Sommario: 1. La disciplina delle società a partecipazione pubblica al di fuori del Codice civile e il relativo carattere derogatorio. – 2. I presupposti della partecipazione di una pubblica amministrazione ad una società di capitali. – 3. Il contratto di società come elemento che determina la natura delle figure soggettive (seppure partecipata da pubbliche amministrazioni). – 4. Gli atti degli enti pubblici partecipanti alla società e relativi alla sua struttura e al suo funzionamento non sono atti amministrativi. – 5. (Segue). In particolare, gli atti di nomina e revoca degli amministratori da parte degli enti pubblici non sono atti amministrativi. – 6. La natura della pubblica amministrazione partecipante non sottrae la società dalle procedure concorsuali che conseguono all’insolvenza. – 7. Gli atti amministrativi di tipo concessorio dei quali sia destinataria la società a partecipazione pubblica non incidono sulla durata della società quale prevista dal contratto associativo. – 8. La distinzione (anche di natura) tra fase di formazione del contratto di società e fase della conseguente esecuzione. – 9. La natura privata delle società a partecipazione pubblica e la correlata estraneità dall’ambito della responsabilità amministrativa per danno erariale. – 10. (Segue). Le differenti conclusioni relativamente alle società in house (a causa della loro immedesimazione con la pubblica amministrazione). – 11. Conclusioni e rinvio.
 
1. La disciplina delle società a partecipazione pubblica al di fuori del Codice civile e il relativo carattere derogatorio.
Nella disciplina generale dell’azione amministrativa attraverso il procedimento viene stabilito (o meglio, si conferma) che «La pubblica amministrazione nell’adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato salvo che la legge disponga diversamente» (art. 1, comma 1 bis, legge 7 agosto 1990, n. 241). Si tratta di un’affermazione centrale, che corrisponde all’autorevole insegnamento secondo il quale il diritto privato è “diritto comune a pubblici e privati operatori” [1].
Questo dato basilare dovrebbe, in via quantomeno generale (ancorché non assoluta), valere anche quando si tratta di società che sono costituite e regolate da contratti associativi in conformità al Codice civile.
Sotto il profilo dell’applicabilità (tendenzialmente generale) della disciplina civilistica, non vi sono infatti ragioni per distinguere i contratti associativi dai contratti di scambio e, tuttavia, appare spesso diffusa l’opinione che la partecipazione di enti pubblici ad una società ne viene a mutare i caratteri strutturali e funzionali.
Non sembra però che questa ultima opinione possa dirsi fondata, soprattutto perché non pare trovare riscontro nella stessa legislazione amministrativa, ora riunita organicamente nel testo unico in materia di società a partecipazione pubblica (d. lgs. 19 agosto 2016, n. 175 integrato e corretto con il d. lgs. 16 giugno 2017, n. 100).
Anticipando le conclusioni ricavabili dalla presente rassegna si può dire che non sussistono differenze strutturali e funzionali tra società che possano discendere dalla natura giuridica dei soci. Quando alcuni tratti differenziali sussistono essi sono dovuti a profili di pubblicità meramente passiva (società c.d. in house, tema sul quale si tornerà più avanti).
L’elemento discretivo attiene piuttosto alle vicende a monte e cioè al momento della decisione di una pubblica amministrazione di costituire o partecipare ad una società, come – del resto – accade per tutti i contratti degli enti pubblici, dove la fase della formazione della volontà (deliberazione a contrarre) è retta dal regime della discrezionalità amministrativa e non da quello dell’autonomia privata, mentre poi nell’esecuzione del contratto tutto si deve intendere disciplinato dal diritto comune.
Una configurazione della società differente da quella del Codice civile si può avere in tutti quei casi in cui non ci si trova di fronte ad un vero contratto di società, ma la costituzione della figura soggettiva deriva invece dalla legge e/o da un atto amministrativo sulla base della legge. Si tratta dei casi di società-ente pubblico, che eventualmente presentano solo la denominazione di “società” ma, come è noto, il nomen iuris non può essere ritenuto determinante.
Questa linea di demarcazione per un’applicazione univoca della disciplina sembra, come già anticipato, emergere (ed essere confermata) dal recente e citato testo unico sulle società a partecipazione pubblica e lo scopo di queste note è verificare l’esattezza dell’ipotesi sulla base della giurisprudenza più recentemente intervenuta.
 
2. I presupposti della partecipazione di una pubblica amministrazione ad una società di capitali.  
Si deve, peraltro, svolgere una ulteriore breve premessa. Probabilmente l’opinione non esatta sul ritenuto mutamento del carattere di una società, se partecipata da una pubblica amministrazione, deriva anche dai dubbi registrabili nel passato circa la possibilità stessa, per una pubblica amministrazione, di prendere parte ad un contratto di società [2].
I dubbi erano stati particolarmente amplificati dopo l’attuazione dell’ordinamento regionale, disposto con la legge 16 maggio 1970, n. 281 («Provvedimenti finanziari per l’attuazione delle Regioni a statuto ordinario»), nella quale si stabiliva (art. 10) che la partecipazione delle Regioni ad una società si potesse avere solo qualora prevista in apposita legge ed unicamente nelle materie di competenza propria o delegata dell’ente pubblico[3].
Sulla base di siffatta indicazione, di per sé non condizionante in via generale perché più che altro legata alle previsioni della partecipazione societaria con legge specifica parallela alla legge di bilancio nell’ordinamento regionale, si fece strada l’opinione della necessità di una previsione di legge per consentire (legittimare) partecipazioni societarie.
Le opinioni ove si ravvisava la necessità di una previsione di legge per consentire le partecipazioni societarie di una pubblica amministrazione non si spinsero mai a pretendere l’intervento di leggi specifiche (che avrebbero avuto il carattere di legge-provvedimento), ma si riteneva comunque imprescindibile che vi fosse una previsione generale sulla base della quale singoli enti pubblici o categorie di enti pubblici fossero legittimati a partecipare a società per raggiungere i loro fini.
Sembra importante sottolineare che una previsione di legge sulla possibilità per una pubblica amministrazione di partecipare a società non ha niente a che fare con la disciplina strutturale e funzionale delle società stesse. Quest’ultima disciplina resta quella del Codice civile, salve le deroghe introdotte dal legislatore (tema sul quale ci si soffermerà in queste note).
Le previsioni di legge sulla partecipazione societaria si configurano invece come norme-presupposto della formazione della volontà di partecipare alla società, formazione che rappresenta la fase a monte della vita della società e che è poi indiscutibilmente regolata dal diritto amministrativo. Del resto, nello stesso testo unico sulle partecipate di cui al d. lgs. n. 175/2016 compare un’importante norma-presupposto sulla ammissibilità della partecipazione societaria delle pubbliche amministrazioni. Si tratta dell’art. 4 concernente le «Finalità perseguibili mediante l’acquisizione e la gestione di partecipazioni pubbliche»[4].
Una siffatta previsione spiega dunque le ragioni dell’esistenza di norme amministrative sulle società partecipate da enti pubblici. Si tratta per lo più di norme che riguardano la fase a monte della vita della società e che sono lì giustificate perché ancora si verte nello stadio della formazione della volontà per il contratto, sub specie dei presupposti legittimanti al contratto.
Le disposizioni di apertura del cit. art. 4 del d. lgs. n. 175/2016 rappresentano bene che esse concernono lo stadio preliminare alla formazione del contratto di società: «Le amministrazioni pubbliche non possono, direttamente o indirettamente, costituire società aventi per oggetto attività di produzione di beni e servizi non strettamente necessarie per il perseguimento delle proprie finalità istituzionali, né acquisire o mantenere partecipazioni, anche di minoranza, in tali società»; nei limiti di quanto così stabilito, le amministrazioni pubbliche possono costituire o assumere partecipazioni (dirette o indirette) solo per lo svolgimento di attività identificate dalla legge (art. cit., commi 1 e 2).
Si tratta chiaramente di norme-presupposto della ammissibilità della partecipazione societaria, che non incidono sui profili strutturali e funzionali della società una volta costituita ed operante. Anticipando qui alcune conclusioni che derivano dalla rassegna che segue si può dunque ribadire che per il loro funzionamento non esistono specifiche disposizioni amministrative organiche ma solo deroghe al Codice civile.
Nonostante la situazione ordinamentale oggi appaia sufficientemente chiara in punto di disciplina delle società a partecipazione pubblica, il contesto ricostruttivo non è sempre stato tale. Si è già detto sopra dei dubbi che si avevano sulla possibilità di enti pubblici di partecipare a società.
Un punto di svolta circa l’ammissibilità della partecipazione di enti pubblici a società intervenne con una precisazione del legislatore: sono oggi trascorsi quasi trenta anni dall’entrata in vigore di una norma che ammetteva, in via generale, il ricorso da parte degli enti pubblici locali allo strumento societario per la gestione dei loro servizi pubblici.
