Legittimazione a ricorrere ed interesse a impugnare nel processo amministrativo [1]

Carmine Volpe – presidente aggiunto del Consiglio di Stato e direttore dell’Ufficio studi e formazione della giustizia amministrativa

SOMMARIO: 1. Introduzione. 2. Presupposti processuali e condizioni dell’azione. Legittimazione e interesse al ricorso. 3. Spazi di giurisdizione oggettiva innanzi al giudice amministrativo. 4. Pronunce di irricevibilità, inammissibilità e improcedibilità del giudice amministrativo. 5. Rimessione al giudice di primo grado. 6. Conseguenze. 7. Recenti applicazioni pratiche da parte della giurisprudenza del giudice di appello. 8. Conclusioni.

1. Introduzione.

Le relazioni previste nella seconda sessione del corso su “Legittimazione a ricorrere ed interesse a impugnare nel processo amministrativo” affrontano due grandi temi strettamente connessi tra loro e due sottotemi, ognuno all’interno di ciascun tema. Si tratta:

1.1) della legittimazione a ricorrere;

1.2) e di quella di soggetti che non sono persone fisiche;

2.1) delle pronunce di irricevibilità, inammissibilità e improcedibilità del giudice amministrativo;

2.2) e della rimessione al giudice di primo grado.

Sono argomenti di fondamentale importanza anche nei rapporti tra giudice di primo grado e giudice di appello nella necessaria dialettica tra gli stessi.

Nelle relative tematiche si possono cogliere alcuni punti fermi e qualche incertezza. Ne conseguono anche alcune domande a cui, spero, possano dare risposte i relatori che interverranno.

2. Presupposti processuali e condizioni dell’azione. Legittimazione e interesse al ricorso.

Si possono innanzitutto individuare alcuni punti fermi.

È prioritaria la definizione da parte del giudice delle questioni di rito rispetto a quelle di merito.

Fra le questioni di rito, è prioritario l’accertamento della ricorrenza dei presupposti processuali (nell’ordine: giurisdizione, competenza, capacità delle parti, ius postulandi, ricevibilità, contraddittorio, estinzione) rispetto alle condizioni dell’azione. Tale fondamentale canone processuale è stato ribadito anche da Cons. Stato, ad. plen., 3 giugno 2011, n. 10.

La legittimazione e l’interesse al ricorso, secondo giurisprudenza pacifica del Consiglio di Stato, costituiscono condizioni dell’azione necessarie per consentire al giudice adito di pronunciare sul merito della controversia. Tali condizioni devono esistere al momento della proposizione della domanda e persistere fino alla decisione della vertenza (Cons. Stato, ad. plen., 25 febbraio 2014, n. 9). Ciò in quanto la legittimazione e l’interesse al ricorso trovano giustificazione nella natura soggettiva della giurisdizione amministrativa, che non è preordinata ad assicurare la generale legittimità dell’operato pubblico bensì tende a tutelare la situazione soggettiva del ricorrente, correlata ad un bene della vita coinvolto nell’esercizio dell’azione autoritativa oggetto di censura (Cons. Stato, ad. plen., 7 aprile 2011, n. 4 e 28 gennaio 2022, n. 3).

Due sono i criteri in base ai quali va verificata la legittimazione a ricorrere: la qualificazione e la differenziazione. La prima impone di accertare quali siano i dati normativi di riferimento che consentono di qualificare l’interesse azionato come giuridicamente tutelato e protetto. La seconda differenzia la situazione in relazione ad un potere amministrativo concretamente esercitato o in corso di esercizio nell’ambito del procedimento rispetto alla generalità dei consociati (Cons. Stato, sez. VI, 23 settembre 2025, n. 7480).

Nel processo amministrativo la legittimazione ad agire presuppone la titolarità di una posizione qualificata, di interesse legittimo, ovvero, nelle materie devolute alla giurisdizione esclusiva, di diritto soggettivo.

Per poter proporre una domanda o per poterla contraddire è richiesto l’interesse ad agire . È necessario che il ricorrente ottenga un’effettiva utilità, e cioè un risultato di vantaggio, dall’accoglimento del ricorso. I corollari dell’interesse ad agire sono: la personalità, nel senso che l’utilità deve essere riconducibile al soggetto che propone il ricorso; l’attualità, nel senso che l’interesse deve esistere al momento del ricorso (per cui non è sufficiente la mera eventualità della lesione); la concretezza, nel senso che il pregiudizio deve essersi effettivamente verificato.

L’interesse ad agire prescinde dall’accertamento effettivo della lesione che il ricorrente affermi di avere subito, sostanziandosi nella circostanza che «la situazione giuridica soggettiva affermata “possa aver subito una lesione” ma non anche che “abbia subito” una lesione, poiché questo secondo accertamento attiene al merito della lite» (Cons. Stato, ad. plen., 9 dicembre 2021, n. 22).

E fino a questo punto si può dire che ci si muove in un ambito acquisito di certezze.

3. Spazi di giurisdizione oggettiva innanzi al giudice amministrativo.

In alcune ipotesi si verifica l’incorporazione dell’interesse in un soggetto giuridico pubblico.

È il caso della legittimazione straordinaria ad agire attribuita dal legislatore all’Autorità garante della concorrenza e del mercato (AGCM) con l’art. 21-bis l. 10 ottobre 1990, n. 267 e all’Autorità nazionale anticorruzione (ANAC) con l’art. 220, comma 2, d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36.

Tradizionale in materia elettorale è la previsione dell’azione popolare, di cui parlerà il primo relatore della presente sessione (art. 130 c.p.a.).

Diversa scelta è stata fatta, invece, dal legislatore con riferimento all’interesse, di per sé adespota, alla tutela dell’ambiente.

Come sarà illustrato nella seconda relazione, non è stata prevista un’azione popolare, né è stata attribuita la legittimazione straordinaria a una pubblica amministrazione, ma, ai sensi del combinato disposto degli artt. 13 e 18, comma 5, l. 8 luglio 1986, n. 349, la possibilità di ricorrere avverso i provvedimenti amministrativi lesivi dell’interesse ambientale è stata affidata alle associazioni ambientali riconosciute dal Ministero dell’ambiente.

In tal senso, sono state riconosciute e legittimate le scelte interpretative della giurisprudenza amministrativa, peraltro rimaste ferme anche dopo l’intervento legislativo, per la quale i comitati spontanei e le associazioni di cittadini sono legittimati a ricorrere nei confronti dei provvedimenti amministrativi ritenuti lesivi di un interesse di carattere collettivo. Ma soltanto in presenza di determinate condizioni elaborate dalla giurisprudenza.

Anche qui siamo in un ambito che fornisce sufficienti approdi sicuri.

4. Pronunce di irricevibilità, inammissibilità e improcedibilità del giudice amministrativo.

Le pronunce in rito di inammissibilità e improcedibilità del ricorso sono poste a presidio dei limiti della giurisdizione amministrativa. A fronte della mancanza originaria o del sopravvenuto difetto delle condizioni dell’azione, il giudice amministrativo si arresta e non può sindacare la legittimità dell’azione amministrativa.

Il che avviene anche nel caso delle pronunce di irricevibilità, laddove però il giudice accerta la mancanza di un presupposto processuale.

Le ipotesi sono considerate dal c.p.a. per legittimare la decisione con sentenza in forma semplificata.

Ai sensi dell’art. 74 c.p.a., dal titolo “Sentenze in forma semplificata”, “Nel caso in cui ravvisi la manifesta fondatezza ovvero la manifesta irricevibilità, inammissibilità, improcedibilità o infondatezza del ricorso, il giudice decide con sentenza in forma semplificata. La motivazione della sentenza può consistere in un sintetico riferimento al punto di fatto o di diritto ritenuto risolutivo ovvero, se del caso, ad un precedente conforme”.

Due considerazioni al riguardo.

Innanzitutto in queste ipotesi il giudice “decide”, e non “può decidere”, con sentenza in forma semplificata. Significa che il c.p.a. impone (e non facoltizza) di decidere con modalità semplificata; si tratta quindi di obbligo del giudice.

In secondo luogo la sentenza in forma semplificata deve ritenersi sempre consentita al giudice amministrativo, e non solo nei casi indicati al citato art. 74.

Al di fuori delle specifiche ipotesi in cui il giudice deve (e non può) decidere con sentenza in forma semplificata (come nel giudizio di ottemperanza, nel rito dell’accesso ai documenti amministrativi e nei ricorsi avverso il silenzio ex, rispettivamente, artt. 114, comma 3, 116, comma 4, e 117, comma 2, c.p.a.), è sempre consentito in sentenza adottare le formule del “premesso che”, “considerato che” e “ritenuto che”. L’importante è osservare i contenuti minimi della sentenza previsti dall’art. 88, comma 2, c.p.a., tra cui vi è “la concisa esposizione dei motivi in fatto e in diritto della decisione, anche con rinvio a precedenti cui intende conformarsi” (lett. d).

Ne conseguono due domande:

1. a) è consentito al giudice amministrativo prescindere dalle questioni di irricevibilità, inammissibilità e improcedibilità e affrontare direttamente il merito respingendo (ma non certo accogliendo) il ricorso?;
2. b) in questo modo si attua il principio di effettività della tutela giurisdizionale di cui all’art. 1 c.p.a., affermato in attuazione di norme e principi della Costituzione e del diritto europeo?

Senza dubbio, prescindendo dalle dette questioni di rito e respingendo il ricorso nel merito si fa “giustizia sostanziale”. Ossia si spiega perché la pretesa azionata non può avere soddisfazione siccome infondata, indipendentemente dall’esame delle questioni che non consentirebbero proprio l’esame nel merito. E in questo modo si dà riposta esaustiva, anche se non satisfattiva,  alla domanda di giustizia.

Tuttavia alcune volte il giudice di primo grado, anche nella conclamata ricerca dell’effettività della tutela giurisdizionale, affronta assieme tutte le questioni, di rito e di merito. Così si vedono sentenze in cui il ricorso viene ritenuto irricevibile, improcedibile, inammissibile e anche infondato nel merito. Ma tutto questo ha un senso?

Certamente no, dato che, per ragioni di economia processuale, non serve statuire che il ricorso non potrebbe proprio avere ingresso all’esame del merito e poi comunque egualmente esaminarlo nel merito. È sufficiente rilevarne l’infondatezza a prescindere dall’esame delle questioni preliminari, che possono essere assorbite.

Diversamente si provoca soltanto un inutile allungamento del contenuto dell’eventuale atto di appello, poiché il ricorrente di primo grado dovrà articolare i motivi di impugnazione relativamente prima alle questioni di rito e dopo alle questioni di merito. Allora è meglio respingere unicamente il ricorso nel merito prescindendo dalle questioni di ricevibilità, ammissibilità e procedibilità. Si semplifica il contenuto dell’appello poiché il soccombente dovrà soltanto contestare il merito. Sarà semmai l’amministrazione, a discrezione ed entro termini previsti a pena di decadenza, a dover riproporre le eccezioni dichiarate assorbite o non esaminate nella sentenza di primo grado (ossia, ex art. 101, comma 2, c.p.a., “con memoria depositata a pena di decadenza entro il termine per la costituzione in giudizio”).

5. Rimessione al giudice di primo grado.

Ai sensi dell’art. 105, comma 1, c.p.a., “Il Consiglio di Stato rimette la causa al giudice di primo grado soltanto se è mancato il contraddittorio, oppure è stato leso il diritto di difesa di una delle parti, ovvero dichiara la nullità della sentenza, o riforma la sentenza o l’ordinanza che ha declinato la giurisdizione o ha pronunciato sulla competenza o ha dichiarato l’estinzione o la perenzione del giudizio.

Si tratta di ipotesi eccezionali, solo in presenza delle quali il giudice di appello deve rimettere al primo giudice, dovendo altrimenti ritenere la causa in base al principio del carattere devolutivo dell’appello.

Di interesse immediato sono le prime tre e diverse ipotesi di rimessione della causa al giudice di primo grado, che chiaramente costituisce un obbligo, e non una facoltà, del giudice di appello:

1. a) mancanza del contraddittorio;
2. b) lesione del diritto di difesa;
3. c) nullità della sentenza.

Al riguardo il Consiglio di Stato, con le sentenze dell’ad. plen., 30 luglio 2018, nn. 10 e 11, aveva affermato i seguenti principi:

1. a) “L’erronea dichiarazione di irricevibilità, inammissibilità o improcedibilità del ricorso di primo grado non costituisce, di per sé, un caso di annullamento con rinvio, in quanto la chiusura in rito del processo, per quanto erronea, non determina, ove la questione pregiudiziale sia stato oggetto di dibattitto processuale, la lesione del diritto di difesa, né tanto meno un caso di nullità della sentenza o di rifiuto di giurisdizione”;
2. b) “Costituisce un’ipotesi di nullità della sentenza che giustifica l’annullamento con rinvio al giudice di primo grado il difetto assoluto di motivazione. Esclusa qualunque rilevanza del semplice difetto di “sufficienza” della motivazione”, tale anomalia si identifica, oltre che nella mancanza assoluta di motivi sotto l’aspetto materiale e grafico, nel contrasto irriducibile tra affermazioni inconciliabili, nella motivazione meramente assertiva, tautologica, apodittica oppure obiettivamente incomprensibile: quando, cioè, le anomalie argomentative sono di gravità tale da collocare la motivazione al di sotto del “minimo costituzionale” di cui all’art. 111, comma 5, Cost.”.

In sintesi:

1. aa) l’erronea dichiarazione di irricevibilità, inammissibilità o improcedibilità del ricorso di primo grado non costituisce, di per sé, un caso di annullamento con rinvio;
2. ab) tuttavia il difetto assoluto di motivazione comporta la nullità della sentenza e impone la rimessione al primo giudice;
3. ac) il difetto assoluto di motivazione non sussiste solo quando mancano i motivi, ma anche quando la motivazione vi è ma è affetta da anomalie così gravi da collocarla “al di sotto del “minimo costituzionale” di cui all’art. 111, comma 5, Cost.”; elencandone poi una casistica.

Tuttavia, se si va a leggere il richiamato comma dell’art. 111 Cost. (che in realtà è il sesto e non il quinto), lo stesso dispone solo che “Tutti i provvedimenti giurisdizionali devono essere motivati”; prevedendo così un obbligo generale ma senza individuare alcuna graduazione, o scala di valori, per identificare il “minimo costituzionale”.

E allora si incomincia ad entrare in un campo incerto, poiché se la linea di confine in questo modo ipotizzata non è bene marcata diventa difficile individuare i casi in cui la motivazione sia al di sotto del minimo, con conseguente obbligo del giudice di appello di rimettere in primo grado, e quelli in cui, standone al di sopra, il giudice deve invece ritenere la causa.

Si giunge così alle recenti sentenze del Consiglio di Stato, ad. plen., 20 novembre 2024, n. 16 e 15 luglio 2025, n. 10.

La sentenza n. 16/2024 afferma il seguente principio di diritto, a integrazione di (e in raccordo con) quanto statuito dalle citate sentenze nn. 10 e 11 del 2018, con riguardo alle ipotesi di “nullità della sentenza”:

“l’art. 105, comma 1, c.p.a., nella parte in cui prevede che il Consiglio di Stato rimette la causa al giudice di primo grado se dichiara la nullità della sentenza, si applica anche quando la sentenza appellata abbia dichiarato inammissibile il ricorso di primo grado, errando palesemente nell’escludere la legittimazione o l’interesse del ricorrente”.

Innanzitutto non viene seguita la tesi che era stata portata all’esame dell’adunanza plenaria dal giudice remittente [nella specie il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana (CGA), che l’aveva fatta propria riproponendo gli stessi contenuti di una precedente sentenza di remissione sulla quale poi la plenaria aveva deciso con la citata sentenza n. 11/2018[2]]; secondo cui in ogni caso di erronea dichiarazione di irricevibilità, improcedibilità e inammissibilità del ricorso si verificherebbe una lesione del diritto di difesa.

Diversamente opinando si sarebbe affermato un paradosso. La questione preliminare viene esaminata dal giudice funditus, le parti si sono difese sulla stessa ma il giudice ha sbagliato nel fermarsi al preliminare anziché esaminare il merito. E allora solo per questo si è verificata una lesione del diritto di difesa; oltre a non avere consentito al ricorrente l’esame del merito nel doppio grado di giudizio. Quasi come se esistesse un diritto ad avere una sentenza nel merito, oltre al diritto del doppio grado nel merito; e se il diritto non viene soddisfatto si verifica una lesione del diritto di difesa. Siamo quasi in una situazione di difficile connessione logica tra premesse e loro conseguenze.

Non è configurabile un diritto a una decisione nel merito della causa, per la semplice circostanza che, come si è detto, esistono i presupposti processuali e le condizioni dell’azione, entrambi elementi necessari per consentire al giudice adito di pronunciare nel merito della controversia. Tanto è vero che un diritto siffatto si può configurare solo “nel rispetto delle norme processuali” (in tal senso Cons. Stato, sez. VI, 23 settembre 2025, n. 7480).

Né il doppio grado di giudizio comporta necessariamente l’esame del merito nei due gradi. Lo si vede in maniera eclatante nelle varie ipotesi in cui il giudice di appello dichiara il gravame irricevibile, inammissibile o improcedibile, non violando, solo per questo, il principio del doppio grado.

Si può invece rientrare nell’ipotesi della “nullità della sentenza” di cui all’art. 105, comma 1, c.p.a., spostando l’ottica verso la motivazione.

Nella citata sentenza dell’ad. plen. n. 16/2024, con riferimento al caso in cui il giudice di appello verifichi l’erronea dichiarazione di inammissibilità del ricorso, si afferma che possono darsi quattro distinte ipotesi:

(a) decisioni di inammissibilità, che hanno omesso l’esame del merito inteso come fatti di causa, ossia decisioni che non prendono in considerazione la specifica situazione fattuale;

(b) decisioni di inammissibilità, che non esaminano il merito inteso come motivi di ricorso;

(c) decisioni con doppia motivazione, in rito e in merito, che, pur dichiarando inammissibile un ricorso, esaminano comunque i motivi di ricorso;

(d) decisioni di inammissibilità in cui la declaratoria di inammissibilità è il risultato di una disamina di tutti o di alcuni motivi di ricorso.

Nella terza e quarta ipotesi, statuisce la plenaria, vi è stato comunque, da parte del primo giudice, un esame dei motivi di ricorso, che, anche se solo parziale, non giustifica un annullamento con rinvio, in ragione dell’effetto devolutivo dell’appello come si desume anche dall’art. 101, comma 2, c.p.a.

L’elencazione elaborata dalla plenaria ha solo un significato di tipo esemplificativo. La sostanza è che, se la declaratoria di inammissibilità del ricorso è erronea, non sono stati esaminati nemmeno parzialmente i motivi del ricorso e l’errore è palese, si verifica un’ipotesi di nullità della sentenza che obbliga il giudice di appello a rimettere al giudice di primo grado.

Il principio di diritto così affermato viene poi esteso anche alla palese erronea declaratoria di improcedibilità del ricorso ad opera di Cons. Stato, ad. plen., n. 10/2025, che afferma il seguente principio di diritto:

“l’art. 105, comma 1, del c.p.a., nella parte in cui prevede che il Consiglio di Stato rimette la causa al giudice di primo grado se dichiara la nullità della sentenza, si applica anche quando la sentenza appellata abbia dichiarato improcedibile il ricorso di primo grado, errando palesemente nell’escludere la permanenza dell’interesse del ricorrente”. In più si aggiunge l’ulteriore precisazione: “Il principio di diritto così enunciato, al pari di quello affermato dalla sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 16 del 2024, trova applicazione anche nei giudizi pendenti”. E quindi il principio è immediatamente operativo, non potendo seguirsi le regole dell’overruling.

6. Conseguenze.

Le due ultime sentenze della plenaria si sono occupate della palese erronea declaratoria di inammissibilità, prima, e di improcedibilità, dopo, del ricorso di primo grado. Naturalmente i principi affermati sono di per sé estensibili all’ipotesi della palese erronea declaratoria di irricevibilità.

A questo punto il carattere palese, o meno, dell’erronea declaratoria da parte del Tar diviene spartiacque, per il Consiglio di Stato, tra l’obbligo di rimettere al primo giudice e il ritenere la causa. E necessita di una motivazione ad hoc.

Ma quando un errore può dirsi palese?

Se si digita “errore palese significato” su Google, si legge: <<un errore palese è un errore chiaro, evidente, manifesto e facilmente riconoscibile da chiunque, che non richiede un’analisi approfondita per essere individuato, manifestandosi con evidenza e chiarezza. È un errore così ovvio da essere quasi lampante, quasi “palpabile” nella sua immediatezza>>.

Una siffatta definizione si adatta anche alla nostra ipotesi, malgrado si verta in un campo giuridico. È necessario però, per rimettere al primo giudice, che il giudice di appello non si limiti ad accertare l’erronea declaratoria ma motivi espressamente sul carattere palese dell’errore.

Si può ora passare a considerare l’effetto delle sentenze della plenaria nn. 16/2024 e 10/2025 sulla giurisprudenza dei Tar.

Una domanda consegue necessariamente. In questo modo i Tar sono incentivati a decidere sempre nel merito, ovviamente ove questo si riveli infondato?

Senza dubbio. Nella necessaria dialettica tra giudice di primo grado e giudice di appello, in caso di infondatezza del ricorso i Tar saranno portati sempre di più a superare le questioni di rito e a rigettare la pretesa azionata:

1. a) sia se ciò venga fatto con la tecnica dell’obiter dictum;
2. b) sia se ciò sia l’esito di un percorso argomentativo che elide l’esame delle questioni della sussistenza dei presupposti processuali e delle condizioni dell’azione.

Tuttavia dall’esperienza pratica del secondo grado emerge che la molteplicità dei motivi e la complessità delle questioni inducono sovente il giudice di primo grado a fermarsi sulle questioni preliminari, senza affrontare il merito. È evidente, oltre che lapalissiano, che è meno defatigante dichiarare un ricorso inammissibile o improcedibile anziché ritenere infondati plurimi motivi di ricorso.

Una domanda finale.

Le due recenti sentenze della plenaria incidono sui principi di effettività della tutela giurisdizionale, del giusto processo e della sua ragionevole durata (principi generali della giurisdizione amministrativa ai sensi degli artt. 1 e 2 c.p.a.)?

La risposta, in senso negativo, la si trova sufficientemente argomentata nella citata sentenza dell’ad. plen. n 16/2024.

Quanto, in particolare, all’effettività della tutela giurisdizionale, al ricorrente interessa in via primaria che il proprio ricorso venga alla fine accolto, in primo e unico grado o in appello, conseguendo il bene della vita auspicato. Ma è indubbio che un completo esame nel merito della pretesa sin dal primo grado sia maggiormente idoneo ad assicurare una tutela effettiva. E comunque l’effettività della tutela non può ritenersi esigenza recessiva rispetto al principio della ragionevole durata del processo.

7. Recenti applicazioni pratiche da parte della giurisprudenza del giudice di appello.

L’esame di alcune recenti applicazioni pratiche da parte della giurisprudenza del Consiglio di Stato e del CGA sono utili per capire “lo stato dell’arte” dell’attuazione dei principi affermati dalle sentenze dell’adunanza plenaria.

Il Consiglio di Stato, con la sentenza della sez. VI, 23 settembre 2025, n. 7480, ha così statuito:

<<13. Riscontrata la fondatezza dei motivi di ricorso in appello e dunque l’erroneità della declaratoria di inammissibilità del ricorso di primo grado, il Collegio evidenzia di non ravvisare i presupposti per la rimessione della causa al T.A.R. ex art. 105 c.p.a., non riscontrandosi in questo caso un errore di carattere palese nella declaratoria di insussistenza della legittimazione e dell’interesse a ricorrere degli odierni appellanti, del tipo di quello individuato dalle recenti Adunanze plenarie 16/2024 e 10/2025; ovvero un errore ricavabile da una motivazione apparente o riferibile a circostanze non pertinenti, tale quindi da denotare con ogni evidenza una conoscenza approssimativa o molto lacunosa dei fatti di causa. Insomma una situazione nella quale manchi in radice quella condizione minima richiesta già dalla dottrina più risalente quando osservava, all’alba del Novecento, che “per trattenere e decidere il merito, occorre che la decisione stessa per quanto viziata in punto di diritto costituisca una base valida in fatto”.

14. Una situazione, al punto “grave”, che in questo caso non si ravvisa, il che comporta il dovere del Collegio di ritenere la causa ed esaminare il merito del ricorso introduttivo del giudizio>>.

Quindi si motiva sul carattere non palese dell’errore che, conseguentemente, comporta che la sentenza impugnata non può essere dichiarata nulla e il giudice di appello deve ritenere la causa.

In modo diverso ragiona il CGA con la sentenza 2 ottobre 2025, n. 732.

Si accerta l’erroneità della declaratoria di inammissibilità del ricorso da parte del Tar, che invece era ammissibile per avere il ricorrente interesse all’impugnazione. Ma, richiamando Cons. Stato, ad. plen., n. 16/2024, si ritiene che ciò comporti l’annullamento della sentenza con rinvio al primo giudice ex art. 105 cpa, <<rientrando la presente fattispecie tra le ipotesi di “nullità della sentenza”>>, dato che “il primo giudice, senza esaminare alcun motivo di ricorso, ha pronunciato una sentenza in rito erronea nell’aver ritenuto insussistente l’interesse al ricorso”.

Ma, come si è osservato, l’errore deve essere palese e al riguardo il CGA non dice alcunché.

Di interesse Cons. Stato, sez. V, 31 ottobre 2025, n. 8482.

Il Tar del Lazio[3] aveva ritenuto inammissibile, per carenza di interesse ad agire, il ricorso presentato da alcuni proprietari di abitazioni limitrofe avverso i provvedimenti con cui Roma Capitale aveva disposto la chiusura al traffico veicolare di un tratto di strada, nei giorni feriali dal lunedì al venerdì, a beneficio degli edifici della Corte dei Conti e del personale (magistratuale e amministrativo) ivi operante. Il Tar affermava che “gli odierni ricorrenti non hanno fornito alcuna allegazione dell’esistenza – in uno alla vicinitas – anche di un reale e concreto pregiudizio potenzialmente discendente dagli atti impugnati” e che “non hanno contestualizzato il pregiudizio che essi riceverebbero a seguito dell’interdizione al traffico del breve tratto stradale in questione”.

Il Consiglio di Stato ha ritenuto, invece, che la prova del pregiudizio fosse stata sufficientemente fornita dalla circostanza di risiedere nelle vicinanze oltre che in una zona notoriamente critica con riguardo alla possibilità di parcheggiare. E ha affermato, preliminarmente, che, “come si desume chiaramente dal ricorso e dalla documentazione depositata nel giudizio di primo grado, … parte appellante è portatore di un interesse concreto al ricorso, con conseguente erroneità sul punto della statuizione del giudice di prime cure”. Poi ha così concluso: “Atteso che il Tribunale ha erroneamente dichiarato inammissibile il ricorso di primo grado e tenuto conto che l’interesse ad agire era chiaramente desumibile dagli atti di causa, il Collegio accoglie l’appello e, per l’effetto, in applicazione del principio espresso dalla decisione dell’Adunanza Plenaria di questo Consiglio n. 16 del 2024, dispone l’annullamento della sentenza impugnata con rinvio al giudice di primo grado, ai sensi dell’art. 105 c.p.a.”.

A questo punto il discorso si sposta sulla sufficienza della motivazione in ordine al carattere palese dell’errore. Basta rilevare che “l’interesse ad agire era chiaramente desumibile dagli atti di causa” o serve qualcosa di più?

E qui entriamo nella linea di confine di cui si è detto, che, per rimettere al giudice di primo grado, non solo deve essere tracciata ma anche sufficientemente motivata.

8. Conclusioni.

In conclusione, si sono visti punti fermi, domande e incertezze.

È il volto fascinoso e avvincente del diritto. Che non lascia mai sazi, ma che spinge a capire e ad approfondire nella ricerca della soluzione dei problemi.

Le incertezze non mancano, ma servono a perseguire il loro superamento verso nuove certezze.

E non mancano i momenti in cui, quando uno meno se lo aspetta, il diritto stupisce, portando all’adozione di tecniche innovative a fini di tutela nelle modalità di soluzione delle controversie. Il che poi è il compito primario del giudice: risolvere controversie in tempi adeguati e dando ragione a chi spetta secondo diritto.

Tenendo comunque sempre presente che “la giustizia non è di questo mondo”.

[1] Lo scritto riprende l’intervento introduttivo svolto nel corso di formazione organizzato dall’Ufficio studi e formazione della Giustizia amministrativa, in collaborazione con l’Università Ca’ Foscari di Venezia, su “Legittimazione a ricorrere ed interesse a impugnare nel processo amministrativo”. Il corso si è tenuto a Venezia nei giorni 13 e 14 novembre 2025 e l’autore ha introdotto e moderato la seconda sessione del primo giorno.

[2] Il riferimento è alle sentenze non definitive del CGA 16 agosto 2024, n. 652 e 17 aprile 2018, n. 223, che avevano rimesso alla plenaria la seguente questione di diritto: <<se l’annullamento della sentenza di inammissibilità (o di improcedibilità) del ricorso, disvelando che l’omessa trattazione del merito della causa in primo grado ha determinato una ingiusta compressione e dunque una “lesione del diritto di difesa” del ricorrente – lesione che verrebbe ulteriormente perpetrata, per la sottrazione alla sua disponibilità di un grado di giudizio, ove la causa fosse trattata (nel merito) direttamente dal giudice d’appello – non determini la necessità di rimettere la causa, ai sensi dell’art. 105, comma 1, c.p.a., al giudice di primo grado>>. Aggiungendo alla sentenza n. 223/2018, da parte della sentenza n. 652/2024, il seguente ulteriore periodo: <<e ciò, quantomeno, allorché la declaratoria di inammissibilità (o di improcedibilità) del ricorso, nella sua interezza, sia avvenuta ex ante e a prescindere dall’esame, seppur parziale, dei motivi dedotti dalla parte…>>.

[3] Sez. seconda, 25 ottobre 2024, n. 18689.

L'articolo Legittimazione a ricorrere ed interesse a impugnare nel processo amministrativo proviene da Giustamm.

Carmine Volpe – Presidente aggiunto del Consiglio di Stato e direttore dell’Ufficio studi e formazione della giustizia amministrativa

SOMMARIO: 1. Introduzione. 2. La collocazione nel codice dei contratti pubblici. 3. Il collegio consultivo tecnico e il correttivo. 4. Natura e funzione. 5. La normativa transitoria. 6. Le novità. 7. Le decisioni del CCT. 8. Scioglimento del CCT. 9. Pregi. 10. Criticità. 11. Conclusioni.

1. Introduzione.

L’entrata in vigore del correttivo al codice dei contratti pubblici (il d.lgs. 31 dicembre 2024, n. 209, dal titolo “Disposizioni integrative e correttive al codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36”) e le prime applicazioni pratiche danno lo spunto per soffermarsi su “lo stato dell’arte” del collegio consultivo tecnico (d’ora innanzi anche “CCT”) e svolgere alcune considerazioni e riflessioni[1].

Innanzitutto il CCT va inquadrato nella fase dell’esecuzione contrattuale, laddove, a differenza della fase procedurale tesa alla scelta del contraente e salvo casi eccezionali (ad es. la revisione dei prezzi), si è al di fuori dell’esercizio del potere e in presenza di diritti soggettivi; di conseguenza, le relative controversie sono devolute alla giurisdizione del giudice ordinario.

Per comprendere la genesi del CCT, il punto di partenza è senza dubbio l’art. 1, commi 1 e 3, codice contratti pubblici (d’ora in poi “codice”), secondo cui:

“1. Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti perseguono il risultato dell’affidamento del contratto e della sua esecuzione con la massima tempestività e il migliore rapporto possibile tra qualità e prezzo, nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza.

…

3. Il principio del risultato costituisce attuazione, nel settore dei contratti pubblici, del principio del buon andamento e dei correlati principi di efficienza, efficacia ed economicità. …”.

Ossia, è il principio del risultato – che, assieme agli altri due principi della fiducia e dell’accesso al mercato, costituisce criterio prioritario nell’interpretazione e nell’applicazione delle disposizioni del codice (artt. 2, 3 e 4 codice) – a costituire ragione dell’esistenza del CCT. Il quale diviene un istituto strumentale, poiché finalizzato a consentire che l’esecuzione contrattuale avvenga “con la massima tempestività e il migliore rapporto possibile tra qualità e prezzo”; il che vuol dire realizzazione dell’opera, o esecuzione del servizio e della fornitura, entro i tempi programmati e nel budget considerato o comunque entro scostamenti ammissibili dello stesso.

Che poi il principio del risultato, in quanto esso stesso attuazione del principio del buon andamento – il quale trova la sua fonte primaria nell’art. 97, comma secondo, Cost. – e dei principi generali dell’attività amministrativa di cui all’art. 1 l. 7 agosto 1990, n. 241[2], come ci dice lo stesso art. 1, comma 3, del codice, sia pleonastico in quanto immanente nell’ordinamento giuridico, ci porterebbe ad affrontare nuovi percorsi allontanandosi dal tema in esame.

