’apporto collaborativo del privato, ma garantisce a quest’ultimo di partecipare direttamente alla formazione della decisione finale, potendo addirittura indurre l’amministrazione stessa a rimeditare la propria posizione e ad assumere una determinazione diversa rispetto a quella già anticipata con il preavviso, realizzando al massimo grado il rapporto di collaborazione suggellato dal comma 2-bis dell’articolo 1 della legge n. 241/1990, quale regola di condotta che permea la relazione tra il privato e l’amministrazione.

Pertanto, il legislatore con il preavviso di rigetto non si è limitato a completare il quadro delle garanzie partecipative del privato nel procedimento amministrativo ma ha inteso elevare il principio di partecipazione ad un livello superiore. Infatti, mentre con i diritti di cui all’articolo 10 della legge n. 241/1990, la voce del privato rimane “flebile” rispetto al preponderante ruolo dell’autorità amministrativa, con l’articolo 10-bis le posizioni del privato e dell’amministrazione si avvicinano in quanto il preavviso permette di inverare un confronto ad armi pari, attraverso l’instaurazione di un vero e proprio contraddittorio, sicché, la decisione diviene il frutto di una dialettica tra le parti interessate.

È pur vero che il potenziamento delle garanzie partecipative del privato subisce un’inevitabile attenuazione, in quanto il legislatore tiene conto anche del valore dell’efficienza dell’agire amministrativo, motivo per il quale ha introdotto nel sistema l’articolo 21-octies che, anche in caso di inosservanza delle norme a tutela della partecipazione, esclude che il provvedimento sia annullabile qualora il privato, con il proprio apporto contributivo, non avrebbe potuto influire in alcun modo sulla determinazione della volontà amministrativa.

È indubbio, in ogni caso, che in un sistema fortemente complesso come quello amministrativo i valori, quali la partecipazione del privato da un lato e l’efficienza dell’azione amministrativa dall’altro, non potranno mai essere considerati in modo assoluto, essendo sempre necessario, per quanto difficile, ricercarne un possibile equilibrio.

[1] Legge 7 agosto 1990, n. 241 recante «Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi».

[2] Legge 11 febbraio 2005, n. 15, recante «Modifiche ed integrazioni alla legge 7 agosto 1990, n. 241, concernenti norme generali sull’azione amministrativa».

[3] Decreto-legge 16 luglio 2020, n. 76, recante «Misure urgenti per la semplificazione e l’innovazione digitale», convertito in legge 11 settembre 2020, n. 120.

[4] Qualora venga omessa la comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza.

[5] T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VI, 25 agosto 2021, n. 5620, in www.giustizia-amministrativa.it.

[6] T.A.R. Campania, n. 5620/2021, cit., par. 2, in www.gisutizia-amministrativa.it

[7] Chirulli P., La partecipazione al procedimento (artt. 7 e 8 l. n. 241 del 1990 s.m.i.), M. A. Sandulli (a cura di), Principi e regole dell’azione amministrativa, M.A. Sandulli (a cura di), Milano, 2023; I diritti dei partecipanti al procedimento, in M.A. Sandulli (a cura di), Codice dell’azione amministrativa, Milano, 2017; Vipiana M.P., L’attività amministrativa ed i regimi amministrativi delle attività private, Milano, 2023.

[8] Calderaro M.R., Il preavviso di rigetto ai tempi della semplificazione amministrativa, in Federalismi.it, 2022; Chirulli P., Tuccillo S., Il preavviso di rigetto (art- 10-bis l.n. 241 del 1990 s.m.i), in M.A. Sandulli (a cura di), Principi e regole dell’azione amministrativa, Milano, 2023; Vaiano D., Preavviso di rigetto e principio del contraddittorio nel procedimento amministrativo, in Giustamm.it, 2007; Il preavviso di rigetto, in M.A. Sandulli (a cura di), Codice dell’azione amministrativa, Milano, 2017.

[9] Cons. di Stato, Sez. III, 30 aprile 2025, n. 3693, par. 13, in www.giustizia-amministrativa.

[10] Cons. di Stato, n. 3693/2025, cit., par. 16, in www.giustizia-amministrativa.

[11] Con la legge di riforma n. 15/2005.

[12] La legge n. 241/1990 prevede una serie di istituti partecipativi che consentono al privato di intervenire nel procedimento amministrativo per contribuire all’assunzione della decisione da parte dell’autorità. Rilevanti sono, nello specifico, i c.d. diritti di visione e di voce di cui all’articolo 10 che consentono al privato di accedere ai documenti in possesso dell’amministrazione e presentare memorie e documenti che, ove pertinenti all’oggetto del procedimento, l’amministrazione è onerata di valutare. Un altro strumento di particolare importanza consiste negli accordi di cui all’articolo 11 dove viene in essere la massima espressione della partecipazione in quanto il privato diviene un vero e proprio co-decisore dell’amministrazione, in posizione di parità rispetto a quest’ultima. Sul punto Amovilli P., La comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza (art. 10-bis L. 241/1990) tra partecipazione, deflazione del contenzioso e nuovi modelli di contraddittorio “ad armi parti”, in www.giustizia-amministrativa.it, 2009, pp. 1 ss.; Caroccia R., La partecipazione al procedimento: sua interpretazione tra base costituzionale e riforma dell’art. 10 bis l. 241/1990, p. 21-23; Cauduro A., La partecipazione amministrativa come trasparente “associazione” o “dissociazione” dalle scelte dell’amministrazione pubblica, in Dir. Amm., 2022, 1, p. 181 ss.; P.M. Vipiana, op.cit., Parte III, Cap. 1, pp. 315-316, Cap. 4, pp.391-392.