Ci si riferisce all’art. 22, comma 3, lett. e) della l. 8 giugno 1990, n. 142, ove si stabiliva che i Comuni e le Province avrebbero potuto gestire i loro servizi pubblici «a mezzo di società per azioni a prevalente capitale pubblico locale, qualora si renda opportuna, in relazione alla natura del servizio da erogare, la partecipazione di altri soggetti pubblici o privati».
La norma rappresentava, all’epoca, una innovazione significativa poiché – lo si è già anticipato – in precedenza si era dubitato della stessa possibilità di partecipazione a società da parte degli enti pubblici locali.
Su questi e sugli ulteriori profili delle società a partecipazione pubblica, in attesa di un quadro normativo organico, la giurisprudenza amministrativa e quella della Suprema Corte di Cassazione hanno avuto il merito di delineare i tratti unificanti ed i caratteri dei vari istituti giuridici sottesi, fornendo un contributo importante per il loro inquadramento nel sistema amministrativo [5].
La presente ricerca è volutamente delimitata nel tempo all’ultimo anno e mezzo (2016 e 2017), in ragione delle sistemazioni normative proprio recentemente intervenute: la legge Madia (l. 7 agosto 2015, n. 124, art. 18 [6]) ha infatti delegato il Governo ad un riordino della materia attraverso l’emanazione di un testo unico (il citato d. lgs. 19 agosto 2016, n. 175), fonte che, come noto, ha carattere ricognitivo e solo parzialmente innovativo. Proprio il carattere compilativo del testo unico spiega l’utilità di una rassegna della giurisprudenza più recente, quale insieme di pronunce espressive dell’orientamento sulle normative ora riprese nel testo unico.
Considerando appunto che il d. lgs. n. 175/2016 rappresenta un testo unico di coordinamento, il presente studio intende partire da una suggestione riassunta nell’art. 1, comma 3, del d. lgs.: «Per tutto quanto non derogato dalle disposizioni del presente decreto, si applicano alle società a partecipazione pubblica le norme sulle società contenute nel codice civile e le norme generali di diritto privato». Ci si propone, in particolare, di verificare l’estensione e la portata delle deroghe al diritto civile nella fase successiva alla stipula del contratto di società partecipata da pubbliche amministrazioni. Infatti potrebbe anche verificarsi che, al di là della proclamazione del legislatore del testo unico, non si assista più a società che, seppure con partecipazione pubblica, restino regolate dal Codice civile, ma ad un travalicamento del confine con estensione tale delle deroghe sino a pervenire ad un diritto amministrativo speciale delle società a partecipazione pubblica.
Quanto alla metodologia utilizzata, si è cercato di individuare le sentenze più rilevanti in base a due criteri: o in quanto hanno aperto un orientamento e sono quindi richiamate ripetutamente da altre sentenze più recenti nel tempo, che le citano in adesione all’orientamento espresso; o in quanto sentenze che, siccome di carattere ampiamente sistematico, possono costituire una parte centrale ed imprescindibile in ogni rassegna.
 
3. Il contratto di società come elemento che determina la natura delle figure soggettive (seppure partecipata da pubbliche amministrazioni).
Il principio di libera amministrazione, oggi positivizzato dall’art. 166 del Codice appalti[7], consente alle autorità pubbliche di perseguire le proprie finalità istituzionali e di gestire anche l’esecuzione di lavori o la prestazione di servizi attraverso le modalità che più si reputano rispondenti all’interesse pubblico.
Il fenomeno della costituzione di società di capitali[8] e di assunzione di partecipazioni nelle stesse è da decenni all’attenzione del legislatore e della giurisprudenza.
Questione fondamentale e preliminare a tutte le altre è se il carattere pubblico dell’ente partecipante ad una società di capitali ne modifichi la natura e, conseguentemente, la disciplina (dell’ente partecipato).
Imprescindibile ai fini di una corretta ricostruzione [9] è una risalente quanto fondamentale determinazione della Corte dei conti unitamente alla tradizionale giurisprudenza della Corte di Cassazione. Ci si riferisce anzitutto alla determinazione della sezione controllo degli enti (Corte dei Conti, sez. contr., 22 luglio 1986, det. n. 1883) che ha ritenuto «sussistente – sulla base della generale capacità di diritto privato loro attribuita dal legislatore – la legittimazione degli enti pubblici (…) a costituire società di capitali e/o assumere partecipazioni azionarie» purché ciò sia corrispondente allo scopo istituzionale perseguito dell’ente.
Stabilita l’ammissibilità della partecipazione pubblica in relazione ai fini, si deve richiamare, parallelamente, l’orientamento della Suprema Corte (già in Cass. Civ., Sez. Un., 4 gennaio 1993, n. 3, impostazione poi, come si vedrà, ripresa in numerose sentenze) che afferma però la sostanziale irrilevanza della partecipazione pubblica, anche totalitaria, rispetto alla configurazione giuridica privata del contratto di società e della società rinveniente. Considerato che esiste comunque il principio secondo il quale i pubblici uffici (e dunque anche gli enti pubblici) sono organizzati secondo disposizioni di legge (art. 97 Cost.), la Corte di Cassazione mette in evidenza che «da un atto di autonomia privata non può sorgere un ente pubblico o un organo di un ente pubblico, se non interviene la legge ad operare tale qualificazione» (così la sent. ult. cit.) e ciò a prescindere dalla strumentalità del modello societario al perseguimento di finalità pubbliche. Argomenta la Corte che, se la legge non prevede la costituzione di organismi pubblici, questi mai potranno nascere da un atto di volontà di un altro ente pubblico attraverso il contratto di società: l’organismo così creato trova il suo modello nel diritto civile e non può pertanto sfuggire alla regolamentazione propria della figura prescelta seppur votata ai fini del perseguimento dell’interesse istituzionale dell’ente.  Si arriverebbe altrimenti al paradosso di escludere l’applicazione del diritto privato attraverso un mero atto di volontà privatistica.
La sentenza appena esaminata, della quale risulta evidente l’approccio metodologico, ha aperto un orientamento giurisprudenziale divenuto poi consolidato. Costituiscono decisioni conformi: Cass. Civ., Sez. Un., 6 maggio 1995, sent. n. 4989; Cass. Civ., Sez. Un., 6 giugno 1997, sent. n. 5085; Cass. Civ., Sez. Un., 26 agosto 1998, sent. n. 8454; Cass. Civ., Sez. Un., 15 aprile 2005, sent. n. 7799.
Ne consegue, come argomentato in una sentenza successiva (Cass. Civ., Sez. Un., 15 aprile 2005, sent. n. 7799), che la posizione dell’ente pubblico all’interno di una società mista è unicamente quella che ad esso deriva dal possesso della quota azionaria in base al capitale in essa conferito.
Sono numerose le implicazioni di tale inquadramento sistematico, ripreso successivamente dal legislatore con una norma di interpretazione autentica inserita nella c.d. spending review[10] che impone la generale applicazione di tutte le norme del Codice civile in materia societaria alle società a partecipazione pubblica per quanto non diversamente stabilito e salvo deroghe espresse. Tale norma è stata poi confermata dall’art. 1, comma 3, del d. lgs. n. 175/2016 che è stato sopra riportato.
 
4. Gli atti degli enti pubblici partecipanti alla società e relativi alla sua struttura e al suo funzionamento non sono atti amministrativi.
La massima dimostrazione della generale applicazione del diritto privato per quanto non espressamente derogato alle società a partecipazione pubblica si riscontra nella giurisprudenza in materia di dismissione di partecipazioni pubbliche e di nomina e revoca degli amministratori.
In riferimento al primo aspetto, si ravvisa una recente sentenza del Consiglio di Stato (Cons. Stato, sez. V, 24 aprile 2017, sent. n. 1894), che richiama preliminarmente la fondamentale sentenza della Cassazione a Sezioni Unite (Cass. Civ., Sez. Un., 20 settembre 2013, sent. n. 21588) in tema di riparto di giurisdizione per le controversie in materia di società a partecipazione pubblica; quest’ultima afferma che «spettano alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie aventi ad oggetto l’attività unilaterale prodromica alla vicenda societaria, considerata dal legislatore di natura pubblicistica, con la quale un ente pubblico delibera di costituire una società o di parteciparvi o di procedere ad un atto modificativo o estintivo della società medesima o di interferire, nei casi previsti dalla legge, nella vita della stessa. Sono, invece, attribuite alla giurisdizione ordinaria le controversie aventi ad oggetto gli atti societari a valle della scelta di fondo di utilizzo del modello societario, i quali restano interamente soggetti alle regole del diritto commerciale proprie del modello recepito. Ne consegue che appartengono alla giurisdizione ordinaria le domande relative alla validità ed efficacia della costituzione della società mista pubblico-privata, nonché all’acquisizione, da parte del socio privato minoritario, del quarantanove per cento delle azioni della società stessa, mentre appartengono al giudice amministrativo le controversie aventi ad oggetto la procedura di selezione del socio privato, la conseguente aggiudicazione, nonché quella relativa all’affidamento della gestione del servizio». La scelta dell’ente locale-socio di dismettere la propria partecipazione, continua il Consiglio di Stato richiamato, è indubbiamente «scelta a valle del modello societario».