Premesso che il perseguimento del risultato da parte dell’azione amministrativa è divenuto centrale – anzi obbligato al fine di conseguire i finanziamenti europei – con l’avvento del piano nazionale di ripresa e resilienza (PNRR), per ora interessa sottolineare che, come ritenuto dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato[3], il principio del risultato non è una novità assoluta del codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 36/2023, con la conseguenza che esso non si può applicare solo a decorrere dall’entrata in vigore del decreto medesimo. Va comunque tenuto presente che ormai il principio del risultato è considerato un connotato distintivo del nuovo codice del 2023, quasi fosse un elemento performante di tutta la nuova normativa. Scoprire che, invece, così non è potrebbe deludere gli estimatori del codice, per i quali è importante continuare a credere nelle certezze acquisite.

In fin dei conti nella fase dell’esecuzione, ossia quella del rapporto, l’intervento pubblico dovrebbe essere realizzato sempre nei tempi programmati e in modo tecnicamente perfetto, oltre che nel rispetto delle regole che disciplinano il ciclo di vita dell’intervento stesso[4]. Comunque questo dovrebbe essere il trend. Se il principio del risultato è immanente nel sistema non c’era bisogno di affermarlo. L’avere assunto tutto questo quasi a comandamento solenne nell’art. 1 del codice del 2023 acquisisce un aspetto a dir poco paradossale o fa pensare che, forse, vi era l’esigenza di ricordare qualcosa di cui ci si era dimenticati.

2. La collocazione nel codice dei contratti pubblici.

La disciplina del CCT si colloca nel titolo II (“I rimedi alternativi alla tutela giurisdizionale”) della parte I (“Del contenzioso”) del libro V del codice. Il titolo II comprende gli artt. da 210 a 220 che disciplinano:

– l’accordo bonario per i lavori, nonché per i servizi e le forniture (artt., rispettivamente, 210 e 211);

– la transazione (art. 212);

– l’arbitrato (artt. 213 e 214);

– il CCT (artt. da 215 a 219);

– i pareri di precontenzioso dell’Anac (art. 220).

Per cui il CCT si pone come rimedio alternativo al giudice nella fase dell’esecuzione contrattuale; giudice che, come detto, è il quello ordinario.

Non si tratta però di un’alternatività nel vero senso della parola, come nel caso dell’arbitrato, laddove la devoluzione agli arbitri è alternativa all’azione innanzi al giudice ordinario, che non è consentita se non in caso di impugnativa del lodo. Nel CCT, invece, si verifica una vera alternativa al giudice ordinario nell’ipotesi in cui la determina del collegio venga ritenuta satisfattiva dalle parti; altrimenti il giudice resta sempre quello a cui va devoluta la decisione della controversia che sorge nell’esecuzione contrattuale.

3. Il collegio consultivo tecnico e il correttivo.

Numerose e notevoli sono le modifiche apportate alle norme sul CCT dal correttivo, in una cornice che evidenzia alcune criticità tipiche della produzione normativa italiana del terzo millennio.

In primo luogo il diluvio normativo, ossia la frenetica e continua modificazione delle regole in un campo, quale quello dei contratti pubblici, che avrebbe assoluto bisogno di certezza, chiarezza e stabilità.

Per la sesta volta, in meno di nove anni a partire dal codice del 2016 (il d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50), si ridisegnano natura e caratteri del CCT.

Il quale era stato previsto per la prima volta dalla codificazione del 2016 (all’art. 207), era stato poi eliminato dall’art. 121 d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56, nuovamente disciplinato dall’art. 1, commi 11, 12, 13 e 14, d.l. 18 aprile 2019, n. 32 (così detto decreto sblocca cantieri), convertito, con modificazioni, dalla l. 14 giugno 2019, n. 55, poi abrogato dall’art. 6, comma 9, d.l. 16 luglio 2020, n. 76, convertito, con modificazioni, dalla l. 11 settembre 2020, n. 120; che aveva contestualmente introdotto una disciplina simile a quella del nuovo codice del 2023, sia pure in via solo temporanea ossia sino al 30 giugno 2023[5]. Poi è intervenuta la disciplina di cui al d.lgs. n. 36/2023, sulla quale si è innestato il correttivo di cui al d.lgs. n. 209/2024.

Il testo del correttivo, che è entrato in vigore il 31 dicembre 2024, ossia il giorno stesso della sua pubblicazione nella GU, modifica gli artt. da 215 a 219 del d.lgs. n. 36/2023, sostituisce interamente l’allegato V.2 e precisa che, nelle more dell’adozione delle nuove linee guida, deputate a definire i parametri per la determinazione “dei compensi e delle spese non aventi valore remunerativo (…), prevedendone l’erogazione, secondo un principio di gradualità” e “del compenso della segreteria tecnico amministrativa”, continuano ad applicarsi le linee guida approvate con decreto del Ministro delle infrastrutture e delle mobilità sostenibili 17 gennaio 2022, n. 12 (così dette linee guida M.I.M.S.), ancorché per la sola parte relativa alla determinazione dei compensi (art. 1, comma 6, ultimo periodo, allegato V.2).

E qui è evidente l’ulteriore criticità, consistente nel disporre l’immediata entrata in vigore di tutta una serie di norme che impattano su oltre un terzo del contenuto del codice dei contratti pubblici, quasi si trattasse di un decreto-legge, senza concedere il tempo minimo necessario affinché le modifiche possano essere comprese, assimilate e conseguentemente applicate in modo corretto dai destinatari (in primis, stazioni appaltanti e imprese).

Così la disciplina del CCT al momento è data:

1. a) dagli artt. da 215 a 219 del codice dei contratti pubblici del 2023, come modificati dal correttivo;
2. b) dagli otto articoli del nuovo allegato V.2, come sostituito dal correttivo;
3. c) dalla norma transitoria di cui all’art. 225-bis, comma 5, del codice, inserita dal correttivo;
4. d) dalle linee guida del citato D.M. n. 12/2022, che hanno applicazione residuale solo nella parte relativa alla determinazione dei compensi;
5. e) dall’art. 6, comma 7-bis, del d.l. n. 76/2020, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 120/2020 e successive modificazioni, per gli importi massimi della parte fissa del compenso del CCT (richiamato dall’art. 1, comma 4, allegato V.2).

Infine un’ulteriore criticità dovuta alla tecnica normativa.

L’allegato V.2 del d.lgs. n. 36/2023 viene sostituito interamente senza la consueta tecnica della novella (art. 94, comma 1, d.lgs. n. 209/2024). Ma una gran parte del nuovo testo dell’allegato non è altro che la riproduzione delle norme del precedente allegato. Così che all’utente è rimesso un incombente inziale di non poco conto; capire, ponendo a raffronto i testi, quali sono le norme nuove e quali, invece, quelle che sono state semplicemente riprodotte.

In un futuro prossimo, di cui ancora non si vede l’orizzonte, dovranno essere adottate apposite linee guida “con decreto del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, previo parere conforme del Consiglio superiore dei lavori pubblici” per definire:

– con riguardo al collegio, “i parametri per la determinazione dei compensi e delle spese non aventi valore remunerativo che devono essere rapportati al valore del contratto e alla complessità dell’opera, nonché all’esito e alla durata dell’impegno richiesto e al numero e alla qualità delle determinazioni assunte, prevedendone l’erogazione secondo un principio di gradualità”;

– “anche i parametri per la determinazione del compenso della segreteria tecnico amministrativa” (art. 1, comma 6, allegato V.2).

4. Natura e funzione.

Il CCT, come detto, costituisce uno dei metodi di risoluzione alternativa delle controversie.

Funzione principe è quella della prevenzione e rapida risoluzione delle controversie e delle dispute tecniche suscettibili di insorgere nel corso dell’esecuzione di un contratto pubblico (art. 215, comma 1, codice).

Ma svolge anche una funzione di mediazione e conciliazione, “comunque finalizzata alla scelta della migliore soluzione per la celere esecuzione dell’opera a regola d’arte”, se la pronuncia assume valore di lodo contrattuale (art. 215, comma 2, secondo periodo, codice).

La legge definisce il CCT organo terzo con indipendenza di giudizio e di valutazione. Ai sensi dell’art. 215, comma 1, codice, modificato dal correttivo:

“1. Per prevenire le controversie o consentire la rapida risoluzione delle stesse o delle dispute tecniche di ogni natura che possano insorgere nell’esecuzione dei contratti, ciascuna parte può chiedere la costituzione di un collegio consultivo tecnico, formato secondo le modalità di cui all’allegato V.2 in modo da garantire l’indipendenza di giudizio e valutazione. Per i lavori diretti alla realizzazione delle opere pubbliche, incluse quelle realizzate tramite contratti di concessione o di partenariato pubblico-privato, di importo pari o superiore alle soglie di rilevanza europea la costituzione del collegio è obbligatoria”.

Ma è davvero così?

In tale prospettiva, contraddittoria appare la previsione dell’art. 1, comma 2, allegato V.2, che consente di nominare anche soggetti individuati “tra il proprio personale dipendente ovvero tra persone a esse legate da rapporti di lavoro autonomo o di collaborazione anche continuativa”. Come si fa a garantire l’indipendenza di giudizio e di valutazione se le parti possono nominare anche loro dipendenti? Il che avviene frequentemente nei CCT in cui la stazione appaltante è l’Anas s.p.a., laddove i componenti dipendenti della stessa, anche in numero di due, si trovano in evidente difficoltà oggettiva nell’assumere decisioni penalizzanti della posizione del loro datore di lavoro.

Alcune volte accade che i componenti del CCT non riescano a distaccarsi dalle tesi sostenute dalla parte che li ha nominati, con la conseguenza che un organo concepito come collegiale, con tutti i vantaggi della collegialità – soprattutto nell’approfondimento delle decisioni e nell’approccio finale alle stesse – diviene un organo monocratico dato che alla fine decide il presidente (con una maggioranza di 3 a 2). Il quale viene a trovarsi in una posizione difficile e delicata, mentre l’indipendenza di giudizio e di valutazione dovrebbe condurre tendenzialmente verso decisioni prese all’unanimità[6].

5. La normativa transitoria.

L’art. 224, comma 1, d.lgs. n. 36/2023, non modificato dal correttivo, prevede che “Le disposizioni di cui agli articoli da 215 a 219 si applicano anche ai collegi già costituiti ed operanti alla data di entrata in vigore del codice”.

Tuttavia, ai sensi dell’art. 225-bis, comma 5, codice, inserito dal correttivo, ”Le disposizioni di cui agli articoli da 215 a 219 e all’allegato V.2, la cui entrata in vigore coincide con la data di entrata in vigore della presente disposizione si applicano, in assenza di una espressa volontà contraria delle parti, anche ai collegi già costituiti ed operanti alla medesima data, ad eccezione di quelli relativi ai contratti di servizi e forniture già costituiti alla data di entrata in vigore della presente disposizione.

Ciò vuol dire che le novità in tema di CCT introdotte dal correttivo:

1. a) si applicano ai collegi che si costituiscono dopo il 31 dicembre 2024 (per il momento di costituzione del collegio si veda l’art. 3, comma 2, primo periodo, allegato V.2, secondo cui “Il CCT si intende costituito al momento dell’accettazione dell’incarico da parte del presidente senza che vi sia la necessità di ulteriori formalizzazioni degli incarichi rispetto all’atto di nomina dei membri del Collegio”;
2. b) non si applicano ai collegi relativi ai contratti di servizi e forniture già costituiti al 31 dicembre 2024;
3. c) si applicano ai collegi relativi ai contratti di lavori già costituiti al 31 dicembre 2024 in assenza di una espressa volontà contraria delle parti e quindi anche in caso di silenzio delle stesse;
4. d) non si applicano ai collegi relativi ai contratti di lavori già costituiti al 31 dicembre 2014 in caso di volontà contraria manifestata da entrambe le parti. In tal senso si è espresso l’Osservatorio del CCT, istituito presso il Consiglio superiore dei lavori pubblici, con il parere reso il 24 marzo 2025 con il n. 1, che ha ritenuto a tal fine non sufficiente la volontà espressa solo da una parte.

Al fine di pervenire a una rapida definizione della normativa da applicare al CCT, questione di non poco conto date le numerose modifiche in materia, alcuni collegi si sono orientati nel senso di concedere termine alle parti per manifestare la volontà al riguardo.

Resta la peculiarità di una normativa di legge che fa derivare l’applicazione o meno delle nuove norme sul CCT dalla volontà delle parti. Il che si può spiegare solo con l’origine pattizia del CCT che, di norma, trova la sua fonte in un accordo (si veda in particolare l’art. 1, comma 2, allegato V.2 sulla nomina dei componenti del CCT).

6. Le novità.

Il correttivo ha introdotto una lett. i-bis al comma 3 dell’art. 141, comma 3, del codice dei contratti pubblici, con cui è stato chiarito che l’istituto trova applicazione anche in relazione ai contratti strumentali delle stazioni appaltanti, degli enti concedenti, delle imprese pubbliche e dei soggetti titolari di diritti speciali o esclusivi operanti nei settori speciali.

Sempre il correttivo ha previsto l’obbligatorietà della costituzione del CCT solo per i lavori pubblici di importo pari o superiore alle soglie di rilevanza europea (artt. 215, comma 1, e 216, comma 1, codice come modificato dal correttivo).

Ha, quindi, eliminato l’obbligo di costituzione del CCT per i contratti pubblici di forniture e servizi sopra il milione di euro. Per cui la costituzione del CCT, nelle pubbliche forniture e nei pubblici servizi, è ora sempre facoltativa.

A queste ipotesi di CCT facoltativo, si aggiunge quella (peculiare) del CCT ante operam, formato da tre componenti e incaricato di “risolvere problemi tecnici o giuridici di ogni natura suscettibili di insorgere anche nella fase antecedente alla esecuzione del contratto, ivi comprese le determinazioni delle caratteristiche delle opere e le altre clausole e condizioni del bando o dell’invito, nonché la verifica del possesso dei requisiti di partecipazione e dei criteri di selezione e di aggiudicazione”. L’istituto, già conosciuto nel sistema previgente, è costituito a scelta delle stazioni appaltanti e degli enti concedenti tramite il RUP (art. 218 del codice).

L’art. 218 del codice non ha subito modifiche da parte del correttivo, che però ha perso l’occasione per meglio definire i confini del CCT facoltativo specie in relazione alla commissione giudicatrice di cui all’art. 93 codice, data la sovrapponibilità di competenze con quelle di quest’ultima (si pensi soprattutto alla “verifica del possesso dei requisiti di partecipazione e dei criteri di selezione e di aggiudicazione”, compito specifico della commissione giudicatrice).

Si tratta comunque di un organo ausiliario delle stazioni appaltanti consentito dalla legge e, anche se questa non stabilisce nulla al riguardo, sarebbe opportuno che la costituzione del CCT facoltativo venga prevista nel bando o nella lettera di invito, a fini di trasparenza e per evitare imprevisti aggravamenti procedimentali.

Una volta che la costituzione del CCT è obbligatoria (ossia per i contratti di lavori di importo pari o superiore alle soglie di rilevanza europea), è obbligatoria l’acquisizione del parere o, su concorde richiesta delle parti, di una determinazione del collegio, “nei casi di iscrizione di riserve, di proposte di variante e in relazione ad ogni altra disputa tecnica o controversia che insorga durante l’esecuzione” del contratto. Ciò ai sensi dell’art. 216, comma 1, del codice, come modificato dal correttivo. Il quale aggiunge, al secondo periodo del comma 1, che “Se le parti convengono altresì che le determinazioni del collegio assumono natura di lodo contrattuale ai sensi dell’articolo 808-ter del Codice di procedura civile, è preclusa l’esperibilità dell’accordo bonario per la decisione sulle riserve”.

Dunque il correttivo ha esteso l’operatività del CCT richiedendo l’obbligo di acquisirne il parere su ogni riserva, su ogni proposta di variante e anche in ipotesi di risoluzione contrattuale (art. 216, comma 2). In quest’ultimo caso, il CCT può valutare sia possibilità alternative alla risoluzione contrattuale sia soluzioni da adottare per addivenire comunque al completamento dell’opera (art. 216, commi 2 e 3, codice).

Nulla è mutato per quanto riguarda le competenze del CCT in tema di sospensione dei lavori, laddove al collegio spetta di indicare le modalità per proseguire i lavori e pervenire alla realizzazione dell’opera a regola d’arte, sulla falsariga di quanto previsto in ambito di risoluzione contrattuale (art. 216, comma 4, codice).

Un ulteriore elemento di novità si ricava dalla lettura dell’art. 4, comma 3, ultimo periodo, allegato V.2, che estende a tutti i collegi l’obbligo di “svolgere riunioni periodiche per monitorare l’andamento dei lavori” e di “formulare, ove ritenuto opportuno, osservazioni alle parti”. In precedenza l’obbligo era stato previsto dal punto 4.1.2. delle linee guida M.I.M.S. in relazione alle opere comprese o finanziate, in tutto o in parte, nell’ambito del PNRR e del Piano Nazionale Complementare (PNC).

Continua così l’influenza del PNRR, o meglio la messa a regime di alcune cognizioni acquisite dalla relativa esperienza, sulla direttrice del principio del risultato.

A questo punto saranno i singoli collegi a stabilire la periodicità delle riunioni, anche in ragione della complessità dei contratti, e a informarne le parti. Continua però a non essere chiaro (come nel sistema previgente) il valore da riconoscere, in concreto, alle osservazioni eventualmente formulate dal CCT alle parti, così come rimangono ignote le conseguenze di un’eventuale violazione e/o inottemperanza delle medesime. La normativa, infatti, disciplina solo i pareri e le determinazioni del CCT e gli effetti conseguenti alla loro osservanza o meno. Così che le osservazioni rivolte alle parti possono assumere rilevanza solo nel momento in cui entrambe le stesse ritengano di condividerle e comunque rappresentano di per sé un invito o un incentivo alla condivisione.

Viene, inoltre, ridotto l’importo massimo della parte fissa del compenso del CCT in caso di contratti di valore superiore a un miliardo di euro [art. 1, comma 4, lett. b), allegato V.2].

7. Le decisioni del CCT.

Innanzitutto, in tema di attività e poteri del CCT, il correttivo ha chiarito, all’art. 4, comma 1, quarto periodo, allegato V2., che “in nessun caso il CCT si può pronunciare in assenza dei quesiti di parte; l’inosservanza di tale divieto comporta la nullità delle determinazioni eventualmente assunte”.

Il collegio esprime pareri o adotta determinazioni (art. 215, comma 2, codice).

Non è chiara la differenza nominale tra i due tipi di decisioni. Quella principale è che solo le determinazioni possono avere valore di lodo contrattuale ex art. 808-ter c.p.c.

Rimane però oscura la previsione, nei casi di pareri e determinazioni obbligatorie del CCT, secondo cui per le seconde occorre la “concorde richiesta delle parti” (art. 216, comma 1, primo periodo, codice). Nella prassi si addiviene a determinazioni anche se la richiesta proviene da una sola delle parti.

Le determinazioni sono volte a prevenire le controversie, a consentire la rapida risoluzione delle stesse o delle dispute tecniche di ogni natura che possano insorgere nell’esecuzione dei contratti e a valutare le riserve. Esse assumono valore di lodo contrattuale, ai sensi dell’art. 808-ter c.p.c., se le parti, successivamente alla nomina del presidente e non oltre il momento dell’insediamento del collegio, non dispongono diversamente. In particolare, ai sensi dell’art. 3, comma 3, allegato V.2, i legali rappresentanti delle parti sono tenuti a rendere, nel corso della seduta d’insediamento del CCT, la dichiarazione in merito all’eventuale volontà di non attribuire alle pronunce del collegio valore di lodo contrattuale ai sensi dell’art. 808-ter c.p.c.

Qualora la determinazione del CCT abbia valore di lodo contrattuale, la relativa decisione non ha l’efficacia di una sentenza ma produce effetti negoziali. A differenza del lodo rituale, che può essere messo in esecuzione come una sentenza, il lodo contrattuale può comportare la conseguente modifica dell’accordo tra le parti e comunque ha effetto vincolante come un contratto. Ma se una parte non si adegua occorre agire innanzi al giudice ordinario.

Il lodo contrattuale è a sua volta annullabile da parte del giudice ordinario, ma solo in ipotesi tassativamente previste dalla legge (art. 808-ter, comma secondo, c.p.c.). Lo ricorda espressamente, anche se non ve ne era bisogno, con riguardo alle relative determinazioni del CCT, l’art. 217, comma 3, codice. Che però si riferisce alle determinazioni facoltative del CCT, mentre per quelle obbligatorie la disposizione non è ripetuta. Il che è segno di lacuna normativa poiché in ogni caso, in mancanza di deroghe, vale quanto disposto dall’art. 808-ter, comma secondo, c.p.c.

Con riguardo ai pareri e alle determinazioni non obbligatorie del CCT (ossia in caso di lavori di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea, nonché di servizi e forniture), ex art. 217, comma 1, secondo periodo, codice contratti pubblici, modificato dal correttivo, “La possibilità che la pronuncia del collegio consultivo tecnico assuma natura di lodo contrattuale è esclusa nei casi in cui è richiesta una pronuncia sulla risoluzione, sulla sospensione coattiva o sulle modalità di prosecuzione dei lavori.

Questo è quello che si desume logicamente dal titolo e dal testo dell’art. 217, comma 1, codice, che si riferisce espressamente alle ipotesi in cui “l’acquisizione del parere o della determinazione non è obbligatoria”, in relazione a quanto invece previsto dal precedente art. 216 intitolato “Pareri e determinazioni obbligatorie”. Diversamente, se si scollegasse il secondo periodo dell’art. 217, comma 1, codice dal suo contesto, i tre casi di esclusione della possibilità di assumere natura di lodo contrattuale si riferirebbero a ogni decisione del CCT. Ma una siffatta conclusione confligge con quanto stabilito dall’art. 216, comma 1, codice, che richiede di acquisire obbligatoriamente un parere o una determinazione del CCT “Nei casi di iscrizione di riserve, di proposte di variante e in relazione ad ogni altra disputa tecnica o controversia che insorga durante l’esecuzione di un contratto di lavori di importo pari o superiore alle soglie di rilevanza europea” nonché di risoluzione contrattuale, e consente di attribuire sempre natura di lodo contrattuale alle relative determinazioni.

Le conseguenze dell’osservanza/inosservanza dei pareri e delle determinazioni, anche facoltative, prive di valore di lodo contrattuale, del CCT sono disciplinate dagli artt. 215, comma 3, e 217, comma 2, codice e sono rilevanti, incidendo sulla responsabilità amministrativa per colpa grave e sulla risoluzione contrattuale.

L’inosservanza assume rilievo ai fini della responsabilità del soggetto agente per danno erariale (di competenza della Corte dei Conti), mentre l’osservanza la esclude salva l’ipotesi di condotta dolosa. Al riguardo va tenuto presente quanto disposto dall’art. 2, comma 3, codice, il quale, nell’ambito delle attività svolte anche nella fase dell’esecuzione contrattuale e ai fini della responsabilità amministrativa, definisce i casi di colpa grave ^[7].

Inoltre l’inosservanza costituisce, salvo prova contraria, grave inadempimento degli obblighi contrattuali. In questa ipotesi si apre la strada alla possibile risoluzione del contratto di appalto da parte della stazione appaltante; ma non sempre, solo se il grave inadempimento sia “tale da compromettere la buona riuscita delle prestazioni” (art. 122, comma 3, codice).

8. Scioglimento del CCT.

Ai sensi dell’art. 219, comma 1, del codice, “Il collegio consultivo tecnico è sciolto al termine dell’esecuzione del contratto oppure, nelle ipotesi in cui non ne è obbligatoria la costituzione, anche in un momento anteriore su accordo delle parti”.

La disposizione in esame è stata innovata dal correttivo con l’aggiunta del comma 1-bis.

In particolare, in base al precitato comma 1-bis, “il contratto si considera eseguito alla data della sottoscrizione dell’atto di collaudo o regolare esecuzione (n.d.r. certificato di collaudo o di regolare esecuzione), salvo che non sussistano riserve o altre richieste in merito al collaudo stesso; in quest’ultimo caso, il collegio è sciolto con l’adozione della relativa pronuncia”.

Qui rileva quanto previsto dall’art. 4, comma 1, ultimo periodo, allegato V.2, secondo cui: “Se l’appaltatore, al fine di non incorrere in decadenze, iscriva riserve senza formulare anche il relativo quesito al CCT, il quesito deve essere formulato dal responsabile del procedimento se la riserva è tale da incidere sulla regolare esecuzione dei lavori”.

Un primo dubbio.

Il CCT, nel caso di costituzione obbligatoria (ossia nei lavori di importo pari o superiore alle soglie di rilevanza europea), è tenuto a pronunciare sulle riserve con un parere o, su concorde richiesta delle parti, con una determinazione (art. 216, comma 1, codice). E non si scioglie fino a quando, anche se si è conclusa l’esecuzione contrattuale, non si pronuncia su tutte le riserve (art. 219 codice).

Il CCT non si può pronunciare, a pena di nullità, se le parti non gli pongono un quesito. In questo caso si prevede che il quesito debba essere formulato dal RUP, ma “se la riserva è tale da incidere sulla regolare esecuzione dei lavori” (art. 4, comma 1, ultimo periodo, allegato V.2).

Nel caso diverso, ossia se la riserva sia tale da non incidere sulla regolare esecuzione, il RUP non è tenuto a formulare il quesito e, se non lo fa nemmeno l’appaltatore, il CCT non si può pronunciare e quindi non si può sciogliere (art. 219, comma 1-bis, codice).

Ma un rimedio vi deve pur essere per non tenere in vita ad libitum il CCT. E questo non può che essere quello di una messa in mora del RUP e dell’appaltatore al fine di costringerli a formulare la riserva per consentire lo scioglimento del collegio.

Deve presumersi, ragionando per analogia, che nel caso di servizi e forniture il contratto si considererà eseguito al momento della sottoscrizione del certificato di verifica di conformità o di regolare esecuzione, salva la possibilità – trattandosi di un’ipotesi di costituzione facoltativa – di scioglimento anticipato del collegio previo accordo delle parti.

9. Pregi.

A questo punto si può cercare di definire i pregi del CCT.

In primo luogo si tratta di uno strumento importante per prevenire e risolvere in corso d’opera l’insorgere di contenziosi tra la stazione appaltante e l’impresa. Il giudice non deve essere l’unico rimedio a cui rivolgersi in caso di controversie nell’esecuzione contrattuale. Le controversie, per quanto possibile, vanno prevenute e poi risolte innanzitutto con uno strumento deflattivo. E questa è la funzione primaria del CCT, che si prefigge il compito di accompagnare le parti durante tutta l’esecuzione contrattuale.

Rappresenta anche il più rilevante strumento di supporto al RUP, attenuandone il regime delle responsabilità in varie ipotesi. Ad esempio, per quanto riguarda:

1. a) la legittimità delle varianti;
2. b) il riconoscimento delle riserve;
3. c) la decisione sul se risolvere o meno un contratto d’appalto;
4. d) la legittimità della decisione di concedere proroghe e/o disapplicare penali;
5. e) la correttezza del riconoscimento dei premi di accelerazione;
6. f) in genere la decisione su tutte le problematiche dell’appalto, fino ad oggi lasciate all’esclusiva competenza e responsabilità del direttore dei lavori e del RUP.

Inoltre, il CCT, evitando il ricorso al giudice ordinario e le conseguenti lungaggini del processo civile:

1. g) consente di acquisire pareri che, per le competenze dei membri che lo costituiscono, possono essere contemporaneamente tecnici e giuridici, senza dover far ricorso a periti e consulenze tecniche. Il CCT, infatti, non può disporre consulenza tecnica d’ufficio (art. 4, comma 3, secondo periodo, allegato V.2), situazione a cui si rimedia con le nomine miste di tecnici e giuristi;
2. h) accompagna l’appalto in tutta la fase esecutiva fino al collaudo;
3. i) è celere nelle decisioni che assume (i termini sono definiti in modo stringente dall’art. 4, comma 4, allegato V.2), tra l’altro potendo operare anche in collegamento da remoto e rendere le determinazioni con motivazione succinta (art. 4, commi 2 e 4, allegato V.2).;
4. l) deflaziona il contenzioso;
5. m) è improntato al raggiungimento del risultato poiché si richiede ai membri di monitorare l’andamento dell’appalto.

10. Criticità.

Non mancano alcune criticità.

Innanzitutto si attende ancora l’emanazione delle nuove linee guida che serviranno a definire i parametri per la determinazione dei compensi dei componenti e della segreteria tecnico amministrativa del CCT (art. 1, comma 6, allegato V.2). Il cui contenuto è devoluto nella sostanza al Consiglio superiore dei lavori pubblici, visto che la legge prevede l’adozione con decreto del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti previo parere conforme dello stesso Consiglio.

Nella prassi applicativa alcuni problemi, anche di tipo fiscale, sorgono con riguardo ai pagamenti dei compensi per la segreteria. La legge stabilisce che “il compenso è posto a carico dei componenti del CCT”, ma “viene liquidato direttamente a cura delle parti con le medesime modalità e tempistiche previste per i componenti del Collegio” (art. 8, comma 2, dell’allegato V.2).

Per cui andrebbe risolta una idiosincrasia di base: le parti sono in rapporto con i componenti del CCT e non con la segreteria, che viene nominata dal presidente (art. 8, comma 1, allegato V.2) e si trova in rapporto solo con il CCT. Così che non si giustifica, se non forse a fini di semplificazione, una liquidazione posta a carico delle parti le quali non hanno alcun rapporto con la segreteria.

Accade poi che alcune stazioni appaltanti, soprattutto quelle di grandi dimensioni deputate alla realizzazione delle reti di comunicazione (RFI s.p.a. e Anas s.p.a.), tendono a disciplinare il CCT con propri regolamenti in modo a volte difforme dalle regole del codice. Si tratta di norme interne che, nel rapporto con le norme di legge, non possono che essere gerarchicamente subordinate e, se in contrasto con le seconde, vanno disapplicate. Le norme interne, invece, vengono insistentemente ritenute prevalenti dalle dette stazioni appaltanti sino a quando non appositamente modificate. Con evidenti conseguenze in tema di invalidità degli atti che si conformano alle norme interne che sono, invece, in contrasto con le norme di legge.

Il che è accaduto con l’Anas s.p.a., la quale prevedeva che il compenso del presidente del CCT fosse interamente corrisposto dalla stessa che poi si rivaleva sull’impresa per la parte del 50% di sua competenza. Mentre la legge stabilisce che il compenso è a carico delle parti (art. 1, comma 4, allegato V.2), ossia ciascuna parte è tenuta a corrispondere il 50% del compenso; così come chiaramente detto dal punto 7.7.1 delle vigenti linee guida. Per cui è stato necessario l’intervento dell’Osservatorio del CCT, presso il Consiglio superiore dei lavori pubblici, che, con il parere reso il 24 marzo 2025 con il n. 1, ha ritenuto tale clausola invalida “per contrasto con la normativa primaria e con le vigenti Linee Guida, anche in considerazione di eventuali profili di responsabilità che potrebbero scaturire dall’adempimento di un’obbligazione altrui”, per indurre Anas s.p.a. a modificare la prassi seguita.

Anas s.p.a., invece, continua a prevedere il pagamento a suo carico per intero dei compensi dovuti ai componenti da essa nominati. E anche questo non è in linea con le norme di legge.

Come si è visto, il CCT, salvo che si tratti di CCT facoltativo e vi sia l’accordo delle parti, non si scioglie se non al termine dell’esecuzione del contratto e intervenuto il collaudo, e sempre che abbia pronunciato su tutte le riserve e sulle altre richieste in merito al collaudo (art. 219 codice). Può accadere quindi che il CCT debba continuare a svolgere la propria attività a titolo gratuito poiché si sono esauriti i limiti massimi del compenso imposti dalla legge (ai sensi dell’art. 1, comma 5, primo periodo, dell’allegato V.2, “Il compenso complessivo spettante al Collegio non può superare il triplo della parte fissa”). Si tratta di una criticità la quale, al momento, non ha rimedio.

Il numero dei CCT in attività è rilevante. Lo si desume, innanzitutto, dall’entità degli incarichi di presidenza autorizzati, dai rispettivi organi di autogoverno, a magistrati amministrativi e contabili. A seguito di un’interlocuzione informale con RFI s.p.a., la stessa ha riferito di avere in corso oltre cento CCT.

Di qui l’esigenza di creare una banca dati delle determinazioni e dei pareri più importanti dei CCT presso l’Osservatorio del CCT. Sarebbe senza dubbio di ausilio, semmai schermando quelli che possono essere dati sensibili, non solo a fini di conoscenza ma soprattutto per seguire indirizzi comuni nell’affrontare e risolvere le diverse problematiche. Le quali spesso presentano situazioni simili e connessioni che necessiterebbero di uniformità di decisioni. Nell’interesse dei collegi ma anche delle parti che, conformandosi ai precedenti, potrebbero evitare di rivolgersi al CCT.

La normativa attuale è riduttiva.

L’art. 6, comma 1, allegato V. 2 prevede che i Presidenti dei collegi consultivi debbano trasmettere al detto Osservatorio solo “gli atti di costituzione e di scioglimento del Collegio e le principali pronunce assunte dal Collegio”. Mentre l’accesso agli atti detenuti dall’Osservatorio e dai CCT è consentito, nei limiti di legge, “mediante istanza formulata alle stazioni appaltanti e agli enti concedenti in base agli articoli 35 e 36 del codice” (art. 6, comma 3, allegato V.2).