[13] Proietti R., Art 10 bis, Comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza, in S. Cogliani (a cura di), Commentario alla legge sul procedimento amministrativo, 2007, pp. 374 ss.

[14] Frediani E., Partecipazione procedimentale, contraddittorio e comunicazione: dal deposito di memorie e documenti al preavviso di rigetto, in Dir. Amm., 2005, 4, p.1038.

[15] Proietti R., op.cit., p. 381.

[16] Tarullo S., L’art. 10-bis della legge n. 241/1990: il preavviso di rigetto tra garanzia partecipativa e collaborazione istruttoria, in Giustamm.it, 2005.

[17] Vaiano D., Preavviso di rigetto e principio del contraddittorio nel procedimento amministrativo, in Giustamm.it, 2007.

[18] Frediani E., Partecipazione procedimentale, contraddittorio e comunicazione: dal deposito di memorie scritte e documenti al “preavviso di rigetto”, in Dir. Amm., 2005, 4, p. 1034.

[19] Sul punto Brocca M., Il preavviso di diniego e la costruzione della decisione amministrativa (nota a T.A.R. Campania, Napoli, sez. II, 7 gennaio 2021, n. 130), in Giustiziainsieme, 2021, afferma: «Si tratta di un momento di interlocuzione tra p.a. e cittadino ulteriore e successivo a quello della fase istruttoria connotato dalle forme tipiche della partecipazione; non soltanto una seconda chance per il privato di addivenire all’accoglimento dell’istanza, ma un momento di confronto, più pregnante e potenzialmente più utile perché si colloca in uno stato più avanzato del processo di “costruzione” della decisione amministrativa, quando la determinazione amministrativa è ormai “matura” e quindi le parti possono interagire non più ai fini della raccolta del materiale istruttorio, ma ormai rispetto al contenuto dispositivo della decisione amministrativa da adottare».

[20] Chirulli P., Tuccillo S., Il preavviso di rigetto (art. 10-bis l. n. 241 del 1990 s.m.i.), in M.A. Sandulli (a cura di), Principi e regole dell’azione amministrativa, Milano, 2023, p. 414.

[21] Proietti R., op.cit. p. 369.

[22] Trimarchi Banfi F., L’istruttoria procedimentale dopo l’articolo 10-bis della legge sul procedimento amministrativo, in Dir. Amm., 2011, 2, p. 356.

[23] Cons. di Stato, n. 3693/2025, par. 15, in www.giustizia-amministrativa.

[24] Idem.

[25] In questi termini, Cons. di Stato, Sez. III, 21 giugno 2021, n. 4751, in www.giustizia-amministrativa.it.

[26] Infatti, l’articolo 10-bis della legge n. 241/1990 prevede che «qualora gli istanti abbiano presentato osservazioni, del loro eventuale mancato accoglimento il responsabile del procedimento o l’autorità competente sono tenuti a dare ragione nella motivazione del provvedimento finale di diniego indicando, se ve ne sono, i soli motivi ostativi ulteriori che sono conseguenza delle osservazioni»

[27] Sentenza Cons. di Stato, Sez. III, 30 aprile 2025, n. 3693, par. 15, in www.giustizia-amministrativa.it.

[28] In tal senso, T.A.R. Puglia, Sez. I, 21 luglio 2015, n. 2479, in www.giustizia-amministrativa.it.

[29] Relazione della I Commissione permanente Affari costituzionali, della Presidenza del Consiglio e interni, della Camera dei deputati presentata alla Presidenza il 6 novembre 2006 sul disegno di legge n.3890, approvato dal Senato della Repubblica il 10 aprile 2003, disponibile in www.camera.it.

[30] Durante N., I vizi formali del procedimento, alla luce del decreto-legge “Semplificazioni” e delle recenti pronunce dell’Adunanza plenaria, in www.giustizia-amministrativa.it, 2020.

[31] In tal senso Cons. di Stato, Sez. VII, 22 febbraio 2024, n. 1768, in www.giustizia-amministrativa.it.

[32] In questi termini Cons. di Stato, Sez. II, 12 febbraio 2020, n. 1107, in www.giustizia-amministrativa.it.

[33] Fusco R., Il necessario contraddittorio col privato nell’esercizio dei poteri discrezionali: l’efficacia invalidante del preavviso di rigetto (nota a Cons. St., Sez. II, 14 marzo 2022, n. 1790), in Giustiziainsieme, 2022, p. 3.