Pertanto (come ribadito in TAR Piemonte, sez. I, 10 marzo 2017, sent. n. 348) la delibera con cui un ente pubblico sceglie di dismettere la propria partecipazione azionaria non può essere oggetto di un giudizio di legittimità davanti al giudice amministrativo perché si tratta di un atto posto in essere iure privatorum, compiuto dall’ente locale uti socius e non iure imperii. Ne deriva che la posizione giuridica sia degli enti locali-soci nei confronti della società che della società nei loro confronti è un diritto soggettivo. A conferma si nota che l’azione esperita dalla società è volta a censurare l’operato degli enti locali-soci sotto il profilo dell’insussistenza dei presupposti legali per la dismissione di partecipazioni: lo scopo dell’azione è quindi di tutelare il diritto soggettivo della società alle prestazioni a cui è obbligata ciascuna parte del contratto sociale.
Questo può essere ribadito anche in materia di servizi pubblici, oggetto di giurisdizione esclusiva ex art. 133 Codice del processo amministrativo (d. lgs. 2 luglio 2010, n. 104): se il reale oggetto del giudizio non è l’esercizio del potere amministrativo da parte degli enti locali-soci bensì la legittimità di atti con cui gli enti locali fanno valere una posizione contrattuale paritetica, la giurisdizione è dell’autorità giudiziaria ordinaria. Nel caso di dismissione di partecipazioni non viene in rilievo l’esercizio del potere amministrativo ma solo l’accertamento vincolato circa la sussistenza dei presupposti di legge.
Ne consegue che il socio pubblico che dismette la sua partecipazione non è tenuto al rispetto delle norme sull’evidenza pubblica ma solo al rispetto dei principi di trasparenza e non discriminazione. Come ben messo in luce in due recenti pronunce del giudice amministrativo (la già richiamata Cons. Stato, sez. V, 24 aprile 2017, sent. n. 1894 e TAR Sardegna, sez. I, 7 aprile 2017, sent. n. 244), se il socio pubblico intende alienare per intero la sua quota, questo si ritrae completamente dalla struttura societaria, che diviene totalmente privata; perciò «non si pongono problemi di selezione pubblicistica di un socio destinato a usufruire della collaborazione privilegiata con il soggetto pubblico, come accade, invece, nella fase iniziale di scelta del partner privato» (ancora Cons. Stato, sez. V, 24 aprile 2017, sent. n. 1894).
Un’altra sentenza recente avente ad oggetto una questione analoga (TAR Liguria, sez. II, 4 aprile 2016, sent. n. 333), ovvero il recesso del socio pubblico da una società mista, evidenzia che il rapporto tra pubblica amministrazione e società partecipata è fonte del diritto soggettivo al recesso con conseguente liquidazione della quota e al corrispondente obbligo in capo alla società partecipata. La dismissione (sia per alienazione della quota che per recesso e conseguente liquidazione) è un atto posto in essere dal socio pubblico iure privatorum: non viene in questione nemmeno in questo caso l’esercizio del potere amministrativo ma solo l’accertamento dei presupposti che la legge richiede ai fini della cessazione della partecipazione azionaria. Coerentemente le controversie relative al recesso del socio privato e al valore della quota di liquidazione rientrano nella giurisdizione dell’autorità giudiziaria ordinaria.
A fini riepilogativi l’orientamento in esame è rappresentato da: Cons. Stato, sez. V, 24 aprile 2017, sent. n. 1894, che richiama Cass. Civ., Sez. Un., 20 settembre 2013, sent. n. 21588; TAR Sardegna, sez. I, 7 aprile 2017, sent. n. 244; TAR Piemonte, sez. I, 10 marzo 2017, sent. n. 348; TAR Liguria, sez. II, 4 aprile 2016, sent. n. 333.
L’art. 10 d. lgs. n. 175/2016[11] conferma gli approdi giurisprudenziali disponendo che l’alienazione delle partecipazioni societarie detenute da enti locali debba avvenire nel rispetto dei principi di pubblicità, trasparenza e non discriminazione (e non delle norme sull’evidenza pubblica).
 
5. (Segue). In particolare, gli atti di nomina e revoca degli amministratori da parte degli enti pubblici non sono atti amministrativi.
Si tratta ora della questione della nomina e revoca degli amministratori nelle società a partecipazione pubblica, facoltà attribuita agli enti pubblici in primis dal Codice civile[12]. La natura degli atti di nomina e revoca degli amministratori (provvedimenti amministrativi o atti di natura privatistica, regolati dalle norme sulle società di capitali) è oggetto di consolidata giurisprudenza di legittimità: recentemente la Corte di Cassazione a Sezioni Unite (Cass. Civ., Sez. Un., 1 dicembre 2016, ord. n. 24591) ha espresso l’intenzione di «definitivamente fugare ogni dubbio» in merito.
Sebbene la decisione appena citata sia riferita ad una società in house, la giurisprudenza da questa richiamata e definita consolidata (Cass. Civ., Sez. Un., 22 gennaio 2015, ord. n. 1235; Cass. Civ., Sez. Un., 10 febbraio 2015, ord. n. 2505; Cass. Civ., Sez. Un., 15 aprile 2005, sent. n. 7799) ha affrontato il tema in riferimento a tutte le società a totale partecipazione pubblica, motivo della presente collocazione.
Richiamando sempre in premessa la circostanza che la partecipazione pubblica anche totalitaria non muta la natura privatistica del contratto di società, viene considerato dirimente ai fini della qualificazione privatistica dell’atto di nomina e revoca degli amministratori la circostanza per cui all’ente locale non sia consentito di incidere unilateralmente sul rapporto e sull’attività sociale attraverso poteri autoritativi o discrezionali. L’ente pubblico-socio può incidere sulla società solo con gli strumenti che gli sono accordati dal diritto societario.
Siccome la posizione di socio in capo all’ente locale deriva unicamente dal conferimento del capitale, esso può influire sul funzionamento della società solo attraverso gli organi che ha nominato.
E’ tuttavia innegabile che la facoltà riconosciuta agli enti pubblici dall’art. 2449 c.c. consista in una deroga al principio di competenza assembleare della scelta degli amministratori: tuttavia è lo statuto che può conferire agli enti pubblici la facoltà di nominare un determinato numero di amministratori e sindaci, e comunque sempre in modo «proporzionale alla partecipazione al capitale sociale»; inoltre «gli amministratori e i sindaci o i componenti del consiglio di sorveglianza nominati a norma del primo comma possono essere revocati soltanto dagli enti che li hanno nominati».
La peculiarità dell’attribuzione dell’incarico non incide tuttavia sulla sua natura, tanto che come espressamente chiarito dallo stesso art. 2449 c.c. gli amministratori direttamente nominati dagli enti pubblici «hanno i diritti e gli obblighi dei membri nominati dall’assemblea».
La giurisprudenza (sentenza fondamentale è Cass. Civ., Sez. Un., 15 aprile 2005, sent. n. 7799[13]) ha tradizionalmente qualificato tale facoltà non come «estrinsecazione di un pubblico potere, ma essenzialmente di una potestà di diritto privato, in quanto espressiva di una potestà attinente ad una situazione giuridica societaria, restando esclusa qualsiasi sua valenza amministrativa».
In effetti, l’art. 2449 c.c. individua nello statuto l’atto in cui è possibile inserire la facoltà di nomina di determinati organi sociali da parte dell’ente pubblico socio; ben diverso sarebbe il caso in cui fosse la legge direttamente ad attribuire all’ente pubblico una tale facoltà, magari nemmeno subordinata alla sua effettiva qualifica di parte del contratto sociale[14].
Quanto poi al potere di revoca da parte degli enti pubblici, questo è da intendersi non come estrinsecazione di un potere amministrativo autoritativo e discrezionale, bensì come potere esercitabile unicamente in ragione di situazioni afferenti alla gestione societaria.
In conclusione, la specialità dell’attribuzione della facoltà di nomina extra assembleare degli amministratori è giustificata dalla natura di ente pubblico del socio conferitario: l’amministratore, pur essendo un organo societario, è chiamato ad agire per l’interesse pubblico oltre che per quello preminente della società. Tuttavia, la natura dell’atto di nomina (e di revoca) rimane un atto privatistico e non un provvedimento amministrativo, come tale regolato dalle norme del diritto civile, in quanto discende dalla scelta di fondo di utilizzare il modello societario per il perseguimento di un determinato interesse pubblico. Consequenzialmente: il rapporto tra amministratori e società è di diritto soggettivo; se l’amministratore viene revocato senza giusta causa ha diritto al risarcimento del danno; la decisione di tali controversie spetta al giudice ordinario.