11. Conclusioni.

In conclusione, è evidente come il CCT abbia assunto una posizione centrale e strategica nella fase dell’esecuzione contrattuale. E a maggior ragione negli appalti pubblici più rilevanti, che sono quelli di lavori di importo pari o superiore alle soglie di rilevanza europea, laddove la costituzione del CCT è obbligatoria.

Non si comprende allora quanto disposto dall’art. 215, comma 2, secondo periodo, codice, secondo cui, solo allorquando la pronuncia del CCT assume valore di lodo contrattuale, la sua “attività di mediazione e conciliazione è comunque finalizzata alla scelta della migliore soluzione per la celere esecuzione dell’opera a regola d’arte”. Ciò dovrebbe valere, in virtù del principio del risultato, per tutta l’attività svolta in ogni specie di CCT, obbligatorio e facoltativo, e per ogni tipo di decisione dello stesso: mediare e conciliare le parti, alcune volte anche in funzione transattiva, per conseguire il fine ultimo, ossia l’esecuzione contrattuale a regola d’arte nei tempi e secondo le modalità convenute, accompagnandole e supportandole nel corso di tutta la fase esecutiva sino al collaudo finale e all’ultima riserva.

Ecco perché diviene fondamentale la figura del presidente del CCT, la cui autorevolezza è necessaria nel ricercare l’unanimità delle decisioni e nell’evitare, per quanto possibile, contrapposizioni, nell’interesse non solo del collegio ma soprattutto delle parti del contratto.

A questo punto, data l’importanza acquisita, sarebbe necessario definire meglio le procedure. Al momento le norme di cui all’allegato V.2, che come da titolo riguarda le modalità di costituzione del CCT, non sono del tutto in linea con quelle di cui agli artt. da 215 a 219 codice, soprattutto con riguardo alle definizioni contenute in questi ultimi articoli Il riferimento è in primis alla distinzione tra pareri e determinazioni, le cui caratteristiche e i cui effetti, assieme a quelli degli altri atti del CCT, andrebbero meglio precisati.

Altre norme dell’allegato V.2 sono poco giustificate o pongono problemi.

La composizione del CCT facoltativo, ma solo quello costituito per i lavori di importo inferiore alla soglia europea e non in altri casi – e non se ne comprende la ragione – appare sperequata. Due componenti su tre sono nominati dalla stazione appaltante (art. 3, commi 4 e 5, allegato V.2).

L’art.7 allegato V.2 si intitola “Costituzione facoltativa del collegio consultivo tecnico”, che è quello di cui all’art. 218 codice, costituito per risolvere problemi inerenti la fase antecedente all’esecuzione del contratto. Ma, oltre quanto disposto in tema ai commi 1 e 4, contiene due norme “intruse”. La prima, quella di cui al comma 2, riguarda la costituzione del CCT nei contratti misti e in quelli stipulati attraverso accordi quadro, mentre la seconda, il comma 3, è relativa all’obbligatorietà della costituzione del CCT allorquando un’opera può dare luogo ad appalti aggiudicati per lotti distinti.

Sono i soliti problemi posti dalla non eccelsa qualità della produzione normativa, a cui occorrerebbe in qualche modo rimediare quanto meno a fini di chiarezza.

L’art. 226-bis codice, inserito dal correttivo a scopo di semplificazione normativa, prevede una delegificazione mediante l’adozione di un regolamento ministeriale ai sensi dell’art. 17, comma 3, l. 23 agosto 1988, n. 400. Ossia consente di abrogare e sostituire l’allegato V.2 con un decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti sentito il Consiglio superiore dei lavori pubblici.

Potrebbe essere l’occasione per mettere ordine e fare chiarezza nelle procedure riguardanti i CCT. Anche se la speranza di assistere a una delegificazione è poca, considerato che la medesima possibilità era già prevista per tutti gli allegati sin dal codice del 2023 e non è stata finora mai attuata.

Il tutto sta nel vedere se le proclamate delegificazioni in funzione di semplificazione abbiano effettivamente un senso oppure siano destinate a rimanere bandiera al vento. Per ora la sensazione è che i CCT stiano funzionando ma in un mondo frastagliato, quasi come piccole isole in un oceano, mentre ci sarebbe bisogno di una reductio ad unitatem.

[1] Sui collegi consultivi tecnici si segnala, senza alcuna pretesa di esaustività e in ordine alfabetico: APICELLA E. A., Collegi consultivi tecnici: il correttivo al codice conferma l’applicabilità solo residuale delle linee guida M.I.T. del 2022, in Rass. Avv. Stato n. 1/2024, 1; CLARIZIA P., Il “nuovo” Collegio Consultivo Tecnico: prime osservazioni sulle modifiche introdotte dal correttivo, in Giurisprudenza arbitrale n. 1/2025; DI BARTOLO G., Il collegio consultivo tecnico dopo il correttivo: spunti di riflessione a margine di una recente sentenza, in Giustamm n. 7/2025; PAGLIAROLI C., Il nuovo “volto” del collegio consultivo tecnico dopo le novità introdotte dal decreto correttivo (d.lgs. n. 209/2024), in https://www.appaltiecontratti.it/il-nuovo-volto-del-collegio-consultivo-tecnico-dopo-le-novita-introdotte-dal-decreto-correttivo-d-lgs-n-209-2024/;VOLPE C., Il Collegio consultivo tecnico. Un istituto ancora dagli incerti confini, in www.giustizia-amministrativa.it e Giustamm n. 11/2020. Si veda anche VOLPE C., Il correttivo del codice dei contratti pubblici. Meditazioni in tema di certezza del diritto, in www.giustizia-amministrativa.it e Giustamm n. 7/2025.

[2] Ai sensi dell’art. 1, comma 1, l. n. 241/1990, “L’attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ed è retta da criteri di economicità, di efficacia, di imparzialità, di pubblicità e di trasparenza secondo le modalità previste dalla presente legge e dalle altre disposizioni che disciplinano singoli procedimenti, nonché dai principi dell’ordinamento comunitario”. I criteri e i principi di cui al comma 1 vanno osservati anche dai soggetti privati preposti all’esercizio di attività amministrative, i quali, si sensi del successivo comma 1-ter, “assicurano il rispetto dei criteri e dei principi di cui al comma 1, con un livello di garanzia non inferiore a quello cui sono tenute le pubbliche amministrazioni in forza delle disposizioni di cui alla presente legge”.

[3] Cons. Stato: sez. V, 5 settembre 2025, n. 7226; sez. VII, 1 luglio 2024, n. 5789.

[4] Si veda Cons. Stato, sez. VII, 4 novembre 2024, n. 8746, secondo cui: “L’art. 1, d.lg. n. 36 del 2023 che ha codificato il principio del risultato è collocato in testa alla disciplina del nuovo Codice dei contratti pubblici ed è principio ispiratore della stessa, sovraordinato agli altri. Si tratta di un principio considerato quale valore dominante del pubblico interesse da perseguire attraverso il contratto e che esclude che l’azione amministrativa sia vanificata ove non si possano ravvisare effettive ragioni che ostino al raggiungimento dell’obiettivo finale che è: a) nella fase di affidamento giungere nel modo più rapido e corretto alla stipulazione del contratto; b) nella fase di esecuzione (quella del rapporto) il risultato economico di realizzare l’intervento pubblico nei tempi programmati e in modo tecnicamente perfetto. Il principio della fiducia di cui all’art. 2 del nuovo Codice amplia i poteri valutativi e la discrezionalità della P.A., in chiave di funzionalizzazione verso il miglior risultato possibile. Il principio del risultato e quello della fiducia sono avvinti inestricabilmente: la gara è funzionale a portare a compimento l’intervento pubblico nel modo più rispondente agli interessi della collettività nel pieno rispetto delle regole che governano il ciclo di vita dell’intervento medesimo”.

[5] Tale termine è stato poi prorogato al 30 giugno 2024, salvo che sia previsto un termine più lungo, limitatamente agli interventi finanziati, in tutto o in parte, con le risorse previste dal PNRR e dal PNC, ad opera dell’art. 14, comma 4, d.l. 24 febbraio 2023, n. 13, convertito, con modificazioni, dalla l. 21 aprile 2023, n. 41.

[6] Anche se la legge prevede che le decisioni del CCT “sono assunte a maggioranza” (art. 4, comma 4, allegato V.2).

[7] Ai sensi dell’art. 2, comma 3, codice, “Nell’ambito delle attività svolte nelle fasi di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione dei contratti, ai fini della responsabilità amministrativa costituisce colpa grave la violazione di norme di diritto e degli auto-vincoli amministrativi, nonché la palese violazione di regole di prudenza, perizia e diligenza e l’omissione delle cautele, verifiche ed informazioni preventive normalmente richieste nell’attività amministrativa, in quanto esigibili nei confronti dell’agente pubblico in base alle specifiche competenze e in relazione al caso concreto. Non costituisce colpa grave la violazione o l’omissione determinata dal riferimento a indirizzi giurisprudenziali prevalenti o a pareri delle autorità competenti”.

L'articolo Il Collegio consultivo tecnico dopo il correttivo. Considerazioni e riflessioni. proviene da Giustamm.

Carmine Volpe – presidente aggiunto del Consiglio di Stato e direttore dell’Ufficio studi e formazione della giustizia amministrativa

IL CORRETTIVO DEL CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI. MEDITAZIONI IN TEMA DI CERTEZZA DEL DIRITTO [1]

SOMMARIO: 1. Introduzione. 2. In tema di certezza del diritto. 3. Il d.lgs. 31 dicembre 2024, n. 209, così detto correttivo del codice dei contratti pubblici. 4. Alcune criticità di ordine generale. 5. Le innovazioni del correttivo. 6. Il sistema degli allegati. 7. Codice e stabilità normativa.

1. Introduzione.

Nella Gazzetta Ufficiale n. 305 del 31 dicembre 2024 è stato pubblicato il d.lgs. 31 dicembre 2024, n. 209, dal titolo “Disposizioni integrative e correttive al codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36”. E’ il primo correttivo previsto dalla legge delega: art. 1, comma 4, l. 21 giugno 2022, n. 78[2]).

L’occasione offre lo spunto, oltre che per qualche breve illustrazione del nuovo intervento normativo, per alcune meditazioni in tema di certezza del diritto.

È il nuovo che avanza – o meglio, che continua ad avanzare –  e in maniera abbastanza preponderante, data la mole delle novità normative.

La filosofia alla base del correttivo è meritoria.

Apportare le correzioni e le integrazioni che l’applicazione pratica renda necessarie o opportune.

Ma la sequenza è estremamente ravvicinata e ponderosa.

Il primo codice risale al d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163. Poi, dopo le direttive europee del 2014 (nn. 23, 24 e 25), sono intervenuti altri due codici: i d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 e 31 marzo 2023, n. 36. Ora il d.lgs. n. 209/2024, che non è un nuovo codice ma si inserisce corposamente all’interno dello stesso.

2. In tema di certezza del diritto.

Ne conseguono alcune riflessioni in tema di certezza del diritto; a seguito, soprattutto, della continua e alluvionale produzione normativa in settori strategici del Paese, qual è quello dei contratti pubblici.

“Quando conoscevamo tutte le risposte, ci hanno cambiato le domande”.

È l’incipit della prima edizione (marzo 2025) del codice dei contratti pubblici, aggiornato con le modifiche apportate dal correttivo, a cura dell’IGI. Si tratta di una frase attribuita a Charlie Brown, personaggio principale dei fumetti Peanuts, di Charles M. Schulz. Sarebbe una riflessione sulla mutevolezza della vita e della nostra comprensione del mondo.

A me, invece, ricorda qualcos’altro.

Piuttosto la famosa frase nel “Il Gattopardo”[3] pronunciata da Tancredi Falconeri: “Se vogliamo che tutto rimanga com’è, bisogna che tutto cambi”. Ossia le norme cambiano ma continuano i problemi portati dall’incertezza; a discapito dei benefici conseguenti alle correzioni normative.

Nel film “Il Conclave”, di attualità nel recente periodo di elezione del nuovo pontefice, il cardinale decano, in un colloquio con un altro cardinale in un momento di sosta del conclave, dice: “La certezza è …nemica …della tolleranza”. Ovvero la fede si nutre di dubbi, così come addirittura Gesù Cristo sulla croce[4].

Nel diritto però bisognerebbe essere intolleranti: innanzitutto la certezza del diritto e delle situazioni giuridiche soggettive, dopo la fede nel legislatore.

3. Il d.lgs. 31 dicembre 2024, n. 209, così detto correttivo del codice dei contratti pubblici.

La prima “specialità” di un intervento legislativo così importante è che non è prevista la vacatio legis. Ai sensi dell’art. 97 d.lgs. n. 209/2024: “Il presente decreto entra in vigore il giorno stesso della sua pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana”.

Il che sembra quasi una contraddizione in termini. Si innova in maniera rilevante in materia di contratti pubblici e non si dà il minimo di tempo necessario per apprendere le novità e prepararsi di conseguenza.

Un’altra domanda viene spontanea.

Si tratta di correzione del d.lgs. n. 36/2023 o di un nuovo codice?

Data la mole degli interventi la risposta più consona sembrerebbe la seconda.

Basti pensare che il correttivo si compone di 97 articoli, di cui i primi 72 recano interventi diretti al testo del codice. Ossia circa un terzo dei 229 articoli di cui si compone il codice è inciso dalla novella. In più, oltre i tre quarti delle disposizioni del correttivo impattano sulla disciplina degli allegati al codice.

Limitate sono, invece, le modifiche ai principi generali (i primi 12 articoli del codice), che rimangono pressoché intatti e incisi a causa di interventi necessitati da normativa sopravvenuta al d.lgs. n. 36/2023 (es. si veda l’art. 8 in materia di equo compenso).

In questo modo, nell’inarrestabile sequenza normativa in tema di contratti pubblici, continua il provvisorio che diviene definitivo. Anzi, il nuovo definitivo non è altro che provvisorio.

4. Alcune criticità di ordine generale.

Il correttivo nasce con un vulnus iniziale.

La norma fonte è l’art. 1, comma 4, penultimo periodo, della l. delega n. 78/2022, secondo cui “Entro due anni dalla data di entrata in vigore di ciascuno dei decreti legislativi di cui al comma 1, il Governo può apportarvi le correzioni e integrazioni che l’applicazione pratica renda necessarie od opportune, con la stessa procedura e nel rispetto dei medesimi princìpi e criteri direttivi di cui al presente articolo”.

La Commissione speciale del Consiglio di Stato, nel parere reso sulla bozza di correttivo (n. 1463 spedito il 2 dicembre 2024), ha così osservato: “…si ritiene non inopportuno segnalare il rischio, potenzialmente rilevante ai fini di un eventuale sindacato di legittimità formale, in ordine al rispetto della legge di delegazione, e relativo alla circostanza che la redazione del Codice, e la sua integrazione e correzione, siano state, in concreto, operate, in parte, seguendo procedure sostanzialmente diverse”.

Ossia prima il Governo si era rivolto al Consiglio di Stato il cui presidente, per la redazione del codice, aveva proceduto alla nomina di una commissione, ora invece il Governo stesso ha deciso di prescinderne. In questo modo viene sollevato – da fonte autorevole quale il Consiglio di Stato, anche se in sede consultiva –  un dubbio di legittimità costituzionale, per eccesso di delega, della normativa di cui al correttivo e si adombra un vizio derivato e inficiante tutti i provvedimenti amministrativi applicativi delle norme del correttivo.

Si avvicina intanto la prossima definizione del nuovo quadro normativo unionale in materia di appalti pubblici e concessioni (2026-2027). Con l’esigenza, a breve, di un’ulteriore revisione di tutta la materia e, probabilmente, di un nuovo codice.

5. Le innovazioni del correttivo.

Le innovazioni del correttivo sono numerose. Se ne citano in sintesi alcune, in tema di:

1. a) disciplina dell’equo compenso nelle gare di progettazione;
2. b) tutele lavoristiche;
3. c) digitalizzazione delle pubbliche gare: semplificare e chiarire alcune regole volte a favorire il corretto funzionamento del sistema nazionale di e-procurement;
4. d) qualificazione delle stazioni appaltanti;
5. e) revisione dei prezzi contrattuali;
6. f) disciplina dei consorzi, soprattutto dei consorzi stabili (si veda il nuovo testo dell’art. 67 del codice, con tutta una serie di novità che danno luogo a ulteriori incertezze, tanto che qualcuno ha evocato un cambio di definizione: dai “consorzi stabili” ai “consorzi instabili”);
7. g) previsioni e istituti finalizzati a favorire la partecipazione delle micro, piccole e medie imprese (MPMI) al mercato delle commesse pubbliche;
8. h) interventi relativi alla fase esecutiva dei contratti di appalto (si veda il nuovo art. 82-bis che ha introdotto l’istituto dell’accordo di collaborazione);
9. i) finanza di progetto (project financing).

L’art. 57 del correttivo sostituisce interamente l’art. 193 del d.lgs. n. 36/2023 e lascia sullo sfondo una domanda: sono superati i dubbi di non conformità con la normativa europea in relazione al diritto di prelazione del promotore? Infatti, il Cons. Stato, sez. III, con l’ordinanza 25 novembre 2024, n. 9449, aveva rimesso alla Corte di giustizia dell’Unione europea (CGUE) la questione della compatibilità della prelazione con il diritto europeo, con riguardo però alla disciplina di cui al d.lgs. n. 50/2016[5];

1. l) subappalto;
2. m) disciplina esecutiva e attuativa del d.lgs. n. 36/2023;
3. n) collegio consultivo tecnico (CCT) di cui agli artt. da 215 a 219 e all’allegato V2 del d.lgs. n. 36/2023.

Alcune brevi considerazioni vanno svolte in ambito di CCT.

Problemi conseguono alla norma transitoria di cui al nuovo art. 225-bis, comma 5, del d.lgs. n. 36/2023 inserito dall’art. 70 del correttivo. Si prevede che “Le disposizioni di cui agli articoli da 215 a 219 e all’allegato V.2, la cui entrata in vigore coincide con la data di entrata in vigore della presente disposizione si applicano, in assenza di una espressa volontà contraria delle parti, anche ai collegi già costituiti ed operanti alla medesima data, ad eccezione di quelli relativi ai contratti di servizi e forniture già costituiti alla data di entrata in vigore della presente disposizione”.

La disposizione transitoria non è senza rilievo considerate le notevoli modifiche in tema di CCT apportate dalla nuova normativa [una su tutte: la riduzione dei compensi dei componenti in caso di contratti di valore superiore a un miliardo di euro ex art. 1, comma 4, lett. b), del nuovo allegato V2].

Innanzitutto appare quanto mai paradossale che l’applicazione di una normativa sopravvenuta possa essere impedita dalla volontà delle parti.

Poi una prima questione si pone per i collegi già costituiti in caso di contratti di lavori: per non applicare la nuova normativa basta la volontà di una parte o serve quella di entrambi?

L’applicazione pratica si sta evolvendo nel senso che, data l’origine consensuale del CCT, la volontà contraria di una sola parte non basta per escludere l’applicazione del correttivo. In tal senso si è espresso il Consiglio superiore dei lavori pubblici – Osservatorio del collegio consultivo tecnico con il parere n. 1 del 24 marzo 2025[6].

Non si prevede un termine entro il quale la volontà debba essere manifestata. Ma anche qui la prassi applicativa si sta orientando nel senso di invitare le parti ad esprimersi entro un termine fissato dal medesimo Collegio. Ciò al fine di definire quanto prima la normativa da seguire (quella di cui al correttivo o solo la precedente).

Infine l’art. 94 del correttivo sostituisce interamente l’allegato V.2 del d.lgs. n. 36/2023. Ma il nuovo allegato V2 proprio nuovo non è, ricopiando in gran parte il testo del precedente allegato. Di qui una difficoltà iniziale, di non poco conto, conseguente a siffatta tecnica legislativa, consistente nel comprendere cosa è realmente innovato rispetto al precedente.

6. Il sistema degli allegati.

Il correttivo mantiene inalterato il sistema degli allegati. Ma modifica gran parte degli originari 38 allegati al codice e introduce alcuni (tre) allegati del tutto nuovi.

L’art. 226-bis del d.lgs. n. 36/2023, aggiunto dall’art. 72, comma 1, del correttivo, contiene disposizioni di semplificazione normativa.

Vengono accorpate in un unico articolo l’intero novero delle disposizioni che prevedono la delegificazione in senso sostanziale degli allegati.

Si differenziano però le modalità di delegificazione: in soli due casi la delegificazione potrà essere operata con un regolamento governativo ex art. 17, comma 1, l. 23 agosto 1988, n. 400, mentre in tutti gli altri casi la stessa potrà essere operata con un regolamento ministeriale ex art. 17, comma 3.

Resta però in vita l’ipotesi di una frammentazione asincrona degli allegati.

Infatti, il comma 4 del citato art. 226-bis prevede che “Gli allegati di cui ai commi 1, 2 e 3 sostituiti ai sensi del presente articolo sono abrogati a decorrere dalla data di entrata in vigore dei rispettivi provvedimenti di cui ai medesimi commi 1, 2 e 3, che li sostituiscono integralmente, anche in qualità di allegato al codice. I medesimi provvedimenti indicano nel titolo l’articolo del presente codice che dispone la disciplina sostanziale di riferimento”.

Finora l’idea della delegificazione successiva alla totale legificazione della normativa regolamentare di riferimento operata con il d.lgs. n. 36/2023 non ha avuto attuazione. Cosicché risulta irrealizzato uno di quelli che erano i punti qualificanti della riforma di cui al nuovo codice. Ma una volta che si (e se si) metterà mano alla delegificazione, si darà luogo progressivamente (con decorrenze diverse) a un corpus normativo costituito da leggi (il codice) e regolamenti (allegati); quindi, da atti aventi natura giuridica e regimi diversi, anche nell’ambito della stessa categoria regolamentare (dato il differente valore gerarchico tra i regolamenti governativi e quelli ministeriali[7]).

Si prospetta un ritorno ai testi unici misti, da tempo non più consentiti dalla nostra legislazione?

7. Codice e stabilità normativa.

La certezza del diritto non fa parte più solo del nostro ordinamento, essendo ormai principio del diritto europeo. Sulla certezza del diritto si basa tutta la costruzione della tutela del legittimo affidamento, di non poche conseguenze anche su tematiche di tipo risarcitorio.

Essenziale a garantire la certezza del diritto è la stabilità normativa.

Il codice e la certezza del diritto appaiono a prima vista due concetti sinergici. Ma in realtà si contrappongono allorquando un codice diviene oggetto di modifiche continue che si intersecano e si accavallano tra di loro, senza possibilità di dare il tempo di acquisirne la conoscenza e di attrezzarsi conseguentemente. Con non poche difficoltà in capo, in primo luogo, a coloro i quali sono i diretti destinatari della nuova normativa, amministrazioni pubbliche ed enti equiparati nonché operatori del settore. E, in secondo luogo, in capo ai giudici, ai quali spetta risolvere le controversie conseguenti all’applicazione e all’interpretazione della normativa.

Dal che consegue che forse il sistema dei decreti legislativi correttivi, quando divengono così imponenti e impattanti, andrebbe ripensato, utilizzandosi semmai meccanismi diversi da quelli puramente legislativi, quanto meno a fini di interpretazione correttiva e integrativa delle norme. Quali circolari, linee guida o raccolte ragionate di giurisprudenza. Intervenendo con nuovi codici solo quando vi sia l’effettivo bisogno di risistemare la materia, soprattutto per adeguarla alla normativa sopravvenuta che, nel settore dei contratti pubblici, è per gran parte di derivazione eurounitaria. A meno che non si voglia abbandonare quell’idea di stabilità che è naturalmente connaturata all’esistenza oggettiva di un codice. Per il momento si fa difficoltà ad abituarsi alle recenti tendenze normative.

In questo quadro assume importanza la “Rassegna monotematica di giurisprudenza” sul nuovo codice dei contratti pubblici in data 28 ottobre 2024 curata dall’Ufficio del massimario della giustizia amministrativa. Si esamina la giurisprudenza amministrativa intervenuta su alcuni argomenti centrali in sede di prima applicazione del nuovo codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 36/2023. E si fornisce uno strumento operativo di rilievo pratico quantomeno nella individuazione e applicazione dei principi della materia; molti dei quali mantengono la loro attualità anche a seguito delle novità apportate dal correttivo.

In conclusione, intendo sottolineare anche la meritoria attività condotta dall’Ufficio studi e formazione della giustizia amministrativa. La quale mira a tutta una serie di target dei quali i magistrati amministrativi non sono gli unici beneficiari. Ne elenco i più importanti:

1. a) informazione;
2. b) approfondimento;
3. c) scambio;
4. d) condivisione;
5. e) incontro tra i protagonisti della materia: giudici, Foro, Università, Amministrazioni;
6. f) convivialità (benessere e socializzazione).

Si tratta di un’attività sempre più centrale in un momento in cui certezza del diritto e stabilità normativa sono sempre di più un’utopia.

29 luglio 2025

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[1] Lo scritto riprende alcune delle considerazioni svolte nell’ambito della introduzione e moderazione della seconda sessione del corso su “Il nuovo codice dei contratti pubblici: principi e applicazioni”, organizzato dall’Ufficio studi e formazione della giustizia amministrativa a Genova il 5 maggio 2025 e nell’intervento di apertura dei lavori della seconda sessione del convegno su “Giustizia, appalti, autonomia differenziata. Prospettive di riforme in cammino”, organizzato dall’Unione provinciale enti locali (UPEL) a Varese il 16 maggio 2025.

[2] Secondo cui “Entro due anni dalla data di entrata in vigore di ciascuno dei decreti legislativi di cui al comma 1, il Governo può apportarvi le correzioni e integrazioni che l’applicazione pratica renda necessarie od opportune, con la stessa procedura e nel rispetto dei medesimi princìpi e criteri direttivi di cui al presente articolo”.

[3] Romanzo di Tomasi di Lampedusa.

[4] “Dio mio, Dio mio, perché mi hai abbandonato?”.

[5] Di seguito il quesito rimesso alla CGUE: “se i principi di libertà di stabilimento e libera prestazione di servizi di cui agli artt. 49 e 56 Tfue, nonché la direttiva n. 2014/23/UE, interpretati alla luce dei principi di proporzionalità, buona amministrazione ed efficienza, e l’art. 12 della direttiva n. 2006/123/CE, per il caso in cui la Corte lo ritenga applicabile, osti alla disciplina nazionale della prelazione, contenuta nell’art. 183 comma 15 d.lgs. n. 50/2016”.

[6] Si veda quanto detto alla fine del paragrafo 1 del parere: “Analogamente, la norma transitoria introdotta con l’art. 225 bis del Correttivo, che in punto di disposizioni nell’occasione richiama espressamente anche quelle recate nell’allegato V.2, vale sempre a chiarire che le nuove disposizioni dallo stesso recate si applicano all’attività dei CCT a far data dalla loro entrata in vigore. La precisazione che l’applicazione dello jus superveniens proprio del correttivo può essere esclusa solo in presenza “di una espressa volontà contraria delle parti” vale a ribadire che in linea di principio lo jus superviens si applica anche ai collegi già costituiti ed operanti, salvo appunto che vi sia una contraria volontà delle parti (“le disposizioni … si applicano in assenza di una espressa volontà contraria delle parti”). Si sottolinea al riguardo che, trattandosi di una eccezione alla regola generale dell’applicabilità dello jus superveniens, espressamente prevista e disciplinata dall’art.225 bis, l’effetto di escludere la rilevanza dello jus superveniens recato dal Correttivo, per l’attività dei collegi consultivi già costituiti ed operanti alla data della sua entrata in vigore, può ritenersi validamente prodotto sul piano giuridico unicamente in presenza di un accordo delle parti, ovvero di una volontà comune e non unilaterale di una soltanto”.

[7] Si veda l’art. 17, comma 3, l. n. 400/1988.

L'articolo IL CORRETTIVO DEL CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI. MEDITAZIONI IN TEMA DI CERTEZZA DEL DIRITTO proviene da Giustamm.

Si allega il contributo in formato pdf.

L'articolo RECENTE GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA IN MATERIA DI TUTELA DELLA CONCORRENZA proviene da Giustamm.

IL DIRITTO AMMINISTRATIVO DA SANDULLI AD OGGI [1]

Carmine Volpe – presidente aggiunto del Consiglio di Stato

SOMMARIO: 1. Premessa. 2. Domande. 3. L’influsso del diritto europeo. 4. La giustizia amministrativa: le principali tappe di trasformazione. 5. Persistenti criticità. 6. L’avvento dell’intelligenza artificiale. 7. Conclusioni.

1. Premessa.

La presentazione di un libro a 360 gradi sul diritto amministrativo, manuale o trattato che esso sia, è un’occasione importante.

Non solo perché si tratta di un lavoro che abbraccia tutta la materia di una rilevante partizione del diritto – sostanziale, speciale e processuale – ma anche perché uno dei due autori è un presidente di sezione del Consiglio di Stato. La cui opera gratifica i cultori del diritto amministrativo, l’istituzione di appartenenza – il Consiglio di Stato – e l’intera categoria dei magistrati amministrativi.

Si lascia comunque qualcosa ai posteri, come segno tangibile della propria esistenza e dell’attività professionale svolta, nell’approfondimento delle relazioni tra la pubblica amministrazione e i soggetti amministrati, e si offre un contributo rilevante alla formazione delle nuove generazioni.

L’occasione consente anche di svolgere qualche considerazione, non solo di sistema, rivolgendo lo sguardo indietro per poi arrivare ad oggi, ricordando che lo stato attuale del diritto amministrativo è pur sempre evoluzione di quanto avvenuto in passato. E, per comprendere il presente, il passato non va dimenticato.

Mi riferisco, in particolare, al periodo fine anni ’70/anni ’80 del secolo scorso. Epoca alla quale, peraltro, risalgono i miei studi universitari e postuniversitari del diritto amministrativo.

Non si tratta di tanto tempo fa, ma se si pensa alle tematiche relative alla pubblica amministrazione e alla giustizia amministrativa forse non è sbagliato dire che parliamo di un’era geologica fa.

Il diritto amministrativo italiano ha attraversato profonde trasformazioni dagli anni ’80 ad oggi.

Un tempo la disciplina era strutturata in tre settori fondamentali: il provvedimento amministrativo, il procedimento amministrativo e la giustizia amministrativa. Ossia l’esercizio del potere e le sue manifestazioni, il dipanarsi delle relazioni tra amministrazione ed amministrati nella ponderazione dei vari interessi coinvolti, la tutela delle situazioni giuridiche soggettive.

Oggi, invece, il diritto amministrativo si presenta come un complesso sistema di norme, spesso frammentato e organizzato per compartimenti stagni, estremamente specialistico, di difficile riconduzione ad unità, con un impatto sempre più forte del diritto europeo e delle nuove tecnologie. In una società fluida e complessa, laddove l’attività della pubblica amministrazione è essenziale soprattutto nell’erogazione dei servizi e nella soddisfazione dei diritti sociali, la regolazione stessa è tendenzialmente complicata e non riesce a perseguire la strada della semplificazione; spesso solo proclamata ma non realizzata.

2. Domande.

Questa evoluzione porta necessariamente a interrogarsi sulla natura stessa del diritto amministrativo.

Una prima domanda.

Esiste ancora un diritto amministrativo, nelle due partizioni classiche: sostanziale e processuale?

Ossia, il diritto amministrativo è ancora un sistema unitario o si è dissolto in una molteplicità di settori autonomi?

Personalmente sarei per la seconda alternativa.

Ormai il diritto amministrativo è da tempo avviato verso la specializzazione, ossia una divisione per settori i quali seguono regole speciali, che si differenziano in parte da quelle generali riconducibili alla relativa materia.

Elenco solo alcune delle branche che godono di una certa autonomia: diritto antitrust; diritto dell’energia; contratti pubblici; servizi pubblici; edilizia e urbanistica; beni culturali; ambiente; immigrazione; sicurezza (antimafia, ecc.); pubblica istruzione e università; sport.

Si pensi al diritto antitrust, laddove i soggetti protagonisti – da una parte l’Autorità garante della concorrenza e del mercato (AGCM), che si fa portatrice di uno specifico interesse pubblico primario, quale quello della tutela della concorrenza^[2], dall’altra gli operatori – invocano non solo l’autonomia del relativo settore ma anche spesso la specialità, con l’effetto di differenziarsi dai principi, dalle regole generali e dagli istituti propri del diritto amministrativo.

Per cui siamo lontani da una situazione quale quella esistente ai tempi del famoso manuale di diritto amministrativo di A.M. Sandulli, dove, anche se nelle note, si poteva trovare tutto lo scibile e la situazione dello “stato dell’arte” della materia.

Poi una seconda domanda.

Ha ancora senso un manuale tradizionale di diritto amministrativo? In un sistema di fonti multilivello e stratificato, caratterizzato da continue modifiche normative e soggetto a rapida obsolescenza?

Il manuale che presentiamo oggi è già in parte superato, ad es. dal correttivo del codice dei contratti pubblici, entrato in vigore il 31 dicembre 2024 e che ha modificato molti articoli del codice e diversi allegati dello stesso[3].

