1. L’interesse a ricorrere rappresenta un’eccellente cartina di tornasole sulla quale testare i cambiamenti del processo amministrativo.
E’ noto che le norme sul processo amministrativo non contengono una disposizione espressa sull’interesse a ricorrere: l’articolo 24 della legge “Crispi”e poi l’articolo 26 del Testo unico del 1924 si limitano a prevedere che il Consiglio di Stato decide su ricorsi “che abbiano per oggetto un interesse di individui o di enti morali giuridici”, ma tale affermazione è tradizionalmente letta come riferita all’interesse sostanziale, ossia all’interesse leso dall’atto amministrativo impugnato.
Dottrina e giurisprudenza si sono però sempre orientati a ravvisare nell’articolo 100 del codice di procedura civile un principio generale del nostro diritto processuale, valevole dunque anche per l’ambito del diritto amministrativo, secondo il quale per proporre l’azione occorre avere interesse.
Si trova così comunemente affermato che all’interesse sostanziale si deve affiancare, quale condizione dell’azione, un interesse processuale, inteso come utilità che il soggetto ricorrente può ritrarre dall’esperimento del rimedio giudiziario.
Tale interesse si precisa, in massime giurisprudenziali più che consolidate, dev’essere personale, attuale e concreto e deve sussistere al momento della proposizione del ricorso e fino alla sua decisione[1].
Ma si tratta di definizioni e connotazioni dell’interesse a ricorrere parametrate: a) su un processo di tipo impugnatorio; b) su una concezione dell’interesse legittimo fortemente individualizzata, sicchè, cambiati i fattori (a) e (b), non può che mutare anche il prodotto (c), cioè l’interesse a ricorrere.
Ed, infatti, la trasformazione del modello processuale da giudizio sull’atto a giudizio sulla spettanza per un verso e lo stemperarsi della contrapposizione interesse privato/interesse pubblico in una nozione di interesse generale, o sociale, che contempla e contempera entrambe le posizioni per altro verso, hanno profondamente inciso sull’essenza dell’interesse al processo.

2. Paradigmatica è, in tal senso, la giurisprudenza che si sta formando sulla questione risarcitoria.
Mi limito a segnalare, senza ovviamente pretesa alcuna di completezza, due recenti decisioni della VI sezione del Consiglio di Stato, entrambe dirette ad escludere l’improcedibilità del ricorso impugnatorio in funzione della domanda di risarcimento dei danni.
Nella prima pronuncia n. 3089 del 13 giugno 2005[2] l’impresa appellata rinuncia al ricorso di primo grado nella parte relativa all’impugnativa avverso l’aggiudicazione della gara ed il Collegio, rifacendosi ad un precedente del 2002 della V sezione[3], ritiene persistente l’interesse in ordine alla restante parte della controversia concernente il provvedimento di esclusione in funzione di una possibile, ma futura richiesta risarcitoria.
L’altra decisione, la n. 1047 del 14 marzo 2005[4], con un modus procedendi del tutto originale, esamina prima le censure ricorsuali ed accerta l’illegittimità dell’atto impugnato, cioè l’aggiudicazione, poi, in accoglimento di un’eccezione di controparte, dichiara che la domanda di annullamento è divenuta improcedibile perché, a causa di alcune modificazioni soggettive, il raggruppamento di cui la ricorrente era capofila non può più ottenere l’aggiudicazione della gara, e conclude per l’accoglimento della domanda di risarcimento del danno ingiusto causato dagli atti prima ravvisati illegittimi.
Nella prima decisione balza evidente, a mio avviso, l’insussistenza – addirittura per fatto volontario dello stesso ricorrente – di un vero e proprio interesse processuale, classicamente concepito, perché l’utilità che si ritiene il ricorrente possa perseguire non è collegata a quell’azione impugnatoria, a quel rimedio processuale, perché nessun vantaggio il ricorrente può trarre dalla caducazione dell’atto impugnato, essendo divenuto l’annullamento dell’esclusione misura del tutto inutile. E l’interesse ad agire non può dirsi neppure “strumentale”, nel senso che fino adesso la giurisprudenza ha ritenuto, cioè strumentale alla rimessa in discussione del rapporto all’interno della medesima vicenda procedimentale, ad es. con la rinnovazione della gara, perché l’aggiudicazione resterà integra ed efficace. L’utilità che il giudice ravvisa e ritiene sufficiente a sostenere la procedibilità di quel ricorso è invero connessa ad un’altra azione, quella per il risarcimento del danno, che in quel processo non risulta proposta; il vantaggio, quindi, deriverà tutto da un altro processo, che è, peraltro, non solo futuro, ma anche del tutto ipotetico, perché il ricorrente potrebbe non agire mai per il ristoro del pregiudizio patrimoniale.
L’altra decisione si segnala per due ragioni. La prima consiste nell’inversione del consueto ordine logico di esame delle questioni: il giudice ha vagliato il merito del ricorso prima ed a prescindere dalla verifica dell’interesse processuale a ricorrere, ha accertato dopo il sopravvenuto difetto di interesse, dal quale però è conseguita non già una pronuncia di improcedibilità dell’intero gravame, ma una pronuncia di improcedibilità della sola domanda di annullamento, ferma restando l’ulteriore e succedanea richiesta risarcitoria; la seconda risiede nel fatto che la preventiva declaratoria di illegittimità dell’atto è risultata del tutto sganciata dalla pronuncia di annullamento e funzionale solo all’esame della domanda risarcitoria.

3. Per quanto attiene al secondo fattore di mutamento – la consistenza dell’interesse legittimo – è fatto ben noto che l’interesse sostanziale (chiamiamolo ancora così) si presenta sempre meno differenziato e personale.
La sfera dell’individuo non è più caratterizzata in senso proprietario, come era fino alla metà del secolo scorso. L’interesse del soggetto non è più davvero privato, ma, al contrario, presenta una forte connotazione sociale, il singolo tende a svolgere sempre più spesso la propria esistenza in una dimensione sociale e globale e la stessa Costituzione novellata (art. 118, ult. co) richiede allo Stato, alle Regioni, alle Città metropolitane, Province e Comuni di favorire l’autonoma iniziativa dei cittadini, singoli ed associati, per lo svolgimento di attività di interesse generale, sulla base del principio di sussidiarietà.
L’interesse (comunque lo si denomini: situazione legittimante, situazione di fatto o interesse legittimo) si incentra sempre più spesso non solo in capo ad associazioni ed enti esponenziali, non necessariamente dotati di personalità giuridica (si pensi alle associazioni dei consumatori e degli utenti nel recente codice del consumo – Dlgs. 6 settembre 2005 n. 206), ma anche su individui, interessati però ad attivare un processo solo in quanto appartenenti ad una determinata categoria sociale (l’imprenditore rispetto ad un certo metodo di selezione del contraente, il commerciante rispetto al rilascio a terzi di un’autorizzazione all’apertura di un centro commerciale, l’abitante di una certa zona del comune rispetto alla realizzazione di una discarica e così via).
Dà la misura di quest’evoluzione in atto – sebbene espressione di un orientamento giurisprudenziale tutt’altro che uniforme – la riconosciuta legittimazione ad impugnare immediatamente un bando per un concorso od una gara, laddove contenga clausole c.d. escludenti, a prescindere dalla preventiva presentazione della domanda di partecipazione[5].
E’ evidente che, ritenendo superflua la previa presentazione della istanza di partecipazione, si esclude la necessità di differenziare il soggetto legittimato dal quisque de populo in base ad un dato formale ed esteriore, quale l’inoltro di un’istanza di partecipazione che non potrà che essere rigettata, non potendo l’amministrazione che applicare i propri atti, o che addirittura potrebbe non essere neppure presa in considerazione dall’amministrazione prima della definizione del giudizio, e si àncora, invece, l’azione all’affermazione di appartenenza ad un dato gruppo o contesto sociale, che mira a relazionarsi con l’autorità amministrativa, a prescindere da un’utilità immediata e concreta ritraibile dalla sentenza favorevole.
Ampliata così la base legittimante, l’interesse a ricorrere non è più in correlazione con la sfera soggettiva del soggetto agente, ma deve essere rapportato all’ambito sociale di appartenenza[6].
E tale impostazione – vorrei aggiungere – mi sembra si sposi perfettamente anche con l’attuale fisionomia della tutela cautelare, che, per quanto rafforzata nei contenuti, risulta di fatto dequotata, per lo meno nella sua tradizionale dimensione di misura provvisoria e strumentale rispetto alla pronuncia di merito, specie nei processi regolati dall’art. 23 bis l. tar.
Non c’è, infatti, nel caso sopra ipotizzato un pregiudizio grave per il ricorrente che possa irreparabilmente materializzarsi nelle more della trattazione del merito del ricorso. Il ricorrente non può, infatti, essere escluso per il fatto stesso di non aver neppure chiesto di partecipare ed in ipotesi – anche dopo l’accoglimento del ricorso e la riformulazione del bando – potrebbe anche non presentare affatto domanda di partecipazione.
Il periculum è semmai sociale e va rimosso con celerità, come indica il legislatore di questi ultimi anni, prima ancora che esso possa produrre un danno effettivo.
Il pregiudizio non è più direttamente apprezzabile in relazione alla situazione del ricorrente, ma risiede tutto nella vigenza di una regola concorsuale illegittima, la cui illegittimità può essere prospettata al giudice da colui che, per il sol fatto di trovarsi in una determinata situazione sociale (l’imprenditore operante nel settore o il soggetto munito di un certo titolo di studio o appartenente ad una specifica categoria, ad es. lavoratore socialmente utile), pretende che la sua sfera giuridica “aperta” non venga ridimensionata da un’azione amministrativa non conforme ai principi di legalità e buona amministrazione.