Se ne conclude che è in linea con quanto argomentato dalla giurisprudenza l’art. 12 del d. lgs. n. 175/2016 nel sottoporre gli organi di amministrazione e controllo delle società partecipate «alle azioni civili di responsabilità previste dalla disciplina ordinaria delle società di capitali» (a cui si aggiunge, come si vedrà, la giurisdizione della Corte dei Conti per il danno erariale causato da amministratori e dipendenti delle sole società in house).
 
6. La natura della pubblica amministrazione partecipante non sottrae la società dalle procedure concorsuali che conseguono all’insolvenza.
Altro profilo che risulta importante analizzare è quello della fallibilità della società a partecipazione pubblica, questione che ha tradizionalmente dato luogo a una non univoca giurisprudenza.
Tuttavia, considerato anche quanto disposto dal testo unico in materia di società a partecipazione pubblica, sembra ora di poter affermare la sottoposizione alle procedure concorsuali di tutte le società a partecipazione pubblica. Ne è prova la recente sentenza della Corte di Cassazione (Cass. Civ., sez. I, 7 febbraio 2017, sent. n. 3196) che, in principio, ribadisce ancora una volta l’assoluta rilevanza del modello societario prescelto e la generale applicazione di tutta la disciplina civilistica per quanto non espressamente derogato. Facendo proprio l’orientamento espresso in una precedente pronuncia (Cass. Civ., sez. I, 27 settembre 2013, sent. n. 22209) afferma il principio per cui: «in tema di società partecipate dagli enti locali, la scelta del legislatore di consentire l’esercizio di determinate attività a società di capitali, e dunque di perseguire l’interesse pubblico attraverso lo strumento privatistico, comporta che queste assumano i rischi connessi alla loro insolvenza, pena la violazione dei principi di uguaglianza e di affidamento dei soggetti che con esse entrano in rapporto ed attesa la necessità del rispetto delle regole della concorrenza, che impone parità di trattamento tra quanti operano all’interno di uno stesso mercato con identiche forme e medesime modalità».
Del resto, l’art. 1 della l. fall.[15] esenta dal fallimento solo gli enti pubblici e non anche le società pubbliche.
Né, argomenta la Corte, sarebbe corretto giungere a diverse conclusioni in ragione dello svolgimento di servizi pubblici essenziali, e come tali non suscettibili di interruzione, da parte della società partecipata: ai fini dell’applicazione della disciplina sul fallimento non può rilevare il tipo di attività esercitata ma solo la natura (ente pubblico/società di capitali) del soggetto. Diversamente ritenendo si giungerebbe alla paradossale conclusione che anche le società interamente private se affidatarie dello svolgimento di un servizio pubblico essenziale sarebbero sottratte al fallimento. In merito all’effettivo pericolo per la collettività di interruzione del servizio, potrebbe essere applicato l’art. 104 l. fall., in base al quale nella sentenza di dichiarazione di fallimento è possibile autorizzare la continuazione dell’esercizio provvisorio dell’attività nel caso in cui dalla sua interruzione possa derivare un grave danno.
In definitiva, la scelta da parte di enti pubblici di utilizzare lo strumento societario comporta l’assunzione dei rischi connessi al modello, incluso quello di insolvenza, per due ordini di ragioni. Il primo attiene al generale affidamento da esso ingenerato nei terzi: infatti, l’iscrizione di tali società nel registro delle imprese ingenera nei terzi che con la società entrano in contatto un legittimo affidamento circa l’applicazione alle società lì iscritte del regime civilistico conforme al nomen iuris dichiarato; inoltre, una diversa soluzione contrasterebbe con il principio di concorrenza, che impone la parità di trattamento tra quanti operano all’interno di uno stesso mercato.
Prende atto di tale indirizzo giurisprudenziale e lo positivizza l’art. 14 d. lgs. n. 175/2016, esplicitandolo nei seguenti, inequivocabili, termini: «Le società a partecipazione pubblica sono soggette alle disposizioni sul fallimento e sul concordato preventivo, nonché, ove ne ricorrano i presupposti, a quelle in materia di amministrazione straordinaria delle grandi imprese in stato di insolvenza di cui al decreto legislativo 8 luglio 1999, n. 270, e al decreto-legge 23 dicembre 2003, n. 347, convertito, con modificazioni, dalla legge 18 febbraio 2004, n. 39».
 
7. Gli atti amministrativi di tipo concessorio dei quali sia destinataria la società a partecipazione pubblica non incidono sulla durata della società quale prevista dal contratto associativo.
Quanto, poi, alla durata di una società mista a partecipazione pubblico-privata che abbia ottenuto l’affidamento diretto di un servizio pubblico[16] (il cui socio privato gestore del servizio sia stato selezionato con gara a doppio oggetto, c.d. mista in senso tecnico), occorre specificare (con TAR Lazio, sez. II bis, 28 febbraio 2017, sent. n. 2940; TAR Lazio, sez. II bis, 1 giugno 2016, sent. n. 6457; TAR Marche, sez. II, 2 aprile 2016, sent. n. 214) che è la durata della partecipazione del socio privato alla società mista a dover essere predeterminata e parametrata alla durata dell’affidamento ricevuto, e non l’intero contratto di società.
Infatti, il principio di concorrenza impone che la durata dell’affidamento abbia un termine ragionevole; tuttavia, al termine dell’affidamento l’amministrazione aggiudicatrice ben può scegliere di mantenere la forma di gestione precedentemente scelta (società mista, appunto) dando avvio ad una nuova procedura ad evidenza pubblica (gara a doppio oggetto) per la scelta del contraente privato.
Una tale interpretazione è, in primis, coerente con quanto disposto dall’art. 113, comma 12, del d. lgs. 18 agosto 2000, n. 267, che dispone: «L’ente locale può cedere in tutto o in parte la propria partecipazione nelle società erogatrici di servizi mediante procedure ad evidenza pubblica da rinnovarsi alla scadenza del periodo di affidamento. Tale cessione non comporta effetti sulla durata delle concessioni e degli affidamenti in essere». Si noti infatti che l’obbligo di rinnovo alla scadenza dell’affidamento riguarda la partecipazione dei privati nelle società erogatrici e non la società stessa.
Ugualmente, l’art. 17, comma 3, d. lgs. n. 175/2016[17] pone in collegamento la durata della concessione o dell’appalto con la durata della partecipazione del privato nella società, e non con la durata della società stessa.
Si può quindi affermare che, anche da questo punto di vista, lo scostamento dal diritto comune attiene unicamente alla fase di selezione del socio privato, periodicamente oggetto di rinnovo.
 
8. La distinzione (anche di natura) tra fase di formazione del contratto di società e fase della conseguente esecuzione.
Si è visto come l’esecuzione del contratto di società di cui è parte un ente pubblico sia interamente regolato dalle norme del Codice civile, a meno che sia diversamente disposto da una norma di legge. Ne è conferma non solo il già citato rinvio generale alla disciplina codicistica per le società a partecipazione pubblica contenuto nell’art. 1, comma 3, d. lgs. n. 175/2016, ma soprattutto il principio di carattere generale espresso dall’art. 1, comma 1 bis, della l. 7 agosto 1990 (anche esso già riportato): se è la pubblica amministrazione ad agire secondo le norme del diritto privato per quanto non diversamente disposto, a maggior ragione sarà questa la disciplina applicabile alle società a partecipazione pubblica.
Ne consegue l’attribuzione alla giurisdizione ordinaria di tutte le controversie aventi ad oggetto gli atti societari a valle della scelta del modello societario, dal contratto di costituzione della società, alla successiva attività della compagine societaria partecipata con cui l’ente esercita, dal punto di vista soggettivo e oggettivo, le facoltà proprie del socio (azionista), fino al suo scioglimento.
Ben diversa è la fase prodromica alla stipula del contratto sociale: la decisione con cui un ente pubblico sceglie di perseguire l’interesse pubblico attraverso il modello societario, ossia l’attività unilaterale prodromica alla vicenda societaria con cui un ente pubblico delibera di costituire una società (provvedendo anche eventualmente rispetto alle modalità di scelta del socio privato) o di parteciparvi è sì un atto amministrativo di natura pubblicistica. Come noto, ugualmente regolata dal diritto amministrativo è tutta la procedura ad evidenza pubblica volta alla selezione del socio privato industriale. L’amministrazione non può scegliere liberamente gli altri contraenti del contratto sociale: è in questa fase che le deroghe al diritto civile sono evidentissime e in cui si esercita la giurisdizione del giudice amministrativo. Si conclude che le deroghe sono esterne al contratto di società.