Il diritto amministrativo è costituito da uno specialistico sistema normativo in continua evoluzione, alcune volte frenetica e compulsiva. Forse solo il diritto tributario è soggetto a innovazioni ancora più veloci. Ma lì c’è una ragione giustificatrice di fondo, quale è quella di assicurare, nel modo più compiuto, efficiente ed efficace, la provvista di entrate fiscali, essenziale allo svolgimento di funzioni pubbliche e all’erogazione di servizi pubblici.

Emblematico è l’esempio di quelle presunte nuove fonti del diritto costituite dalle linee guida Anac, introdotte dal codice dei contratti pubblici precedente a quello attuale[4] e non più previste dall’ultimo codice. All’inizio non era chiaro se si trattasse o meno di fonti del diritto e, se si, di quale tipo di fonti; vincolanti o meno, regolamentari o solo atti generali, circolari o altro. C’era voluto l’intervento del Consiglio di Stato, prima in sede consultiva, e poi della giurisprudenza amministrativa per ritenere che, a meno che la legge non definisse le linee guida espressamente come atti vincolanti, non si trattava altro che di circolari le quali, se inquadrate nell’ambito della gerarchia delle fonti, andavano considerate sulla falsariga delle stesse. Con la conseguenza che la loro violazione poteva comportare l’illegittimità degli atti solo qualora fossero configurabili ipotesi di figure sintomatiche di eccesso di potere.

3. L’influsso del diritto europeo.

I connotati del diritto amministrativo sono stati in gran parte modificati dall’influsso del diritto europeo e della Convenzione europea dei diritti dell’uomo (Cedu)[5]; quest’ultima soprattutto in tema di effettività della tutela giurisdizionale. In una sorta di europeizzazione del diritto amministrativo.

Molte materie classiche del diritto amministrativo, si pensi soprattutto agli appalti pubblici, all’energia e all’ambiente, alle politiche sull’immigrazione, sono interamente regolate a livello primario dal diritto europeo. Cosicché il diritto interno costituisce ormai diritto derivato, con tutte le conseguenze in tema di: applicazione diretta della normativa europea immediatamente operante negli ordinamenti giuridici degli Stati membri; disapplicazione del diritto interno contrario a siffatta normativa europea; obbligo (quanto meno da parte del giudice di ultima istanza) di rimessione alla Corte di Giustizia dell’Unione europea (CGUE) e di patologia dei provvedimenti amministrativi[6].

Il diritto europeo stravolge i connotati di alcuni istituti tipici del diritto amministrativo poiché, soprattutto, persegue logiche diverse e tendenzialmente dirette alla tutela del libero accesso ai mercati. Introduce anche nuovi principi e nuove regole dell’attività amministrativa, dando luogo a una sorta di diritto amministrativo europeo.

Si pensi a uno dei principi dell’attività amministrativa, quale quello di proporzionalità, che ha assunto importanza rilevante nel sindacato giurisdizionale dell’azione amministrativa specie in tema di eccesso di potere.

L’art. 1, comma 1, della l. 7 agosto 1990, n. 241, nel definire i criteri che reggono l’attività amministrativa, fa espresso riferimento ai “principi dell’ordinamento comunitario” tra cui vi è quello di proporzionalità. Il quale, in tal modo, diviene doverosa tendenza ispiratrice dell’attività amministrativa e, nello stesso tempo, ne connota la legittimità, assieme agli altri principi: economicità, efficacia, imparzialità, pubblicità e trasparenza.

4. La giustizia amministrativa: le principali tappe di trasformazione.

Uno degli aspetti più significativi dell’evoluzione del diritto amministrativo ha riguardato la giustizia amministrativa. Ovvero la lunga e travagliata strada verso il perseguimento della pienezza della tutela, in attuazione del principio costituzionale dell’effettività della tutela giurisdizionale (artt. 24, 103 e 113 Cost.).

Da un giudizio amministrativo tipicamente impugnatorio si è passati a un giudizio sul rapporto e sulla pretesa azionata, teso, in caso di fondatezza, alla soddisfazione completa del bene della vita.

Il tutto grazie all’opera della giurisprudenza e di alcune riforme legislative fondamentali, che, attraverso avanzamenti e in parte arretramenti, hanno alla fine condotto a un sistema di tutela che si può definire completo nei mezzi messi a disposizione.

In sintesi le principali tappe di trasformazione.

Ruolo fondamentale è stato svolto dal Consiglio di Stato, sia da parte dell’adunanza plenaria che delle sezioni semplici.

Il Consiglio di Stato, muovendosi negli spazi lasciati dalla frammentata e limitata normativa sul processo amministrativo, ha ampliato i poteri del giudice, permettendogli di valutare non solo la legittimità dell’atto, ma prima di tutto la fondatezza della pretesa azionata.

Si è così consentito l’appello avverso le ordinanze cautelari dei Tar, si è costruita la tutela contro il silenzio serbato dalla pubblica amministrazione, si sono pian piano allargati i poteri istruttori e decisori del giudice.

Ma è soprattutto nel giudizio di ottemperanza che la giurisprudenza del giudice amministrativo ha dato un contributo fondamentale alla realizzazione della pienezza della tutela. Ricordo, ad esempio, che negli anni ‘90 del secolo scorso la sesta sezione del Consiglio di Stato, a seguito di una sentenza passata in giudicato che aveva annullato le elezioni di organi di gestione della SIAE e riconosciuto l’illegittimità di alcune norme dello statuto della stessa, in sede di ricorso per l’ottemperanza arrivò addirittura a disporre le modifiche e le integrazioni normative da apportare allo statuto al fine di eliminarne i vizi[7].

Le riforme di cui al d.lgs. 31 marzo 1998, n. 80 e alla l. 21 luglio 2000, n. 205 hanno contribuito a rafforzare la tutela nei confronti della pubblica amministrazione, ampliando i poteri decisori del giudice amministrativo.

La Corte costituzionale, con la sentenza 6 luglio 2004, n. 204, ha ridisegnato i confini tra la giurisdizione ordinaria e quella amministrativa, incrementando le possibilità per il giudice amministrativo di intervenire direttamente sul rapporto sostanziale.

Poi il superamento di due dogmi tradizionali.

Dapprima l’irresponsabilità della pubblica amministrazione per gli atti illegittimi, superata con la storica sentenza della Cass., sez. un., 22 luglio 1999, n. 500, che ha riconosciuto, in presenza dei presupposti richiesti per l’illecito extracontrattuale di cui all’art. 2043 c.c., il diritto al risarcimento del danno per lesione dell’interesse legittimo a seguito dell’illegittimo esercizio del potere.

In realtà la Cassazione aveva ritenuto per la prima volta soltanto la risarcibilità degli interessi legittimi di tipo pretensivo mentre, invece, il risarcimento del danno a seguito di lesione di posizioni di interesse legittimo di tipo oppositivo era già da tempo ammesso, attraverso il sistema del doppio binario: ossia prima necessario annullamento del provvedimento amministrativo da parte del giudice amministrativo e poi successivamente azione risarcitoria innanzi al giudice ordinario a tutela di quella posizione originaria di diritto soggettivo risorto a seguito dell’annullamento operato dal giudice amministrativo; il che non era altro che sempre la stessa posizione sostanziale sottostante di interesse legittimo.

La Cassazione aveva soltanto anticipato il giudice amministrativo. In un momento in cui era stato da poco emesso il d.lgs. n. 80/1998 che aveva attribuito nuove materie alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (pubblici servizi, urbanistica ed edilizia), consentendogli di disporre “il risarcimento del danno ingiusto” e ponendo fine in tal modo alla riserva assoluta del giudice ordinario nella materia risarcitoria, prima o poi la risarcibilità degli interessi legittimi di tipo pretensivo sarebbe stata affermata dal giudice amministrativo stesso.

In secondo luogo la pregiudizialità amministrativa.

Nella diatriba tra la Cassazione, che riteneva superflua la previa impugnazione del provvedimento amministrativo illegittimo per ottenere la condanna dell’amministrazione al risarcimento del danno e il Consiglio di Stato, che riteneva esattamente il contrario – ossia la necessaria impugnazione e il conseguente annullamento dell’atto amministrativo per poter ottenere il risarcimento del danno – la spunta il legislatore; che, con una soluzione mediana, non richiede più la preliminare impugnazione del provvedimento amministrativo ma impone un termine perentorio per l’esercizio dell’azione risarcitoria (art. 30, comma 3, c.p.a.).

L’avvento del c.p.a.[8] cristallizza l’evoluzione e individua il giudice amministrativo come contraltare del giudice ordinario, nelle materie di rispettiva giurisdizione, in un sistema di tutela compiuto innanzi agli stessi; laddove uno strumentario ormai completo consente al giudice amministrativo, in tutti i casi in cui ha giurisdizione, di assicurare la tutela, sia annullatoria sia risarcitoria.

Come incipit, nell’ambito di una tendenza di legislazione per principi[9], il codice stabilisce i principi della giurisdizione amministrativa (artt. 1, 2 e 3 c.p.a.: effettività, giusto processo e sinteticità) e conduce all’affermazione della full jurisdiction e del giudice amministrativo “signore del fatto”.

Ma che vuol dire full jurisdiction? E poi perché giudice amministrativo “signore del fatto”?

Con il termine full jurisdiction si intende che il giudice amministrativo non trova limiti al suo sindacato. L’unico limite è rappresentato dal merito amministrativo. Ossia, in applicazione dell’ulteriore principio di divisione dei poteri, il giudice non si può sostituire alla pubblica amministrazione se non in quei casi in cui la legge espressamente glielo consente (esempio tipico è il giudizio di ottemperanza).

Nemmeno la discrezionalità tecnica costituisce più limite al sindacato giurisdizionale. Ciò in quanto il giudice può sindacare il percorso logico seguito dall’amministrazione, la scelta delle particolari cognizioni tecniche adoperate per e nell’esercizio della discrezionalità e soprattutto le modalità di esercizio della discrezionalità tecnica.

Una volta che, ai sensi dell’art. 1 della l. n. 241/1990, costituiscono principi generali dell’attività amministrativa l’economicità, l’efficacia, l’imparzialità, la proporzionalità, la ragionevolezza, e che la violazione o l’inosservanza degli stessi comporta l’illegittimità dell’azione amministrativa, al giudice amministrativo è ormai consentito, attraverso il vizio dell’eccesso di potere e le molteplici sue figure sintomatiche, sindacare anche l’opportunità e quindi le scelte operate dall’amministrazione.

È soprattutto il principio di proporzionalità che conduce il giudice amministrativo a ritenere legittimo o meno il sacrificio, da parte del potere, di interessi pubblici o privati nella comparazione con altri interessi e ai fini della loro soddisfazione e/o protezione. Si pensi ai provvedimenti di imposizione di vincoli paesaggistici, laddove l’insindacabilità della scelta amministrativa a tutela del paesaggio (interesse costituzionalmente protetto ex art. 9 Cost.), data la sua estrema e lata discrezionalità, non esiste più. In considerazione di altri interessi pur essi protetti costituzionalmente, quali l’ambiente, la biodiversità e l’ecosistema (stesso art. 9 Cost.), l’iniziativa economica privata (art. 41 Cost.) e il diritto di proprietà (art. 42 Cost.). Situazioni nelle quali il sindacato sull’esercizio del potere di imposizione del vincolo viene ad essere svolto seguendo il criterio della proporzionalità del sacrificio degli altri interessi rilevanti protetti. Con la conseguenza che se il sacrificio appare sproporzionato l’esercizio del potere è illegittimo.

Non esiste più il sindacato forte o debole del giudice amministrativo, quest’ultimo evocato soprattutto in tema di controllo sui provvedimenti delle autorità indipendenti. Sull’esercizio del potere esiste ormai solo il sindacato del giudice amministrativo, che deve essere pieno ed effettivo.

Il giudice amministrativo è sempre stato il “signore del fatto”.

Devo dire che questo concetto non esprime una novità.

Fin da quando sono entrato in Consiglio di Stato, ormai oltre 35 anni fa, ho visto sempre presente il brocardo “da mihi factum, dabo tibi ius”. Carlo Anelli, all’epoca presidente della quinta sezione del Consiglio di Stato, faceva svolgere, prima della discussione in udienza pubblica, la relazione orale. Era quindi essenziale, per il magistrato relatore, conoscere innanzitutto il fatto del ricorso per poi esporre le questioni in diritto.

E devo anche aggiungere che non è mai stato dimenticato uno degli insegnamenti ricorrenti del professore Giuseppe Abbamonte: “sposta un grammo di fatto, se ne cade una tonnellata di diritto”. A indicare la rilevanza principale del fatto su quella (conseguenziale e dipendente) del diritto.

Quindi l’espressione giudice amministrativo “signore del fatto” ha una sua ragione di essere soltanto se la si riferisce ai poteri istruttori, che, con lo strumentario messo a disposizione dal c.p.a., ha finalmente consentito al giudice di venire a conoscenza effettiva di tutte le circostanze utili a sindacare l’azione amministrativa.

Infine, la fase post c.p.a. si è caratterizzata per un ulteriore contributo da parte dell’adunanza plenaria del Consiglio di Stato, non più diretto a colmare i vuoti di normativa, ormai riempiti dal codice, ma, applicando e interpretando le norme relative, ad affinare i vari istituti e strumenti processuali previsti. Continuando a fornire un contributo rilevante in vari campi: la giurisdizione, le condizioni dell’azione, la tutela cautelare, il risarcimento del danno, il giudizio di ottemperanza, ecc.

5. Persistenti criticità.

Persistono, tuttavia, alcune criticità.

Il giudice amministrativo è ancora troppo timido nell’assicurare la tutela risarcitoria – sia sull’an che sul quantum – malgrado recentemente si intravedano alcune aperture^[10].

Mentre, invece, essendo diventato il giudice del risarcimento del danno arrecato dall’illegittimo esercizio del potere, non dovrebbe avere alcuna remora derivante da presunte superiori esigenze di interesse pubblico o di finanza pubblica.

Il giudice amministrativo, soprattutto di primo grado, non è ancora del tutto consapevole della mancanza di limiti non solo al sindacato sulla discrezionalità tecnica ma, come si è detto in precedenza, anche a quello sull’opportunità dell’azione amministrativa.

I riti speciali sono troppi. L’ultimo esempio lo si è avuto “al fine di consentire il rispetto dei termini previsti dal Piano nazionale di ripresa e resilienza (PNRR)” ^[11].

Mentre il processo amministrativo, essendo già caratterizzato da relativa celerità, avrebbe bisogno di semplificazione riportandolo ad unità, con la previsione di poche misure acceleratorie in casi eccezionali.

Sovrabbondanti sono le ipotesi di competenza funzionale del Tar Lazio[12]. Il che ha dato luogo ad un organo giudiziario sovradimensionato e del tutto peculiare rispetto agli altri Tar, senza peraltro avere un suo riconosciuto statuto speciale.

Sussistono contrasti in tema di giurisdizione tra la Corte di Cassazione e il Consiglio di Stato.

È il caso del risarcimento del danno da affidamento incolpevole. Il Consiglio di Stato ritiene devoluta alla giurisdizione del giudice amministrativo la cognizione sulle controversie in cui si faccia questione di danni da lesione dell’affidamento sul provvedimento favorevole annullato dalla pubblica amministrazione[13]. Mentre la Cassazione rimane ferma sulle sue posizioni enunciate sin dal 2011[14] e ribadite anche dopo la sentenza dell’adunanza plenaria, nel senso della persistente giurisdizione del giudice ordinario pure in ipotesi di materie devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo[15]. Il che non è di ausilio al perseguimento di esigenze di effettività della tutela giurisdizionale, nel cui ambito l’individuazione del giudice innanzi al quale ricorrere costituisce prius indefettibile.

L’esigenza di introdurre strumenti alternativi alla giurisdizione (le c.d. ADR[16]), pur se sentita, non è in alcun modo perseguita. Eppure simili strumenti potrebbero svolgere una funzione rilevante nel deflazionare il contenzioso e nel consentire un uso ottimale della risorsa giustizia, di per sé scarsa.

La sinteticità, obbligo del giudice e delle parti, costituisce uno dei principi del processo amministrativo (art. 3 c.p.a.) e costituisce, a sua volta, strumento essenziale per la realizzazione dell’ulteriore principio, quale è quello del giusto processo (art. 2 c.p.a.). Eppure la sinteticità frequentemente non viene osservata né dalle parti né dal giudice, con atti e provvedimenti decisori eccessivamente ed inutilmente prolissi.

Tra l’altro recentemente è stato modificato anche il sistema normativo degli effetti della violazione dei limiti massimi dimensionali (del ricorso e degli altri atti difensivi) stabiliti dal decreto del presidente del Consiglio di Stato. Si è previsto che, indipendentemente dall’esito del giudizio, la parte che in qualsiasi atto del processo superi, senza avere ottenuto una preventiva autorizzazione, i limiti dimensionali stabiliti dal detto decreto, “può essere tenuta al pagamento di una somma complessiva per l’intero grado del giudizio fino al doppio del contributo unificato previsto in relazione all’oggetto del giudizio medesimo e, ove occorra, in aggiunta al contributo già versato”[17].

Viene meno, così, la precedente disciplina degli effetti della detta violazione stabilita dall’art. 13-ter, comma 5, dell’all. 2 al c.p.a., secondo cui “il giudice è tenuto a esaminare tutte le questioni trattate nelle pagine rientranti nei suddetti limiti. L’omesso esame delle questioni contenute nelle pagine successive al limite massimo non è motivo di impugnazione”. Disciplina che aveva creato contrasti interpretativi nella giurisprudenza del Consiglio di Stato, tanto che al riguardo alcune questioni di diritto sono state deferite all’adunanza plenaria del Consiglio di Stato[18].

Tra cui, di estrema rilevanza in carenza di una norma transitoria ad hoc, quella della retroattività o meno della nuova disciplina, ossia se le nuove norme si applicano anche ai giudizi in corso alla data della loro entrata in vigore (1° gennaio 2025) ovvero solo ai ricorsi proposti dopo tale data.

Continua il dialogo con la CGUE che, data l’europeizzazione del diritto amministrativo, riveste estrema importanza.

I principi affermati dalle sentenze della Corte di giustizia costituiscono normativa europea direttamente operante negli ordinamenti giuridici degli Stati membri^[19]. Tuttavia gli stessi spesso mancano di confini definiti perché, a loro volta, hanno bisogno dell’interpretazione del giudice dello Stato membro, che può essere anche non coerente non solo tra giudici di Stati diversi ma anche tra giudici di grado diverso dello Stato.

Richiamo la recente vicenda in tema di applicazione dell’art. 14 della l. 24 novembre 1981, n. 689, sulle sanzioni amministrative irrogate dall’AGCM, e del previsto termine di 90 giorni entro il quale deve avvenire la contestazione della violazione^[20].

La Corte di giustizia afferma che “la fissazione di termini procedurali ragionevoli in materia di accertamento delle infrazioni e di imposizione di sanzioni da parte delle autorità nazionali garanti della concorrenza è compatibile con il diritto dell’Unione”[21]. Aggiunge però che il detto termine di 90 giorni restringe l’indipendenza operativa dell’AGCM e comporta “un rischio sistemico di impunità per i fatti integranti infrazioni all’articolo 102 TFUE”; così che “le disposizioni nazionali che prevedono il termine di cui trattasi sono atte a compromettere gravemente la realizzazione del risultato prescritto dalla direttiva 2019/1”[22].

Nella sostanza va bene l’applicazione di un termine ragionevole, ma non è conforme al diritto europeo il termine di 90 giorni entro il quale deve essere contestata la violazione. In tal modo la Corte di giustizia segue l’impostazione del Tar del Lazio[23], che, invece, il Consiglio di Stato aveva avversato ritenendo l’applicazione dell’art. 14 della l. n. 689/1981 ma allungando la decorrenza del termine a quo siccome lo stesso andava individuato solo allorquando l’AGCM fosse stata in possesso di tutti gli elementi essenziali per l’accertamento della violazione.

Il punto critico è dato dall’individuazione del carattere “ragionevole” del termine. Anche perché, in mancanza di indicazioni da parte della legge, il concetto è del tutto indefinito nei suoi confini e soggetto soprattutto ad applicazioni diverse. Quel che è ragionevole per il giudice di primo grado non è detto che lo sia per il giudice di appello e viceversa. Tra l’altro, in una situazione in cui, incidendo la violazione del termine ragionevole sulla patologia del provvedimento sanzionatorio irrogato dall’autorità, comportandone l’illegittimità, ci sarebbe bisogno di certezze.

È evidente che il diritto nazionale si deve adeguare ma, fino a che non si adegua, gli operatori del mercato e i giudici sono costretti a vivere nell’incertezza assoluta. In questo modo, in un contesto in cui la stessa applicazione di istituti propri del diritto amministrativo non è più sicura se la materia è regolata anche dal diritto europeo, il dialogo con la CGUE diviene complicato.

Si pensi a un istituto classico del procedimento amministrativo, quale quello dell’annullamento d’ufficio in autotutela. L’art. 21-nonies, comma 1, della l. n. 241/1990 prevede che il provvedimento amministrativo illegittimo può essere annullato d’ufficio, e quindi a discrezione, in presenza di dati requisiti ed “entro un termine ragionevole, comunque non superiore a dodici mesi dal momento dell’adozione dei provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici”.

Ora, in presenza di aiuti di Stato illegittimi, il recupero da parte degli organi degli Stati membri, secondo l’Unione europea, è doveroso[24]. Per cui l’amministrazione che ha concesso, in tale settore, un contributo non dovuto dovrà annullare il proprio provvedimento e chiedere la restituzione di quanto erogato. Ma non è chiaro se in tale ipotesi si rientri nell’esercizio dell’autotutela con la conseguente illegittimità dell’annullamento emesso fuori termine, oppure si tratti di un’attività doverosa dell’amministrazione che, non avendo nulla di discrezionale, si muove al di fuori delle condizioni poste dal citato art. 21-nonies.

Come si vede i problemi conseguenti all’europeizzazione del diritto amministrativo non mancano.

Comunque, quello di cui non vi è più bisogno è un giudice creativo.

Una volta che il c.p.a. ha colmato i vuoti lasciati dalla precedente disciplina, viene meno la funzione creatrice del diritto processuale di cui il giudice amministrativo si era reso protagonista, soprattutto verso la fine del secolo scorso. Invece, nell’ambito del diritto sostanziale, continua la funzione del giudice, creatrice, o meglio illuminante, di quelli che sono gli aspetti oscuri o carenti del diritto sostanziale.

Che non mancano, in quanto il legislatore alcune volte si allontana da quella che dovrebbe essere sempre la sua stella polare; ovvero la certezza del diritto, fondamento di una società civile e democratica.

Il correttivo al codice dei contratti pubblici, di cui al d.lgs. n. 209/2024, ha rappresentato l’ultima, in ordine di tempo, riforma sistematica di diritto amministrativo. Si modificano numerosi articoli e allegati del codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 36/2023 con la tecnica della novella, ma alcuni allegati (quale quello V.2) sono interamente sostituiti. Il tutto con entrata in vigore nello stesso giorno della pubblicazione del decreto, senza concedere tempo per “digerire” le novità normative e prepararsi alla loro applicazione; né al giudice né, tanto meno, alle amministrazioni e agli operatori che sono i primi tenuti ad applicare le nuove norme.

Due sole considerazioni in tema di collegio consultivo tecnico, la cui disciplina è stata modificata in varie parti.

L’all. V.2, dal titolo “Modalità di costituzione del collegio consultivo tecnico”, viene interamente sostituito[25]. Ma una parte considerevole dell’allegato è ripetizione dei contenuti del precedente allegato del d.lgs. n. 36/2023. Cosicché la prima difficoltà consiste nel capire che cosa è cambiato e che cosa invece è rimasto immutato.

Ancora, l’art. 225-bis, comma 5, del d.lgs. n. 36/2023, inserito dall’art. 70 del d.lgs. n. 209/2024, introduce una disposizione transitoria secondo cui “Le disposizioni di cui agli articoli da 215 a 219 e all’allegato V.2, la cui entrata in vigore coincide con la data di entrata in vigore della presente disposizione si applicano, in assenza di una espressa volontà contraria delle parti, anche ai collegi già costituiti ed operanti alla medesima data, ad eccezione di quelli relativi ai contratti di servizi e forniture già costituiti alla data di entrata in vigore della presente disposizione”.

Ossia, per i collegi già costituiti in appalti e concessioni di lavori pubblici, le nuove norme si applicano a meno che vi sia “una espressa volontà contraria delle parti” nel senso dell’applicazione della normativa precedente.

Ma occorre la volontà concorde di entrambe le parti, o può bastare anche quella solo di una? E poi quando deve essere espressa questa diversa volontà, visto che non è previsto alcun termine?

Sono domande che conseguono ad evidenti vuoti lasciati dalla normativa e che non trovano risposta immediata. Si può immaginare che, date le numerose novità nella materia, sia plausibile ritenere che basti la volontà di una sola delle parti per continuare ad applicare le norme precedenti e comunque, a fini di certezza, potranno essere gli stessi collegi a concedere un termine alle parti entro il quale esprimere la loro volontà. Certo che rimane quantomeno singolare la previsione di rimettere alla volontà delle parti l’applicazione o meno di nuove disposizioni di legge.

6. L’avvento dell’intelligenza artificiale.

Quella dell’intelligenza artificiale nell’ambito della giustizia amministrativa è un tema di estremo interesse e attualità. Soprattutto per le molteplici utilità alla quale essa si presta in funzioni di ausilio del giudice, delle parti, della giurisprudenza, dell’organizzazione e dell’efficienza del servizio giustizia nel suo complesso.

Si parla tanto di intelligenza artificiale ma ci si dimentica dell’intelligenza naturale, che, invece, andrebbe curata, approfondita, incrementata e incentivata. Per cui non sarebbe sbagliato parlare, di pari passo con l’intelligenza artificiale, di politiche e di sistemi di “efficientamento” dell’intelligenza naturale.

Altro tema di discussione ricorrente e ineludibile, all’interno del relativo tema generale, è quello secondo cui l’intelligenza artificiale non deve prevalere sull’uomo. Per cui occorre sempre e comunque mantenere una riserva di umanità[26].

Il che rappresenta un problema atavico. È del 1968, quindi quasi sessant’anni fa, il famoso film di Stanley Kubrick, “2001: Odissea nello spazio”. Laddove il computer di bordo cerca di prendere il comando dell’astronave. Riesce ad eliminare uno dei due astronauti lasciandolo fuori dalla navicella spaziale, ma, alla fine, l’altro astronauta prende il sopravvento e disattiva il computer. Per cui il problema del rapporto tra l’uomo e la macchina esiste da tempo e ci preconizza che, allorquando l’intelligenza artificiale dovesse prevalere sull’umanità, forse sarà la fine dell’umanità stessa.

Intanto, non ci possiamo non confrontare con l’intelligenza artificiale, evitandone gli abusi ma sfruttando tutte le sue molteplici potenzialità non solo nel campo della giustizia[27]. Con possibili sviluppi: a) nell’automazione dei procedimenti amministrativi, riducendo il rischio di errori; b) in sistemi predittivi nella giustizia amministrativa, per analizzare modelli decisionali; c) nell’utilizzo dell’intelligenza artificiale per la valutazione delle decisioni amministrative, migliorando l’efficienza.

7. Conclusioni.

Il libro che presentiamo è un’opera poderosa. Tre volumi per un totale di quasi 2.000 pagine. Non ho avuto la possibilità di leggerlo ma, come si fa inizialmente con un trattato, l’ho sfogliato.

E mi ha particolarmente colpito, nel terzo volume sulla giustizia amministrativa, una domanda di tipo esistenziale[28]: “Cos’è la giustizia?”.

Si dice che “Il concetto è indefinibile” e si danno quattro risposte sulla base di idee espresse sul punto da grandi pensatori. Poi si afferma: “In senso generalissimo è dare a ciascuno quello che gli spetta (“suum cuique tribuere”).

E si conclude così: “La giustizia… è una giustizia relativa: è la corretta applicazione al caso concreto della norma giuridica; il contenuto della norma, tuttavia, è fissato dagli interessi dominanti all’atto della sua creazione”.

Che la giustizia non sia un concetto assoluto e non sia di questo mondo è a me già noto. Ma la definizione secondo cui la giustizia” è dare a ciascuno quello che gli spetta” esprime il vero senso dell’essere giudici, a cui tutti coloro i quali fanno questo mestiere dovrebbero ispirarsi ogni giorno della propria vita professionale.

In ultimo una considerazione finale: il diritto amministrativo, nello stesso tempo, è il nulla e il tutto.

All’inizio del terzo millennio il diritto amministrativo forse non esiste più. Ma l’attività della pubblica amministrazione e dei soggetti privati alla stessa equiparati è dappertutto[29]. Così che tutto il diritto finisce per collocarsi all’interno del diritto amministrativo, il quale perde i suoi connotati tradizionali per acquisirne di nuovi e variegati, propri di altre branche dello scibile giuridico[30].

Rimane il diritto processuale amministrativo (la giustizia). Ma ora esso deve la sua autonomia e organicità soprattutto all’esistenza del codice del processo.

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[1] Lo scritto rappresenta lo svolgimento, riveduto e corretto, delle conclusioni al convegno dal titolo “Il diritto amministrativo da Sandulli ad oggi”, che si è tenuto a Palazzo Spada, presso la sede del Consiglio di Stato, il 5 febbraio 2025. Nel corso del convegno è stata presentata l’opera “Diritto amministrativo”, in tre volumi, a cura di Sergio De Felice e Michele Gerardo.

[2] In tal senso Corte Cost. 31 gennaio 2019, n. 13.

[3] Si tratta del d.lgs. 31 dicembre 2024, n. 209, dal titolo “Disposizioni integrative e correttive al codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36”, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana del 31 dicembre 2024 ed entrato in vigore lo stesso giorno (v. l’art. 97).

[4] Il riferimento è al d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50.

[5] L’art. 6, comma 1, primo periodo, della Cedu prevede che “Ogni persona ha diritto a che la sua causa sia esaminata equamente, pubblicamente ed entro un termine ragionevole da un tribunale indipendente e imparziale, costituito per legge, il quale sia chiamato a pronunciarsi sulle controversie sui suoi diritti e doveri di carattere civile o sulla fondatezza di ogni accusa penale formulata nei suoi confronti”.

[6] I quali, se contrastanti con il diritto europeo immediatamente applicabile oppure conformi al diritto interno, che però non è conforme a siffatto diritto europeo, sono illegittimi e in quanto tali annullabili dal giudice amministrativo.

[7] Si tratta della sentenza del Cons. Stato, sez. VI, 19 gennaio 1995, n. 41.

[8] D.lgs. 2 luglio 2020, n. 104.

[9] La tendenza continua. L’ultimo riferimento è ai principi generali dei contratti pubblici, affermati negli artt. da 1 a 12 del nuovo codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 36/2003, tra i quali assume rilievo preminente quello di risultato di cui all’art. 1.

[10] Ci si riferisce a Cons. Stato, sez. VII, 18 dicembre 2024, n. 9318, che ha riconosciuto il risarcimento dei danni non patrimoniali ex art. 2059 c.c. arrecati dall’illegittimo demansionamento di un magistrato non reintegrato nelle sue funzioni. Nella specie il Consiglio di Stato ha accolto il ricorso e condannato il Consiglio superiore della magistratura a risarcire il danno biologico liquidato in euro 200.000, oltre rivalutazione ed interessi compensativi al saggio legale.

[11] Con l’art. 12-bis del d.l. 16 giugno 2022, n. 68, inserito dalla l. di conversione 5 agosto 2022, n. 108.

[12] Da ultimo, Corte Cost. 24 gennaio 2025, n. 5 ha ritenuto inammissibili e non fondate le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 135, comma 1, lett. q-quater), prima parte, c.p.a., in tema di attribuzione al Tar Lazio della competenza funzionale per «le controversie aventi ad oggetto i provvedimenti emessi dall’Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato in materia di giochi pubblici con vincita in denaro».

[13] Cons. Stato, ad. plen., 29 novembre 2021, n. 20.

[14] Con le sentenze delle sez. un. 23 marzo 2011, nn. 6594, 6595 e 6596.

[15] Cass., sez. un., 28 agosto 2023, n. 25324.

[16] Alternative dispute resolution

[17] In tal senso dispone l’art. 13-ter, comma 5, dell’all. 2 al c.p.a., come sostituito dall’art. 1, comma 813, della l. 30 dicembre 2024, n. 207, che ha sostituito l’originario comma 5 a decorrere dal 1° gennaio 2025. Si veda anche il successivo comma 5-bis aggiunto dal medesimo art. 1, comma 813. Per la disciplina dei criteri sui limiti dimensionali si rimanda al decreto del presidente del Consiglio di Stato 22 dicembre 2016.

[18] Da parte di Cons. Stato, sez. III, ordinanza, 17 gennaio 2025, n. 352.

[19] Assieme alle norme e ai principi del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea (TFUE), ai regolamenti e alle direttive dettagliate e incondizionate una volta scaduto il termine per il loro recepimento.

[20] L’art. 14, commi primo e secondo, così dispone: “La violazione, quando è possibile, deve essere contestata immediatamente tanto al trasgressore quanto alla persona che sia obbligata in solido al pagamento della somma dovuta per la violazione stessa.