4. Questi brevi cenni bastano – a me pare – per avvertire come l’interesse ad agire sia ormai altro, anzi sia ormai la “quinta ruota del carro” (REDENTI).
Il processo, per lo meno quello amministrativo, non richiede, neppure per gli interessi pretensivi, un interesse ulteriore, distinto dall’interesse sostanziale. I due momenti, quello sostanziale e quello processuale, come sospinti da un vorticoso moto circolare, che non consente più di stabilire quale precede e quale segue, hanno finito per sovrapporsi, fino a confondersi[7].
Nel caso di interessi oppositivi l’interesse è collegato direttamente al bene che si vuole conservare e del quale già si era titolari.
Nel caso di interessi pretensivi – dove di fatto si era avvertita maggiormente l’esigenza di rintracciare un interesse ulteriore che servisse essenzialmente come canone pratico per identificare l’interesse sostanziale ancora solo preteso, ambito – l’utilità del processo, in una giurisdizione piena quale è divenuta la giurisdizione amministrativa, è nient’altro che l’utilità, non più strettamente individuale, sottesa all’interesse legittimo e misconosciuta dall’amministrazione, la quale potrà essere soddisfatta, grazie all’intervento giurisdizionale, o da una nuova azione amministrativa conformata ai precetti indicati dal giudice in sentenza o da un ristoro di tipo economico.
In questa evoluzione aggiungerei che gioca un ruolo decisivo il precetto dell’effettività della tutela giurisdizionale, che poi a ben vedere non significa nient’altro che – ancora una volta – utilità della stessa.
L’effettività della tutela, questo nuovo mito della giustizia amministrativa, quasi avvertendo il vecchio interesse a ricorrere come un ingombrante sbarramento posto innanzi alla porta d’accesso alla tutela giurisdizionale, ha finito per spazzarlo via, sostituendo, pertanto, al vantaggio individuale ritraibile dall’annullamento un risultato meno formale, più pieno e concreto che punta direttamente al bene rivendicato o, in alternativa, al risarcimento del danno.
L’attenzione si è così spostata dall’utilità come condizione dell’azione all’utilità come effetto dell’azione, lasciando così l’azione nel suo sorgere avvinta solo all’interesse sostanziale.

5. Vorrei concludere questo mio intervento segnalando una recente disposizione: l’art. 146 del D.lgs. 22 gennaio 2004 n. 42 – codice dei beni culturali e del paesaggio – che, con riferimento all’autorizzazione paesaggistica, al co. 11, non solo prevede la legittimazione delle associazioni ambientaliste portatrici di interessi diffusi individuate ai sensi dell’art. 13 della l. 8 luglio 1986 n. 349 e di qualsiasi altro soggetto pubblico o privato che ne abbia interesse, ma giunge a stabilire che il ricorso debba essere deciso “anche se, dopo la sua proposizione ovvero in grado di appello, il ricorrente dichiari di rinunciare o di non avere più interesse”.
Non è la sede neppure per accennare ai molteplici problemi di carattere applicativo che la norma di certo solleverà. Nell’ottica dell’analisi fin qui svolta non può però non sottolinearsi la sua portata innovativa.
E’ vero che la disposizione in parola riguarda una materia circoscritta, specifica e molto particolare quale è quella della tutela ambientale, ma è vero anche che si tratta di “materia-sentinella”, che da sempre funge da spia delle più significative spinte innovative, sia in campo sostanziale che processuale, che da quest’ambito si propagano poi a tanti altri (penso alla materia degli interessi diffusi e dell’accesso).
L’articolo in questione, prescrivendo che il giudice debba definire nel merito la vicenda contenziosa anche se chi l’ha proposta abbia dichiarato di non avervi più interesse, per la prima volta positivizza l’irrilevanza di un’utilità della decisione concepita nella sola ottica del ricorrente e l’interesse al corretto operato dell’amministrazione prevale così su tutta la scena, trascendendo le parti in causa.
Il futuro della giustizia amministrativa, che per gli ottimisti è “interiore”[8] e per i pessimisti incerto, nel graduale stemperarsi dell’interesse a ricorrere, sembra così incamminarsi verso una giurisdizione di diritto oggettivo.
Ma – come per ogni cosa della vita – non appena ci si ferma per riflettere il futuro è già presente, anzi passato.

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* Testo dell’intervento svolto il 27 ottobre 2005 alla Tavola Rotonda sul tema “Presente e futuro della giustizia amministrativa”, tenutasi al Polo didattico di Cosenza – Università degli Studi “Magna Graecia” in occasione della presentazione del volume di Nazareno SAITTA, Sistema di Giustizia Amministrativa, ed. Giuffrè, 2005.

[1] Sui caratteri dell’interesse a ricorrere nel processo amministrativo cfr, tra le tante, Tar Napoli, VI, 14 febbraio 2005 n. 1046 in Foro amm. – Tar, 2005, 476; Tar Piemonte, II, 4 ottobre 2003 n. 1220, in op.ult.cit., 2003, 2841; Cons. St., IV, 14 luglio 1997 n. 710 in Foro amm., 1940; Id, V, 17 ottobre 1987 n. 637, in Cons. St., 1987, 1433.
[2] In Cons. St., 2005, 1016.
[3] E’ la decisione n. 5196 del 3 ottobre 2002, in Cons. St., 2002, 2108.
[4] In Foro amm. – CS, 2005, 1580, con nota di A. ROMEO, Alla ricerca dell’utile: dall’interesse legittimo all’interesse a ricorrere.
[5] Vd., tra le più recenti, Cons. St., IV, 14 giugno 2005 n. 3113, in Cons.St., 2005, 1022. L’orientamento di segno opposto era stato espresso dall’Adunanza Plenaria nella decisione 29 gennaio 2003 n. 1, in Dir.proc.amm., 2003, 792 con nota di L.R. PERFETTI, Interesse a ricorrere e confini dell’azione di annullamento. Il problema dell’impugnazione del bando di gara.
[6] La questione è avvertita anche a livello comunitario in relazione alla nozione di persona individualmente interessata da una decisione ai sensi dell’art.230, quarto comma, CE: vd. Corte di Giustizia, VI, 1 aprile 2004 n. 263, con nota di V. PAMIO, La Corte di Giustizia si lascia sfuggire un’ulteriore occasione: l’interesse diretto e individuale rimane presupposto ineliminabile per esperire l’azione di annullamento ex art. 230, comma 4°, Trattato CE , in www.giust.amm., 4/2004
[7] Sosteneva l’ambiguità e l’inutilità della distinzione tra interesse a ricorrere e interesse sostanziale in conseguenza dell’intensificarsi dell’azione amministrativa G. ROMEO in Interesse legittimo e interesse a ricorrere: una distinzione inutile, in Foro.amm., 1989, 2269.
[8] L’espressione è del Pres. GIACCHETTI, che nella relazione “Federalismo e futuro interiore della giustizia amministrativa” al convegno “La Giustizia Amministrativa tra nuovo modello regionale e modello federale”, Palermo, 30-31 ottobre 2000, in www.giustizia-amministrativa.it, ha auspicato la presenza in giudizio, almeno per alcune materie, di un pubblico ministero che assicuri “realmente la giustizia nell’amministrazione, dal momento che in uno stato moderno non può più ritenersi ammissibile che la tutela giurisdizionale di preminenti interessi pubblici sia rimessa esclusivamente all’iniziativa privata”.

Note

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V. CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA – SEZIONE GIURISDIZIONALE – Decisione 15 febbraio 2005 n. 73

Note

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1. L’art. 19 l. 7 agosto 1990 n. 241 e succ. modif. – 2. Natura non provvedimentale della S.C.I.A. – 3. L’inerzia dell’amministrazione sulla verifica richiesta dal terzo interessato. – 4. Forme del potere sanzionatorio esecutivo – 5. L’esperibilità della “sola” azione ex art. 31 c.p.a.- 6. Pienezza ed effettività della tutela del terzo interessato – 7. Conclusioni.