Ci si è chiesti se fosse possibile effettuare un parallelismo tra l’odierna società mista affidataria di pubblici servizi e la datata fattispecie complessa della concessione-contratto.
Nell’annoso dibattito in merito alla natura giuridica della concessione, la migliore dottrina[18] già da tempo aveva aderito alla teoria c.d. contrattualistica; in base a questa il rapporto concessorio presenta carattere contrattuale, il cui perfezionamento è subordinato all’incontro della volontà dell’amministrazione con quella del privato, in posizione di parità giuridica (ai fini del suo perfezionamento). Tale fattispecie era definita complessa in quanto constava di due atti distinti ma necessariamente e reciprocamente collegati: uno è un atto unilaterale della pubblica amministrazione, una deliberazione, con cui questa accerta la rispondenza della vicenda concessoria all’interesse pubblico (momento programmatico); l’altro è invece una convenzione tra amministrazione e privato, un negozio bilaterale a cui entrambi partecipano (momento di attuazione).
Si osservano due similitudini con le società a partecipazione mista pubblico-privata: il provvedimento amministrativo unilaterale, emanato dalla pubblica amministrazione nell’esercizio di un potere pubblicistico, può essere accostato al momento prodromico rispetto alla stipula del contratto di società, ossia alla valutazione circa la rispondenza all’interesse pubblico della scelta del modello societario e conseguente procedura ad evidenza pubblica per la selezione del socio privato; la convenzione bilaterale sottoscritta dall’amministrazione concedente e il privato concessionario, fonte di obblighi e diritti soggettivi, può essere accomunata alla fase di stipula del contratto di società e della sua esecuzione, regolate da norme del diritto privato.
 
9. La natura privata delle società a partecipazione pubblica e la correlata estraneità dall’ambito della responsabilità amministrativa per danno erariale.
La sostanziale conferma di questa impostazione (applicazione del diritto privato alle società partecipate per quanto non diversamente disposto) si rinviene anche nella da ultimo consolidata giurisprudenza della Corte di Cassazione in merito alla (insussistente) responsabilità per danno erariale in capo ai suoi amministratori o organi di controllo. Si sottolinea fin da ora che a ben diverse conclusioni si giungerà in merito alla (sussistente) responsabilità erariale degli amministratori per danno inferto al patrimonio delle società c.d. in house providing.
Tra le tante vi è una sentenza che appare essenziale ai fini della corretta impostazione del problema e che, come si vedrà, ha aperto un orientamento consolidato: ci si riferisce a Cass. Civ., Sez. Un., 19 dicembre 2013, sent. n. 26806, che si andrà ad esaminare.
Come noto, il limite esterno della giurisdizione della Corte dei Conti ha rilevanza costituzionale: è l’art. 103, comma 2, Cost. a prevedere una riserva di legge (al di fuori di materie di contabilità pubblica) ai fini dell’attribuzione della giurisdizione contabile. Ai sensi dell’art. 13 del r.d. 12 luglio 1934, n. 1214, la Corte dei Conti «giudica sulle responsabilità per danni arrecati all’erario da pubblici funzionari, retribuiti dallo Stato, nell’esercizio delle loro funzioni». L’art. 1, comma 4, della l. 14 gennaio 1994, n. 20 ha poi ampliato l’oggetto della giurisdizione contabile alla responsabilità per danni cagionati da amministratori o dipendenti ad amministrazioni diverse da quelle di appartenenza: si è in tal modo passati dalla sola responsabilità contrattuale dell’agente alla responsabilità aquiliana dello stesso.
Si può quindi affermare che ciò che radica la giurisdizione contabile è la sussistenza di un rapporto di servizio tra amministratore o dipendente e pubblica amministrazione. Ci si è quindi chiesti se, a prescindere dalla forma privatistica dell’ente e dalla fonte contrattuale del legame, un tale rapporto di servizio potesse essere ravvisabile tra l’amministrazione che affida ad un soggetto esterno lo svolgimento di un servizio pubblico e tale soggetto incaricato di pubblico servizio in persona dei suoi amministratori.
Dopo questo breve inquadramento generale, si tratta ora della sentenza in esame: questa, precisando che le società a partecipazione pubblica non perdono la loro natura di ente privato per il solo fatto di essere partecipate da enti pubblici, ribadisce quanto detto nel paragrafo precedente in tema di revoca e nomina degli amministratori: salvo che per i profili normativamente contemplati[19], la responsabilità degli amministratori è disciplinata dalle norme del Codice civile. Infatti, è proprio a norma dell’art. 2449 c.c., come già evidenziato, che questi hanno «i diritti e gli obblighi dei membri nominati dall’assemblea». Ne consegue che, come gli amministratori di società a partecipazione interamente privata, questi sono responsabili nei confronti della società, dei soci, dei creditori e dei terzi in genere in base agli artt. 2392 e segg. c.c.
La fondamentale sentenza in esame opera a questo punto una distinzione tra responsabilità degli organi sociali nei confronti della società e responsabilità di questi nei confronti dei singoli soci, in particolare di quelli pubblici.
Nel primo caso (danno cagionato dagli amministratori alla società a partecipazione pubblica) si deve escludere la giurisdizione della Corte dei conti e affermare la soggezione alle regole del Codice civile con conseguente giurisdizione del giudice ordinario per due ordini di ragioni. In primis, non è configurabile un rapporto di servizio tra ente pubblico partecipante e amministratore della società partecipata danneggiata; in secundis, il danno inferto alla società partecipata non è qualificabile come danno erariale (inteso come pregiudizio direttamente arrecato al patrimonio dello Stato o di altro ente pubblico). Infatti, la distinta personalità giuridica ed autonomia patrimoniale «non consentono di riferire al patrimonio del socio pubblico il danno che l’illegittimo comportamento degli organi sociali abbia eventualmente arrecato al patrimonio dell’ente: patrimonio che è e resta privato» (così Cass. Civ., Sez. Un., 19 dicembre 2013, sent. n. 26806). E’ innegabile che il pregiudizio al patrimonio sociale si ripercuota sul valore della partecipazione e quindi sui soci; tuttavia il diritto societario «impone di tener ben distinti i danni direttamente inferti al patrimonio del socio (o del terzo) da quelli che siano il mero riflesso di danni sofferti dalla società» (ancora Cass. Civ., Sez. Un., 19 dicembre 2013, sent. n. 26806).
Si deve inoltre tener presente che il socio pubblico leso dall’azione degli amministratori ben può tutelare i propri interessi attraverso gli strumenti del diritto societario, atteso che a mente dell’art. 2393 bis c.c. per le s.p.a e dell’art. 2476 c.c. per le s.r.l. ben può, rispettivamente, una maggioranza qualificata o ciascun socio singolarmente esercitare l’azione di responsabilità. Se ne deduce che il socio pubblico può certamente tutelare l’integrità del valore delle proprie partecipazioni mediante l’esercizio di azioni in sede civile.
Da altro punto di vista, si afferma invece la configurabilità della responsabilità per danno erariale in capo al rappresentante dell’ente pubblico (beninteso non come amministratore della società, ma quale organo di vertice dell’ente partecipante) che abbia colpevolmente trascurato di esercitare i propri diritti di socio e abbia perciò pregiudicato il valore della partecipazione. Si afferma dunque, mutatis mutandis, che la giurisdizione della Corte dei Conti sussiste «nei confronti di chi, all’interno dell’ente pubblico partecipante, avesse omesso di adottare, essendo chiamato a farlo, un comportamento volto all’esercizio da parte del socio – pubblica amministrazione – dell’azione sociale di responsabilità nei confronti degli amministratori, con conseguente danno della società partecipata e, dunque, dell’ente pubblico partecipante» (così ancora Cass. Civ., Sez. Un., 19 dicembre 2013, sent. n. 26806).
Come già avvertito, differente è la fattispecie della responsabilità degli amministratori di società a partecipazione pubblica per i danni arrecati al singolo socio pubblico (e non alla società). Tipico esempio è il danno all’immagine dell’ente pubblico derivante da atti illegittimi compiuti da un organo di una propria società partecipata: questo tipo di danno si produce direttamente in capo all’ente pubblico partecipante per il solo fatto di essere socio nella società in cui quei comportamenti illegittimi hanno avuto luogo, non identificandosi nel riflesso di un danno diretto al patrimonio sociale e indiretto nei confronti del socio.
In tale differente fattispecie, per le ragioni esposte, la giurisprudenza ritiene sussistente la giurisdizione della Corte dei Conti per danno erariale.