Se non è avvenuta la contestazione immediata per tutte o per alcune delle persone indicate nel comma precedente, gli estremi della violazione debbono essere notificati agli interessati residenti nel territorio della Repubblica entro il termine di novanta giorni e a quelli residenti all’estero entro il termine di trecentosessanta giorni dall’accertamento”.

[21] CGUE, sez. II, 30 gennaio 2025, C-511/23 – Caronte & Tourist, para. 45.

[22] Para. 76 della sentenza di cui alla nota precedente. Il principio di diritto affermato dalla CGUE con tale sentenza è il seguente:

“L’articolo 4, paragrafo 5, e l’articolo 13, paragrafo 1, della direttiva (UE) 2019/1 del Parlamento europeo e del Consiglio, dell’11 dicembre 2018, che conferisce alle autorità garanti della concorrenza degli Stati membri poteri di applicazione più efficace e che assicura il corretto funzionamento del mercato interno, nonché l’articolo 102 TFUE, letti alla luce del principio di effettività, devono essere interpretati nel senso che essi ostano a una normativa nazionale che, nell’ambito di un procedimento diretto all’accertamento di una pratica anticoncorrenziale condotto da un’autorità nazionale garante della concorrenza, da un lato, impone a tale autorità di avviare la fase istruttoria in contraddittorio di tale procedimento, mediante la comunicazione degli addebiti all’impresa interessata, entro un termine di 90 giorni a decorrere dal momento in cui essa viene a conoscenza degli elementi essenziali dell’asserita violazione, potendo questi ultimi esaurirsi nella prima segnalazione dell’illecito, e, dall’altro, sanziona l’inosservanza di tale termine con l’annullamento integrale del provvedimento finale di detta autorità in esito alla procedura d’infrazione, nonché con la decadenza dal potere di quest’ultima di avviare una nuova procedura d’infrazione riguardante la stessa pratica”.

[23] La questione era stata oggetto di rinvio pregiudiziale da parte del Tar del Lazio, sez. I, ordinanza, 1° agosto 2023, n. 12962.

Analoga questione, ma riferita alla contestazione di pratiche commerciali scorrette, è stata decisa negli stessi termini dalla coeva sentenza CGUE, sez. II, 30 gennaio 2025, C-510/23, Trenitalia SpA – Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, pronunciata su rinvio pregiudiziale del Tar del Lazio, sez. I, ordinanza, 2 agosto 2023, n. 13016.

[24] La comunicazione della Commissione europea sul recupero degli aiuti di Stato illegali e incompatibili (2019/C 247/01) al punto 151 stabilisce che “L’obbligo di recupero è un obbligo di risultato. Per eliminare le distorsioni della concorrenza causate dagli aiuti, gli Stati membri devono riuscire a recuperare l’importo totale da recuperare”.

[25] V. l’art. 94 del d.lgs. n. 209/2024.

[26] Si veda G. Gallone, Riserva di umanità e funzioni amministrative, Cedam, 2023.

[27] Il 1° agosto 2024 è entrato in vigore il regolamento (UE) 2024/1689 del Parlamento europeo e del Consiglio del 13 giugno 2024 che stabilisce regole armonizzate sull’intelligenza artificiale (noto anche come regolamento sull’intelligenza artificiale o AI Act). L’obiettivo del regolamento è creare un quadro normativo orizzontale armonizzato per lo sviluppo, l’introduzione nel mercato dell’Unione europea e l’utilizzo di prodotti e servizi di intelligenza artificiale, con particolare attenzione alla gestione dei rischi per salute, sicurezza e diritti fondamentali.

[28] Alla pag. 22.

[29] L’abbiamo percepito in maniera evidente nel periodo del Covid, con tutti i provvedimenti amministrativi emessi in ambito di limitazione delle libertà personali e di tutela della salute.

[30] Basti solo pensare, ad esempio, che si parla da tempo di diritto civile pubblico.

L'articolo IL DIRITTO AMMINISTRATIVO DA SANDULLI AD OGGI proviene da Giustamm.

PRINCIPI E CLAUSOLE GENERALI NEL DIRITTO AMMINISTRATIVO[1]

Carmine Volpe – Presidente aggiunto del Consiglio di Stato

SOMMARIO: 1. Introduzione. 2. Individuazione dei principi. 3. Funzione dei principi e i principi dell’attività amministrativa. 4. Altri principi. 5. I principi come limiti all’esercizio del potere pubblico. 6. Conclusioni. 7. Bibliografia.

1. Introduzione.

Il principio di legalità è il tema del convegno, mentre tema della tavola rotonda sono i principi e le clausole generali nel diritto amministrativo.

Ci si allontana così un poco dal tema del convegno perché ci allarghiamo, affrontando i principi generali del diritto amministrativo.

Innanzitutto cosa sono i principi?

Parliamo di norme giuridiche. Le quali si distinguono in regole e principi.

Si tratta di una differenza quantitativa e non qualitativa, poiché i principi sono norme generali.

I principi sono anche norme fondamentali, nel senso che costituiscono fondamento di una molteplicità di altre norme e hanno una speciale importanza.

Le norme di principio, inoltre, sono gerarchicamente sovraordinate in senso assiologico, nel senso di valori e non come gerarchia normativa. I principi, quindi, sono gerarchicamente sovraordinati in senso assiologico alle norme di dettaglio e operano come ratio interpretativa delle stesse.

2. Individuazione dei principi.

Come si individuano i principi?

Innanzitutto dall’interpretazione di una disposizione. Ad esempio, l’art. 3 della Costituzione, anche se non lo afferma espressamente, sancisce il principio dell’eguaglianza.

I principi si individuano anche da un processo di generalizzazione; ossia da un processo deduttivo, per astrazione da disposizioni puntuali espressive di un medesimo indirizzo. Ne è esempio l’art. 12, comma secondo, delle disposizioni preliminari al codice civile[2].

Infine alcune volte i principi si individuano in base alla stessa qualificazione che ne fa la legge.

Varie sono le categorie dei principi e diverso è il loro rango gerarchico. Principi fondamentali, che sono quelli di cui alla Costituzione, parte prima; princìpi generali del diritto o dell’ordinamento giuridico, che sono di rango legislativo sotto ordinato ai principi fondamentali; principi direttivi; principi informatori e regolatori; eccetera.

3. Funzione dei principi e i principi dell’attività amministrativa.

Che funzione svolgono i principi?

Secondo Bobbio i principi hanno quattro funzioni:

1) interpretativa (ausilio nell’interpretazione);

2) integrativa (integrano la normazione: es. art. 12 delle preleggi);

3) direttiva (impongono certi significati come norme sovraordinate ad altre norme);

4) limitativa (escludono attribuzioni di significati a norme sotto-ordinate perché non espressive di un principio).

Noi oggi parliamo dei principi dell’attività amministrativa, che possono essere principi generali e anche settoriali, cioè riferiti a determinati ambiti e settori. Ne abbiamo un esempio tipico nei contratti pubblici e nell’ambiente.

Tra i principi dell’attività amministrativa assume importanza primaria il principio di legalità sostanziale, che presiede all’esercizio di ogni attività amministrativa. Ha fonte nell’art. 97, comma secondo, della Costituzione, secondo cui “I pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge”. Ed è poi espresso nell’art. 1, comma 1, della legge n. 241/1990 sul procedimento amministrativo, che recita: “L’attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge”.

Non c’è potere se non è previsto dalla legge. E il potere si deve esercitare nei modi, nei termini e nelle forme stabilite dalla legge. Questo è soprattutto il principio che ci interessa come legalità nell’ambito dell’attività amministrativa.

Nella tematica dei principi dell’attività amministrativa, la giurisprudenza ha avuto fondamentale funzione creativa. Non solo quella del giudice amministrativo ma anche della Corte di Giustizia dell’Unione europea.

Ne indico soltanto alcuni, a loro volta in parte derivati da principi scaturenti dalle norme della Costituzione: imparzialità, ragionevolezza, proporzionalità, che è un principio dell’ordinamento europeo, correttezza o buona fede oggettiva, certezza del diritto, legittimo affidamento, precauzione, buon andamento della pubblica amministrazione, pubblicità e trasparenza, tutela dell’ambiente ed efficienza energetica, concorrenza, a sua volta principio affermato dal Trattato sul funzionamento dell’Unione europea.

I principi generali dell’attività amministrativa, così espressamente indicati, sono disciplinati dall’art. 1 della l. n. 241/1990, che parla innanzitutto di principi dell’ordinamento comunitario, ma indica anche i criteri a cui la stessa attività si deve ispirare, i quali non sono altro che specifici principi dell’attività amministrativa: economicità, efficacia, imparzialità, pubblicità e trasparenza.

Nell’ambito del citato art. 1 si ritrovano anche altri principi: il comma 2 prevede che “La pubblica amministrazione non può aggravare il procedimento” (è il principio di non aggravamento), mentre il comma 2-bis sancisce che i rapporti tra il cittadino e la pubblica amministrazione sono improntati ai principi della collaborazione e della buona fede[3].

All’applicazione e all’attuazione di questi principi non è tenuta soltanto l’amministrazione, ma anche i soggetti alla stessa equiparati.

4. Altri principi.

Oltre ai principi dell’attività amministrativa vi sono i principi generali della giurisdizione amministrativa, espressamente affermati come tali ed elencati negli artt. 1, 2 e 3 del c.p.a. (il d.lgs. n. 104/2010). Sono quelli dell’effettività, del giusto processo, del dovere di motivazione e di sinteticità degli atti; principi i quali, a loro volta, derivano da altri principi o norme della Costituzione.

Di tipo settoriale sono i princìpi generali del nuovo codice dei contratti pubblici (il d.lgs. n. 36/2023), di cui agli artt. da 1 a 12. Sono affermati dieci principi, ma, ai sensi dell’art. 4, soltanto i principi di cui agli artt. 1, 2 e 3 – cioè risultato, fiducia e accesso al mercato – costituiscono principi in base ai quali vanno interpretate e applicate tutte le disposizioni del Codice.

E allora gli altri che valore hanno?

Di qui una differenziazione legale nell’ambito dell’importanza degli stessi principi. Principi di serie A alcuni e di serie B altri o, il che esprime lo stesso concetto, principi di primo grado e principi di secondo grado. La verità è che quelli espressi negli artt. da 5 a 11 del codice dei contratti pubblici contengono vere e proprie norme di dettaglio.

La giurisprudenza del Consiglio di Stato ha già dato prime applicazioni ai principi di risultato e di fiducia, come affermati dal codice dei contratti pubblici. Recentemente la Sezione Quinta ha affermato che il principio di risultato, di cui all’art. 1 del nuovo codice dei contratti pubblici, è un principio immanente nell’ordinamento giuridico e, in quanto tale, si applica anche alle fattispecie disciplinate dal vecchio codice[4]. Il che ci porta quanto meno a dubitare della corretta applicazione di un altro principio fondamentale, qual è quello della certezza del diritto.

Ma il comma 3 dell’art. 1 del codice dei contratti pubblici dispone che “Il principio del risultato costituisce attuazione …del principio del buon andamento e dei correlati principi di efficienza, efficacia ed economicità”. E allora si ritorna a quelli che sono i principi generali dell’attività amministrativa di cui all’art. 1, comma 1, della l. n. 241/1990, considerato che anche l’attività contrattuale della pubblica amministrazione è un’attività amministrativa; principi dei quali il principio del risultato non ne costituisce altro che naturale evoluzione ed esplicazione.

5. I principi come limiti all’esercizio del potere pubblico.

I principi nello stesso tempo costituiscono limiti all’esercizio del potere pubblico.

Il rispetto dei principi incide sulla patologia dei provvedimenti amministrativi, i quali, se violano o non si conformano ai principi, sono illegittimi. Il relativo controllo è rimesso al giudice amministrativo attraverso gli strumenti di tutela giurisdizionale.

Si tratta, in primis, dei principi di derivazione giurisprudenziale, nonché di quelli affermati dalla Corte costituzionale e dalla Corte di giustizia dell’Unione europea. Sottolineo che anche i principi affermati dalla Corte di giustizia dell’Unione europea costituiscono diritto europeo immediatamente operante negli ordinamenti giuridici degli Stati membri, con la conseguenza che il diritto interno, se non è conforme agli stessi, va disapplicato e devono applicarsi i principi affermati dalle sentenze della Corte di giustizia.

Particolare importanza hanno i principi affermati dalle magistrature superiori in funzione nomofilattica. Con riguardo al processo amministrativo ne troviamo un esempio nell’art. 99, comma 4, del c.p.a., in tema di deferimento all’adunanza plenaria del Consiglio di Stato[5].

6. Conclusioni.

Due considerazioni finali, che danno luogo nello stesso tempo anche a delle domande.

Andando verso una legislazione per principi non si corre il rischio di attribuire al giudice un eccessivo potere interpretativo e, quindi, di erodere certezza del diritto e prevedibilità delle soluzioni concrete? Ossia, il diritto vivente sta espropriando il diritto vigente?

I principi, dato il loro carattere generale, spesso sono di confini non definiti o comunque non facilmente definibili. E si prestano, data anche la loro derivazione dall’ordinamento giuridico, ad un’applicazione a fisarmonica. Il che lascia, conseguentemente, campo largo al giudice nell’interpretazione finalizzata all’applicazione del diritto. E se al giudice si attribuisce un eccessivo potere interpretativo vi è il rischio di erodere certezza e prevedibilità.

L’altra considerazione, da cui scaturisce una seconda domanda, è questa.

È utile una legislazione per principi?

È incontestato che il sistema si sta indirizzando verso una legislazione per principi: la legge sul procedimento amministrativo, il codice del processo amministrativo e il nuovo codice dei contratti pubblici ne sono esempi.

Che questo possa essere utile al giudice come indirizzo nella risoluzione delle controversie è indubbio. Forse è meno sicura l’utilità per l’amministrazione e per tutti i destinatari delle norme giuridiche, a cui spetta in primis attuare e applicare non soltanto le regole ma anche i principi. I quali hanno bisogno innanzitutto di una cosa: la certezza del diritto.

Spero che qualche risposta possa venire dai successivi interventi della tavola rotonda.

7. Bibliografia.

Senza pretese di esaustività e in ordine alfabetico, si vedano:

De Felice S. – Gerardo M., Diritto amministrativo, 2024, parte generale, vol. 1, 36 e ss. e 406 e ss.

Durante N., I principi del diritto amministrativo nella giurisprudenza, in www.giustizia-amministrativa.it.

Garofoli R., Il giudice tra creatività interpretativa e esigenze di legalità e prevedibilità, in www.giustizia-amministrativa.it.

Montedoro G., La funzione nomofilattica e ordinante e i principi ispiratori del nuovo codice dei contratti pubblici, in www.giustizia-amministrativa.it.

Ramajoli M., Standard valutativi e interpretazione tassativizzante delle clausole generali, in www.giustizia-amministrativa.it.

Rovelli G., Introduzione al nuovo codice dei contratti pubblici. I principi nel nuovo codice degli appalti pubblici e la loro funzione regolatoria, in www.giustizia-amministrativa.it.

Sandulli M. A., Il ruolo dei principi nel diritto amministrativo, in Introduzione a Principi e regole dell’azione amministrativa – Quarta edizione 2023.

Tulumello G., Sviluppo sostenibile, lotta al cambiamento climatico e giurisdizione amministrativa: il principio del risultato nella tutela ambientale, in www.giustizia-amministrativa.it.

[1] Lo scritto rappresenta lo svolgimento dell’intervento di introduzione alla tavola rotonda su “Principi e clausole generali nel diritto amministrativo”, nell’ambito della terza sessione, dal titolo “Principio di legalità e magistratura amministrativa”, del convegno di studi, dal titolo “Giustizia al Servizio del Paese”, organizzato dalla Corte dei Conti e svoltosi a Firenze nei giorni 20, 21 e 22 novembre 2024. La terza sessione del convegno si è tenuta nel pomeriggio del 21 novembre 2024 e la tavola rotonda è stata moderata dall’autore.

[2] La norma così dispone: “Se una controversia non può essere decisa con una precisa disposizione, si ha riguardo alle disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe; se il caso rimane ancora dubbio, si decide secondo i principi generali dell’ordinamento giuridico dello Stato .

[3] Si riportano, nell’ambito dell’art. 1 della l. n. 241/1990, i commi di interesse:

“1. L’attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ed è retta da criteri di economicità, di efficacia, di imparzialità, di pubblicità e di trasparenza secondo le modalità previste dalla presente legge e dalle altre disposizioni che disciplinano singoli procedimenti, nonché dai principi dell’ordinamento comunitario.

…

1-ter. I soggetti privati preposti all’esercizio di attività amministrative assicurano il rispetto dei criteri e dei principi di cui al comma 1, con un livello di garanzia non inferiore a quello cui sono tenute le pubbliche amministrazioni in forza delle disposizioni di cui alla presente legge.

2. La pubblica amministrazione non può aggravare il procedimento se non per straordinarie e motivate esigenze imposte dallo svolgimento dell’istruttoria.

2-bis. I rapporti tra il cittadino e la pubblica amministrazione sono improntati ai princìpi della collaborazione e della buona fede.”.

[4] Cons. Stato, sez. V, 13 settembre 2024, n. 7571:

“Il principio del risultato – codificato dall’art. 1 del d.lgs. n. 36 del 31 marzo 2023, ma già immanente nel sistema e utilizzabile in chiave interpretativa anche rispetto a fattispecie regolate dal d.lgs. 50 del 18 aprile 2016 – che esclude che l’azione amministrativa sia vanificata ove non si possano ravvisare effettive ragioni che ostino al raggiungimento dell’obiettivo finale e il principio della fiducia, di cui all’art. 2 del d.lgs. n. 36 del 2023, che amplia i poteri valutativi e la discrezionalità della P.A., in chiave di funzionalizzazione verso il miglior risultato possibile, sono avvinti inestricabilmente, sicché la gara è funzionale a portare a compimento l’intervento pubblico nel modo più rispondente agli interessi della collettività nel pieno rispetto delle regole che governano il ciclo di vita dell’intervento medesimo (nel caso di specie, la sezione ha ritenuto illegittimo il provvedimento di revoca dell’aggiudicazione, ritenendo in contrasto con i principi di cui in massima la condotta della stazione appaltante di ritardo nella stipula del contratto e nella definizione dei progetti, oltre la totale chiusura dalla stessa dimostrata alla ricerca di una soluzione concordata, che consentisse la realizzazione almeno di alcuni interventi – avuto riguardo alla circostanza che in relazione ai lotti oggetto dell’aggiudicazione, non era stata presentata alcun’altra domanda e che era impossibile bandire una nuova gara, stante la tempistica degli interventi per l’utilizzo di incentivi economici pubblici)”.

[5] L’art. 99, comma 4, del c.p.a. prevede che “L’adunanza plenaria decide l’intera controversia, salvo che ritenga di enunciare il principio di diritto e di restituire per il resto il giudizio alla sezione remittente”.

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LA RESPONSABILITA’ CIVILE DEL MAGISTRATO AMMINISTRATIVO E IL RINVIO PREGIUDIZIALE [1]

Carmine Volpe – Presidente aggiunto del Consiglio di Stato

SOMMARIO: 1. La pluralità delle fonti. 2. L’art. 267 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea (TFUE). 3. Funzione e natura del rinvio pregiudiziale. 4. Il dialogo con la Corte di Giustizia. 5. La responsabilità del giudice. 6. L’abuso del rimedio. 7. L’ordinanza Cons. Stato, sez. IV, 21 marzo 2024, n. 2789. 8. Alcuni problemi nel dialogo con la Corte di Giustizia.

1. La pluralità delle fonti.

Il punto di partenza in un discorso introduttivo sul rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell’Unione europea (CGUE) e sulla responsabilità civile del magistrato amministrativo non può che essere quello inerente la pluralità delle fonti[2].

Viviamo in un sistema dominato da una pluralità di ordinamenti giuridici, laddove le fonti del diritto sono plurime, variegate, di provenienza nazionale ed europea, e di diversa forza gerarchica.

L’ordinamento giuridico non è più unico, ma multilivello, frastagliato e diversificato, con conseguenti problemi in capo ai giudici, e non solo, che sono tenuti in primis ad applicare la legge e poi anche ad interpretarla.

Ne consegue la possibilità, ormai non rara, di conflitti tra norme di rango diverso e di differente gerarchia, con la necessità di meccanismi che consentano la risoluzione delle antinomie.

Tra i diversi sistemi di risoluzione delle antinomie normative, assieme alla disapplicazione e alla rimessione alla Corte Costituzionale, assume rilievo il rinvio pregiudiziale disciplinato dall’art. 267 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea (TFUE)[3].

2. L’art. 267 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea (TFUE).

Il contenuto dell’art. 267 del TFUE è noto.

La CGUE si pronuncia, in via pregiudiziale, sull’interpretazione dei trattati e sulla validità e l’interpretazione degli atti compiuti dall’Unione.

Il rinvio pregiudiziale è riservato ai giudici degli Stati membri e presuppone che la pronuncia della Corte sia necessaria per decidere la controversia sottoposta all’esame del giudice.

Costituisce una facoltà che però diviene un obbligo allorquando la questione di interpretazione dei trattati o di validità ed interpretazione degli atti dell’Unione “è sollevata in un giudizio pendente davanti a un organo giurisdizionale nazionale, avverso le cui decisioni non possa proporsi un ricorso giurisdizionale di diritto interno”.

Quindi, poiché il Consiglio di Stato è una giurisdizione superiore, facendo parte insieme alla Corte di Cassazione e alla Corte dei Conti delle supreme magistrature ordinaria ed amministrative (art. 135 Cost.), lo stesso è tenuto, in presenza delle condizioni previste, a rivolgersi alla CGUE.

L’obbligo del rinvio pregiudiziale, tuttavia, non è esclusivo del giudice amministrativo di appello.

Esso talvolta riguarda anche il giudice di primo grado; il che accade nelle c.d. pregiudiziali di validità, non essendo consentito al giudice nazionale di annullare atti amministrativi di organi unionali di cui si contesti la validità innanzi alle giurisdizioni nazionali[4].

I giudici nazionali possono non rimettere una questione di validità se ritengono l’atto comunitario valido. Ciò alla luce del principio di conservazione degli atti che la CGUE riconosce. Ossia non devono rimettere se ritengono l’atto valido ma solo quando dubitano della sua invalidità.

3. Funzione e natura del rinvio pregiudiziale.

Il rinvio pregiudiziale alla CGUE rappresenta uno strumento di ordine e di sviluppo dei sistemi giuridici nazionali.

Sottolineo strumento di ordine e di sviluppo: il primo nel senso di regolare le interrelazioni tra il diritto interno degli Stati membri e le norme europee; il secondo tendente alla crescita e al miglioramento delle diverse normative interne nella direttrice di una visione comunitaria.

La funzione principale del rinvio pregiudiziale è quella di assicurare in sede decentrata l’uniforme applicazione del diritto dell’Unione europea (UE) e la sua efficacia.

Ma non è l’unico strumento.

Anche la disapplicazione del diritto interno contrastante con il diritto europeo immediatamente applicabile svolge la funzione di assicurare la primazia del secondo sul primo. Ma essa è demandata all’iniziativa del giudice della controversia e, pur rappresentandone un obbligo, non riveste certo la stessa efficacia che consegue all’applicazione e all’interpretazione della normativa europea da parte della Corte di Giustizia. Soprattutto nell’ambito della certezza del diritto – bene comunque da ricercare, salvaguardare e garantire – che non è propria della disapplicazione, dato il suo carattere incidentale e relativo essendo limitata all’ambito della specifica controversia sottoposta all’esame del giudice.

4. Il dialogo con la Corte di Giustizia.

L’importanza del dialogo con la Corte di giustizia consegue anche al particolare valore che rivestono i principi affermati dalle sentenze della stessa.

Si tratta di normativa europea direttamente applicabile negli ordinamenti giuridici degli Stati membri, alla stregua dei principi del Trattato, dei regolamenti e delle direttive incondizionate e dettagliate una volta scaduto il termine per il loro recepimento.

Con rilevanti conseguenze sulla patologia dei provvedimenti amministrativi. I quali, se contrastano con normativa europea direttamente applicabile, sono invalidi, ossia annullabili da parte del giudice amministrativo, anche se si conformano a normativa interna che però contrasta con normativa europea direttamente applicabile.

Parliamo di un sistema di cooperazione diretta tra la Corte di Giustizia e i giudici nazionali, estraneo ad ogni iniziativa delle parti. Nell’ambito dell’interpretazione e della corretta applicazione del diritto dell’UE.

Il dialogo è tra giudici nazionali e la Corte e non tra giudici e le parti oppure tra le parti e la Corte.

Ma le parti, e le loro tesi, non sono senza rilevanza.

Le parti sono, insieme ai giudici, i protagonisti del processo amministrativo. Tanto è vero che il c.p.a., allorquando enuncia i principi della giurisdizione amministrativa, e in particolare quello della ragionevole durata del processo (art. 2, comma 2[5]) e della sinteticità degli atti (art. 3, comma 2[6]), si riferisce non solo al giudice ma anche alle parti.

Il tutto, comunque, è sempre finalizzato alla risoluzione della controversia sottoposta all’esame del giudice. Ossia il rinvio pregiudiziale deve essere rilevante, per cui l’interpretazione del diritto fornita dalla Corte di Giustizia deve servire a risolvere un caso pratico.

È inoltre importante tenere presente, oltre alla primazia del diritto europeo, il valore di altri principi. Su di tutti:

1. a) l’indipendenza del giudice (elemento costitutivo dello Stato di diritto);
2. b) la ragionevole durata del processo.

Il che vuol dire che il giudice non si deve considerare sempre e comunque obbligato a rimettere alla Corte di Giustizia, e inoltre deve tenere conto anche di quelli che sono i tempi del processo, i quali necessariamente si allungano nell’ipotesi di remissione alla Corte.

Alcune volte non è nemmeno semplice comprendere per il giudice la via immediata da seguire.

È il cosiddetto problema della doppia pregiudizialità.

Con riferimento alle situazioni in cui una fattispecie sia regolata da una norma nazionale nei confronti della quale si prospetti sia il contrasto con disposizioni della Costituzione, sia il contrasto con norme europee aventi efficacia diretta. Il problema che si pone in tale situazione è quello di individuare quale delle due questioni pregiudiziali debba essere affrontata per prima.

Va comunque ricordato che già da tempo la Corte Costituzionale ha ritenuto che anch’essa possa dialogare con la Corte di Giustizia mediante lo strumento del rinvio pregiudiziale di cui all’art. 267 del TFUE.

5. La responsabilità del giudice.

La responsabilità del giudice è definita dall’art. 2 della l. 13 aprile 1988, n. 117, inserito dalla l. 27 febbraio 2015, n. 18.

Il comma 1 prevede che “Chi ha subìto un danno ingiusto per effetto di un comportamento, di un atto o di un provvedimento giudiziario posto in essere dal magistrato con dolo o colpa grave nell’esercizio delle sue funzioni ovvero per diniego di giustizia può agire contro lo Stato per ottenere il risarcimento dei danni patrimoniali e anche di quelli non patrimoniali”.

Il comma 3 dispone che “Costituisce colpa grave la violazione manifesta della legge nonché del diritto dell’Unione europea…”, oltre ad altro.

Ai sensi del primo periodo del comma 3-bis, “…ai fini della determinazione dei casi in cui sussiste la violazione manifesta della legge nonché del diritto dell’Unione europea si tiene conto, in particolare, del grado di chiarezza e precisione delle norme violate nonché dell’inescusabilità e della gravità dell’inosservanza”.

Poi il secondo periodo del comma 3-bis specifica che, “In caso di violazione manifesta del diritto dell’Unione europea si deve tener conto anche della mancata osservanza dell’obbligo di rinvio pregiudiziale ai sensi dell’articolo 267, terzo paragrafo, del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea, nonché del contrasto dell’atto o del provvedimento con l’interpretazione espressa dalla Corte di giustizia dell’Unione europea”.

Per cui, escluso il dolo, l’ipotesi di responsabilità del giudice richiede la colpa grave, che sussiste nel caso di “violazione manifesta del diritto dell’Unione europea” che può conseguire – ma non consegue necessariamente – alla mancata osservanza dell’obbligo di rinvio pregiudiziale.

Le disposizioni citate vanno lette assieme all’art. 7, comma 1, della l. n. 117/1988, come sostituito dalla l. n. 18/2015, secondo cui: “1. Il Presidente del Consiglio dei ministri, entro due anni dal risarcimento avvenuto sulla base di titolo giudiziale o di titolo stragiudiziale, ha l’obbligo di esercitare l’azione di rivalsa nei confronti del magistrato nel caso di diniego di giustizia, ovvero nei casi in cui la violazione manifesta della legge nonché del diritto dell’Unione europea ovvero il travisamento del fatto o delle prove, di cui all’articolo 2, commi 2, 3 e 3-bis, sono stati determinati da dolo o negligenza inescusabile”.

Quindi in primo luogo vi è la responsabilità dello Stato.

Il quale (in persona della Presidenza del Consiglio dei ministri), una volta condannato a risarcire i danni, deve (e non può) rivalersi nei confronti del magistrato nello specifico caso di violazione manifesta del diritto dell’Unione europea, di per sé ipotizzabile in caso di mancata osservanza dell’obbligo di rinvio pregiudiziale.

Ma sempreché il tutto sia stato determinato, oltre che da dolo, da “negligenza inescusabile”. Concetto che richiede una colpa qualificata, ossia non solo negligenza, che è una delle varie espressioni in cui si manifesta la colpevolezza, ma una situazione di negligenza rafforzata, ovvero inescusabile.

Si tratta di un particolare grado di gravità della colpa, che deve pur sempre sussistere per individuare la responsabilità dello Stato ex art. 2 della l. n. 117/1988, ma, per arrivare alla responsabilità personale, occorre qualcosa di più.

La relativa problematica si è fatta particolarmente sensibile a seguito della recente decisione della Corte di Appello di Roma 3 aprile 2024, non ancora passata in giudicato considerato che pende ricorso in Cassazione, con la quale lo Stato italiano è stato condannato al risarcimento del danno per quasi un miliardo di euro a causa di una sentenza del Consiglio di Stato del 2009 in materia di telecomunicazioni. Ciò per manifesta violazione del diritto dell’UE, per non aver il Consiglio di Stato proceduto a un secondo rinvio pregiudiziale dopo quello effettuato dal giudice di primo grado nell’ambito dello stesso giudizio.

6. L’abuso del rimedio.

L’ipotizzata responsabilità del giudice italiano per mancato rinvio alla Corte di Giustizia è unica nell’ambito degli ordinamenti giuridici degli Stati membri dell’Unione.

La CGUE ha dichiarato manifestamente irricevibile il quesito sulla compatibilità della l. n. 117/1988 con l’art. 267 del TFUE, ciò a seguito di varie remissioni da parte della Sez. IV del Consiglio di Stato nel 2022 e nel 2023[7].

E ciò per una ragione più che evidente.

La questione della responsabilità del giudice per mancato rinvio alla Corte non aveva nulla a che fare con la questione sottoposta all’esame del giudice stesso. Cosicché mancava uno degli elementi fondamentali perché la Corte si possa pronunciare, dato dalla rilevanza; non in senso assoluto ma relativo, siccome riferita alla controversia sottoposta all’esame del giudice.

Oltre all’ulteriore ragione per cui si tratta di questioni meramente interne, rientranti nell’autonomia procedurale degli Stati membri[8].

Infatti la disciplina della rivalsa dello Stato nei confronti del giudice che ha violato il diritto europeo rientra nella competenza degli Stati membri, mancando una base giuridica per interventi dell’Unione a tal fine. La Corte di Giustizia, inoltre, ha precisato che le modalità di esercizio dell’azione risarcitoria, così come la quantificazione del danno, devono essere disciplinate dal diritto nazionale in virtù del principio di autonomia procedurale degli Stati membri. Anche se il risarcimento, nei casi in cui vi sia una violazione manifesta del diritto vigente, non può essere nella pratica sostanzialmente impossibile o eccessivamente difficile.

Il Consiglio di Stato è al primo posto tra le giurisdizioni superiori europee nel rimettere alla CGUE.

I dati ACA[9] sui preliminary ruling formulati dalle Corti supreme amministrative europee nel decennio 2012-2022 evidenziano che in Italia sono state effettuate circa 300 rimessioni, in Germania circa 100, in Francia circa 90, in Spagna circa 70 e negli altri Stati membri molto meno.

Quali le cause?

Vocazione europeista del Consiglio di Stato o paura della responsabilità del giudice, in funzione auto-difensiva?

Forse la risposta giusta è nel mezzo.

Si prospetta intanto un’altra idea.

Allorquando le parti richiedono di sottoporre alla Corte di Giustizia una questione pregiudiziale, minacciando altrimenti la responsabilità del giudice, si rimette comunque alla Corte al fine di scaricarsi da possibili profili di responsabilità.

Ma anche una siffatta prospettazione non raggiunge alcun risultato utile.

La CGUE, sez. VIII, con ordinanza 12 dicembre 2023, n. 407, ha dichiarato manifestamente irricevibile una domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dal Consiglio di Stato, sez. V, con ordinanza del 7 giugno 2023, n. 5615.