1. L’art. 19 l. 7 agosto 1990 n. 241 ha subito, nel tempo, molteplici e consistenti modifiche, molte delle quali si sono concentrate nel biennio 2010-11.
Tra le innovazioni recenti, la più rilevante sul piano della disciplina sostanziale è quella operata del co. 4 bis dell’art. 49 D.l. 31 maggio 2010 n. 78, inserito in sede di conversione, che ha portato persino la (ulteriore) variazione del nome dell’istituto, da D.I.A. (Dichiarazione di inizio attività) a S.C.I.A. (Segnalazione certificata di inizio attività),
Anche per il nuovo anno il legislatore sembra intenzionato a non lesinare ritocchi alla norma.
Il D.l. 9 febbraio 2012 n. 5, dopo aver modificato l’art. 2 l.n. 241 cit. sul termine per la conclusione del procedimento, ha, infatti, inserito al co, 1 dell’art. 19 dopo le parole “decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000 n. 445, nonché” le parole “ove espressamente previsto dalla normativa vigente”, limitando così il ricorso alle attestazioni e asseverazioni di tecnici abilitati, o alle dichiarazioni di conformità da parte delle Agenzie delle imprese, ai casi già nominativamente previsti.
L’ultima delle modifiche apportate al testo dell’art. 19 nel corso del biennio appena trascorso è consistita nell’aggiunta di un comma finale, il co. 6 ter, ad opera del D.l. 13 agosto 2011 n. 138, conv. in l. 14 settembre 2011 n. 148, che affronta il problema della qualificazione della S.C.I.A. ed il connesso profilo della tutela processuale, con specifico riguardo ai soggetti terzi.
La disposizione ha suscitato in dottrina[1] immediato e fortissimo interesse, specie perché essa tocca le medesime questioni di diritto che l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, meno di un mese prima, aveva approfonditamente esaminato con la decisione 29 luglio 2011 n. 15, tracciando però una strada, per quanto attiene in particolare il secondo aspetto, quello processuale, assai diversa da quella ora indicata dal legislatore.
Vista allora la congerie di interventi, normativi e giurisprudenziali, che ha riguardato l’art. 19, è preferibile affrontare l’argomento della tutela dei soggetti terzi rispetto alla S.C.I.A. concentrandosi sul dato normativo attuale.

2. Il co. 6 ter dell’art. 19 così oggi dispone: “La segnalazione certificata di inizio attività, la denuncia e la dichiarazione di inizio attività non costituiscono provvedimenti taciti direttamente impugnabili. Gli interessati possono sollecitare l’esercizio delle verifiche spettanti all’amministrazione e, in caso di inerzia, esperire esclusivamente l’azione di cui all’art. 31, commi 1, 2 e 3 del decreto legislativo 2 luglio 2010 n. 104”.
Con la prima proposizione il legislatore prende posizione sulla qualificazione di questi atti di segnalazione (includendovi, in verità, anche la ormai soppressa denuncia), negando in toto la possibilità che essi assumano natura provvedimentale. Non solo, dunque, come chiariscono i commi che precedono, non è più richiesto, in nome della liberalizzazione di determinate attività, un espresso atto di assenso da parte dell’amministrazione destinataria della denuncia, ma il silenzio che segue alla presentazione della denuncia non è idoneo neppure a configurare un provvedimento tacito.
In esito a questa precisazione emerge, intanto, con più chiarezza la differenza tra l’istituto in parola e quello del silenzio-assenso di cui al successivo art. 20, ove il silenzio dell’amministrazione competente equivale, invece, per espresso dettato legislativo, “a provvedimento di accoglimento della domanda”.
Nell’affermare che le segnalazioni non costituiscono provvedimenti, neppure taciti, la norma precisa poi che non sono “direttamente impugnabili”, cioè essi non possono costituire oggetto esclusivo di un’azione impugnatoria, ovverossia di un’azione volta a chiederne direttamente al giudice l’annullamento.
Con questo primo periodo appena esaminato il legislatore mostra di aderire, sia pure in modo indiretto, alla c.d. tesi privatistica che riconosce nella S.C.I.A. niente più che un mero atto del privato cittadino.
Per tale parte la recente indicazione legislativa è sovrapponibile alla soluzione offerta dall’Adunanza Plenaria n.15/11, che, in aderenza all’orientamento invero ormai maggioritario[2], ha qualificato la S.C.I.A. come un atto privato volto a comunicare l’intenzione di intraprendere un’attività direttamente ammessa dalla legge. Esso non promana da una pubblica amministrazione che ne è solo la destinataria e non importa, dunque, esercizio di potestà pubblicistica.
La presa di posizione del legislatore del 2011 si presenta, peraltro, del tutto aderente alla restante parte del testo dell’articolo, ed in particolare alla novellata efficacia abilitativa immediata della S.C.I.A. di cui al co. 2 (non applicabile, invece, ratione temporis alla controversia decisa dall’Adunanza Plenaria). Se, infatti, l’attività può essere intrapresa dal privato già dal momento della presentazione della segnalazione, senza che sia riservato uno spatium deliberandi all’amministrazione, è logico e coerente desumere che l’attività non necessita di alcuna intermediazione del potere pubblico e che il suo esercizio è riconducibile per intero all’atto del privato.

3. Il secondo e conclusivo periodo si sofferma sui mezzi di tutela riservati agli “interessati”. Il termine è piuttosto generico ed equivoco, se si considera che negli altri commi è il segnalante ad essere qualificato come “interessato”.
Come si desume dal tenore complessivo della proposizione si tratta piuttosto di “controinteressati” (anche se non in senso tradizionale, sia per il fatto che manca un provvedimento che li contempli, sia perché essi non si trovano in una posizione di vantaggio), o meglio potrebbe dirsi di “controsegnalanti”, ossia di coloro che hanno un interesse contrario all’inizio ed allo svolgimento dell’attività oggetto di segnalazione.
Gli “interessati” – che, secondo quanto prima precisato, non possono impugnare l’atto amministrativo di assenso, per il semplice e dirimente fatto che esso non esiste – possono sollecitare il potere di controllo c.d. successivo che la norma attribuisce all’amministrazione destinataria della segnalazione. Il meccanismo della SCIA realizza, infatti, una “liberalizzazione temperata”[3], nella quale il potere preventivo di tipo ampliativo è sostituito dall’attribuzione di un potere successivo di verifica della conformità a legge dell’attività denunciata.
Secondo il dettato del co. 6 ter si tratta allora di stimolare un procedimento di verifica che l’amministrazione avrebbe dovuto intraprendere d’ufficio e che o non ha intrapreso o ha concluso con un’archiviazione, ritenendo di non dovere impedire l’attività intrapresa dal denunciante.
A questa previsione fa ora da pendant il co. 1, lett. a), n. 3 dell’art. 133 c.p.a. che, come modificato dal D.lgs. 15 novembre 2011 n. 195, prevede la devoluzione alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, non già della denuncia di inizio attività, che non può più essere oggetto esclusivo del giudizio amministrativo, ma del “silenzio di cui all’articolo 31, commi 1, 2 e 3, e provvedimenti espressi adottati in sede di verifica di segnalazione certificata, denuncia e dichiarazione di inizio attività, di cui all’articolo 19, comma 6-ter, della legge 7 agosto 1990, n. 241”, ove la devoluzione del silenzio alla giurisdizione esclusiva deve intendersi fatta non in linea generale, qualunque sia la materia, ma circoscritta proprio all’ipotesi di cui al co. 6 ter cit..
È indispensabile allora individuare quali siano i poteri di controllo spettanti all’amministrazione in questa materia e di quali, in particolare, il terzo possa sollecitare l’esercizio a salvaguardia della propria posizione giuridica.