Sono espressione più recente dei medesimi principi, dimostrati da ampi richiami alla sentenza passata in rassegna, le seguenti decisioni: Cass. Civ., Sez. Un., 15 marzo 2017, sent. n. 6820; Cass. Civ., Sez. Un., 22 gennaio 2015, sent. n. 1159; Cass. Civ., Sez. Un., 12 febbraio 2014, sent. n. 3201; Cass. Civ., Sez. Un., 3 maggio 2013, sent. n. 10299; Cass. Civ., Sez. Un., 5 aprile 2013, sent. n. 8352; Cass. Civ., Sez. Un., 25 marzo 2013, sent. n. 7374; Cass. Civ., Sez. Un., 12 ottobre 2011, sent. n. 20940; Cass. Civ., Sez. Un., 12 ottobre 2011, sent. n. 20941; Cass. Civ., Sez. Un., 7 luglio 2011, sent. n. 14957; Cass. Civ., Sez. Un., 5 luglio 2011, sent. n. 14655; Cass. Civ., Sez. Un., 17 luglio 2010, sent. n. 16286; Cass. Civ., Sez. Un., 9 aprile 2010, sent. n. 8429; Cass. Civ., Sez. Un., 15 gennaio 2010, sent. n. 519.
Tracciato il quadro generale, occorre dare conto di pronunce che, per specifiche ragioni, hanno invece affermato la sussistenza del danno erariale causato da amministratori di società partecipate al patrimonio della società: ci si riferisce a quelle decisioni relative invero a situazioni particolari derivanti dalla «natura speciale dello statuto legale di talune società partecipate da enti pubblici» (Cass. Civ., Sez. Un., 22 gennaio 2015, sent. n. 1159), quali RAI s.p.a (Cass. Civ., Sez. Un., 22 dicembre 2009, sent. n. 27092), ENAV s.p.a. (Cass. Civ., Sez. Un., 3 marzo 2010, ord. n. 5032) e ANAS s.p.a. (Cass. Civ., Sez. Un., 9 luglio 2014, sent. n. 15594). La sussistenza della giurisdizione contabile è stata motivata sempre come conseguenza della natura sostanziale di ente pubblico del soggetto in questione, solo mascherata dietro la forma di società per azioni. Coerentemente, a differenti conclusioni è giunta la giurisprudenza ogni qualvolta ravvisava natura sostanziale nelle privatizzazioni di enti pubblici statali[20].
 
10. (Segue). Le differenti conclusioni relativamente alle società in house (a causa della loro immedesimazione con la pubblica amministrazione).
La descritta configurazione non vale per le società corrispondenti al modello in house. Seppur l’esame dei requisiti richiesti prima dalla giurisprudenza e ora dalla legge sarà oggetto di separata trattazione, è doveroso accennarli; affinché l’affidamento diretto ad un soggetto giuridico distinto dall’amministrazione aggiudicatrice sia legittimo, è necessario che: lo statuto imponga la partecipazione di soli soci pubblici; la società svolga la sua attività prevalente nei confronti delle amministrazioni partecipanti; che queste svolgano sugli organi sociali un controllo analogo a quello esercitato sui propri uffici.
Fondamentale ai fini del presente studio è la sentenza Cass. Civ., Sez. Un., 25 novembre 2013, sent. n. 26283. Richiamata e condivisa l’impostazione della già analizzata Cass. Civ., Sez. Un., 19 dicembre 2013, sent. n. 26806, la decisione in esame mette in risalto l’«anomalia» propria del fenomeno delle società in house rispetto ai principi generali del diritto societario (svolgimento di attività senza scopo di lucro e fuori dal mercato, totale assenza di un potere decisionale proprio) . Si afferma che se la società in house non è che una longa manus dell’amministrazione, «il velo che normalmente nasconde il socio dietro la società è dunque squarciato: la distinzione tra socio (pubblico) e società (in house) non si realizza più in termini di alterità soggettiva»; se non esiste questa alterità tra socio e società, continua la Corte, «è giocoforza concludere che anche la distinzione tra patrimonio dell’ente e quello della società si può porre in termini di separazione patrimoniale, ma non di distinta titolarità». Da tale potenzialmente dirompente affermazione consegue logicamente che i limiti alla giurisdizione contabile individuati in merito al danno arrecato al patrimonio di società a partecipazione pubblica non possono valere se questa corrisponde al modello in house. In quest’ultimo caso infatti il danno inferto al patrimonio sociale è un danno inferto ad un patrimonio che è solo formalmente separato da quello dell’ente pubblico partecipante.
Si afferma quindi che il danno causato da amministratori di società in house alla società stessa configura danno erariale ed è dunque soggetto alla giurisdizione del giudice contabile.
E’ doveroso precisare, in riferimento all’affermazione della dubbia separazione patrimoniale, che la stessa Corte nella medesima sentenza e attraverso successive pronunce (si veda ad esempio Cass. Civ., Sez. Un., 1 gennaio 2016, sent. n. 24591) ha avuto cura di ridimensionarne la portata precisando che la mancanza di alterità soggettiva tra ente partecipante e società in house deve essere intesa ai limitati fini del riparto di giurisdizione.
Le motivazioni e le conclusioni a cui è giunta la Corte di Cassazione con la citata sentenza Cass. Civ., Sez. Un., 25 novembre 2013, sent. n. 26283 sono state condivise da numerose decisioni successive, che hanno costantemente verificato la sussistenza o meno dei requisiti dell’in house al fine di dichiarare o meno sussistente la responsabilità degli amministratori per danno erariale e conseguente giurisdizione contabile.
Sono parte di tale consolidato orientamento: Cass. Civ., Sez. Un., 18 gennaio 2017, sent. n. 1091; Cass. Civ., Sez. Un., 17 gennaio 2017, sent. n. 962; Cass. Civ., Sez. Un., 22 dicembre 2016, ord. n. 26645; Cass. Civ., Sez. Un., 1 dicembre 2016, sent. n. 24591; Cass. Civ., Sez. Un., 8 luglio 2016, ord. n. 14040; Cass. Civ., sez. II, 14 marzo 2016, sent. n. 4938; Cass. Civ., Sez. Un., 10 marzo 2014, sent. n. 5491; Cass. Civ., Sez. Un., 25 novembre 2013, sent. n. 26283.
Il d. lgs. n. 175/2016 ha letteralmente riprodotto tali arresti giurisprudenziali: l’art. 12, comma 1, afferma la generale sottoposizione degli amministratori di società a partecipazione pubblica alle forme di responsabilità delineate dal Codice civile, facendo però «salva la giurisdizione della Corte dei conti per danno erariale causato dagli amministratori e dai dipendenti delle società in house». Il comma 2, per giunta, nel definire il danno erariale[21], vi comprende anche il pregiudizio al valore della partecipazione degli enti pubblici soci causato dalla condotta dei rappresentanti degli enti pubblici partecipanti «nell’esercizio dei propri diritti di socio». Quest’ultima precisazione, a mente del carattere ricognitivo della fonte in esame, deve essere correttamente intesa alla luce della costante giurisprudenza: i rappresentanti degli enti pubblici possono essere chiamati a rispondere per danno erariale in quanto tali, e non nell’esercizio dei loro diritti di socio.
 
11. Conclusioni e rinvio.
In conclusione, dalla rassegna della giurisprudenza intercorsa nel più recente periodo risulta confermato che la natura giuridica del socio (ancorché maggioritario o addirittura totalitario) non incide, di per sé, sulla natura della società partecipata. Ciò si ricava dall’art. 1, comma 3, del d. lgs. n. 175/2016, ove le eventuali disposizioni amministrative esistenti relative a società a partecipazione pubblica vengono configurate come “deroghe” (e non come discipline speciali) rispetto al Codice civile e alle altre norme generali di diritto privato. Si tratta di un profilo importante perché il concetto di deroga descrive gli effetti di una norma quando questa «sta ad un’altra come l’eccezione alla regola»[22], essendo caratterizzato dalla dimensione di limitatezza e dalla prevalenza, per quanto di ragione, della norma derogata in via residuale e sussidiaria. Come è noto, la norma derogata e quella derogante si ordinano infatti tra loro in modo che l’efficacia della norma derogata (diritto civile applicabile a tutte le società di capitali) si estende fin dove la fattispecie non rientri nella previsione della norma derogante (norma di diritto amministrativo dettata specificamente per le società a partecipazione pubblica), di modo che l’una costituisce la regola valida in genere e l’altra l’eccezione valida solo per ipotesi specifiche e limitate.
Questa statuizione, contenuta nel testo unico di coordinamento e riepilogativo delle disposizioni normative previgenti, è confermata dalla giurisprudenza più recente, generata da controversie sorte nella vigenza delle norme anteriori al testo unico (di coordinamento).