[34] Interessante è il contributo di Giovagnoli R., in M.A. Sandulli (a cura di), Codice dell’azione amministrativa, Milano, 2017, pp. 1150-1151 che precisa che «Mostrando, quindi, di concepire il giudizio amministrativo come un giudizio non (tanto) sull’atto, ma (soprattutto), sul rapporto, il legislatore pone ora la regola secondo cui, se dalla sentenza di annullamento può derivare solo un effetto caducatorio, ma nessun effetto conformativo, il provvedimento deve rimanere in vita, perché il privato non ha alcun interesse per caducarlo».

[35] Decreto-legge n. 76/2020, convertito in legge n. 120/2020.

[36] Chirulli P., Tuccillo S., op.cit., p. 429.

[37] In termini T.A.R. Lombardia, Brescia, Sez. I, 20 agosto 2008, n. 862, www.giustizia-amministrtiva.it.

[38] Garofoli R., Ferrari G., Manuale di diritto amministrativo, Molfetta, 2018-2019, p. 644.

[39] Cons. di Stato, Sez. II, 22 dicembre 2020, n. 8230, in www.giustizia-amministrtiva.it, conforme Cons. di Stato, Sez. VI, 10 febbraio 2020, n. 1001, in www.giustizia-amministrtiva.it «L’istituto del c.d. preavviso di rigetto, di cui all’art. 10-bis della stessa legge n. 241 del 1990 ha lo scopo di far conoscere all’amministrazione procedente le ragioni fattuali e giuridiche dell’interessato che potrebbero contribuire a far assumere una diversa determinazione finale, derivante dalla ponderazione di tutti gli interessi in gioco; tuttavia, tale scopo viene meno ed è di per sé inidoneo a giustificare l’annullamento del provvedimento nei casi in cui il suo contenuto non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato, sia in quanto vincolato, sia in quanto, sebbene discrezionale, sia raggiunta la prova della sua concreta e sostanziale non modificabilità».

[40] Spasiano M.R., Nuovi approdi della partecipazione procedimentale nel prisma del novellato preavviso di rigetto, in Il diritto dell’economia, pp. 41-43.

[41] T.A.R. Campania, Napoli, Sez. III, 16 novembre 2020, n. 5262, in www.giustizia-amministrativa.it.

[42] Decreto-legge n. 76/2020, convertito in legge n. 120/2020.

[43] In questo senso Cons. di Stato, Sez. II, 14 marzo 2022, n. 1790, in www.giustizia-amministrativa.it.

[44] Occhiena M., Il coraggio di semplificare, in Il diritto dell’economia, 2020, p. 6.

[45] Allena M., Garanzie procedimentali e giurisdizionali alla luce dell’art. 6 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, 2011, in Giustamm.it, p. 10.

[46] Cavallaro M.C., Attività vincolata dell’amministrazione e sindacato giurisdizionale, in Il processo, 1/2020, p. 14.

[47] In tal senso T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I-ter, 11 febbraio 2020, n. 1805 (impugnata e in parte riformata dalla sentenza Cons. di Stato, Sez. III, 12 ottobre 2021, n. 6854), in www.giustizia-amministrativa.it.

[48] Cons. di Stato, Sez. III, 30 aprile 2025, n. 3693, par. 16, in www.giustizia-amministrativa.

[49] In questo senso Cons. di Stato, Sez. II, 14 marzo 2022, n. 1790, in www.giustizia-amministrativa.it, secondo cui «per i provvedimenti discrezionali […] rimane rilevante anche la sola omissione formale della mancata comunicazione del preavviso di rigetto».

[50] Sul punto ex multis Cons. di Stato, Sez. II, 18 marzo 2020, n. 1925; Sez. VI, 15 settembre 2022, n. 7993, in www.giustizia-amministrativa.it.

[51] In questo senso Cons. di Stato, Sez. II, 14 marzo 2022, n. 1790, in www.giustizia-amministrativa.it.

[52] In termini Cons. di Stato, Sez. II, 12 marzo 2020, n. 1880, in www.giustizia-amministrativa.it

[53] Secondo il Cons. di Stato, Sez. VI, 19 settembre 2018, n. 5465, in www.giustizia-amministrativa.it «i provvedimenti di diniego del condono edilizio non devono essere preceduti dalla comunicazione dell’avvio del procedimento, perché i procedimenti finalizzati alla sanatoria degli abusi edilizi sono avviati su istanza di parte”», conformi Cons. di Stato, Sez. IV, 5 maggio 2017, n. 2065; 6 luglio 2012, n. 3969; 18 settembre 2012, n. 4945,  in wwwgiustizia-amministrativa.it.

[54] Saitta F., La partecipazione al procedimento amministrativo, in Astone, A. Barone, P. Caputi Jambreghi, S. Cognetti, A. Contieri, G.M esposito, C. Guacci, F. Manganaro, D. Marrama, A. Meale, R. Montefusoco, S. Perongini, E. Romano, F. Saitta, M. Tiberii, F. Tigano, S. Villamena, Percorsi di diritto amministrativo, Torino, 2014, p.p. 253-254.

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