4. Il potere di controllo ex post può concretizzarsi, in primo luogo, in interventi inibitori. Il co. 3 dell’art. 19 prevede che nel termine di sessanta giorni dal ricevimento della segnalazione (che in materia edilizia è ridotto a trenta: co. 6 bis) l’amministrazione competente può adottare “motivati provvedimenti di divieto di prosecuzione dell’attività e di rimozione degli eventuali effetti dannosi di essa”.
Questo potere inibitorio, di norma esercitabile nel breve lasso temporale di sessanta/trenta giorni durante i quali comunque il privato può già dar corso all’attività, è esercitabile senza alcun limite di tempo in due serie di casi: i) ogni qualvolta si accerti che l’attività è stata intrapresa sulla base di dichiarazioni sostitutive di certificazione e dell’atto di notorietà false o mendaci (co. 3, ipotesi per la quale il successivo co. 6 prevede anche una fattispecie di reato ad hoc); ii) in presenza del pericolo di un danno per il patrimonio artistico e culturale, per l’ambiente, per la salute, per la sicurezza pubblica o la difesa nazionale (co. 4).
Oltre al potere inibitorio, l’amministrazione mantiene “il potere … di assumere determinazioni in via di autotutela, ai sensi degli articoli 21 quinquies e 21 nonies” della stessa legge.
Residua ancora il potere conformativo (co. 3 e 4), il potere sanzionatorio ex art. 21 e, per la S.C.I.A. edilizia, il generale potere di vigilanza e controllo di cui agli artt. 27 e segg. T.U. edilizia.
Se queste sono le “verifiche spettanti all’amministrazione” ex art. 19, il meccanismo di sollecitazione a cura dei terzi interessati, funzionale alla proposizione del rito avverso il silenzio – ora positivizzato dal d.l. n. 138 cit., ma già sperimentato nella prassi ed esaminato dalla giurisprudenza – ha suscitato perplessità, dubitandosi in particolare che esso potesse avere ad oggetto tanto il potere inibitorio quanto quello di autotutela[4].
E ciò essenzialmente per il fatto che il potere inibitorio è dalla legge assoggettato ad un termine che deve ritenersi perentorio, con la conseguenza che il suo decorso esaurirebbe qualunque possibilità di esercizio successivo, ed il potere di autotutela è, comunque, un potere discrezionale e, dunque, la sua sollecitazione non potrebbe far insorgere alcun obbligo di provvedere. Mancherebbero, dunque, in entrambi i casi i presupposti per poter ammettere il maturarsi di un silenzio inadempimento, aggredibile con l’azione ex art. 31 c.p.a., come invece ora l’ult. co. dell’art. 19 ipotizza.
Il problema è quasi certamente sopravvalutato o forse anche radicalmente inesistente.
Con riguardo al potere inibitorio va osservato, intanto, che le due ipotesi (supra sub i) e ii)) nelle quali il suo esercizio è svincolato da un termine, coprono di fatto buona parte o, se si vuole, interessano la parte più significativa delle ipotesi nelle quali l’amministrazione è chiamata ad impedire la prosecuzione dell’attività. Sicché, in effetti, la questione della decadenza dal potere finisce per rilevare, sul piano pratico, in un numero non considerevole di casi.
Con riferimento poi all’intervento in autotutela, è evidente che non si tratta di esercizio di autotutela decisoria, cioè di un intervento di secondo grado volto alla rimozione di un provvedimento amministrativo, perché – come si è prima chiarito – non c’è, fino a questo momento, alcun provvedimento amministrativo. E non a caso la norma invita l’amministrazione all’assunzione di “determinazioni”, non già di provvedimenti tout court di annullamento o di revoca.
Ci si trova qui, invece, al cospetto di quella forma particolare (o, secondo l’insegnamento di M.S. Giannini, della forma fondamentale) di autotutela che è l’autotutela esecutiva.
E, invero, tanto il potere inibitorio quanto quello in autotutela sono ascrivibili al medesimo nucleo di potere, che è quello sanzionatorio esecutivo, il quale si caratterizza per il fatto di non poggiare necessariamente su un pregresso rapporto amministrativo e di poter essere, quindi, diretto anche contro risultati o effetti pratici.
Divergono allora i due ordini di interventi quanto ai presupposti, ai tempi ed ai modi, che troveranno compiuta espressione nella motivazione degli atti adottati (da qui il senso anche del richiamo agli artt. 21 quinquies e nonies), ma – insieme a quelli riguardanti lo specifico campo dell’edilizia – coprono l’intera area delle possibili decisioni sanzionatorie che l’amministrazione può assumere e, soprattutto, rispondono alla logica generale dei procedimenti amministrativi, sono cioè doverosi.
Rispetto a questo multiforme potere sanzionatorio esecutivo le questioni, che tanto agitano il dibattito in materia, della decadenza (per il potere inibitorio) e della discrezionalità sull’an (per l’autotutela) risultano allora mal poste quantomeno con riferimento alla tutela del controinteressato, perché esse riguardano tutt’al più la posizione del denunciante e la tutela dell’affidamento in lui ingenerato dalla presentazione della denuncia.
Nel rapporto tra amministrazione chiamata al controllo e soggetto “controsegnalante” questo potere sanzionatorio va, invece, considerato in modo globale e, così inteso, esso è tanto inesauribile quanto doveroso. Nella prima forma, quella inibitoria, la doverosità è già ex ante, nel senso che l’amministrazione è tenuta d’ufficio ad esercitare un controllo sistematico sulle dichiarazioni ricevute, anche a prescindere dalla sollecitazione di terzi; esaurito questo lasso temporale nel quale l’inizio del procedimento è officioso, ma la sua conclusione in forma espressa non è doverosa, il potere sanzionatorio andrà esercitato – d’ufficio o su istanza – nella forma (e, quindi, coi tempi) dell’autotutela esecutiva e dovrà concludersi con un atto espresso.

5. Se tale atto viene assunto, è chiaro che varranno le regole ordinarie della tutela impugnatoria[5]. Il terzo, che ne è anche il diretto destinatario, se non lo dovesse ritenere legittimo, satisfattivo della propria pretesa, potrà, infatti, impugnarlo nell’ordinario termine di decadenza innanzi al giudice amministrativo, chiedendone l’annullamento e, nel caso, anche domandando un intervento cautelare di tipo propulsivo.
La norma in esame si preoccupa espressamente, invece, del solo caso in cui l’atto, benché sollecitato, non venga assunto e prevede che appunto, in caso di inerzia, l’interessato possa esperire “esclusivamente” l’azione di cui all’art. 31, commi 1, 2 e 3, c.p.a., ossia il rimedio avverso il silenzio.
In sintesi, in virtù del richiamo all’art. 31, l’interessato potrà chiedere al giudice amministrativo l’accertamento dell’obbligo dell’amministrazione di provvedere sulla sua sollecitazione (co. 1); nel caso in cui si tratta di attività vincolata o non residuano ulteriori margini di esercizio della discrezionalità e non sono necessari adempimenti istruttori che debbano essere compiuti dall’amministrazione potrà ottenere anche una pronuncia sulla fondatezza della propria istanza (co. 3); potrà proporre l’azione fintanto che perdura l’inadempimento e, comunque, non oltre un anno dalla scadenza del termine di conclusione del procedimento, fatta salva la riproponibilità dell’istanza di avvio del procedimento ove ne ricorrano i presupposti (co. 2).
In questa seconda parte che riguarda l’aspetto processuale il co. 6 ter diverge profondamente dalla soluzione indicata dall’Adunanza Plenaria, che per quanto sia parsa a tratti “forzata”[6], oggettivamente poneva il terzo innanzi ad un ventaglio di opzioni di tutela, che ora risultano, invece, molto ridimensionate.
La sentenza n. 15/11, muovendo da una ricostruzione del mancato esercizio del potere inibitorio in termini di atto tacito, riconosceva, infatti, al terzo tanto un’azione di annullamento di questo atto, quanto un’eventuale congiunta azione di condanna e, infine, un’azione autonoma di accertamento con possibilità di richiedere misure cautelari anche ante causam.
La differente scelta fatta di lì a poco con la l.n. 148/11 appare allora, a prima lettura, riduttiva e potenzialmente lesiva del principio di effettività e pienezza della tutela, a più riprese invocato dall’Adunanza Plenaria a sostegno della complessa ricostruzione ermeneutica, operata col dichiarato intento di far sì che il terzo controinteressato non incontrasse limiti o restrizioni alla protezione della propria posizione giuridica in virtù della sostituzione del provvedimento espresso con la denuncia di inizio attività.
Senza voler muovere critiche alla sentenza dell’Adunanza Plenaria, ormai di fatto superata dal dettato legislativo, serve piuttosto costruttivamente verificare se appunto la forma esclusiva di tutela riconosciuta dal co. 6 ter è di fatto congrua per il controinteressato e soprattutto (ma nell’uno sta l’altro aspetto) rispettosa dei canoni costituzionali.