Resta però un ambito di fattispecie societaria per il quale le conclusioni non possono essere dello stesso segno; ci si riferisce alle società denominate anche dal legislatore (cfr. art. 16 t.u.) come “società in house”, figura nata dal diritto comunitario ed europeo ed ora consolidata nel nostro ordinamento. Si è già visto sopra che la Suprema Corte di Cassazione considera le figure societarie rispondenti a siffatto modello in house providing come da distinguere dalle altre società. Per tale ragione, si ritiene di dedicare uno specifico contributo[23] alle società in house, al quale contributo ci si permette di rinviare per una esposizione complessiva del pensiero di chi scrive a proposito delle società a partecipazione pubblica.

 
[1] Giannini M.S., voce Diritto amministrativo in Enc. Dir., vol. XII, Milano, 1964, pag. 86 e Giannini M.S., Diritto amministrativo, vol. I, Milano, 1970, pag. 19 e segg.; tale ricostruzione è poi ripresa in Galgano F., Trattato di diritto civile, vol. I, Padova, 2010, pag. 305, nonché in Galgano F., Pubblico e privato nella regolazione dei rapporti economici, in Trattato di diritto civile e commerciale e di diritto pubblico dell’economia, diretto da Galgano F., Padova, 1997, pagg. 129-130.
Sulla norma v. per tutti Gola M., L’applicazione delle norme di diritto privato, pag. 209 e segg., in M.A. Sandulli (a cura di) Codice dell’azione amministrativa, Milano, 2017.
[2] Cfr. Cons. Stato, sez. I, 6 marzo 1956, sent. n. 373 in Riv. amm. Rep. It., 2/1957, pag. 284 e segg.
[3] Relativamente alle società finanziare regionali si veda Predieri A., Le società finanziarie regionali: problemi giuridici, Milano, 1972, passim, Clarizia A., voce Società finanziarie regionali in Noviss. Dig. It., Appendice, vol. VII, Torino, 1987, pag. 368 e segg. e Clarizia A., Le società finanziarie regionali, in Foro amm., 9-10/1973, pag. 511 e segg.
[4] Se ne riporta il testo per comodità del lettore e per la centralità della previsione dalla quale discende e che solo in base ad essa si giustifica, ad avviso di chi scrive, l’insieme delle norme di deroga al Codice civile dettate per le società qui considerate.
«1. Le amministrazioni pubbliche non possono, direttamente o indirettamente, costituire società aventi per oggetto attività di produzione di beni e servizi non strettamente necessarie per il perseguimento delle proprie finalità istituzionali, ne’ acquisire o mantenere partecipazioni, anche di minoranza, in tali società.
2. Nei limiti di cui al comma 1, le amministrazioni pubbliche possono, direttamente o indirettamente, costituire società e acquisire o mantenere partecipazioni in società esclusivamente per lo svolgimento delle attività sotto indicate:
a) produzione di un servizio di interesse generale, ivi inclusa la realizzazione e la gestione delle reti e degli impianti funzionali ai servizi medesimi;
b) progettazione e realizzazione di un’opera pubblica sulla base di un accordo di programma fra amministrazioni pubbliche, ai sensi dell’articolo 193 del decreto legislativo n. 50 del 2016;
c) realizzazione e gestione di un’opera pubblica ovvero organizzazione e gestione di un servizio d’interesse generale attraverso un contratto di partenariato di cui all’articolo 180 del decreto legislativo n. 50 del 2016, con un imprenditore selezionato con le modalità di cui all’articolo 17, commi 1 e 2;
d) autoproduzione di beni o servizi strumentali all’ente o agli enti pubblici partecipanti o allo svolgimento delle loro funzioni, nel rispetto delle condizioni stabilite dalle direttive europee in materia di contratti pubblici e della relativa disciplina nazionale di recepimento;
e) servizi di committenza, ivi incluse le attività di committenza ausiliarie, apprestati a supporto di enti senza scopo di lucro e di amministrazioni aggiudicatrici di cui all’articolo 3, comma 1, lettera a), del decreto legislativo n. 50 del 2016.
3. Al solo fine di ottimizzare e valorizzare l’utilizzo di beni immobili facenti parte del proprio patrimonio, le amministrazioni pubbliche possono, altresì, anche in deroga al comma 1, acquisire partecipazioni in società aventi per oggetto sociale esclusivo la valorizzazione del patrimonio delle amministrazioni stesse, tramite il conferimento di beni immobili allo scopo di realizzare un investimento secondo criteri propri di un qualsiasi operatore di mercato.
4. Le società in house hanno come oggetto sociale esclusivo una o più delle attività di cui alle lettere a), b), d) ed e) del comma 2. Salvo quanto previsto dall’articolo 16, tali società operano in via prevalente con gli enti costituenti o partecipanti o affidanti.
5. Fatte salve le diverse previsioni di legge regionali adottate nell’esercizio della potestà legislativa in materia di organizzazione amministrativa, è fatto divieto alle società di cui al comma 2, lettera d), controllate da enti locali, di costituire nuove società e di acquisire nuove partecipazioni in società. Il divieto non si applica alle società che hanno come oggetto sociale esclusivo la gestione delle partecipazioni societarie di enti locali, salvo il rispetto degli obblighi previsti in materia di trasparenza dei dati finanziari e di consolidamento del bilancio degli enti partecipanti.
6. E’ fatta salva la possibilità di costituire società o enti in attuazione dell’articolo 34 del regolamento (CE) n. 1303/2013 del Parlamento europeo e del Consiglio del 17 dicembre 2013 e dell’articolo 61 del regolamento (CE) n. 508 del 2014 del Parlamento europeo e del Consiglio 15 maggio 2014.
7. Sono altresì ammesse le partecipazioni nelle società aventi per oggetto sociale prevalente la gestione di spazi fieristici e l’organizzazione di eventi fieristici, la realizzazione e la gestione di impianti di trasporto a fune per la mobilità turistico-sportiva eserciti in aree montane, nonché la produzione di energia da fonti rinnovabili.
8. E’ fatta salva la possibilità di costituire, ai sensi degli articoli 2 e 3 del decreto legislativo 27 luglio 1999, n. 297, le società con caratteristiche di spin off o di start up universitari previste dall’articolo 6, comma 9, della legge 30 dicembre 2010, n. 240, nonché quelle con caratteristiche analoghe degli enti di ricerca. E’ inoltre fatta salva la possibilità, per le università, di costituire società per la gestione di aziende agricole con funzioni didattiche.
9. Con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, su proposta del Ministro dell’economia e delle finanze o dell’organo di vertice dell’amministrazione partecipante, motivato con riferimento alla misura e qualità della partecipazione pubblica, agli interessi pubblici a essa connessi e al tipo di attività svolta, riconducibile alle finalità di cui al comma 1, anche al fine di agevolarne la quotazione ai sensi dell’articolo 18, può essere deliberata l’esclusione totale o parziale dell’applicazione delle disposizioni del presente articolo a singole società a partecipazione pubblica. Il decreto è trasmesso alle Camere ai fini della comunicazione alle commissioni parlamentari competenti. I Presidenti di Regione e delle province autonome di Trento e Bolzano, con provvedimento adottato ai sensi della legislazione regionale e nel rispetto dei principi di trasparenza e pubblicità, possono, nell’ambito delle rispettive competenze, deliberare l’esclusione totale o parziale dell’applicazione delle disposizioni del presente articolo a singole società a partecipazione della Regione o delle province autonome di Trento e Bolzano, motivata con riferimento alla misura e qualità della partecipazione pubblica, agli interessi pubblici a essa connessi e al tipo di attività svolta, riconducibile alle finalità di cui al comma 1. Il predetto provvedimento è trasmesso alla competente Sezione regionale di controllo della Corte dei conti, alla struttura di cui all’articolo 15, comma 1, nonché alle Camere ai fini della comunicazione alle commissioni parlamentari competenti.
9-bis. Nel rispetto della disciplina europea, è fatta salva la possibilità per le amministrazioni pubbliche di acquisire o mantenere partecipazioni in società che producono servizi economici di interesse generale a rete, di cui all’articolo 3-bis del decreto-legge 13 agosto 2011, n. 138, convertito, con modificazioni, dalla legge 14 settembre 2011, n. 148, anche fuori dall’ambito territoriale della collettività di riferimento, in deroga alle previsioni di cui al comma 2, lettera a), purché l’affidamento dei servizi, in corso e nuovi, sia avvenuto e avvenga tramite procedure ad evidenza pubblica. Per tali partecipazioni, trova piena applicazione l’articolo 20, comma 2, lettera e). Resta fermo quanto previsto dall’articolo 16».