Emblematico il seguente passo della decisione della Corte, riferito all’ordinanza del Consiglio di Stato:

“…si deve rilevare, in primo luogo, che tale ordinanza contiene solo una presentazione estremamente succinta del contesto di fatto della controversia oggetto del procedimento principale, nonché una descrizione assai lacunosa del quadro giuridico nazionale applicabile alla procedura di finanza di progetto”.

Ma il giudice può fare il passacarte?

Certo che no.

E comunque una dichiarazione da parte della Corte di Giustizia di manifesta irricevibilità del rinvio non esime il giudice da responsabilità. Anzi potrebbe addirittura configurarla per non aver saputo dialogare adeguatamente con la Corte.

7. L’ordinanza Cons. Stato, sez. IV, 21 marzo 2024, n. 2789.

Il Consiglio di Stato, sez. IV, con l’ordinanza 21 marzo 2024, n. 2789, auspica un pronunciamento della CGUE, anche in via incidentale, sull’obbligo del rinvio pregiudiziale e sulla conseguente responsabilità del giudice.

Il Consiglio di Stato prende posizione, rifacendosi anche a giurisprudenza della CGUE (sentenze Cilfit 1 e 2[10]). E così statuisce:

“In presenza di un’espressa motivazione sulle ragioni del mancato rinvio pregiudiziale non viene integrata la responsabilità civile dei magistrati di cui all’art. 2 della l. 13 aprile 1998, n. 117, non operando alcun automatismo in tal senso.

Il giudice nazionale di ultima istanza non può essere obbligato dalle parti a presentare una domanda di rinvio pregiudiziale; è tuttavia obbligato a pronunciarsi sulla richiesta di rinvio e, nel caso in cui ritenga di non disporre il rinvio alla Corte di giustizia, è tenuto a motivare sul difetto di rilevanza o sulle altre ragioni di esonero dall’obbligo di rinvio.

…solo la sussistenza o meno dell’assolvimento dell’obbligo di motivazione dovrà essere considerata, ad esempio, nella individuazione di eventuali responsabilità del giudice per (mancata motivazione della) mancata rimessione alla C.G.U.E., ovvero per revocazione per mancata (considerazione, o motivazione sulla istanza di) rimessione alla C.G.U.E.”.

Dal che conseguono due dubbi.

Il primo è relativo alla possibilità per la Corte di Giustizia di pronunciare su una questione che le viene sottoposta in via incidentale e che quindi non è rilevante non servendo alla soluzione della controversia. Tanto è vero che la Sez. IV ha rimesso alla Corte specifici quesiti strettamente attinenti all’oggetto della controversia.

Il secondo dubbio consegue alla prospettazione della Sez. IV, la quale ipotizza un teorema di questo tipo: basta motivare sul mancato rinvio alla Corte perché non ci possa essere la responsabilità del giudice.

Ma prima abbiamo visto che per far scattare la responsabilità del giudice a seguito di azione di rivalsa da parte dello Stato nell’ipotesi di mancato rinvio alla CGUE occorre una negligenza inescusabile. Ed è evidente che la motivazione non è di per sé sola capace di escludere la responsabilità, anche perché può essere insufficiente, lacunosa, inadeguata, apparente, contraddittoria, inconsistente, del tutto fuori centro, ecc., e in tal modo non esentare da responsabilità. Ed è evidente che l’avere motivato non salva da responsabilità qualora il giudice ignori manifestamente la giurisprudenza della Corte di Giustizia in materia.

Per cui per ora la strada maestra è quella di seguire la giurisprudenza della Corte, secondo cui non sussiste l’obbligo di rinvio pregiudiziale:

1. a) in caso di irrilevanza della questione;
2. b) se la CGUE ha già deciso questioni identiche o simili;
3. c) in situazione di evidenza che non lascia spazio ad alcun ragionevole dubbio sull’applicazione del diritto dell’UE (teoria dell’atto chiaro); ossia in caso di questione manifestamente infondata.

Il che avvicina enormemente – per il giudice – la situazione alla base del rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia a quella della remissione alla Corte Costituzionale per sospetta incostituzionalità di una legge.

8. Alcuni problemi nel dialogo con la Corte di Giustizia.

Non mancano i problemi nel dialogo con la Corte di Giustizia.

Occorre in primis parlare un linguaggio comune e comprensibile. Altrimenti, se si parla una lingua sconosciuta il dialogo diventa complicato.

Frequentemente i fenomeni e gli istituti giuridici nell’ordinamento degli Stati membri dell’UE non sono indicati con lo stesso nome.

Nell’ultimo convegno ACA, tenutosi a Napoli nel giugno 2023, in cui si è concluso il biennio di presidenza italiana, è stato approvato un glossario contenente una serie di definizioni di termini giuridici, in inglese e in francese. È solo l’inizio di un trend verso l’uso di un linguaggio comune; il che risponde ad un’esigenza oltremodo rilevante proprio a fini di ordine e sviluppo dei sistemi giuridici nazionali degli Stati membri verso l’applicazione uniforme del diritto europeo.

Nel 2012 venne in Consiglio di Stato una delegazione di giudici della Corte Suprema del Regno Unito.

La Brexit era ancora di là da venire.

Uno di loro, in un momento di pausa dall’estasi della visione della “grande bellezza” della sala di Pompeo dove si tenne l’incontro, disse più o meno questo: noi giudici della Corte Suprema siamo molto sensibili al diritto europeo e spesso rimettiamo alla Corte di Giustizia. Ma accade sempre più frequentemente che non capiamo del tutto quello che ci dice la Corte. Cosicché abbiamo deciso di rinviare con meno frequenza.

Invero accade alcune volte che si rimette alla CGUE sperando in una chiave di soluzione della controversia e si rimane insoddisfatti: ossia, quanto detto dalla Corte non serve alla soluzione della controversia.

Qualche volta la CGUE parla una lingua di non facile comprensione, con conseguenti difficoltà nell’applicare i principi affermati alla singola controversia, dato l’approccio astratto della Corte.

Alcune volte, invece, la CGUE non si astrae dalla controversia ed entra nel dettaglio. Cosicché il giudice si trova che per alcune parti la controversia è stata già decisa dalla Corte.

Non mancano poi le discrasie del giudice nel dare attuazione alle sentenze della Corte di Giustizia.

Come avvenuto recentemente nell’applicazione da parte del Consiglio di Stato[11] della nozione di risorsa scarsa, di cui alla famosa decisione della Corte sulle concessioni demaniali marittime[12]. Si intravede un disallineamento nell’attuazione pratica del concetto di scarsità della risorsa rispetto al concetto astratto definito dalla Corte.

Così che, in conclusione di questa breve introduzione alle tematiche sulla responsabilità civile del magistrato amministrativo e sul rinvio pregiudiziale, non posso che invitare i giudici amministrativi ad essere più parchi nel rinvio alla Corte di Giustizia e a non aver paura della responsabilità se non si rinvia.

[1] Lo scritto rappresenta lo svolgimento dell’intervento al “Secondo congresso nazionale dei giudici amministrativi italiani. I 50 anni di funzionamento dei Tribunali amministrativi regionali”, tenutosi a Roma, palazzo Spada, il 18 e 19 ottobre 2024. L’autore ha presieduto e concluso la sessione II della prima giornata, dal titolo “La responsabilità del magistrato amministrativo e il rinvio pregiudiziale”.

[2] Sul rinvio pregiudiziale alla CGUE, da ultimo e senza pretesa di esaustività, si veda: G. MONTEDORO, Il rinvio pregiudiziale nel dialogo fra le Corti; D. SATULLO, Condizioni di ammissibilità e rilevanza della questione pregiudiziale davanti alla Corte di Giustizia dell’Unione europea; H. SIMONETTI, Questioni di giurisdizione e diritto dell’Unione Europea, tutti in www.giustizia-amministrativa.it.

[3] Ai sensi dell’art. 267 del TFUE:

“La Corte di giustizia dell’Unione europea è competente a pronunciarsi, in via pregiudiziale:

1. a) sull’interpretazione dei trattati;
2. b) sulla validità e l’interpretazione degli atti compiuti dalle istituzioni, dagli organi o dagli organismi dell’Unione.

Quando una questione del genere è sollevata dinanzi ad un organo giurisdizionale di uno degli Stati membri, tale organo giurisdizionale può, qualora reputi necessaria per emanare la sua sentenza una decisione su questo punto, domandare alla Corte di pronunciarsi sulla questione.

Quando una questione del genere è sollevata in un giudizio pendente davanti a un organo giurisdizionale nazionale, avverso le cui decisioni non possa proporsi un ricorso giurisdizionale di diritto interno, tale organo giurisdizionale è tenuto a rivolgersi alla Corte.

Quando una questione del genere è sollevata in un giudizio pendente davanti a un organo giurisdizionale nazionale e riguardante una persona in stato di detenzione, la Corte statuisce il più rapidamente possibile”.

[4] Sentenza CGUE 22 ottobre 1987 causa C314/85 Foto Frost contro Hauptzollamt Lübeck –Ost.

[5] Art. 2, comma 2, c.p.a.: “Il giudice amministrativo e le parti cooperano per la realizzazione della ragionevole durata del processo”.

[6] Art. 3, comma 2, c.p.a.: “Il giudice e le parti redigono gli atti in maniera chiara e sintetica, secondo quanto disposto dalle norme di attuazione“.

[7] Cfr. Cons. Stato, sez. IV, ord., 6 aprile 2022, n. 2545; sez. IV, sent. non definitiva, 14 luglio 2022, n. 6013; sez. IV, sent. non definitiva, 21 luglio 2022, n. 6410.

[8] Cfr. le ordinanze della CGUE C-597/21 del 15 dicembre 2022, C-144/22 del 15 dicembre 2022, C-83/21 del 22 dicembre 2022, C-482/22 del 27 aprile 2023, C-495/22 del 27 aprile 2023.

[9] L’ACA-Europe (associazione delle Corti supreme amministrative europee) è un’associazione europea composta dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea nonché dai Consigli di Stato e/o le Supreme giurisdizioni amministrative di ciascuno dei 27 Stati membri dell’UE, oltre ad altri 7 Stati europei.

L’Associazione mira a favorire un migliore funzionamento della giustizia amministrativa all’interno dell’UE, ad approfondire le principali tematiche giuridiche dibattute a livello europeo, a promuovere e a rendere disponibili i canali di comunicazione tra le giurisdizioni amministrative degli Stati, nonché ad accrescere la cooperazione con altre reti e organizzazioni giudiziarie e con le Istituzioni europee.

[10] Si tratta, rispettivamente, delle sentenze della CGUE Cilfit c. Ministero della Sanità, 6 ottobre 1982, 283/81 e “Consorzio Italian Management” 6 ottobre 2021, C-561/19.

[11] Sez. VII, sentenza 20 maggio 2024, n. 4479.

[12] CGUE 20 aprile 2023, n. C-348/22.

L'articolo LA RESPONSABILITA’ CIVILE DEL MAGISTRATO AMMINISTRATIVO E IL RINVIO PREGIUDIZIALE proviene da Giustamm.

INTELLIGENZA ARTIFICIALE E APPALTI PUBBLICI TRA CAPACITÀ PREDITTIVA E DISCREZIONALITÀ AMMINISTRATIVA [1]

Carmine Volpe – Presidente aggiunto del Consiglio di Stato

SOMMARIO: 1. Introduzione. 2 Capacità dell’intelligenza artificiale (IA). 3. L’IA nel quotidiano. 4. L’IA nelle decisioni amministrative. 5. L’IA nella giustizia amministrativa. 6. Problemi. 7. Considerazioni. 8. IA e giustizia predittiva. 9. Preoccupazioni. 10. Un giudice umano può essere sostituito da una IA? 11. Conclusioni.

1. Introduzione.

L’intelligenza artificiale (IA) è ormai ricorrente argomento di attualità.

Parliamo di qualcosa che sta cambiando le nostre vite e di un tema che coinvolge aspetti non solo tecnologici e legali, ma anche etici, politici ed economici.

A destare improvvisamente l’attenzione a tale riguardo è stata l’immissione sul mercato, nel novembre 2022, della nota Chat GPT, acronimo che sta per Generative Pre-Trained Transformer (ovvero “trasformatore generativo pre-addestrato”).

Chat GPT consente di scrivere testi (articoli, email e poesie), creare post social, correggere errori matematici, programmare, tradurre, avere conversazioni con gli utenti e persino creare esperienze di apprendimento interattive, utili a fini didattici. Era considerata, nel momento in cui è stata messa a disposizione, la migliore IA creata dall’uomo, in quanto capace di comprendere i modelli e le sfumature del linguaggio umano. Tutto questo grazie all’uso di algoritmi che consentono alla macchina di apprendere autonomamente, addestrandosi su una grande quantità di dati di testo.

Ormai sono sul mercato altri programmi di IA.

2. Capacità dell’intelligenza artificiale (IA).

L’IA ha la capacità di decidere e di apprendere automaticamente.

Cosa ha segnato il passaggio dai sistemi intelligenti alla IA e che cosa caratterizza l’IA?

Si tratta delle così dette “reti neurali”, che insegnano ai computer ad elaborare i dati in un modo che si ispira al cervello umano. In particolare:

1. a) nell’uso della conoscenza non sterile;
2. b) nella capacità di risolvere problemi e decidere non solo in base alla logica;
3. c) nella abilità.

Le così dette reti neurali utilizzano nodi interconnessi, o neuroni, in una struttura stratificata che somiglia al cervello umano. Esse creano un sistema “adattivo”, che i computer utilizzano per imparare dai loro errori e migliorare continuamente.

Quindi, una delle principali evoluzioni nell’IA si è avuta quando si sono potuti ricreare degli algoritmi specifici, in grado di migliorare il comportamento della macchina, consentendole di imparare tramite l’esperienza, proprio come gli esseri umani.

Sviluppare algoritmi in grado di imparare dai propri errori è fondamentale per realizzare sistemi intelligenti, perché questi sono destinati ad operare in contesti per i quali i programmatori non possono a priori prevedere tutte le possibilità di sviluppo e i contesti in cui il sistema si trova a operare.

Tramite l’apprendimento automatico (così detto “machine learning”), quindi, una macchina è in grado di imparare a svolgere una determinata azione anche se tale azione non è mai stata programmata tra le azioni possibili.

3. L’IA nel quotidiano.

L’IA ormai viene abbondantemente utilizzata nel quotidiano:

– negli strumenti di riconoscimento vocale, che sono regolarmente utilizzati dagli smartphone ai sistemi di sicurezza, i quali si basano su algoritmi tipici dell’IA, in particolare quelli relativi all’apprendimento automatico;

 – nel settore automobilistico, sui veicoli in grado di muoversi nel traffico anche senza pilota;

– nell’ambito della programmazione di giochi;

– nel mercato azionario e nelle previsioni finanziarie, tramite l’elaborazione di dati storici di strumenti finanziari;

– nella diagnosi medica, tramite classificazione di immagini mediche e, soprattutto, nelle analisi del battito cardiaco, nelle diagnosi di alcune forme tumorali e nella realizzazione di robot di accompagnamento;

 – nel marketing mirato, tramite i filtri dei social network e l’analisi dei dati comportamentali;

– nella previsione del carico elettrico e della domanda di energia elettrica;

– nell’elaborazione e controllo di qualità;

– nei moderni smartphone e dispositivi mobili, che permettono una vera e propria interazione tra il telefono e il suo utilizzatore, fondamentale per diverse funzioni, come l’uso di sensori in grado di rendersi conto se l’utilizzatore del telefono sta andando a piedi o in veicolo, o se si sta muovendo al buio ed ha necessità di usare la torcia.

L’IA viene applicata anche al settore dell’arte e della musica.

Nel mondo dell’arte vengono creati dei dataset con miliardi di dati, molti più di quelli che il cervello umano potrebbe ricordare e rielaborare creativamente, che, a seconda degli output forniti dall’artista, possono dare origine ad opere sempre diverse.

Non si tratta, però, di un collage di opere esistenti, o almeno non propriamente: ma piuttosto di un collage di singoli pixel esistenti che vanno a completarsi grazie ai meccanismi di apprendimento. Il ruolo dell’artista, in questo caso, è quello di dare le indicazioni all’AI, che a sua volta analizza miliardi di dati scoprendo forme, colori e concetti che l’artista non avrebbe potuto individuare in modo così completo.

Sistemi simili sono utilizzati anche nel campo della musica, dove applicazioni di IA sono adoperate sia nel “mix and sound design”, sia in campo più propriamente creativo.

4. L’IA nelle decisioni amministrative.

L’IA nelle decisioni amministrative ha trovato già regolazione nella legge.

L’art. 30, commi 1, 2 e 3, del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36 (nuovo codice dei contratti pubblici), dal titolo “Uso di procedure automatizzate nel ciclo di vita dei contratti pubblici”, così dispone:

“1. Per migliorare l’efficienza le stazioni appaltanti e gli enti concedenti provvedono, ove possibile, ad automatizzare le proprie attività ricorrendo a soluzioni tecnologiche, ivi incluse l’intelligenza artificiale e le tecnologie di registri distribuiti, nel rispetto delle specifiche disposizioni in materia.

2. Nell’acquisto o sviluppo delle soluzioni di cui al comma 1 le stazioni appaltanti e gli enti concedenti:
3. a) assicurano la disponibilità del codice sorgente, della relativa documentazione, nonché di ogni altro elemento utile a comprenderne le logiche di funzionamento;
4. b) introducono negli atti di indizione delle gare clausole volte ad assicurare le prestazioni di assistenza e manutenzione necessarie alla correzione degli errori e degli effetti indesiderati derivanti dall’automazione.
5. Le decisioni assunte mediante automazione rispettano i principi di:
6. a) conoscibilità e comprensibilità, per cui ogni operatore economico ha diritto a conoscere l’esistenza di processi decisionali automatizzati che lo riguardino e, in tal caso, a ricevere informazioni significative sulla logica utilizzata;
7. b) non esclusività della decisione algoritmica, per cui comunque esiste nel processo decisionale un contributo umano capace di controllare, validare ovvero smentire la decisione automatizzata;
8. c) non discriminazione algoritmica, per cui il titolare mette in atto misure tecniche e organizzative adeguate al fine di impedire effetti discriminatori nei confronti degli operatori economici”.

Vengono, in particolare, codificati i principi dei quali la giurisprudenza del Consiglio di Stato aveva richiesto il rispetto, a pena di legittimità, nell’emanazione delle decisioni amministrative assunte mediate automazione (Cons. Stato, sez. VI, 4 febbraio 2020, n. 881). Si tratta di un ulteriore esempio di legificazione di principi affermati dal giudice amministrativo; se ne trovano tanti nella legge sul procedimento amministrativo 7 agosto 1990, n. 241 e nel c.p.a.

Di rilievo anche l’art. 17, comma 1, lett. f), del d.lgs. 9 agosto 2023, n. 111 (“Delega al Governo per la riforma fiscale”), secondo cui:

“1. Nell’esercizio della delega di cui all’articolo 1 il Governo osserva altresì i seguenti princìpi e criteri direttivi specifici per la revisione dell’attività di accertamento, anche con riferimento ai tributi degli enti territoriali:

…

1. f) potenziare l’utilizzo di tecnologie digitali, anche con l’impiego di sistemi di intelligenza artificiale, al fine di ottenere, attraverso la piena interoperabilità tra le banche di dati, la disponibilità delle informazioni rilevanti e di garantirne il tempestivo utilizzo…”.

Si demanda così all’IA la ricerca e l’utilizzo delle informazioni nell’ambito dell’attività di accertamento fiscale.

5. L’IA nella giustizia amministrativa.

I sistemi basati sull’IA, essendo in grado di analizzare grandi quantità di dati e di identificare modelli, possono essere addestrati a riconoscere in tempo reale anomalie, minacce, vulnerabilità, così da consentire di porre in essere, in tempo utile, le necessarie misure correttive. I sistemi di IA possono anche consentire risposte automatizzate agli attacchi informatici, riducendone i tempi di risposta.

Considerato il numero sempre crescente di alert informatici rilevati in Italia (oltre 300 al giorno nel 2022, con un incremento di oltre il 60% rispetto al 2018), nel plesso della giustizia amministrativa si è ritenuto opportuno implementare sistemi di cybersicurezza basati sulla IA.

6. Problemi.

Ciò che genera particolare inquietudine è, prima di tutto, il fatto che queste macchine sono in grado di prendere decisioni, anche complesse, e possono quindi sostituire l’essere umano in svariati ambiti.

Sotto diverso aspetto l’apprendimento automatico, di cui questi sistemi sono capaci, è influenzato dagli imput che vengono somministrati dal programmatore, che in tal senso può considerarsi una sorta di “educatore” della macchina.

Le decisioni che vengono affidate a questi sistemi intelligenti rischiano, esse pure, di risentire di questa “educazione”, dalla quale in definitiva viene a dipendere l’accettabilità della decisione della macchina, dal punto di vista strettamente tecnico ma anche morale. Diventa quindi importante stabilire dei criteri per la definizione e la misurazione della “educazione” impartita alle IA, della loro “curva di apprendimento” e della loro capacità di esprimersi con indipendenza di giudizio.

Di qui un primo problema: chi educa l’educatore e chi lo controlla?

L’apprendimento automatico dell’lA porta con sé, inoltre, l’ulteriore problema costituito dal fatto che a un certo punto non risulta più possibile ricostruire l’iter del ragionamento seguito dalla macchina nel prendere la decisione.

Con riguardo all’ambito dell’IA nell’esercizio delle funzioni amministrative, la circostanza che una decisione amministrativa possa essere presa da un sistema di IA che non consenta di ricostruire l’iter del ragionamento seguito, collide in teoria con i principi del diritto amministrativo, che richiedono che la motivazione dell’atto amministrativo sia sempre chiaramente evincibile (art. 3 della l. n. 241/1990). Tale conflittualità, tra i principi del nostro ordinamento di diritto amministrativo e i meccanismi di funzionamento dell’IA, induce a chiedersi se l’uso di siffatta tecnologia nell’ambito delle funzioni amministrative non debba essere ripensata, nel senso di limitare il ricorso a quelle tipologie di IA che consentano comunque la ricostruzione dell’iter logico seguito nella decisione ovvero a quelle, di tipo “tradizionale”, che richiedono alla macchina decisioni strettamente vincolate a determinati input.

Particolarmente importante, e tutto da definire, è il profilo della responsabilità connessa alla decisione assunta dalla IA, quando essa risulti essere il frutto di quelle che vengono chiamate “allucinazioni”. Con tale termine si intendono quelle decisioni che non sono in linea con la “educazione” impartita alla macchina o che si rivelano erronee.

Vi è poi il pericolo che queste IA, potendo attingere a grandi data center, utilizzino dati personali e sensibili senza il consenso dell’avente diritto. Particolarmente sentito è il timore di uso indebito dell’immagine e della voce di soggetti che non hanno prestato il consenso (si pensi all’immagine di sportivi o alla voce di politici o di attori).

L’IA presenta anche problemi di sostenibilità ambientale.

I sistemi di IA, infatti, necessitano di grandi data center e di reti di comunicazione, necessari alla macchina per l’archiviazione di dati e per l’analisi: questi data center, e le reti di comunicazione, sono tra i sistemi in assoluto più energivori.

Si stima che entro il 2030 l’insieme di tutti i sistemi di IA consumerà il 3,5% dell’energia elettrica mondiale.

7. Considerazioni.

Ci troviamo di fronte a una tecnologia che è in grado di fornire grandi utilità ma che, al contempo, reca in sé numerose insidie, che probabilmente non siamo ancora in grado di valutare completamente.

È necessario ritagliare degli ambiti che debbono essere riservati in via esclusiva all’umano?

È il problema della così detta riserva di umanità.

Nello stesso tempo sono necessari i controlli.

Basti pensare all’indebito utilizzo di dati personali raccolti nei data center, alla violazione dei diritti d’autore delle opere d’arte che confluiscono nei data center delle IA deputate a creare opere d’arte, alle truffe informatiche che vengono perpetrate utilizzando voci clonate.

A problemi simili ha cercato di dare una risposta l’Unione Europea.

La Commissione il 21 aprile 2021 ha presentato una proposta di regolamento europeo (l’AI Act) che stabilisce regole armonizzate sull’IA e il Parlamento europeo il 13 aprile 2024 ha adottato il regolamento sull’IA[2].

In questa proposta si individuano i principi che devono essere presi in considerazione sin dal momento dello sviluppo dei software.

Poi si pongono limitazioni e divieti afferenti alla raccolta di dati biometrici, al riconoscimento delle emozioni, alla classificazione del ruolo e dell’ambito sociale delle persone in base al comportamento e alle caratteristiche individuali.

In virtù di tale provvedimento, i sistemi di IA destinati ad uso generale devono sottostare inoltre a requisiti di trasparenza, essendo assoggettati a test preventivi e successivi all’implementazione degli apparati che li governano, in grado di mitigare il rischio di errori o di malfunzionamento, nel rispetto del requisito di efficienza energetica dei sistemi stessi.

Ad ogni modo si impone una riflessione per stabilire, in funzione del rapporto benefici/pericoli che derivano dall’uso delle macchine intelligenti o in funzione di altre variabili, se si vuole veramente devolvere ad esse ogni decisione, qualsiasi sia l’ambito di attività, o se invece si vuole mantenere una “riserva di umanità”; che allora ci si deve preparare per tempo a proteggere e salvaguardare con opportuni strumenti giuridici, onde evitare di perdere totalmente il controllo del processo.

8. IA e giustizia predittiva.

Uno tra i problemi più sentiti è quello della prevedibilità delle decisioni del giudice. Ossia fino a che punto sono prevedibili le decisioni dei giudici sulla base delle varie tipologie di controversie agli stessi sottoposte.

Si tratta di tematica che va di pari passo con quella della certezza del diritto.

In un ordinamento quale il nostro nel quale, per una molteplicità di ragioni – prima su tutte quella della pluralità di fonti eterogenee e dello scadimento della qualità della produzione normativa – possiamo dire che il diritto alla certezza del diritto si è trasformato nella certezza dell’incertezza del diritto, un sistema di IA, che sia in grado di ordinare, catalogare e organizzare la giurisprudenza sulla base della casistica, e nello stesso tempo prevedere le possibili soluzioni del caso, potrebbe concorrere a diminuire le oscillazioni e i contrasti nelle decisioni, nonché a ricercarne l’uniformità e la coerenza.

Potrebbe anche essere utile nel perseguimento della rapidità dei provvedimenti giurisdizionali, in attuazione del principio della ragionevole durata del processo.

Di qui una domanda.

È sostituibile l’attività del giudice con il ricorso a modelli predittivi i quali, basandosi sull’esame di un gran numero di precedenti, siano in grado di anticipare – con alto grado di attendibilità – la decisione che potrebbe essere adottata dal giudice nelle condizioni date?

Sarebbe una strada verso la certezza del diritto. E un primo passo potrebbe essere quello di creare uno strumento di conoscenza della giustizia italiana, ad uso degli utenti stessi del sistema giustizia.

È evidente però come sia difficile concepire l’utilità di uno strumento simile nell’ambito dello sviluppo e dell’evoluzione della giurisprudenza, a cui spesso abbiamo assistito nell’esigenza di adattare il diritto a nuovi modelli sociali o nella necessità di risolvere alcune problematiche in maniera diversa rispetto al passato.

I sistemi di giustizia predittiva non sono uno scenario futuro, ma una realtà già ben nota e sperimentata in alcuni Paesi e in alcuni ambiti specifici; ad es. a uso della classe forense.

Nell’ambito del regolamento UE sull’IA, fra i sistemi di IA “ad alto rischio”, sono annoverati quelli “destinati a essere usati da un’autorità giudiziaria o per suo conto per assistere un’autorità giudiziaria nella ricerca e nell’interpretazione dei fatti e del diritto e nell’applicazione della legge a una serie concreta di fatti, o a essere utilizzati in modo analogo nella risoluzione alternativa delle controversie”.

9. Preoccupazioni.

La prima preoccupazione è di fondo, con alcune domande conseguenti.

Chi controlla la veridicità delle notizie? Saremo in grado di distinguere il vero dal falso?

Sulla prima pagina del Corriere della Sera del 24 dicembre 2023 erano comparse due fotografie.

Una di Trump a terra arrestato dalla Polizia e l’altra di Macron che scappava inseguito da vari manifestanti in un corteo di protesta.

Erano fotografie create con l’IA. Del tutto false, ma con una parte di verità: i problemi con la giustizia americana per Trump e le manifestazioni dei gilet gialli di protesta contro Macron e il governo francese.

Così che diviene incerto il confine tra il falso e il reale, con tutte le difficoltà conseguenti nel discernere il vero e si evidenzia l’ulteriore criticità del controllo, e dei suoi limiti, su quei pochi soggetti al mondo che saranno in grado a livello globale di creare, utilizzare e gestire in pieno i sistemi di IA (si pensi solo ai quattro super giganti della tecnologia informatica: Google, Apple, Facebook e Amazon).

Emblematico è anche il caso della signora Harber, nel Regno Unito, in una decisione della Tax Chamber del dicembre 2023 in tema di tassazione di plusvalenze (notizia su “Italia Oggi” del 13 febbraio 2024).

La signora, a sostegno della propria tesi in un giudizio tributario dalla stessa proposto contro l’Agenzia delle entrate del Regno Unito, dove si difendeva in proprio, si è affidata all’IA, che scovava e metteva a disposizione una serie di sentenze utili a sostenere la propria tesi. Sentenze che però alla fine si rivelavano fittizie e non rispondenti al vero poiché l’IA se l’era inventate.

Quindi l’ulteriore preoccupazione è quella della disinformazione, con tutti gli usi distorti conseguenti a cui è adattabile.

Della necessità della tutela della privacy si è già detto.

Ma la preoccupazione maggiore è quella del sopravvento della macchina sull’uomo. Con una domanda fondamentale: in futuro l’IA supererà l’essere umano?

Il problema se l’era posto già nel lontano 1968 Stanley Kubrick, uno dei più grandi registi che il cinema abbia mai avuto, preconizzando il futuro con il film “2001: Odissea nello spazio”.

Il computer di bordo dell’astronave tenta di prenderne il controllo a discapito dell’equipaggio e quasi vi riesce. Senonché l’unico pilota sopravvissuto se ne accorge e riesce, anche se con difficoltà, a disattivare il processore e a riprendere il comando.

Ma sarà sempre così?

10. Un giudice umano può essere sostituito da una IA?

Alla mia domanda “Un giudice umano può essere sostituito da una IA?, la stessa IA, consultabile tramite ChatGPT al link https://talkai.info/it/chat, ha così risposto:

“In teoria, un giudice umano potrebbe essere sostituito da un’intelligenza artificiale (IA) per alcuni compiti specifici nel campo della giustizia. L’IA potrebbe essere programmata per analizzare dati legali, precedenti giudizi e altre informazioni per aiutare nella valutazione dei casi e nella presa di decisioni.

Tuttavia, ci sono molte sfide e considerazioni legate all’implementazione di un sistema di giustizia basato sull’IA. Le decisioni giudiziarie coinvolgono spesso una valutazione soggettiva dei fatti, dei diritti e delle circostanze individuali, che possono essere complesse da tradurre in algoritmi e regole fisse.

Inoltre, la giustizia umana spesso richiede un’analisi dei comportamenti, della credibilità dei testimoni e delle emozioni degli individui coinvolti, che al momento sono difficili da replicare per un’intelligenza artificiale.

Pertanto, mentre l’IA può essere utilizzata per supportare i giudici umani nelle loro decisioni, sostituire completamente un giudice umano con un’IA presenta ancora diverse sfide etiche, legali e sociali da affrontare. Alla luce di ciò, l’integrazione di tecnologie basate sull’IA nel sistema giudiziario richiede un’attenta considerazione e regolamentazione, al fine di garantire l’equità e l’imparzialità delle decisioni che vengono prese”.

Mi pare che la risposta abbia perfettamente centrato il problema e soddisfatto la domanda.

E allora ho insistito e ho posto un’ulteriore domanda: “Per che squadra tifi?”. ChatGPT ha così risposto:

“Mi dispiace, ma come assistente virtuale non ho la capacità di tifare per una squadra di calcio in quanto non ho emozioni o preferenze personali”.

Credo che a questo punto, considerati i livelli di risposta, si dovrebbe quanto meno dare un posto, tra i relatori del convegno, anche a ChatGPT, a cui l’uditorio, o gli stessi relatori, potrebbero porre domande sui temi in discussione e avere risposte altamente esaustive, o addirittura riservargli un argomento da svolgere.

11. Conclusioni.

Il tema dell’IA comporta necessariamente, in conclusione, alcune riflessioni.

Ormai l’IA sta prendendo il sopravvento sull’intelligenza naturale.

Mi ha particolarmente colpito il titolo della relazione svolta ieri dall’amico e collega Vito Tenore, dal titolo L’intelligenza artificiale può sostituire il giudice? Rischi di una involuzione verso un “cretino” digitale.

Premesso che tra il cretino naturale e il cretino digitale preferisco il cretino digitale, che è limitato – il cretino naturale è invece senza limiti e confini – è indubbio che molto di quello che prima era demandato all’intelligenza umana è ora svolto dagli algoritmi.

In questo modo si rischia di svilire l’intelligenza umana?

Non è facile rispondere anche perché problemi simili si sono avuti in passato, con la sostituzione delle macchine all’uomo in vari settori a partire dalla rivoluzione industriale.