6. Anticipando la conclusione, la risposta è positiva, sia pure con una prudenziale riserva dovuta all’assenza, allo stato, di una specifica applicazione giurisprudenziale di tutta la nuova normativa, sostanziale e processuale, della S.C.I.A..
L’azione avverso il silenzio dell’amministrazione, ora disciplinata dal codice del processo amministrativo all’art. 31, nei commi prima richiamati, contiene in sé una pluralità di domande e dà ingresso ad un processo, disciplinato dall’art. 117, tra i più rapidi ed efficaci che il sistema della giustizia amministrativa conosca.
La risposta fornita dall’ordinamento non è più, infatti, diretta alla mera rimozione dell’inerzia, ma attraverso la condanna dell’amministrazione a provvedere entro un termine di regola piuttosto breve, in forma generica o persino con la determinazione del contenuto del provvedimento da assumere, permette all’interessato di vedere integralmente soddisfatta la propria pretesa[7].
Sul piano più strettamente processuale il rito, sia in primo che in secondo grado (vd. co. 6 bis dell’art. 117, introdotto in sede di correttivo al codice), presenta dei connotati quanto mai apprezzabili, specie rispetto al rito ordinario, che mirano a realizzare, muovendo da un’“azione avverso il silenzio” (questa è la rubrica dell’art. 31), una vera e propria “tutela contro l’inerzia della pubblica amministrazione” (rubrica del titolo III del libro IV sui riti speciali, titolo che contiene il solo art. 117).
Ed infatti: 1) la sua introduzione non è ancorata ad un breve termine decadenziale; 2) non è più previsto, come presupposto processuale, la notificazione di una preventiva diffida, successiva all’istanza rimasta inevasa; 3) il ricorso viene trattato in camera di consiglio, con conseguente dimezzamento dei termini processuali, ai sensi dell’art. 87, co. 2 e 3, c.p.a.; 4) il giudizio viene definito con sentenza in forma semplificata, e, quindi, con una tecnica di redazione della motivazione che dovrebbe assicurare una maggiore rapidità nel deposito della decisione; 5) con la stessa sentenza che definisce il merito della controversia è possibile trattare anche profili esecutivi, nominando fin da subito un commissario ad acta; 6) l’eventuale provvedimento esplicito sopravvenuto, se ritenuto non satisfattivo, può essere impugnato con motivi aggiunti, con una prosecuzione dell’intero giudizio col rito ordinario; 7) è pure ammessa la proposizione congiunta della domanda risarcitoria.
A fronte di siffatti indubbi vantaggi, l’inconveniente che era stato evidenziato in merito all’utilizzo di tale meccanismo di tutela, ossia il fatto che si onerava il terzo di un’attività, quale la richiesta inviata all’amministrazione di esercitare le opportune verifiche, che avrebbe avuto come effetto di dilatare anche i tempi dell’intervento giurisdizionale, non solo appare di modesta rilevanza, ma costituisce un presupposto indefettibile per la evidenziazione di un rapporto amministrativo che veda coinvolto il terzo.
Se, come si diceva, la S.C.I.A. è e resta un atto del privato, è pur necessario – come il pagamento di una sorta di biglietto d’ingresso[8] – che la posizione del controinteressato si definisca nei suoi contorni legittimanti e generi in capo all’amministrazione un obbligo di provvedere in modo espresso.
Pagato questo biglietto d’ingresso, il rito sull’inerzia mantenuta dall’amministrazione permette poi al giudice di verificare direttamente se esistono i presupposti per lo svolgimento di quell’attività ed anche di adottare una pronuncia di condanna dell’amministrazione all’adozione di uno specifico provvedimento sanzionatorio.
Rispetto all’azione atipica di accertamento, che aveva rappresentato la forma sino ad adesso più evoluta di tutela adottata già da alcuni Tar[9] e fatta propria anche dal Consiglio di Stato, con la fondamentale pronuncia n. 717 del 9 febbraio 2009, il rito contro il silenzio consente di andare oltre, con la condanna all’adozione di un atto satisfattivo della pretesa del terzo, coniugando, con la previsione di un termine per l’instaurazione della lite, l’esigenza di tutela della parte con l’esigenza di certezza dei rapporti giuridici di diritto pubblico, che l’azione di accertamento, per i più non ancorata ad alcun termine per la sua proposizione, in verità finisce per trascurare.
Non è da dimenticare poi – per completare il quadro della tutela – che eventuali lesioni che il terzo ritiene di subire ingiustamente dall’attività (in specie quella edilizia) immediatamente intrapresa a seguito di segnalazione ex art. 19 possono trovare riparazione anche innanzi al giudice ordinario, con concorrenti azioni tra privati sulla base delle norme del codice civile sui rapporti di vicinato, secondo il meccanismo della c.d. doppia tutela[10]. Anzi non v’è dubbio, come è stato opportunamente sottolineato, che “innanzi tutto, la tutela del terzo va ambientata primariamente nella tutela civilistica del diritto soggettivo in una controversia fra privati, che si svolge davanti al giudice ordinario (cfr., in materia edilizia, art. 872 c.c.; in materia di attività d’impresa, la tutela dalla concorrenza sleale; ecc.)”[11]. Qui non vi sarà bisogno alcuno di interpellare l’amministrazione – e quindi poi il giudice amministrativo – e attendere la sua risposta, perché la questione afferisce a diritti soggettivi[12]. E d’altronde non osta il fatto che il codice prevede un caso di giurisdizione esclusiva, perché, coerentemente con la riconosciuta natura di atto privato della S.C.I.A., l’art. 133 devolve alla giurisdizione esclusiva non più la D.I.A. come inizialmente era scritto, ma solo l’inerzia o il provvedimento espresso adottato dopo, in sede di verifica, coerentemente col fatto che è solo a seguito della sollecitazione del privato che viene in rilievo il potere pubblico.

7. In definitiva, il punto cruciale della questione è che l’ansia di trovare adeguate misure di tutela per il terzo, non inferiori a quelle garantite in caso di provvedimento ampliativo, espressa da ultimo con insistenza anche dall’Adunanza Plenaria nella sentenza. 15/11, non è poi così giustificata.
Com’è già stato osservato[13], gli strumenti di tutela giurisdizionale sono strettamente legati alla configurazione degli istituti nel diritto sostanziale e, dunque, le utilità conseguibili dal processo devono essere coerenti con il diritto sostanziale. Non esiste un nucleo assoluto di utilità che il terzo deve sempre conseguire dal ricorso giurisdizionale, ma le utilità conseguibili col ricorso sono da parametrare sul diritto sostanziale, Se il legislatore, per intenti di semplificazione e di rilancio dell’economia, ha modificato in profondità il regime di un’attività, sottraendola a un titolo provvedimentale e utilizzando il modello della D.I.A. o della S.C.I.A., e quindi un atto di natura privatistica, ciò non può non avere conseguenze anche sui contenuti della tutela giurisdizionale del terzo e il mutamento che si registra non può ritenersi per ciò stesso lesivo della garanzia del diritto d’azione.
Il dato di partenza del ragionamento sulla tutela degli “interessati” non deve essere allora una protezione della sfera giuridica del terzo in termini equivalenti a quelli configurabili nei confronti di un provvedimento amministrativo che non esiste più, ma deve essere semmai la disciplina sostanziale dell’istituto. E – per quanto fin qui detto – il sistema di tutela oggi previsto dal co. 6 ter dell’art. 19 si presenta in sintonia con la vigente disciplina sostanziale della S.C.I.A. posta negli altri commi dello stesso articolo, senza che sia ravvisabile alcuna seria contraddizione coi principi costituzionali sulla tutela giurisdizionale.

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٭ Il presente scritto riprende i contenuti dell’intervento svolto alla Facoltà di Giurisprudenza dell’Università degli Studi di Trento il 16 febbraio 2012, nell’ambito dei Dialoghi di Diritto e processo amministrativo.
[1] La letteratura sulla semplificazione amministrativa e sull’istituto della D.I.A./S.C.I.A. è sterminata. Qui ci si limita a segnalare alcuni contributi sulla questione della tutela del terzo dopo la pronuncia dell’Adunanza Plenaria e la l.n. 148/11: TRAVI, La tutela del terzo nei confronti della d.i.a. (o della s.c.i.a.): il codice del processo e la quadratura del cerchio, in Foro It., 2011, III; 501; PARISIO, Direttiva Bolkestein, silenzio-assenso, d.i.a., liberalizzazioni temperate, dopo la sentenza del Consiglio di Stato, A.P., 29 luglio 2011 n. 155, in Foro amm. TAR, 2978; GIULIETTI – LONGOBARDI, SCIA: un ventaglio di azioni si apre a tutelare il terzo. Osservazioni alla sentenza n. 15 del 2011 dell’Adunanza Plenaria, in www.giustamm.it; GALLO, L’articolo 6 della manovra economica d’estate e l’adunanza plenaria n. 15 del 2011: un contrasto soltanto apparente, in www.giustamm.it,; BOTTEON, La sica dopo la l.n. 148/11 di conversione del d.l. 13.8.2011, n. 138: si intensifica il contrasto con l’Adunanza Plenariaa n. 15/11; CIRILLO, L’attività edilizia e la tutela giurisdizionale del terzo, in www.giustizia-amministrativa.it; QUINTO, Dalla DIA alla SCiA , al silenzio-assenso, alla circolazione dei diritti edificatori, nuove prospettive della pianificazione urbanistica, in www.giustamm.it.
[2] Così – limitatamente alla giurisprudenza del Consiglio di Stato – sez. VI, 15 aprile 2010 n. 2139 e già 4 settembre 2002 n. 4453; V, 22 febbraio 2007 n. 948; IV, 13 gennaio 2006 n. 23; Id, 22 luglio 2005 n. 3916.
[3] Così la qualifica l’Adunanza Plenaria nella sentenza n. 15 cit. (§ 5.3.).
[4] È evidente che il terzo che si presume leso dall’attività intrapresa in base a S.C.I.A. non ha, di norma, interesse a sollecitare il potere conformativo o il potere di inflizione di sanzioni pecuniarie, ma richiederà piuttosto all’amministrazione di intervenire bloccando l’attività.
[5] Si verte, comunque, non nel campo della giurisdizione generale di legittimità, ma nell’ambito della giurisdizione esclusiva, visto che l’art. 133 c.p.a. menziona anche “i provvedimenti espressi adottati in sede di verifica”.
[6] Così TRAVI, op.cit.; riconosce che “vi sono state alcune consapevoli forzature” pure CIRILLO, op.cit..
[7] Sottolinea l’ampiezza della tutela garantita dagli artt. 31 e 117 c.p.a. CIRILLO, op.cit., il quale si esprime anche per la compatibilità della tutela cautelare col rito sul silenzio.
[8] L’espressione è utilizzata da GIACCHETTI ne Il “potere amministrativo” nell’art. 7 del codice di procedura. I nuovi confini e i probabili confini futuri della giurisdizione amministrativa, in Giurisdizione amministrativa, 2012, con riferimento alla diversa questione dell’impugnazione dell’atto nel giudizio sull’accesso.
[9] Tra questi Tar Trento, 14 maggio 2008 n. 111.
[10] In arg. VIOLA, La doppia tutela in ambito edilizio dopo il nuovo Codice del processo amministrativo, in www.giustizia-amministrativa.it; vd. anche Cons. St., IV, 15 dicembre 2011 n. 6614.
[11] TRAVI, op.cit..
[12] Cfr. Cons. St., IV, n. 3916/05, cit.
[13] Ancora TRAVI, op.cit..