[5] Tra le più significative decisioni sulle società partecipate dopo la riforma del 1990 si possono citare: Cons. Stato, sez. V, 19 febbraio 1998, sent. n. 192, per il commento della quale si rinvia a Acquarone G., La scelta del socio privato di minoranza nelle società miste di gestione dei servizi pubblici locali, n. 192, in Giur. It., 6/1998, pag. 1257, Graziano A., La scelta dei soci privati nelle società di capitali a maggioranza pubblica: il Consiglio di Stato colma un’apparente lacuna normativa in Foro Amm., 7-8/1998, pag. 2097 e segg. e Garofoli R., S.p.a. mista: criteri di selezione del socio privato di minoranza – Nota, in Urb. e app., 4/1998, pag. 402 e segg.; Cass. Civ., Sez. Un., 29 ottobre 1999, sent. n. 754, oggetto di analisi in Fracchia F., La Suprema corte impone il rispetto delle procedure di evidenza pubblica nella scelta del socio privato delle società a prevalente partecipazione pubblica degli enti locali: un ulteriore allontanamento dal modello privatistico? Nota a Cass. Civ., Sez. Un., 29 ottobre 1999, sent. n. 754, in Foro It., 3/2000, pag. 803 e segg., Piperata G., Il “caso Amga”: alla ricerca della concorrenza per la gestione dei servizi pubblici locali (commento a Cass., sez. un., 29 ottobre 1999, n. 754), in Giorn. dir. amm., 5/2000, pag. 479 e segg. e Mirate S., Modalità di scelta del socio privato di una s.p.a. a prevalente capitale pubblico locale: le Sezioni Unite confermano la necessità dell’evidenza pubblica, nota a Cass., Sez. un., 29 ottobre 1999, n. 754, in Giust. Civ., 6/2000, pag. 1734 e segg.
Più di recente si segnala Cons. Stato, Ad. Plen., 3 giugno 2011, sent. n. 10, commentata in Spuntarelli S., Questioni interpretative in ordine alla costituzione di società commerciali da parte delle Università, in Urb. e app., 12/2011, pag. 1456 e segg., Carbone L., Vicario B., Delibere pubbliche sulla costituzione di una società pubblica e invalidità derivata dal successivo negozio giuridico privato, in Giorn. dir. amm., 8/2011, pag. 882 e segg. e Trombetta F., Nota a Consiglio di Stato – Adunanza Plenaria, 3 giugno 2011, n. 10, in www.ildirittoamministrativo.it.
[6] L’art. 18 l. n. 124/2015 delega il Governo all’adozione di un testo unico in materia di società a partecipazione pubblica indicando principi e criteri direttivi «al fine prioritario di assicurare la chiarezza della disciplina, la semplificazione normativa e la tutela e promozione della concorrenza, con particolare riferimento al superamento dei regimi transitori».
[7] L’art. 166 del d. lgs. 18 aprile 2016, n. 50 dispone infatti che «le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori sono liberi di organizzare la procedura per la scelta del concessionario» e che «sono liberi di decidere il modo migliore per gestire l’esecuzione dei lavori e la prestazione dei servizi per garantire in particolare un elevato livello di qualità, sicurezza ed accessibilità, la parità di trattamento e la promozione dell’accesso universale e dei diritti dell’utenza nei servizi pubblici».
[8] Si rammenta che non è possibile la partecipazione da parte di pubbliche amministrazioni in società di persone in ragione della mancanza di autonomia patrimoniale di questo tipo societario: essendo infatti gli enti pubblici esclusi dal fallimento, come si vedrà, per legge, non risulta configurabile in capo ad essi una responsabilità illimitata per le obbligazioni sociali. Tale principio è ora esplicitato all’art. 3 d. lgs. n. 175/2016, in base al quale «le amministrazioni pubbliche possono partecipare esclusivamente a società, anche consortili, costituite in forma di società per azioni o di società a responsabilità limitata, anche in forma cooperativa».
[9] Come peraltro evidenziato in Caia G., Società partecipate, in Libro dell’anno del diritto, Roma, 2017, pag. 223.
[10] Come noto, l’art. 4, comma 13, del d.l. 6 luglio 2012, n. 95, convertito con l. 7 agosto 2012, n. 135 dispone che tutte le disposizioni di legge relative a società a partecipazione pubblica «si interpretano nel senso che, per quanto non diversamente stabilito e salvo deroghe espresse, si applica comunque la disciplina del codice civile in materia di società di capitali».
[11] La norma citata fa proprio l’orientamento giurisprudenziale menzionato disponendo testualmente che «l’alienazione delle partecipazioni è effettuata nel rispetto dei principi di pubblicità, trasparenza e non discriminazione».
[12] Tale facoltà era originariamente contenuta all’art. 2458 c.c., che disponeva: «Se lo Stato o gli enti pubblici hanno partecipazioni in una società per azioni, l’atto costitutivo può ad essi conferire la facoltà di nominare uno o più amministratori o sindaci. Essi hanno i diritti e gli obblighi dei membri nominati dall’assemblea».
A seguito della riforma organica che ha interessato le società di capitali nel 2003 (d. lgs. 17 gennaio 2003, n. 6) il contenuto è stato trasfuso nel vigente art. 2449 c.c., in base al quale: «se lo Stato o gli enti pubblici hanno partecipazioni in una società per azioni che non fa ricorso al mercato del capitale di rischio, lo statuto può ad essi conferire la facoltà di nominare un numero di amministratori e sindaci, ovvero componenti del consiglio di sorveglianza, proporzionale alla partecipazione al capitale sociale»; viene inoltre aggiunto che «gli amministratori e i sindaci o i componenti del consiglio di sorveglianza nominati a norma del primo comma possono essere revocati soltanto dagli enti che li hanno nominati. Essi hanno i diritti e gli obblighi dei membri nominati dall’assemblea».
[13] Per un attento commento alla decisione in esame si rinvia a Goggiamani F., Profili sostanziali e giurisdizionali dell’atto di revoca degli amministratori delle società partecipate, in Serv. pubb. e app., 4/2005, pag. 822 e segg.
[14] Una tale fattispecie è stata esaminata da TAR Sardegna, sez. II, 21 settembre 2005, sent. n. 1291, che, in base alle peculiarità sostanziali del caso (facoltà attribuita direttamente dalla legge ad un ente pubblico estraneo al contratto di società) giunge coerentemente ad affermare la natura di provvedimento amministrativo dell’atto di nomina e revoca degli amministratori.
[15] Ai sensi dell’art. 1 del r.d. 16 marzo 1942, n. 267: «Sono soggetti alle disposizioni sul fallimento e sul concordato preventivo gli imprenditori che esercitano una attività commerciale, esclusi gli enti pubblici».
[16] Sulla base di consolidata giurisprudenza, affinché sia possibile l’affidamento di un servizio pubblico ad una società mista, è necessario che si sia svolta un’unica gara per la scelta del socio e per l’affidamento del servizio da svolgere. L’intera procedura è, naturalmente, regolata dal diritto amministrativo (formano parte di tale stabile orientamento: Cons. Stato, sez. V, 15 marzo 2016, sent. n. 1028; Cons. Stato, sez. V, 30 settembre 2010, sent. n. 7214; Tar Lazio, sez. II bis, 11 marzo 2015, sent. n. 4010; Cons. Stato, sez. VI, 16 marzo 2009, sent. n. 1555; Corte di Giust., sez. III, 15 ottobre 2009, C-196/08, Acoset). Quanto detto risulta oggi confermato dall’art. 17 d. lgs. n. 175/2016.
[17] In modo del tutto coerente, il comma 3 dell’art. 17 d. lgs. n. 175/2016 dispone che «la durata della partecipazione privata alla società, aggiudicata ai sensi del comma 1 del presente articolo, non può essere superiore alla durata dell’appalto o della concessione. Lo statuto prevede meccanismi idonei a determinare lo scioglimento del rapporto societario in caso di risoluzione del contratto di servizio».
[18] Silvestri E., voce Concessione amministrativa, pag. 373 e segg., in Enciclopedia del diritto, Milano, 1961; Virga P., Il provvedimento amministrativo, Milano, 1972, pag. 64 e segg.
[19] Il riferimento è all’art. 2449 c.c.
[20] Ciò è avvenuto per Ferrovie dello Stato Italiane s.p.a. con Cass. Civ., Sez. Un., 22 gennaio 2015, sent. n. 1159 e per Autostrada del Brennero s.p.a. con Cass. Civ., Sez. Un., 12 febbraio 2014, sent. n. 3201.
[21] L’art. 12, comma 2, d. lgs. n. 175/2016 definisce il danno erariale come: «danno, patrimoniale o non patrimoniale, subito dagli enti partecipanti, ivi compreso il danno conseguente alla condotta dei rappresentanti degli enti pubblici partecipanti o comunque dei titolari del potere di decidere per essi, che, nell’esercizio dei propri diritti di socio, abbiano con dolo o colpa grave pregiudicato il valore della partecipazione».
[22] G.U. Rescigno, voce Deroga (in materia legislativa), in Enc. Dir., vol. XXII, Milano, 1964, pag. 303.
[23] Cfr. Barbieri C., Il diritto speciale delle società in house (oltre la semplice deroga al Codice civile?), in corso di pubblicazione.

Note

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