Tuttavia si pensi, ad es. al cellulare. Ormai è come un organo indispensabile del corpo umano.

Si può vivere senza una gamba, senza un braccio, senza il fegato. Non è possibile vivere senza la testa, senza il cuore e senza il cellulare.

Il che è evidente nelle nuove generazioni, soprattutto nei teen ager, per i quali il cellulare è diventato elemento indispensabile per la comunicazione, la socializzazione e la connessione con il mondo esterno.

Due argomenti mi sembrano essenziali nell’ambito del tema generale dell’IA.

In primo luogo il controllo dell’uomo. Se l’uomo perde il controllo sulle sue innovazioni tecnologiche è a rischio l’umanità intera.

Poi l’esigenza di un quadro regolatorio, che non può essere solo di tipo locale e nazionale, ma va pensato a livello globale. Considerando soprattutto che gran parte degli investimenti in materia di IA sono di tipo privato e lo sviluppo tecnologico avviene in Paesi che si trovano al di fuori dell’Europa: Stati Uniti e Cina su tutti.

Ormai l’IA ha sostituito molte attività prima demandate all’uomo e ne ha sviluppate altre, addirittura impensabili. Il che migliora la qualità della vita e dei rapporti sociali. Sempre che la tecnologia informatica sia a servizio dell’uomo e non viceversa.

Basta abituarsi; e l’uomo si abitua a tutto. Tuttavia, i rischi sono evidenti e bisogna confidare nella superiorità dell’intelligenza umana.

Ma fino a quando?

[1] Si tratta del testo rivisto della relazione svolta all’apertura dei lavori del secondo giorno del Convegno su “Intelligenza artificiale e appalti pubblici tra capacità predittiva e discrezionalità amministrativa”. Il convegno si è svolto il 18 e il 19 aprile 2024 a Varese ed è stato organizzato, nell’ambito della settima rassegna di diritto pubblico dell’economia, dall’Unione provinciale enti locali (Upel) Italia, con il patrocinio del Consiglio di Stato e della Corte dei Conti.

[2] Per le diverse decorrenze previste per la sua applicazione si veda l’art. 113.

L'articolo INTELLIGENZA ARTIFICIALE E APPALTI PUBBLICI TRA CAPACITÀ PREDITTIVA E DISCREZIONALITÀ AMMINISTRATIVA proviene da Giustamm.

CONCESSIONI DEMANIALI MARITTIME: UN’ULTERIORE PUNTATA DI UNA STORIA INFINITA

SOMMARIO: 1. La sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea (CGUE), sez. III, 20 aprile 2023 nella causa C-348/22. 2. L’applicabilità dell’art. 12, paragrafi 1 e 2, della direttiva 2006/123/CE. 3. La scarsità delle risorse. 4. La validità della direttiva 2006/123/CE. 5. Il carattere self-executing della direttiva 2006/123/CE. 6. L’obbligo di disapplicazione. 7. Problemi giuridici. 8. Problemi non solo giuridici. 9. Il nuovo panorama normativo. 10. Conseguenze. 11. Nel frattempo. 12. Considerazioni finali.

1. La sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea (CUGE), sez. III, 20 aprile 2023 nella causa C-348/22.

Puntuale come un orologio, annunciata da tempo, è arrivata la sentenza della GUCE, sez. III, 20 aprile 2023 sul tormentato tema delle concessioni demaniali marittime e della direttiva 2006/123/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 12 dicembre 2006, relativa ai servizi del mercato interno, così detta direttiva “Bolkestein”, con particolare riguardo all’art. 12, paragrafi 1 e 2.

La sentenza è un’ulteriore puntata di una storia infinita, ma ne rappresenta un tassello importante. Anche se ribadisce molti principi affermati con la precedente sentenza Promoimpresa[1] e da ulteriore sua giurisprudenza, alcune affermazioni della Corte costituiscono novità nel relativo frastagliato panorama.

Non si intende ritornare sul contesto normativo e sugli antefatti, giuridici e non, della sentenza. Gli stessi sono ampiamente svolti e illustrati dalla GUGE stessa e, tra l’altro, sono stati anche già trattati in uno scritto precedente al quale si rimanda[2]. Ci si soffermerà, invece, su quanto ribadito dalla Corte, sulle novità affermate e sull’impatto della sentenza in riferimento alla normativa vigente e alla situazione conseguente.

2. L’applicabilità dell’art. 12, paragrafi 1 e 2, della direttiva 2006/123/CE.

Il primo principio affermato dalla CGUE è il seguente:

“L’articolo 12, paragrafi 1 e 2, della direttiva 2006/123/CE…deve essere interpretato nel senso che: esso non si applica unicamente alle concessioni di occupazione del demanio marittimo che presentano un interesse transfrontaliero certo”.

Argomentando a contrario si dovrebbe ritenere che il principio dell’evidenza pubblica per la scelta del concessionario e il divieto della proroga automatica delle concessioni scadute, di cui al citato art. 12, paragrafi 1 e 2, non si applichi nel caso in cui le concessioni di occupazione del demanio marittimo hanno un interesse trasfrontaliero certo.

Ma il principio è esplicativo di quanto svolto dalla Corte nel punto 40 della sentenza, nel quale si dice che le disposizioni dell’art. 12 “devono essere interpretate nel senso che esse si applicano, in particolare, a una situazione i cui elementi rilevanti si collocano tutti all’interno di un solo Stato membro”. E trova ulteriore svolgimento nella richiamata sentenza del 30 gennaio 2018, X e Visser, C-360/15 e C-31/16, EU:C:2018:44, punti da 99 a 110[3].

Quindi l’interesse transfrontaliero è presupposto per l’applicazione dell’art. 49 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea (TFUE), ma non è richiesto dal citato art. 12, paragrafi 1 e 2. Così che le concessioni di cui trattasi vanno messe a gara a prescindere dall’interesse transfrontaliero.

3. La scarsità delle risorse.

Il secondo principio affermato dalla CGUE è il seguente:

“L’articolo 12, paragrafo 1, della direttiva 2006/123 deve essere interpretato nel senso che: esso non osta a che la scarsità delle risorse naturali e delle concessioni disponibili sia valutata combinando un approccio generale e astratto, a livello nazionale, e un approccio caso per caso, basato su un’analisi del territorio costiero del comune in questione”.

Qui è la vera novità della sentenza della CGUE.

Il citato art. 12 prevede, al paragrafo 1, una procedura selettiva – con garanzie di imparzialità e di trasparenza, nonché adeguata pubblicità – “qualora il numero di autorizzazioni disponibili per una determinata attività sia limitato per via della scarsità delle risorse naturali o delle capacità tecniche utilizzabili”.

Il concetto di scarsità ha due esplicazioni: una di tipo oggettivo, con riguardo alle risorse naturali, e l’altra di tipo soggettivo, con riferimento alle capacità tecniche utilizzabili. Ma si manifesta comunque in un dato che è comune: la domanda è superiore all’offerta o, all’inverso, l’offerta è inferiore alla domanda.

Secondo la Corte la valutazione della scarsità delle risorse naturali va effettuata dallo Stato previa emanazione di criteri. Lo Stato potrà preferire una valutazione generale e astratta, ossia valida per tutto il territorio nazionale, ma anche seguire un approccio di tipo empirico, ossia riferito alla situazione esistente nel territorio costiero di un comune o dell’autorità amministrativa competente; oppure combinare entrambe le scelte.

Quindi necessaria previa emanazione di criteri da parte dello Stato, che comunque non potrà determinarli ad libitum, poiché essi, secondo la Corte, dovranno essere “obiettivi, non discriminatori, trasparenti e proporzionati”.

L’unica novità rilevante della decisione della Corte consiste proprio in questo punto. Non sussiste sempre e comunque la scarsità delle risorse, che quindi non può essere presunta. Essa invece va determinata sulla base di criteri la cui emanazione compete allo Stato, che avrà dei margini di manovra abbastanza ampi ma il cui previo intervento diviene imprescindibile.

Il punto invece è un altro.

Che succede nel caso in cui non sono stabiliti i criteri? Ossia, nello specifico essendo previsto che in caso di scarsità delle risorse naturali utilizzabili, ogni amministrazione deve seguire una procedura di selezione tra i candidati potenziali e garantire il rispetto del citato art. 12, paragrafi 1 e 2, disapplicando anche le norme interne non conformi, è possibile che la scarsità delle risorse naturali venga valutata e definita dall’amministrazione competente all’affidamento della concessione?

Si cercherà una risposta più avanti anche sulla base della normativa vigente.

4. La validità della direttiva 2006/123/CE.

Il terzo principio affermato dalla CGUE è che non emerge “alcun elemento idoneo ad inficiare la validità della direttiva 2006/123 alla luce dell’articolo 94 CE”.

Viene sconfessata l’impostazione del giudice remittente[4], secondo cui la citata direttiva di armonizzazione non sarebbe stata adottata dal Consiglio all’unanimità, come richiesto dall’art. 94 CE, ma a maggioranza qualificata. La CGUE ritiene che il legislatore dell’Unione abbia correttamente privilegiato l’art. 47, paragarfo 2, prima e terza frase, CE e il successivo art. 55, che prevedono l’approvazione a maggioranza, rispetto al citato art. 94.

5. Il carattere self-executing della direttiva 2006/123/CE.

Il quarto principio affermato dalla CGUE è il seguente:

“L’articolo 12, paragrafi 1 e 2, della direttiva 2006/123 deve essere interpretato nel senso che: l’obbligo, per gli Stati membri, di applicare una procedura di selezione imparziale e trasparente tra i candidati potenziali, nonché il divieto di rinnovare automaticamente un’autorizzazione rilasciata per una determinata attività sono enunciati in modo incondizionato e sufficientemente preciso da poter essere considerati disposizioni produttive di effetti diretti”.

La Corte ribadisce il carattere dettagliato e incondizionato, e quindi self-executing, delle disposizioni contenute nei primi due paragrafi dell’art. 12 della direttiva Bolkestein e si rifà all’interpretazione già data con la sentenza Promoimpresa. Aggiunge così un altro tassello importante: la direttiva va applicata anche ai rapporti giuridici sorti e costituiti prima di quest’ultima sentenza, che è del 2016, a decorrere dall’entrata in vigore della direttiva, ossia dal 28 dicembre 2009.

6. L’obbligo di disapplicazione.

Il quinto e ultimo principio affermato dalla CGUE è il seguente:

“L’articolo 288, terzo comma, TFUE deve essere interpretato nel senso che: la valutazione dell’effetto diretto connesso all’obbligo e al divieto previsti dall’articolo 12, paragrafi 1 e 2, della direttiva 2006/123 e l’obbligo di disapplicare le disposizioni nazionali contrarie incombono ai giudici nazionali e alle autorità amministrative, comprese quelle comunali”.

La Corte, com’era facile prevedere, conferma la sua giurisprudenza ultra trentennale, ormai da tempo avallata anche dalla Corte costituzionale. Ossia l’obbligo di disapplicare il diritto interno contrario al diritto europeo direttamente applicabile incombe, non solo a carico del giudice nel risolvere le antinomie normative, ma anche della pubblica amministrazione. Con le conseguenze sulla patologia del provvedimento amministrativo, che, se conforme al diritto interno contrario al diritto europeo direttamente applicabile, sarà illegittimo e quindi annullabile da parte del giudice amministrativo.

Nulla di nuovo sotto il sole.

7. Problemi giuridici.

La sentenza della CGUE del 20 aprile 2023 continua la sequenza giuridica in materia.

In estrema sintesi.

Il campo è regolato innanzitutto dal diritto europeo, in cui vigono i divieti alle restrizioni alla libertà di stabilimento e alla libera prestazione di servizi, previsti, rispettivamente, dagli artt. 49 e 56 del TFUE, e i principi di tutela della concorrenza e del libero accesso ai mercati.

L’art. 12 della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio relativa ai servizi nel mercato interno 12 dicembre 2006, n. 2006/123/CE, cosiddetta Bolkestein, è stato recepito dal d.lgs. 26 marzo 2010, n. 59, che ne ha ripreso il contenuto nell’art. 16, dal titolo “Selezione tra diversi candidati”.

Tuttavia il nostro ordinamento interno ha visto la successione di norme che hanno disposto varie volte, e continuativamente, la proroga delle concessioni demaniali marittime in essere.

Si tratta di tre provvedimenti legislativi, a partire dall’art. 1, comma 18, del d.l. 30 dicembre 2009, n. 194 (così detto decreto “milleproroghe”, convertito, con modificazioni, dalla l. 26 febbraio 2010, n. 25) e a finire con l’art. 1, commi 682 e 683, della l. 30 dicembre 2018, n. 145 (legge finanziaria per il 2019). La prima proroga inizialmente fino al 31 dicembre 2012 e l’ultima fino al 31 dicembre 2033, ininterrottamente.

Di qui le plurime procedure di infrazione messe in moto dalla Commissione europea. Per poi giungere anche alla sentenza della CGUE, sez. V, 14 luglio 2016, n. 458, cosiddetta sentenza Promoimpresa, la quale ha affermato che:

“1) L’articolo 12, paragrafi 1 e 2, della direttiva 2006/123/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 12 dicembre 2006, relativa ai servizi nel mercato interno, deve essere interpretato nel senso che osta a una misura nazionale, come quella di cui ai procedimenti principali, che prevede la proroga automatica delle autorizzazioni demaniali marittime e lacuali in essere per attività turistico-ricreative, in assenza di qualsiasi procedura di selezione tra i potenziali candidati.

2) L’articolo 49 TFUE deve essere interpretato nel senso che osta a una normativa nazionale, come quella di cui ai procedimenti principali, che consente una proroga automatica delle concessioni demaniali pubbliche in essere per attività turistico-ricreative, nei limiti in cui tali concessioni presentano un interesse transfrontaliero certo.

Poi le sentenze gemelle dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 9 novembre 2021, nn. 17 e 18, che hanno affermato, innanzitutto, il seguente principio:

“1. Le norme legislative nazionali che hanno disposto (e che in futuro dovessero ancora disporre) la proroga automatica delle concessioni demaniali marittime per finalità turistico-ricreative…sono in contrasto con il diritto eurounitario, segnatamente con l’art. 49 TFUE e con l’art. 12 della direttiva 2006/123/CE. Tali norme, pertanto, non devono essere applicate né dai giudici né dalla pubblica amministrazione”.

Sulla spinta dell’Adunanza Plenaria è intervenuta la l. 5 agosto 2022, n. 118, dal titolo “Legge annuale per il mercato e la concorrenza 2021” (in vigore dal 27 agosto 2022), che ha previsto:

1. a) la mappatura, ossia la rilevazione delle concessioni di beni pubblici;
2. b) la continuazione dell’efficacia sino al 31 dicembre 2023 delle concessioni in essere demaniali marittime, lacuali e fluviali per l’esercizio delle attività turistico-ricreative e sportive, con possibilità di differimento non oltre il 31 dicembre 2024 con atto motivato dell’autorità competente e in pendenza di un contenzioso o di difficoltà oggettive legate all’espletamento delle gare (art. 3);
3. c) l’adozione di uno o più decreti legislativi per la disciplina delle gare per l’affidamento delle concessioni.

In particolare, quindi:

1. a) cessazione dell’efficacia delle concessioni in essere al 31 dicembre 2023 o, in via eccezionale, al 31 dicembre 2024;
2. b) espletamento delle gare per l’affidamento delle nuove concessioni;
3. c) rispetto dei principi del TFUE a tutela della concorrenza, ai fini della scelta del concessionario;
4. d) considerazione delle professionalità acquisite nel settore, degli investimenti effettuati e riconoscimento di un indennizzo a favore del concessionario uscente posto a carico del concessionario subentrante.

8. Problemi non solo giuridici.

Le concessioni demaniali marittime, e il loro affidamento, fanno emergere problemi non solo di tipo giuridico, ma anche economico, politico, sociale, geografico e ambientale.

1. a) Economico.

Il settore delle concessioni demaniali marittime per finalità turistico ricreative è di fondamentale importanza per l’economia e per il turismo del Paese. Ne consegue la necessità di garantire gli investimenti effettuati, il lavoro e l’occupazione, oltre che la giusta reddittività (finora molto esigua) del patrimonio pubblico con la previsione di canoni adeguati.

1. b) Politico.

La legge sulla concorrenza è una riforma chiave del piano nazionale di ripresa e resilienza (PNRR). Ma tutti i problemi del settore – con riguardo alle posizioni acquisite e agli interessi di coloro che ambiscono accedere al mercato – si sarebbero dovuti risolvere in via prioritaria da parte della politica; la quale, invece, non ha fatto altro, con le ripetute norme di proroga, che procrastinare le diverse criticità emerse già da tempo a livello europeo.

1. c) Sociale.

Almeno 30.000 famiglie vivono grazie a ombrelloni e sdraio. Secondo Nomisma si tratta di 15.414 concessioni ad uso turistico ricreativo, 6.592 stabilimenti balneari e 68.000 addetti nel settore.

Per un fatturato complessivo di un miliardo e mezzo di euro, che non sembra di per sé una somma elevata. Ma è soprattutto l’innesco del turismo estivo, che comporta il 6,4% del PIL, pari a circa 110 miliardi di euro.

1. d) Geografico.

L’Italia riveste una posizione peculiare nel contesto geografico europeo. Peculiare è, infatti, la situazione delle coste italiane (oltre 8.300 km, in gran parte balneabili per vari mesi all’anno) rispetto a quelle di molti altri Paesi dell’Unione, quali, ad esempio, quelli del nord Europa. Così che le mancanze a livello ascendente si ripercuotono sul livello discendente, in ambito applicativo di una disciplina europea unica che non prevede eccezioni malgrado le diversità geografiche e territoriali degli Stati membri.

1. e) Ambientale.

Infine, problemi ambientali, con le conseguenti esigenze connesse all’uso ottimale di beni che sono pur sempre pubblici e alla protezione del paesaggio e dell’ambiente.

9. Il nuovo panorama normativo.

Il panorama normativo su cui impatta la sentenza della CGUE del 20 aprile 2023 non è più quello delineato dalla legge sulla concorrenza (l. n. 118/2022).

In sede di conversione del d.l. 29 dicembre 2022, n. 198 (noto come “decreto milleproroghe”), è stato inserito dalla l. 24 febbraio 2023, n. 14 l’art. 12, comma 6-sexies, che ha disposto l’ulteriore proroga di un anno (ovvero fino al 31 dicembre 2024) del termine di scadenza delle concessioni demaniali a uso turistico-ricreativo, già stabilito al 31 dicembre 2023 dalla l. n. 118/2022. Di conseguenza, viene anche differito al 31 dicembre 2025 il termine di scadenza delle concessioni nel caso di ragioni oggettive che impediscano la conclusione delle procedure selettive.

Inoltre, l’art. 1, comma 8, lett. a), della l. n. 14/2023 ha previsto anche la proroga di cinque mesi dei termini per l’emanazione del d.lgs. relativo alla mappatura dei beni pubblici in regime di concessione, fissandone la nuova scadenza al 27 luglio 2023. Alla successiva lettera b) della suddetta disposizione si è precisato che, fino all’adozione dei d.lgs. di cui all’art. 4 della l. n. 118/2022, in materia di affidamento delle concessioni demaniali marittime, lacuali e fluviali per finalità turistico-ricreative e sportive, è fatto divieto agli enti concedenti di procedere all’emanazione dei bandi di assegnazione delle concessioni e dei rapporti di cui all’art. 3, comma 1, lett. a) e b), della stessa l. n. 118/2022.

L’art. 10-quater del decreto “milleproroghe” ha istituito un tavolo tecnico consultivo presso la Presidenza del Consiglio dei ministri, con la specificazione contenuta nella norma in base alla quale esso dovrà previamente acquisire i dati relativi alla mappatura delle concessioni e quindi, in un termine non definito, stabilire i criteri tecnici per “la determinazione della sussistenza della scarsità della risorsa naturale disponibile e della rilevanza economica transfrontaliera”.

A completamento del quadro normativo contenuto nel decreto “milleproroghe”, le disposizioni di cui all’ultimo comma del citato art. 10-quater hanno prescritto che, ai fini dell’espletamento dei compiti del tavolo tecnico, il termine del 31 dicembre 2024, di cui ai commi 3 e 4 dell’art. 3 della l. n. 118/2022, viene rideterminato al 31 dicembre 2025. Si tratta dei termini previsti, rispettivamente, per il differimento della scadenza delle procedure selettive in presenza di ragioni oggettive che ne impediscano la conclusione, e del termine affidato al Ministro delle infrastrutture e della mobilità sostenibili per la trasmissione al Parlamento di una relazione finale relativa alla conclusione delle procedure di gara.

Inoltre, le concessioni e i rapporti previsti all’art. 3 della l. n. 118/2022 continuano ad avere efficacia sino alla data di rilascio dei nuovi provvedimenti concessori.

In conclusione.

Ulteriore proroga delle concessioni dal 31 dicembre 2023 al 31 dicembre 2024.

Non è possibile più emanare i decreti legislativi previsti dall’art. 4 della l. n. 118/2022 essendo scaduto il relativo termine il 27 febbraio 2023; decreti che avrebbero dovuto determinare soprattutto le procedure e i criteri in base ai quali indire le gare per l’affidamento delle nuove concessioni.

Emblematico del caos normativo è il divieto di procedere all’emanazione dei bandi di assegnazione delle concessioni fino all’adozione dei d.lgs. di cui al citato art. 4, i quali non potranno essere più adottati per la scadenza del relativo termine; divieto, tra l’altro, previsto da una norma [art. 1, comma 8, lett. b), della l. n. 14/2023] entrata in vigore il giorno dopo (28 febbraio 2023) quello della scadenza del termine per l’emanazione dei d.lgs. (27 febbraio 2023).

Allora una domanda sorge spontanea. Che senso ha un divieto di legge posto a termine fino all’adozione di qualcosa che non potrà mai essere adottato? Sarebbe un divieto senza termine e quindi a regime, ma come tale inapplicabile oltre che da disapplicare poiché in contrasto con tutti i principi e le norme europee di cui si è detto.

Infine proroga al 27 luglio 2023 del termine per l’adozione del d.lgs. per la cosiddetta mappatura dei beni pubblici di cui all’art. 2 della l. n. 118/2022.

10. Conseguenze.

Il Presidente della Repubblica, in una lettera inviata ai Presidenti di Camera e Senato e al Presidente del Consiglio dei ministri il 24 febbraio 2023, in sede di promulgazione della l. di conversione del d.l. n. 198/2022 “milleproroghe”, ha espresso “specifiche e rilevanti perplessità”.

Nel merito il Presidente della Repubblica ha deciso di soprassedere al rinvio del testo alle Camere solo per evitare la decadenza “con effetti retroattivi, in molti casi in maniera irreversibile, di tutte le numerose altre disposizioni che il decreto-legge contiene, determinando incertezza e disorientamento nelle pubbliche amministrazioni e nei destinatari delle norme”. In particolare, il Capo dello Stato ha precisato che la legge appare in contrasto sia con le norme europee che con il PNRR, in quanto “oltre a contrastare con le ricordate definitive sentenze del Consiglio di Stato, è difforme dal diritto dell’Unione europea, anche in considerazione degli impegni in termini di apertura al mercato assunti dall’Italia nel contesto del Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza”. Pertanto, si è chiesto al Governo di intervenire con un nuovo provvedimento.

Il parziale contrasto della nuova normativa interna con i principi e le norme europee direttamente applicabili è stato immediatamente colto dal Consiglio di Stato. La sez. VI, con la sentenza 1 marzo 2023, n. 2192, ha statuito che “sulla base di quanto affermato dall’Adunanza Plenaria, con le ricordate sentenze nn. 17 e 18 del 2021, non solo i commi 682 e 683 dell’art. 1 della L. n. 145/2018, ma anche la nuova norma contenuta nell’art. 10-quater, comma 3, del D.L. 29/12/2022, n. 198, conv. in L. 24/2/2023, n. 14, che prevede la proroga automatica delle concessioni demaniali marittime in essere, si pone in frontale contrasto con la sopra richiamata disciplina di cui all’art. 12 della direttiva n. 2006/123/CE, e va, conseguentemente, disapplicata da qualunque organo dello Stato”.

A questo punto, anche alla luce della sentenza della CGUE del 20 aprile 2023, si dovrebbe ritenere, con riguardo alle concessioni demaniali marittime per finalità turistico-ricreative:

– l’applicabilità dell’art. 12, paragrafi 1 e 2, della direttiva Bolkestein in caso di “scarsità delle risorse naturali o delle capacità tecniche utilizzabili”, e quindi la necessità dell’espletamento di previe procedure di evidenza pubblica per il loro affidamento, con garanzie di imparzialità e trasparenza nonché previsione di adeguata pubblicità;

– il divieto di rinnovo automatico, così che la loro scadenza non può andare oltre il 31 dicembre 2023 e, in via eccezionale il 31 dicembre 2024, come previsto dall’art. 3 della l. n. 118/2022, data la disapplicazione delle norme di proroga successive;

– se non vi è “scarsità delle risorse naturali o delle capacità tecniche utilizzabili”, non si applica la direttiva Bolkestein ma, per la scelta degli operatori economici, vanno rispettati i principi di concorrenza, imparzialità, non discriminazione, pubblicità e trasparenza, proporzionalità. Ciò sulla base dell’art. 13, commi 2 e 5, e dell’art. 3 del nuovo codice dei contratti pubblici (d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36), il quale, pur prevedendo che le disposizioni dello stesso non si applicano al nostro caso e tanto meno ai contratti attivi (si verte nel campo dei cosiddetti contratti esclusi), dispone che l’affidamento degli stessi contratti nel caso in cui offrano opportunità di guadagno economico, anche indiretto, avvenga tenendo conto dei detti principi. Come già previsto dal precedente codice all’art. 4 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50. Ossia vanno svolte procedure di evidenza pubblica;

– in mancanza dei criteri per lo svolgimento delle gare interviene l’art. 37 del cod. nav., che, nel concorso di più domande di concessione, prevede che si proceda mediante licitazione privata nell’ipotesi in cui non ricorrano le ragioni di preferenza di cui ai commi primo e secondo (tra le quali, con riguardo al rilascio di concessioni demaniali marittime per attività turistico-ricreative, vi è la preferenza per le richieste che importino attrezzature non fisse e completamente amovibili).

11. Nel frattempo.

Nel frattempo, per chi è in cerca di certezze, il settore delle concessioni demaniali marittime per finalità turistico ricreative diviene una miniera in quanto materia di esercitazione continua. Il settore, infatti, rappresenta al momento un esempio emblematico di incertezza del diritto.

La proroga al 31 dicembre 2024 disposta a inizio di anno dalla l. di conversione del d.l. “milleproroghe” è di dubbia legittimità in relazione alla conformità con il diritto europeo ed è stata già disapplicata dal Consiglio di Stato.

Mentre rimane in piedi l’impostazione della l. n. 118/2022 quanto meno con riguardo alla continuazione dell’efficacia sino al 31 dicembre 2023 delle concessioni in essere demaniali marittime, lacuali e fluviali per l’esercizio delle attività turistico-ricreative e sportive, con possibilità di differimento non oltre il 31 dicembre 2024 con atto motivato dell’autorità competente e in pendenza di un contenzioso o di difficoltà oggettive legate all’espletamento delle gare (art. 3). Così come per quanto attiene all’espletamento delle gare per l’affidamento delle nuove concessioni, nel rispetto dei principi del TFUE a tutela della concorrenza ai fini della scelta del concessionario.

Ma ne viene meno l’impostazione di base, fondata sull’adozione dei d.lgs. tesi a definire le procedure da seguire e i criteri da applicare per la scelta dell’affidatario, considerando le professionalità acquisite nel settore e gli investimenti effettuati, nonché riconoscendo un indennizzo a favore del concessionario uscente posto a carico del concessionario subentrante.

Di qui la necessità di un nuovo intervento legislativo a breve, come richiesto anche dal Presidente della Repubblica.

Ma quali soluzioni?

Se ne prospettano alcune:

1. a) eliminazione della proroga legislativa al 31 dicembre 2024 salvaguardando le concessioni affidate prima del 28 dicembre 2009, data di entrata in vigore della direttiva Bolkestein. Soluzione di non semplice percorribilità considerato che la CGUE, nella sentenza del 20 aprile 2023, ribadisce che la direttiva Bolkestein va applicata “dal momento della sua entrata in vigore, ossia, …a decorrere dal 28 dicembre 2009” (punto 73);
2. b) definizione dei criteri per la determinazione della sussistenza della scarsità della risorsa naturale disponibile, non più demandati al tavolo tecnico previsto dall’art. 10-quater del d.l. n. 198/2022;
3. c) fissazione dei criteri per le gare, che potranno essere differenziati a seconda che, causa la scarsità o meno delle risorse, si applichino la direttiva Bolkestein oppure l’art. 13, commi 2 e 5, del d.lgs. n. 36/2023 (nuovo codice dei contratti pubblici) e quindi i principi dell’accesso al mercato di cui al precedente art. 3.

E in mancanza della fissazione di previ criteri, la scarsità delle risorse naturali non potrà che essere valutata e definita, di volta in volta, dall’amministrazione competente all’affidamento della concessione.

12. Considerazioni finali.

Intanto il tempo stringe ed appare illusorio che il tutto possa essere effettuato entro il 31 dicembre 2023.

Purtroppo è passato troppo tempo e si è pensato esclusivamente a tutelare le posizioni dei concessionari in essere procrastinando la soluzione dei problemi. Mentre, invece, la necessità dell’apertura del mercato avrebbe dovuto sin da tempo portare allo svolgimento delle gare.

Il paradosso nel quale ci si trova è quello per cui le gare non possono non essere svolte, ma al momento non sono definiti i criteri e quindi il contenuto dei bandi a cui è demandato fissare le regole per la scelta del soggetto affidatario.

È indubbio che ci si trovi in una situazione di incertezza e in un momento di stallo, dal quale comunque si dovrà uscire. Oltremodo è indubbio che la vicenda non potrà annoiare coloro che si interessano – per vari aspetti, giuridici e non – al settore, i quali certamente non resteranno delusi dalle successive puntate di quella che ormai è diventata una specie di telenovela.

Intanto bisogna essere fiduciosi, anche se spesso il legislatore, soprattutto negli ultimi tempi, non ha dato il meglio di sé in questa materia. Ne è esempio, come detto, il nuovo comma 4-bis, inserito nell’art. 4 della l. n. 118/2022 dalla l. n. 14/2023, di conversione del d.l. “milleproroghe”.

Quello che tuttavia non può pretendersi è che la soluzione dei problemi vada rimessa al giudice amministrativo, il quale già di per sé interviene in un momento patologico e di contrasto nei rapporti tra le parti. Tra l’altro nemmeno avvantaggiato dalla giurisprudenza della CGUE, sempre di più, come nella specie (si veda il discorso sulla scarsità delle risorse), avulsa da un approccio empirico e propensa ad affermazioni di tipo teorico che non facilitano la risoluzione delle problematiche di un settore proprie di uno Stato dell’Unione.

Nel frattempo la nuova stagione balneare si avvicina e c’è il pericolo reale che l’attuale situazione di incertezza determini un aumento dei prezzi a detrimento dei consumatori.

Staremo a vedere le prossime puntate. È comunque uno spettacolo avvincente.

Carmine Volpe

Presidente Aggiunto del Consiglio di Stato

[1] CGUE, sez. V, 14 luglio 2016, n. 458.

[2] Il riferimento è a C. VOLPE, “Le concessioni demaniali marittime: una fine o un inizio? Correzioni di rotta e nuovi approdi”, in www.giustizia-amministrativa.it e www.giustamm.it, n. 11/2022.

[3] Nel punto 109 si dice: “Quanto alla circostanza, dedotta in udienza dal governo dei Paesi Bassi, che l’articolo 53, paragrafo 1, e l’articolo 62 TFUE costituiscono la base giuridica della direttiva 2006/123, occorre rilevare che tali disposizioni, a differenza segnatamente degli articoli 49 TFUE e 56 TFUE, che tuttavia fanno parte degli stessi capi 2 e 3 del titolo IV della terza parte del Trattato FUE, non menzionano alcun elemento di carattere estero. Non si può quindi desumere che la competenza del legislatore dell’Unione per stabilire direttive al fine di agevolare l’accesso alle attività non salariate e il loro esercizio, sulla base dell’articolo 53, paragrafo 1, TFUE e dell’articolo 62 TFUE, come avviene nel caso della direttiva 2006/123 per quanto concerne le attività di servizi, implichi necessariamente l’esistenza di un elemento siffatto”.

[4] TAR Puglia, Lecce, ordinanza, 11 maggio 2022, n. 743.

L'articolo CONCESSIONI DEMANIALI MARITTIME: UN’ULTERIORE PUNTATA DI UNA STORIA INFINITA proviene da Giustamm.

LE CONCESSIONI DEMANIALI MARITTIME: UNA FINE O UN INIZIO? CORREZIONI DI ROTTA E NUOVI APPRODI*

Carmine Volpe

SOMMARIO: 1. Introduzione. 2. Il quadro normativo. 3. Le sentenze dell’adunanza plenaria del Consiglio di Stato 9 novembre 2021, nn. 17 e 18. 4. La nuova chiamata in causa della CGUE. 5. Il nuovo panorama normativo. 6. La situazione conseguente. 6. Considerazioni. 7. Conclusioni. 8. Turbolenze dietro l’angolo.