(pubblicato il 27.2.2012)

Note

L'articolo S.C.I.A. e tutela degli «interessati»* proviene da Giustamm.

* Relazione svolta al Convegno “Gli strumenti di tutela nel Codice dei contratti pubblici”, organizzato dall’Ordine degli Avvocati di Messina il 19 aprile 2007.

Sommario: 1. Complessità, velocità e giudice amministrativo – 2. La giurisdizione esclusiva nelle controversie in materia di appalti – 3. Verso un diritto processuale degli appalti? – 4. Il processo cautelare dopo la l. 21 luglio 2000 n. 205 – 5. La tutela cautelare ante causam nel codice dei contratti pubblici – 5.1. Le questioni di competenza – 5.2. La revocabilità o modificabilità del provvedimento di accoglimento – 6. Conclusioni.

1. Complessità, velocità e giudice amministrativo. Avvio questo mio intervento con una considerazione metagiuridica, di carattere molto generale.
Stiamo vivendo, in tutti campi – e, dunque, anche nel campo del diritto – un momento di complessità senza precedenti, un tempo dove tutto cambia più celermente di quanto riusciamo a comprendere. E a caratterizzare l’attuale momento della complessità non è il cambiamento in sé, quanto il ritmo che il cambiamento assume. Nel mondo della complessità “ogni cosa si muove sempre più rapidamente, fino a rendere la velocità, in quanto tale, un obiettivo in sé” (M. C. TAYLOR).
Il compito che come uomini e come giuristi ci troviamo ad affrontare non può essere però, quello, sterile, di rifiutare la complessità o di evitarla, ma piuttosto di governarla saggiamente ed imparare a convivere con essa in modo costruttivo.
Il problema si sposta allora verso gli strumenti con cui il controllo della complessità deve aver luogo.
Fin ad ora il giudice amministrativo è sicuramente riuscito ad assicurare un positivo approccio alla complessità essenzialmente grazie a due fattori fondamentali della sua giurisdizione: l’elevato grado di specializzazione unito alla esiguità e flessibilità di regole processuali.
Avvalendosi di questi due preziosi ingredienti, egli ha potuto accostarsi in modo responsabile ed incisivo alle problematiche dell’azione pubblica, fino ad offrire al ricorrente, singolo o associato, una tutela capace di proiettarsi oltre il provvedimento amministrativo e di attingere direttamente all’utilità perseguita nel caso concreto.
Oggi entrambi questi fattori, specializzazione e semplicità del rito, sono, per ragioni diverse, in crisi.
Da un lato, la specializzazione risente degli attacchi alla specialità del giudice, a loro volta dovuti al diverso atteggiarsi dell’azione volta alla cura di interessi pubblici.
Se la specialità, nel vigente sistema costituzionale, è collegata ad una pubblica amministrazione che deve agire quale “autorità”, rinvenendosi in ciò, come sottolineato con vigore dalla Corte Costituzionale, “la piena dignità di giudice” del giudice amministrativo (cfr. Corte Cost. nn. 204/2004 e 191/2006), la crisi, sociale e giuridica, del concetto di autorità pubblica non poteva che scatenare una crisi del concetto di specialità del giudice amministrativo e, dunque, della sua specializzazione, ossia del suo peculiare compito di dare tutela nell’amministrazione.
E’ noto come sia divenuto sempre più problematico stabilire con certezza in quali materie o rispetto a quali situazioni giuridiche soggettive ricorra tale specialità. E si devono indubbiamente anche alla entità e gravità che la questione del riparto di giurisdizione ha assunto in questi ultimi anni le recentissime decisioni, della Corte di Cassazione a Sezioni Unite (sentenza n. 4109/2007) e poi della Corte Costituzionale (sentenza n. 77/2007), volte a dare finalmente ingresso nel nostro ordinamento processuale al principio della translatio iudicii dal giudice ordinario al giudice speciale e viceversa, in caso di pronuncia sulla giurisdizione.
Dall’altro lato, proliferano testi unici e codici, e con essi si accavallano e si intrecciano le regole processuali.
Esistono ormai tante regole diverse in base al settore cui la domanda di giustizia inerisce. Non più, dunque, un solo modello di processo amministrativo di cognizione, a struttura prevalentemente monofasica, ma tanti processi, speciali e differenti a secondo della materia da trattare, con diversi termini processuali e spesso interamente celebrati in camera di consiglio, che tendono a loro volta a divenire micro-sistemi, contrapposti al rito c.d. ordinario.
L’esempio più evidente è rappresentato dal rito ex art. 23 bis l.tar – norma introdotta dall’art. 4 l. 21 luglio 2000 n. 205 contenente regole processuali speciali per le controversie in particolari materie di rilevante interesse economico, tra cui quelle in materia di aggiudicazione di contratti di lavori, servizi e forniture -, che il legislatore ha poi utilizzato come modello per la disciplina del processo in una notevole varietà di altri casi, non senza apportare di volta in volta delle variazioni più o meno significative, come nel caso delle controversie relative ad infrastrutture ed insediamenti produttivi, oggi regolamentate dall’art. 246 D.l.vo 12 aprile 2006 n. 163 – Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 20004/18/CE.
Ritengo che allo studio del codice dei contratti pubblici, ed in particolare alle disposizioni processuali in esso contenute (artt. 244-6), debba accostarsi avendo presente questo mutamento della posizione e degli strumenti del giudice amministrativo, essendo proprio quello degli appalti uno dei settori dell’azione pubblica più interessati dal fenomeno della complessità.
Premetto che intendo essere più sintetica in ordine al profilo della specialità e, quindi, della giurisdizione, mentre vorrei soffermarmi maggiormente sulle nuove regole processuali, o almeno su talune di esse, senza ovviamente alcuna pretesa di esaustività.

2. La giurisdizione esclusiva nelle controversie in materia di appalti. Deve riconoscersi che, nel campo degli appalti, la crisi della specialità è stata forse meno avvertita rispetto ad altri settori, come ad esempio quello dell’espropriazione, anche se non è stata del tutto assente.
Direi, in estrema sintesi, che le previsioni codicistiche risolvono in modo abbastanza soddisfacente alcune perplessità in punto di giurisdizione.
Dovrebbe, infatti, dirsi superata la questione della giurisdizione degli appalti c.d. “sotto soglia”, visto che anche questi appalti, secondo il nuovo codice, devono, in linea di massima, essere affidati nel rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica e saranno, dunque, attratti nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, come delineata dal co. 1 dell’art. 244 (cfr. M.A. SANDULLI).
In questo comma – per il resto riproduttivo dell’art. 6, co. 1, l.n. 205/00 e dell’art. 4, co. 7, della l. 11 febbraio 1994 n. 109 – è opportunamente chiarito poi che la giurisdizione esclusiva abbraccia anche le controversie risarcitorie connesse.
E’ peraltro percepibile, in questo chiarimento, l’eco delle considerazioni svolte dalla Corte costituzionale, nelle sentt. n. 204/04 e n. 191/06, sul risarcimento del danno, quale strumento di tutela ulteriore rispetto a quello demolitorio, “incluso” nella giurisdizione del giudice amministrativo e non attribuito come nuova materia (resta, però, irrisolta la questione della applicabilità, nei giudizi risarcitori, della procedura di cui all’art. 23 bis l.tar, questione che il C.G.A. ha, infatti, di recente, rimesso all’Adunanza Plenaria con ordinanza del 2 marzo 2007 n. 75).
Si puntualizza, infine, al co. 3 dell’art. 244 la devoluzione alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo di una serie di controversie di un certo interesse, per le quali in passato si erano registrate delle incertezze sull’individuazione del giudice competente: sono “le controversie relative al divieto di rinnovo tacito dei contratti, quelle relative alla clausola di revisione del prezzo e al relativo provvedimento applicativo nei contratti ad esecuzione continuata o periodica, nell’ipotesi di cui all’art. 115, nonché quelle relative ai provvedimenti applicativi dell’adeguamento dei prezzi ai sensi dell’art. 133 commi 3 e 4”.
E’ stato sin d’ora opportunamente avvertito che in alcune di esse viene in rilievo non un provvedimento, ma il famigerato comportamento: potrà trattarsi di un comportamento tacito, come nell’ipotesi di rinnovo tacito di un contratto, od un comportamento omissivo, come nel caso di inerzia della stazione appaltante sulla richiesta di revisione del prezzo.

3. Verso un diritto processuale degli appalti? Di contro, l’esiguità di regole processuali, che consentiva al giudice di stabilire un contatto immediato e concreto con i casi da giudicare, decidendo più secondo principi che secondo regole (ZAGREBELSKY), è davvero ormai, in questa materia, solo un pallido ricordo.
Il proliferare, a ritmo incalzante, di regole, sia sostanziali che processuali, non di rado dettate dalla necessità di adeguamento al diritto comunitario, ma non sempre correlate ai principi generali che governano il processo, ha assunto proporzioni veramente considerevoli.
Tanto che si inizia da più parti a parlare anche di un vero e proprio “diritto processuale degli appalti”, come di un settore a sé stante, distinto o distinguibile dal diritto processuale amministrativo tradizionalmente inteso.
Non so se un tale approccio sia corretto o accettabile, ma intanto è indubbio, in primo luogo, che la varietà e complessità della disciplina sostanziale ha fatto sì che tantissimi istituti del diritto processuale amministrativo siano stati oggetto, negli ultimi anni, di un significativo approfondimento, finendo per assumere contorni del tutto nuovi rispetto al passato e, obiettivamente, assai interessanti.
Se poniamo mente agli istituti chiave del processo amministrativo, noteremo, infatti, come buona parte di essi, pur non avendo subito alcuna modifica legislativa, sono stati profondamente rivisitati da dottrina e giurisprudenza proprio in relazione a vicende riguardanti appalti pubblici.
Si pensi – solo per fare qualche esempio – all’istituto della legittimazione ad agire rispetto ai soggetti non invitati alle procedure negoziate, o rispetto a coloro che non hanno formulato domanda di partecipazione alla procedura; oppure all’interesse a ricorrere nel caso di soggetti facenti parte di un c.d. raggruppamento costituendo o, ancora, l’interesse a ricorrere nell’ipotesi in cui sia stata impugnata solo l’esclusione dalla gara e non anche l’aggiudicazione a terzi; all’istituto dell’atto impugnabile in relazione ai bandi di gara o dell’atto confermativo nel rapporto tra aggiudicazione provvisoria e definitiva; per non dire poi dell’istituto della disapplicazione con riferimento al diritto comunitario, esplorato nella forma sia della disapplicazione normativa che pure provvedimentale.
Ma altri istituti – ed è questo il secondo aspetto, assai più delicato – seguono nelle controversie relative ai contratti pubblici regole sempre nuove, diverse da quelle valevoli per tutte le altre controversie delle quali conosce il giudice amministrativo.
L’esempio più evidente, anche nell’ambito del recente codice dei contratti pubblici, è rappresentato dalla tutela cautelare.
Il D.l.vo 12 aprile 2006 n. 163 è intervenuto, infatti, sulla disciplina dei rimedi cautelari nelle controversie instaurate avverso gli atti delle procedure di affidamento, già significativamente modificata dalla l.n. 205/00.
Degli otto commi dell’art. 245, intitolato genericamente “strumenti di tutela”, ben sei commi e mezzo sono dedicati alla tutela cautelare e ancora più esattamente sei, su sei e mezzo, alla c.d. tutela cautelare ante causam.
Dopo aver riaffermato, al I co., la perdurante vigenza nel nostro ordinamento dei due strumenti alternativi di tutela rappresentati dal ricorso straordinario al Presidente della Repubblica e dal ricorso al tribunale amministrativo regionale e ribadita l’applicabilità innanzi al giudice amministrativo, in questi casi, del rito ex art. 23 bis, compreso, come aggiunge nella prima parte del II co., la disciplina dei rimedi cautelari, l’art. 245 dedica i successivi sei commi alla introduzione e disciplina della tutela cautelare ante causam, cioè alla facoltà per l’interessato di ottenere una misura interinale e provvisoria prima ancora della notifica del ricorso, ipotesi finora rimasta estranea al processo amministrativo e prevista oggi solo per questo tipo di controversie.
Se volessimo ragionare con metodo sillogistico, visto lo spazio dedicato, dovremmo ritenere che lo strumento di tutela per eccellenza sia da individuare nella misura cautelare e, segnatamente, nella misura concessa ante causam.
Ma ritengo che così assolutamente non sia. Ci troviamo, piuttosto, ancora una volta di fronte alla strana circostanza che l’introduzione di un nuovo strumento di tutela, astrattamente idoneo a garantire una più efficace e pronta risposta dell’ordinamento all’agire illegittimo dell’amministrazione, non dia luogo ad un reale accrescimento di tutela.

4. Il processo cautelare dopo la l. 21 luglio 2000 n. 205. Ma è indispensabile fare un passo indietro.
Rammentavo come dal 2000 in poi, grazie all’intervento della l.n. 205 cit., il giudice amministrativo, dopo aver ampiamente utilizzato l’unica misura cautelare tipica prevista dalle norme di rito, la sospensione del provvedimento impugnato, ha avuto affidato dal legislatore un vero e proprio processo cautelare, caratterizzato, fra l’altro, sul modello dell’art. 700 c.p.c., dalla atipicità della misura cautelare.
Con la l.n. 205/00 è stata, altresì, riconosciuta alle parte ricorrente la facoltà di richiedere al Presidente la concessione, con decreto, di una misura cautelare, la quale può essere rilasciata “in caso di estrema gravità ed urgenza” anche in assenza di un contraddittorio sostanziale, cioè anche senza sentire la parte, ma sempre previa notificazione del ricorso introduttivo del giudizio di merito e, quindi, con la garanzia di un contraddittorio formale e non propriamente ante causam.
Per le controversie in materia di procedure per l’affidamento di appalti pubblici il legislatore poi, inseguendo l’obiettivo della velocità di cui si diceva all’inizio, ha istituito un rito speciale che, con terminologia mutuata dal processo penale, è solitamente denominato rito abbreviato, o anche rito accelerato, disciplinato appunto dall’art. 23 bis l.tar.
In questo rito, caratterizzato dal dimezzamento dei termini processuali, la tutela cautelare assume una portata del tutto peculiare.
Prevede il co. 3 che se il giudice, ad un primo esame, rilevi la sussistenza dei presupposti della tutela cautelare (probabile fondatezza del ricorso e pregiudizio grave ed irreparabile) non assumerà, come avviene nel rito ordinario, un provvedimento decisorio favorevole, di accoglimento, ma “fisserà con ordinanza la data di discussione nel merito alla prima udienza successiva al termine di trenta giorni dalla data di deposito dell’ordinanza”.
In questi casi è la fissazione anticipata del merito della causa la cautela individuata come idonea a salvaguardare gli interessi del ricorrente.
Solo “in caso di estrema gravità ed urgenza” il giudice può “disporre le opportune misure cautelari”.
E’ indubbiamente vero che rispettando rigorosamente il termine (ordinatorio) di trenta giorni la controversia sarà definita celermente. Ma la spinta acceleratoria è garantita a discapito del momento propriamente cautelare, relegato ai casi di estrema gravità ed urgenza.
Casi che, peraltro, sono ormai difficili da individuare, una volta affermati la risarcibilità degli interessi legittimi ed il principio della caducazione del contratto in caso di annullamento dell’aggiudicazione, per lo meno nel caso in cui il contratto sia stato stipulato successivamente alla proposizione del ricorso (sul punto Cons. Stato n. 7578/2006).
Di fatto, in questa materia dei contratti, la tutela non è, dunque, quasi mai quella cautelare, ma, al più, quella di una pronta definizione del merito, sempre che non intervengano fatti nuovi, come ad esempio la proposizione di motivi aggiunti, e sempre che il giudice rispetti i termini ordinatori che attengono alla sua attività.
Si è persa così una fetta corposa della specializzazione del giudice amministrativo, che si esprimeva nella capacità di indirizzare ed integrare già in questa fase l’azione amministrativa: la sentenza di merito che intervenga comunque a procedura già conclusa non potrà più svolgere un compito così prezioso.

5. La tutela cautelare ante causam nel codice dei contratti pubblici. E’ nell’ambito di un rito così congegnato che si innesta, come dicevamo, la previsione aggiuntiva di una tutela cautelare vieppiù anticipata.
L’art. 245 riconosce la facoltà della parte interessata di ottenere dal Presidente una misura interinale e provvisoria prima della notificazione del ricorso, ma solo se ricorre una situazione “di eccezionale gravità ed urgenza, tale da non consentire neppure la previa notifica del ricorso e la richiesta di misure cautelari provvisorie” secondo il meccanismo introdotto dall’art. 3 l.n. 205/00, a cui prima si è fatto cenno.
Si ha l’impressione che saranno davvero raramente configurabili delle ipotesi nelle quali ci sia una situazione di urgenza così qualificata da non poter essere soddisfatta con un decreto presidenziale successivo alla notificazione del ricorso ex art. 3 cit., considerato che l’istanza con la quale si chiede la tutela ante causam deve essere previamente notificata e dovrà contenere già in estrema sintesi i motivi di gravame (F. SAITTA).
Su quest’ultimo punto mi sembra vi sia, fino ad adesso, convergenza di vedute: poiché nella individuazione del thema decidendum in diritto il giudice non ha nessuna autonomia, essendo tenuto a rispettare il principio della domanda di parte, ne consegue l’impossibilità che la tutela cautelare sia disgiunta dalla rappresentazione dell’illegittimità del provvedimento che il ricorrente ha individuato e che deve poi sottoporre al giudice amministrativo, non potendo in nessun modo il giudice sopperire a questa mancata indicazione (C. E. GALLO).
Certo anche questa soluzione non è immune da dubbi: a parte il rilievo che la disposizione, incentrata su un qualificato periculum in mora, nulla prescrive in ordine al profilo del fumus boni juris¸ mi domando quale sorte debba avere un motivo dedotto a fondamento dell’istanza cautelare e non riproposto nel ricorso: dovrà cioè il giudice tenerne conto nella decisione del merito del ricorso oppure dovrà considerarlo tamquam non esset? Riterrei preferibile questa seconda soluzione, in virtù del principio di corrispondenza fra chiesto e pronunciato, essendo la sentenza di merito provvedimento di definizione del ricorso introduttivo.
Numerosi interrogativi suscitano anche le ulteriori regole contenute nell’art. 245.
Mi soffermo solo su due profili, tentando di fornire qualche risposta, necessariamente approssimativa, non essendo supportata, fra l’altro, da una significativa applicazione giurisprudenziale.

5.1. Le questioni di competenza. Il co. 4 dispone che l’istanza si propone al Presidente del Tribunale amministrativo regionale “competente per il merito” ed aggiunge che “le questioni di competenza di cui al presente comma sono rilevabili d’ufficio”. Questa disposizione – è sicuramente noto – intende arginare il fenomeno del c.d. “turismo cautelare” o anche detto “delle migrazioni cautelari”, ossia lo spostamento che si verifica verso Tribunali più propensi a concedere tutela cautelare, in un sistema ordinariamente caratterizzato dalla regola della derogabilità della competenza territoriali.
Sono stati sempre più frequenti, negli ultimi anni, gli interventi legislativi volti ad incidere, in particolari settori, sulla competenza territoriale del giudice amministrativo, ma questo ultimo intervento si caratterizza per la sua intrinseca parzialità. Il legislatore si è, infatti, limitato a disciplinare la questione della competenza in relazione al momento cautelare ante causam, ma ha lasciato scoperte tutte le fasi successive.
Mi chiedo, allora, se il Presidente non provveda a rilevare l’incompetenza, o se l’incompetenza derivasse dall’impugnativa, svolta in ricorso, di alcuni atti connessi, può poi il Collegio, chiamato a delibare la domanda cautelare, sollevare d’ufficio la questione?
O ancora, se il Tribunale omette di farlo in sede cautelare, può poi trattare la questione in sentenza, a prescindere, quindi, dalla proposizione di un regolamento di competenza?
In altri termini, ha, in tutta questa materia dei contratti, il legislatore introdotto una nuova ipotesi di competenza territoriale inderogabile, valevole per tutte le fasi, e, quindi, in ipotesi anche nel caso in cui non sia stata neppure proposta una domanda cautelare, oppure l’inderogabilità attiene solo ed esclusivamente alla tutela cautelare ante causam?
La norma – è indubbio – si riferisce espressamente alla fase ante causam, ma così intesa, a ben vedere, avrebbe scarsissima rilevanza anche rispetto al fenomeno migratorio che si propone di contrastare.
A parte l’irrazionalità di un sistema che – quanto meno in una medesima fase – riconosca al Presidente, come organo monocratico, dei poteri decisori parzialmente maggiori, di quelli che riconosce al Collegio, si potrebbe verificare il caso che il Presidente neghi la tutela, ritenendo la propria incompetenza territoriale, e poi il ricorrente – non ostando il provvedimento presidenziale negativo alla riproposizione della domanda dopo l’inizio del giudizio di merito, come espressamente dispone il successivo co. 5 – riproponga appunto la domanda cautelare, in corso di causa, obbligando così il Collegio, in difetto di regolamento di competenza ritualmente proposto, a non considerare più il profilo della competenza e ad esaminare, dunque, l’istanza.
Sarei, quindi, ad un primo esame più propensa a ritenere che, essendo la fase cautelare rimasta strumentale ed accessoria rispetto a quella di merito, il difetto di competenza territoriale sia rilevabile d’ufficio in ogni stato del processo, e non solo dal Presidente nella fase ante causam.
Opterei per questa soluzione, pur nella consapevolezza della complessiva limitatezza di essa in un sistema processuale che continua a prevedere, in via generale, che la questione di competenza territoriale non possa mai costituire motivo di impugnazione della decisione emessa dal tribunale amministrativo regionale (art. 31, co. 9, l. tar). E poiché, peraltro, neppure le disposizioni dell’art. 245 – come precisa il co. 8 – si applicano al giudizio in grado d’appello, la decisione di primo grado, che in fase cautelare o di merito, non abbia tenuto conto dell’incompetenza territoriale del giudice adito, non sarà mai per ciò stesso annullabile.

5.2. La revocabilità o modificabilità del provvedimento di accoglimento. Il provvedimento di accoglimento non è appellabile e perde, comunque, effetto con il decorso di sessanta giorni dalla sua prima emissione. In ogni caso, recita l’ultimo inciso del co. 6, “è sempre revocabile o modificabile senza formalità dal Presidente, d’ufficio o su istanza o reclamo di ogni interessato, nonchè del Collegio dopo l’inizio del giudizio di merito”.
Già nel processo cautelare era stata prevista, con la l.n. 205, la revocabilità e modificabilità delle misure cautelari concesse, ma sempre su domanda, nel rispetto del contraddittorio ed al ricorrere di elementi nuovi sopravvenuti.
Orbene, se il fatto che non sia più richiesto il ricorrere di sopravvenienze si può giustificare in virtù della non appellabilità del provvedimento di accoglimento, desta, però, forti perplessità il riconoscimento di un potere ufficioso del Presidente e del Collegio, da esercitare senza formalità, in un sistema processuale integralmente governato dal principio della domanda.
Ritengo che, peraltro, esso sarà nella pratica scarsamente attivato, visto che non esiste un ruolo di cause del singolo giudice e, dunque, il Presidente o un componente del Collegio ha cognizione della controversia e disponibilità del fascicolo solo quando viene designato per la trattazione, designazione che avviene, nel vigente sistema, solo a seguito di un atto ad impulso di parte.
Ma mi sembra che non scevra di dubbi si presenti la disposizione anche nella parte in cui ammette la revoca o la modifica su impulso di parte, o più esattamente, come stabilisce il codice, “su istanza o reclamo di ogni interessato”.
In base al tenore letterale della norma sembrerebbe allora che legittimato a proporre l’intervento correttivo sia qualunque soggetto interessato alla controversia in questa fase.
Non solo l’amministrazione resistente o il controinteressato intimato, ma anche un soggetto diverso da quelli individuati come contraddittori nell’istanza cautelare, con necessità, dunque, per il giudice di verificare, nonostante l’esiguità degli elementi che egli ha a disposizione in questa fase, il fondamento dell’interesse.
Ma, mi domando, potrebbe, addirittura, lo stesso ricorrente chiedere una modifica in melius della misura già concessa? Sebbene la dizione “ogni interessato” non lo escluda, mi sembra che una interpretazione siffatta non sia accettabile, in quanto la revoca o la modifica sono riconosciuti come contrappeso alla regola dell’inappellabilità del provvedimento favorevole e, quindi, nell’interesse di chi ha subito l’intervento cautelare.
La norma poi nulla dice sulla procedura da seguire, anzi prevede genericamente che la modifica e la revoca debbano essere assunte senza formalità, ancora assecondando l’esigenza di celerità. Ritengo, però, che una lettura costituzionalmente orientata, rispettosa del diritto di difesa, non consenta di fare a meno dalla previa notificazione della domanda, espressamente prevista per l’istanza volta alla concessione della misura.
6. Conclusioni. E’ opinione comune – a prescindere dalla questione comunitaria, che ho volutamente trascurato – non solo che di questo nuovo strumento di tutela non si sentisse affatto la mancanza, ma anche che l’insoddisfacente tecnica legislativa, unita alla previsione di un contributo unificato, di importo molto elevato (vd. art. 13 D.P.R. 30 maggio 2002 n. 115, come modif. dal D.l. 4 luglio 2006 n. 223, conv. in l. 4 agosto 2006 n. 248, e dall’art. 1, co. 1307, l. 27 dicembre 2006 n. 296), che addirittura, secondo una prima interpretazione, dovrebbe essere versato due volte nel caso di ricorso preceduto da istanza di tutela cautelare ante causam (DE NICTOLIS. In senso contrario Tar Reggio Calabria, 27 aprile 2007 n. 324), rendono di fatto non più, ma meno accessibile la tutela giurisdizionale.
Probabilmente l’errore risiede nel ritenere che la velocità dei cambiamenti sia sempre governabile assicurando un processo veloce. Non è così. Al processo il legislatore deve assicurare una ragionevole durata, e la ragionevolezza, al cui imperativo ovviamente il giudice dal canto suo non intende affatto sottrarsi, è forse più figlia della semplicità (del rito), che della (sua) velocità.

(pubblicato il 9.5.2007)

Note

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