1. Introduzione.

Il tema delle concessioni demaniali marittime per finalità turistico-ricreative è “bollente”. Non per il sole o le alte temperature di questa eccezionale estate, ma per tre ordini di ragioni: a) la mia partecipazione nel collegio delle cosiddette sentenze gemelle dell’adunanza plenaria del Consiglio di Stato (9 novembre 2021, nn. 17 e 18), il che non mi consente di poterne parlare con distacco; b) la pendenza del giudizio innanzi alla Corte di giustizia dell’Unione europea (CGUE), a seguito dell’ordinanza di remissione del Tar Puglia, sezione staccata di Lecce, 11 maggio 2022, n. 743, e di quello innanzi alle sezioni unite della Corte di Cassazione, a seguito dell’impugnazione delle due dette sentenze per difetto di giurisdizione; c) le prossime elezioni politiche, dato che il tema è uno di quelli oggetto di campagna elettorale.

Cercherò comunque di mettere a fuoco quelli che sono, secondo me, gli snodi rilevanti e gli approdi temporanei della tematica, individuando soprattutto la situazione attuale.

Una fine o un inizio?

Né l’uno né l’altro. Direi una specie di telenovela a puntate (che non delude mai gli spettatori, anzi li incentiva a seguire sempre di più le puntate successive) e che, incominciata da oltre dieci anni, è lungi dal concludersi. Non si è ancora arrivati a soluzioni certe, mentre, dietro l’angolo, si intravedono problemi di nuovo tipo. Nello stesso tempo si prospettano nuovi scenari e gli approdi sono ancora lontani.

2. Il quadro normativo.

Secondo il codice civile il lido del mare e la spiaggia fanno parte del demanio pubblico. In quanto tali sono inalienabili e non possono formare oggetto di diritti a favore di terzi se non nei modi e nei limiti stabiliti dalle leggi che li riguardano (artt., rispettivamente, 822, comma primo, e 823, comma primo, c.c.). Riforme successive hanno poi trasferito il tutto alle regioni.

La normativa europea di interesse è data dagli artt. 49 e 56 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea (TFUE), i quali, rispettivamente, prevedono i divieti alle restrizioni alla libertà di stabilimento e alla libera prestazione dei servizi[1].

Uno dei principi del TFUE è quello della tutela della concorrenza e del libero accesso ai mercati. Tutti gli operatori economici devono potere liberamente accedere ai relativi mercati e, conseguentemente, vanno soppresse eventuali barriere in entrata. Anche l’utilizzo dei beni pubblici da parte di soggetti privati costituisce un mercato, data la rilevanza economica della relativa attività.

La giurisprudenza del Consiglio di Stato sulle concessioni dei beni pubblici segue questa impostazione. Ossia, indipendentemente dalla previsione di normative specifiche o anche in mancanza di queste, l’amministrazione, prima di concedere in uso esclusivo un bene pubblico e di consentire un’attività di rilievo economico, oltre che di procurare a sé stessa un’entrata, è tenuta a seguire una procedura di evidenza pubblica per la scelta del soggetto al quale attribuire la concessione.

In tema di attività di servizi rileva la direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio relativa ai servizi nel mercato interno 12 dicembre 2006, n. 2006/123/CE, cosiddetta Bolkestein, la quale, all’art. 12, prevede che:

“1. Qualora il numero di autorizzazioni disponibili per una determinata attività sia limitato per via della scarsità delle risorse naturali o delle capacità tecniche utilizzabili, gli Stati membri applicano una procedura di selezione tra i candidati potenziali, che presenti garanzie di imparzialità e di trasparenza e preveda, in particolare, un’adeguata pubblicità dell’avvio della procedura e del suo svolgimento e completamento.

2. Nei casi di cui al paragrafo 1 l’autorizzazione è rilasciata per una durata limitata adeguata e non può prevedere la procedura di rinnovo automatico né accordare altri vantaggi al prestatore uscente o a persone che con tale prestatore abbiano particolari legami.
3. Fatti salvi il paragrafo 1 e gli articoli 9 e 10, gli Stati membri possono tener conto, nello stabilire le regole della procedura di selezione, di considerazioni di salute pubblica, di obiettivi di politica sociale, della salute e della sicurezza dei lavoratori dipendenti ed autonomi, della protezione dell’ambiente, della salvaguardia del patrimonio culturale e di altri motivi imperativi d’interesse generale conformi al diritto comunitario”.

La direttiva è stata recepita dal d.lgs. 26 marzo 2010, n. 59, che riprende il contenuto del citato art. 12 della stessa nell’art. 16, dal titolo “Selezione tra diversi candidati”.

La normativa interna ha disposto varie volte, e continuativamente, la proroga delle concessioni demaniali marittime in essere. Si tratta di tre provvedimenti legislativi, a partire dall’art. 1, comma 18, del d.l. 30 dicembre 2009, n. 194 (così detto decreto “mille proroghe”, convertito, con modificazioni, dalla l. 26 febbraio 2010, n 25) e a finire con l’art. 1, commi 682 e 683, della l. 30 dicembre 2018, n. 145 (legge finanziaria per il 2019). La prima proroga inizialmente fino al 31 dicembre 2012 e l’ultima fino al 31 dicembre 2033, ininterrottamente.

A lungo andare la situazione non poteva reggere date anche le plurime procedure di infrazione messe in moto dalla Commissione europea[2]. In proposito va ricordato come l’art. 1, comma 18, del d.l. n. 194/2009 venne emanato proprio al fine di far chiudere la procedura di infrazione all’epoca pendente. Disponendo la soppressione del diritto di insistenza, di cui all’art. 37, secondo comma, secondo periodo, del codice della navigazione – che tra l’altro era stato già da tempo disapplicato dalla giurisprudenza amministrativa perché ritenuto contrastante con normativa europea direttamente applicabile – preannunciando la revisione del quadro normativo in materia di rilascio delle concessioni di beni demaniali marittimi con finalità turistico-ricreative da realizzare, quanto ai criteri e alle modalità da seguire nell’espletamento delle gare per l’affidamento delle nuove concessioni, sulla base di intesa in Conferenza unificata e nel rispetto dei principi del TFUE, nonché prorogando al 31 dicembre 2012 le concessioni in essere  in scadenza[3].

In sostanza il procedimento di revisione del quadro normativo in materia, preannunciato legislativamente oltre dieci anni fa, non è mai avvenuto. Malgrado le rassicurazioni date al riguardo in Europa e le varie procedure di infrazione iniziate.

Nel panorama del diritto europeo interviene intanto la sentenza della CGUE, sez. V, 14 luglio 2016, n. 458, cosiddetta sentenza Promoimpresa, la quale afferma che:

“1) L’articolo 12, paragrafi 1 e 2, della direttiva 2006/123/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 12 dicembre 2006, relativa ai servizi nel mercato interno, deve essere interpretato nel senso che osta a una misura nazionale, come quella di cui ai procedimenti principali, che prevede la proroga automatica delle autorizzazioni demaniali marittime e lacuali in essere per attività turistico-ricreative, in assenza di qualsiasi procedura di selezione tra i potenziali candidati.

2) L’articolo 49 TFUE deve essere interpretato nel senso che osta a una normativa nazionale, come quella di cui ai procedimenti principali, che consente una proroga automatica delle concessioni demaniali pubbliche in essere per attività turistico-ricreative, nei limiti in cui tali concessioni presentano un interesse transfrontaliero certo.

Secondo la Corte, quindi, la direttiva servizi si applica anche alle concessioni demaniali marittime per finalità turistico-ricreative con riguardo all’obbligo dell’evidenza pubblica per la scelta del concessionario e l’art. 49 del TFUE vieta la proroga automatica delle dette concessioni sempreché le stesse abbiano “un interesse transfrontaliero certo”.

Va ricordato che i principi affermati dalle sentenze della CGUE costituiscono, insieme ai regolamenti, ai principi del Trattato e alle direttive dettagliate e incondizionate, diritto europeo immediatamente applicabile negli ordinamenti giuridici degli Stati membri. Con il conseguente obbligo di disapplicare la normativa interna contrastante, non solo da parte del giudice, ma anche della pubblica amministrazione. Con l’ulteriore conseguenza sulla patologia dei provvedimenti amministrativi che, se conformi alla normativa interna che però è in contrasto con la normativa europea direttamente applicabile, sono illegittimi.

Non si applica invece il codice dei contratti pubblici, di cui al d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, che, all’art. 4, con riguardo all’affidamento dei contratti attivi, esclusi dal relativo ambito di applicazione oggettiva, richiama tuttavia l’applicazione dei principi del TFUE.

3. Le sentenze dell’adunanza plenaria del Consiglio di Stato 9 novembre 2021, nn. 17 e 18.

Questa, in linea di massima e per approssimazione, la situazione esistente nel momento in cui l’adunanza plenaria del Consiglio di Stato si è pronunciata con le sentenze nn. 17 e 18 del 2021, di identico tenore.

La prima peculiarità consiste nella circostanza che l’adunanza plenaria è stata investita direttamente dal Presidente del Consiglio di Stato (con decreto n. 160/2021), in applicazione dell’art. 99, comma 2, del c.p.a. che consente allo stesso e prima della decisione, su richiesta delle parti o d’ufficio, di “deferire all’adunanza plenaria qualunque ricorso, per risolvere questioni di massima di particolare importanza”[4].

I principi di diritto affermati sono i seguenti:

“1. Le norme legislative nazionali che hanno disposto (e che in futuro dovessero ancora disporre) la proroga automatica delle concessioni demaniali marittime per finalità turistico-ricreative – compresa la moratoria introdotta in correlazione con l’emergenza epidemiologica da Covid-19 dall’art. 182, comma 2, d.l. n. 34/2020, convertito in legge n. 77/2020 – sono in contrasto con il diritto eurounitario, segnatamente con l’art. 49 TFUE e con l’art. 12 della direttiva 2006/123/CE. Tali norme, pertanto, non devono essere applicate né dai giudici né dalla pubblica amministrazione”.

La plenaria si conforma alla sentenza della CGUE Promoimpresa.

“2. Ancorché siano intervenuti atti di proroga rilasciati dalla P.A. (e anche nei casi in cui tali siano stati rilasciati in seguito a un giudicato favorevole o abbiamo comunque formato oggetto di un giudicato favorevole) deve escludersi la sussistenza di un diritto alla prosecuzione del rapporto in capo gli attuali concessionari. Non vengono al riguardo in rilievo i poteri di autotutela decisoria della P.A. in quanto l’effetto di cui si discute è direttamente disposto dalla legge, che ha nella sostanza legificato i provvedimenti di concessione prorogandone i termini di durata. La non applicazione della legge implica, quindi, che gli effetti da essa prodotti sulle concessioni già rilasciate debbano parimenti ritenersi tamquam non esset, senza che rilevi la presenza o meno di un atto dichiarativo dell’effetto legale di proroga adottato dalla P.A. o l’esistenza di un giudicato. Venendo in rilievo un rapporto di durata, infatti, anche il giudicato è comunque esposto all’incidenza delle sopravvenienze e non attribuisce un diritto alla continuazione del rapporto.

3. Al fine di evitare il significativo impatto socio-economico che deriverebbe da una decadenza immediata e generalizzata di tutte le concessioni in essere, di tener conto dei tempi tecnici perché le amministrazioni predispongano le procedura di gara richieste e, altresì, nell’auspicio che il legislatore intervenga a riordinare la materia in conformità ai principi di derivazione europea, le concessioni demaniali per finalità turistico-ricreative già in essere continuano ad essere efficaci sino al 31 dicembre 2023, fermo restando che, oltre tale data, anche in assenza di una disciplina legislativa, esse cesseranno di produrre effetti, nonostante qualsiasi eventuale ulteriore proroga legislativa che dovesse nel frattempo intervenire, la quale andrebbe considerata senza effetto perché in contrasto con le norme dell’ordinamento dell’U.E.

Di seguito i passaggi rilevanti delle due sentenze.

1. a) Affermazione dei principi europei di tutela della concorrenza (e del conseguente obbligo dell’evidenza pubblica) e della libera circolazione.
2. b) Esistenza di un interesse transfrontaliero certo con riguardo alle spiagge italiane (così come le aree lacuali e fluviali).

E qui un primo dubbio consegue nell’avere quasi presunto in maniera assoluta, indipendentemente da un accertamento in concreto, l’esistenza dell’interesse transfrontaliero certo. Ma si veda quanto detto sub d).

1. c) Conseguente applicazione degli artt. 49 e 56 del TFUE.
2. d) L’obbligo dell’evidenza pubblica discende, comunque, dall’applicazione dell’art. 12 della direttiva 2006/123, la quale prescinde dal requisito dell’interesse transfrontaliero certo.
3. e) Le concessioni demaniali con finalità turistico-ricreative rientrano nel campo di applicazione della detta direttiva, come già affermato dalla GGUE con la sentenza Promoimpresa, che ha demandato al giudice nazionale solo il compito di accertare il requisito della scarsità della risorsa naturale.
4. f) Le concessioni di beni demaniali per finalità turistico-ricreative rappresentano autorizzazioni di servizi ai sensi dell’art. 12 della direttiva c.d. servizi, come tali sottoposte all’obbligo di gara.

Il che è stato affermato dalla sentenza Promoimpresa.

1. g) Nel settore delle concessioni demaniali con finalità turistico-ricreative, le risorse naturali a disposizione di nuovi potenziali operatori economici sono scarse, in alcuni casi addirittura inesistenti, perché è stato già raggiunto il – o si è molto vicini al – tetto massimo di aree suscettibile di essere date in concessione.

Anche qui un dubbio può conseguire dall’avere presunto il requisito della scarsità delle risorse, a prescindere da situazioni concrete in cui, ad esempio, l’offerta potrebbe essere superiore alla domanda e quindi non comportare siffatto requisito.

1. h) L’art. 12 della detta direttiva contiene una normativa self-executing, come affermato già dalla CGUE con la sentenza Promoimpresa. Esso è applicabile al rilascio e al rinnovo delle concessioni demaniali marittime, con conseguente incompatibilità comunitaria, anche sotto tale profilo, della disciplina nazionale che prevede la proroga automatica e generalizzata delle concessioni già rilasciate.
2. i) L’’obbligo di non applicare la legge anticomunitaria grava in capo all’apparato amministrativo, anche nei casi in cui il contrasto riguardi una direttiva self-executing.

Il che costituisce principio pacifico nella giurisprudenza della CGUE a partire dagli anni ’80, e quindi da circa quaranta anni[5]. E anche della Corte Costituzionale, a partire dalla sentenza 8 giugno 1984, n. 170 – costantemente ripresa da successive sentenze – secondo cui il compito di far prevalere il diritto comunitario sulle leggi interne non le compete siccome compito del giudice comune.

2023. l) L’intervallo temporale per l’operatività degli effetti della decisione della Plenaria può essere congruamente individuato al 31 dicembre 2023. Scaduto tale termine, tutte le concessioni demaniali in essere dovranno considerarsi prive di effetto, indipendentemente da se via sia – o meno – un soggetto subentrante nella concessione.

E qui la plenaria, con la rimodulazione degli effetti dell’annullamento giurisdizionale, risolve – anche se non lo esprime – innanzitutto un problema pratico di non poca importanza. Quello della rilevanza penale dell’occupazione abusiva del demanio marittimo, punito dall’art. 1161, comma primo, del cod. nav. con l’arresto fino a sei mesi o con l’ammenda fino a euro 516, sempre che il fatto non costituisca un più grave reato. Annullando con effetti ex tunc le concessioni demaniali prorogate si sarebbe immediatamente verificata la fattispecie di reato in caso di continuazione nell’occupazione.

Poi l’ulteriore problema della previsione di una deadline per consentire nel frattempo lo svolgimento delle gare.

Per il resto l’adunanza plenaria non ha fatto altro che ribadire principi affermati da tempo dalla giurisprudenza della CGUE, della Corte Costituzionale e del giudice amministrativo.

4. La nuova chiamata in causa della CGUE.

Il Tar Puglia, sezione staccata di Lecce, con l’ordinanza 11 maggio 2022, n. 743, non concorda con il percorso argomentativo e le conclusioni dell’adunanza plenaria, e chiama di nuovo in causa la CGUE.

Si premette che:

– la giurisprudenza del T.A.R. Puglia – Sezione di Lecce (tra le tante, T.A.R. Puglia – Sezione di Lecce n. 71/2021) ha ritenuto di escludere la natura auto-esecutiva della direttiva Bolkestein;

– la quale è una direttiva di armonizzazione e non di liberalizzazione.

Si argomenta, quindi, che la direttiva Bolkestein si sarebbe dovuta approvare all’unanimità e non a maggioranza, ex art. 115 del TFUE.

Si pongono, poi, alla CGUE i seguenti quesiti:

1) se la direttiva 2006/123 c.d. Bolkestein risulti valida e vincolante per gli Stati membri o se invece risulti invalida in quanto – trattandosi di direttiva di armonizzazione – adottata solo a maggioranza invece che all’unanimità, in violazione dell’art 115 T.F.U.E.;

2) se la direttiva 2006/123 presenti o meno oggettivamente e astrattamente i requisiti minimi di sufficiente dettaglio della normativa e di conseguente assenza di spazi discrezionali per il legislatore nazionale tali da potersi ritenere la stessa auto-esecutiva e immediatamente applicabile;

3) qualora ritenuta la direttiva 2006/123 non self-executing, se risulti compatibile con i principi di certezza del diritto l’effetto di mera esclusione o di disapplicazione meramente ostativa della legge nazionale anche nell’ipotesi in cui non risulti possibile per il giudice nazionale il ricorso all’interpretazione conforme ovvero se invece, in siffatta ipotesi, non debba o possa trovare applicazione la legge nazionale, ferme restando le specifiche sanzioni previste dall’ordinamento unionale per l’inadempimento dello Stato nazionale rispetto agli obblighi derivanti dalla adesione al Trattato (art. 49), ovvero derivanti dalla mancata attuazione della direttiva (procedura di infrazione);

4) se l’efficacia diretta dell’art. 12, paragrafi 1, 2, 3, della direttiva 2006/123 equivalga al riconoscimento della natura self-executing o immediata applicabilità della direttiva medesima ovvero se, nell’ambito di una direttiva di armonizzazione quale quella in esame (“si deve ritenere che gli artt. da 9 a 13 della direttiva provvedano ad una armonizzazione esaustiva …” ex sentenza c.d. Promoimpresa), debba intendersi come prescrizione per lo Stato nazionale di adottare misure di armonizzazione non generiche, ma vincolate nel loro contenuto;

5) se la qualificazione di una direttiva come auto-esecutiva o meno e, nel primo caso, la disapplicazione meramente ostativa della legge nazionale possa o debba ritenersi di esclusiva competenza del giudice nazionale (al quale sono all’uopo attribuiti specifici strumenti di supporto interpretativo quali il ricorso al rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia ovvero al giudizio di legittimità costituzionale) ovvero anche del singolo funzionario o dirigente di un comune;

6) qualora invece ritenuta la direttiva 2006/123 self-executing, premesso che l’art. 49 del TFUE risulta ostativo alla proroga automatica delle concessioni-autorizzazioni demaniali marittime ad uso turistico ricreativo solo “nei limiti in cui tali concessioni presentano un interesse transfrontaliero certo”, se la sussistenza di tale requisito costituisca o meno un presupposto necessario anche con riferimento all’applicazione dell’art. 12, paragrafi 1 e 2, della direttiva Bolkestein;

7) se risulti coerente rispetto ai fini perseguiti dalla direttiva 2006/123 e dallo stesso art. 49 del TFUE una statuizione da parte del giudice nazionale relativa alla sussistenza, in via generale e astratta, del requisito dell’interesse transfrontaliero certo riferito tout-court all’intero territorio nazionale ovvero se, viceversa, stante in Italia la competenza dei singoli comuni, tale valutazione non debba intendersi riferita al territorio costiero di ciascun comune e, quindi, riservata alla competenza comunale;

8) se risulti coerente rispetto ai fini perseguiti dalla direttiva 2006/123 e dallo stesso art. 49 del TFUE una statuizione da parte del giudice nazionale relativa alla sussistenza, in via generale e astratta, del requisito della limitatezza delle risorse e delle concessioni disponibili riferito tout-court all’intero territorio nazionale ovvero se, viceversa, stante in Italia la competenza dei singoli comuni, tale valutazione non debba intendersi riferita al territorio costiero di ciascun comune e, quindi, riservata alla competenza comunale;

9) qualora in astratto ritenuta la direttiva 2006/123 self-executing, se tale immediata applicabilità possa ritenersi sussistere anche in concreto in un contesto normativo – come quello italiano – nel quale vige l’art. 49 cod. nav. (che prevede che all’atto di cessazione della concessione “tutte le opere non amovibili restano acquisite allo Stato senza alcun compenso o rimborso”) e se tale conseguenza della ritenuta natura self-executing o immediata applicabilità della direttiva in questione (in particolare con riferimento a strutture in muratura debitamente autorizzate ovvero a concessioni demaniali funzionalmente collegate ad attività turistico ricettiva, come hotel o villaggio) risulti compatibile con la tutela di diritti fondamentali, come il diritto di proprietà, riconosciuti come meritevoli di tutela privilegiata nell’ordinamento dell’U.E. e nella Carta dei Diritti Fondamentali.

Si tratta di problematiche inerenti la natura della direttiva Bolkestein e la sua applicazione alla fattispecie, nonché l’applicazione dei principi del TFUE, che in parte hanno già trovato soluzione dalla CGUE con la sentenza Promoimpresa. E dell’individuazione dell’interesse transfrontaliero certo e del carattere scarso delle risorse, che dall’adunanza plenaria vengono dati quasi per scontati.

Oltre che della questione inerente la disapplicazione del diritto interno in contrasto con il diritto europeo non solo da parte del giudice ma anche dell’amministrazione, ormai consolidata nella soluzione da parte della giurisprudenza sia della CGUE che della Corte Costituzionale.

5. Il nuovo panorama normativo.

Intanto il panorama normativo è cambiato per effetto della l. 5 agosto 2022, n. 118, dal titolo “Legge annuale per il mercato e la concorrenza 2021” (in vigore dal 27 agosto 2022).

Si prevede l’adozione di un decreto legislativo per la così detta mappatura, ossia “per la costituzione e il coordinamento di un sistema informativo di rilevazione delle concessioni di beni pubblici al fine di promuovere la massima pubblicità e trasparenza, anche in forma sintetica, dei principali dati e delle informazioni relativi a tutti i rapporti concessori, tenendo conto delle esigenze di difesa e sicurezza” (art. 2).

Si prescrive la continuazione dell’efficacia sino al 31 dicembre 2023 delle concessioni in essere demaniali marittime, lacuali e fluviali per l’esercizio delle attività turistico-ricreative e sportive, con possibilità di differimento non oltre il 31 dicembre 2024 con atto motivato dell’autorità competente e in pendenza di un contenzioso o di difficoltà oggettive legate all’espletamento delle gare (art. 3).

Si prevede l’adozione di uno o più decreti legislativi – per i quali sono prescritti anche l’intesa in sede di Conferenza unificata, nonché i pareri del Consiglio di Stato e delle Commissioni parlamentari – nel rispetto di vari principi e criteri direttivi, tra cui, di rilievo:

“…b) affidamento delle concessioni sulla base di procedure selettive, nel rispetto dei princìpi di imparzialità, non discriminazione, parità di trattamento, massima partecipazione, trasparenza e adeguata pubblicità, da avviare con adeguato anticipo rispetto alla loro scadenza;

1. c) in sede di affidamento della concessione, e comunque nel rispetto dei criteri previsti dal presente articolo, adeguata considerazione degli investimenti, del valore aziendale dell’impresa e dei beni materiali e immateriali, della professionalità acquisita anche da parte di imprese titolari di strutture turistico-ricettive che gestiscono concessioni demaniali, nonché valorizzazione di obiettivi di politica sociale, della salute e della sicurezza dei lavoratori, della protezione dell’ambiente e della salvaguardia del patrimonio culturale;…

5) valorizzazione e adeguata considerazione, ai fini della scelta del concessionario:

5.1) dell’esperienza tecnica e professionale già acquisita in relazione all’attività oggetto di concessione, secondo criteri di proporzionalità e di adeguatezza e, comunque, in maniera tale da non precludere l’accesso al settore di nuovi operatori;

5.2) della posizione dei soggetti che, nei cinque anni antecedenti l’avvio della procedura selettiva, hanno utilizzato una concessione quale prevalente fonte di reddito per sé e per il proprio nucleo familiare, nei limiti definiti anche tenendo conto della titolarità, alla data di avvio della procedura selettiva, in via diretta o indiretta, di altra concessione o di altre attività d’impresa o di tipo professionale del settore;

6) previsione di clausole sociali volte a promuovere la stabilità occupazionale del personale impiegato nell’attività del concessionario uscente, nel rispetto dei princìpi dell’Unione europea e nel quadro della promozione e garanzia degli obiettivi di politica sociale connessi alla tutela dell’occupazione, anche ai sensi dei princìpi contenuti nell’articolo 12, paragrafo 3, della direttiva 2006/123/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 12 dicembre 2006;

7) previsione della durata della concessione per un periodo non superiore a quanto necessario per garantire al concessionario l’ammortamento e l’equa remunerazione degli investimenti autorizzati dall’ente concedente in sede di assegnazione della concessione e comunque da determinare in ragione dell’entità e della rilevanza economica delle opere da realizzare, con divieto espresso di proroghe e rinnovi anche automatici;

1. f) definizione di criteri uniformi per la quantificazione di canoni annui concessori che tengano conto del pregio naturale e dell’effettiva redditività delle aree demaniali da affidare in concessione, nonché dell’utilizzo di tali aree per attività sportive, ricreative, sociali e legate alle tradizioni locali, svolte in forma singola o associata senza scopo di lucro, ovvero per finalità di interesse pubblico;

…i) definizione di criteri uniformi per la quantificazione dell’indennizzo da riconoscere al concessionario uscente, posto a carico del concessionario subentrante;…”.

Ricapitolando i punti essenziali:

1. a) cessazione dell’efficacia delle concessioni in essere al 31 dicembre 2023 o, in via eccezionale, al 31 dicembre 2024;
2. b) espletamento delle gare per l’affidamento delle nuove concessioni;
3. c) rispetto dei principi del TFUE a tutela della concorrenza, ai fini della scelta del concessionario;
4. d) considerazione delle professionalità acquisite nel settore, degli investimenti effettuati e riconoscimento di un indennizzo a favore del concessionario uscente posto a carico del concessionario subentrante.

6. La situazione conseguente.

Ormai le sentenze gemelle dell’adunanza plenaria del Consiglio di Stato mantengono solo un’importanza storica e di studio, dato che la nuova disciplina di settore è ora contenuta nella l. n. 118/2022 e sarà dettagliata dai decreti legislativi emanati in attuazione della stessa. È evidente che le pronunce del Consiglio di Stato sono state l’occasione per procedere finalmente alla revisione della relativa disciplina. Ma discutere sulla conformità al diritto europeo dell’interpretazione data dal Consiglio di Stato è ormai operazione sterile.

Allo stesso modo delle varie critiche alle sentenze gemelle:

1. a) l’adunanza plenaria si è sostituita al legislatore.

Accade invece spesso che la legge recepisca i principi affermati dalla giurisprudenza amministrativa. Ne è un esempio emblematico la legge sul procedimento amministrativo (l. 7 agosto 1990, n. 241);

1. b) l’adunanza plenaria avrebbe dovuto rimettere alla CGUE la questione di validità della direttiva Bolkestein.

Ma le sentenze gemelle si sono poste espressamente il problema della natura giuridica della direttiva Bolkestein e l’hanno risolta;

1. c) si tratta di una decisione politica.

Le decisioni amministrative possono avere un impatto sulla politica e non per questo costituiscono decisioni politiche.

Il fatto è che, come già detto, la plenaria non ha inventato nulla.

Il problema dell’applicazione o meno della direttiva Bolkestein alle concessioni demaniali marittime per finalità turistico-ricreative e quello della sua natura autoesecutiva divengono irrilevanti una volta che la disciplina è stata fissata dal diritto interno.

Come era già irrilevante l’incasellamento nell’ambito delle concessioni di beni o di servizi ai fini dell’esigenza dell’evidenza pubblica per scegliere il concessionario, una volta che, in caso di concessioni di beni pubblici, si sarebbero comunque dovuti applicare il principio di tutela della concorrenza e i suoi corollari affermati dal TFUE, oppure, in caso di concessione di servizi, le procedure stabilite dalla direttiva Bolkestein. Egualmente la proroga automatica delle concessioni di cui trattasi, disposta dalla legge, sarebbe stata in ogni caso in contrasto con i principi del Trattato a tutela della concorrenza; tutta normativa europea direttamente applicabile nell’ordinamento giuridico degli Stati membri, con il conseguente obbligo di disapplicazione (in capo al giudice e alla pubblica amministrazione) del diritto interno in contrasto.

La differenza non aveva rilievo già da prima della sentenza della CGUE Promoimpresa, in quanto la giurisprudenza nazionale aveva già largamente aderito all’interpretazione dell’art. 37 cod. nav. nel senso dell’esperimento della selezione pubblica nel rilascio delle concessioni demaniali marittime, derivante dall’esigenza di applicare le norme conformemente ai principi comunitari in materia di libera circolazione dei servizi, di par condicio, di imparzialità e di trasparenza; essendo pacifico che tali principi si applicano anche a materie diverse dagli appalti, in quanto riconducibili ad attività suscettibili di apprezzamento in termini economici[6].

Come già detto, allorquando non si tratti di acquisire un servizio e prevalga la sola concessione del bene pubblico in una tipica manifestazione di contratto attivo, il relativo affidamento deve avvenire “nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, tutela dell’ambiente ed efficienza energetica”, ai sensi dell’art. 4 del d.lgs. n. 50/2016, che afferma i principi relativi all’affidamento dei contratti pubblici esclusi dall’applicazione del codice; ossia attraverso l’evidenza pubblica.

6. Considerazioni.

La contrapposizione tra la tutela degli investimenti e l’apertura del mercato costituisce un problema atavico. È vero, il mercato non può essere chiuso all’entrata di nuovi operatori del settore e se ci sono delle barriere all’ingresso le stesse vanno rimosse. Tutto condivisibile al di là di ogni ragionevole dubbio.

Ma allo stesso modo va tutelata anche la situazione di coloro i quali hanno investito, sostenuto ingenti spese, migliorata la situazione e la fruibilità dei luoghi, creato occupazione, incentivato il turismo, confidando tra l’altro su norme di legge statale che hanno disposto la proroga delle concessioni in titolarità. Senza pensare che in alcuni casi il rilascio della concessione è intervenuto a distanza di anni dalla relativa domanda e alcune volte anche a seguito di contenzioso instaurato innanzi al giudice amministrativo.

Per cui occorre trovare, da parte del legislatore, il giusto equilibrio tra le due esigenze.

Costituisce problema ormai risolto da oltre quarant’anni quello della primazia del diritto europeo e dell’applicazione diretta dei principi europei di libertà di stabilimento e di concorrenza.

Il diritto europeo stravolge i connotati degli istituti giuridici di diritto interno. Si pensi a quanto accaduto con riguardo alla cosiddetta concessione di committenza nel campo dei lavori pubblici, laddove si pensava che, essendo oggetto della stessa la traslazione di funzioni pubbliche, ossia di quelle inerenti il compito di stazione appaltante, la scelta del concessionario non dovesse rispettare l’obbligo dell’evidenza pubblica. A un certo punto l’impostazione pragmatica del diritto europeo ha portato al disconoscimento di una siffatta figura, equiparando, a fini di disciplina, l’appalto alla concessione e considerando come unico tipo di concessione quella di costruzione e gestione.

Lo stesso è accaduto con riguardo all’applicazione della direttiva Bolkestein alle concessioni di cui trattasi, laddove la CGUE ha considerato nello specifico preminente l’attività di servizi svolta da un soggetto per effetto di un provvedimento di contenuto autorizzativo dell’amministrazione, anche non necessariamente denominato “autorizzazione” (istituto questo, nel diritto interno, diverso da quello della concessione).

Il che non è senza ripercussioni su esigenze di certezza del diritto. Ma ormai, in un ordinamento stratificato quale è il nostro in virtù dell’adesione all’Unione europea, occorre convivere con le antinomie e soprattutto escogitare strumenti efficaci che consentano di superarle o di risolverle.

Il settore delle concessioni demaniali marittime per finalità turistico ricreative è di fondamentale importanza per l’economia e per il turismo del Paese. E la legge sulla concorrenza è una riforma chiave del piano nazionale di ripresa e resilienza (PNRR). Ecco il perché dell’accelerazione dell’emanazione della disciplina al riguardo. Per ottenere i fondi europei occorre liberalizzare, eliminare barriere all’entrata ed effettuare le gare per l’affidamento delle nuove concessioni. È il PNRR la vera spinta di tutto e non le sentenze gemelle dell’adunanza plenaria.

I problemi si sarebbero dovuti risolvere in via prioritaria da parte della politica, che non ha fatto altro che procrastinare le diverse criticità emerse da tempo a livello europeo con ripetute norme di proroga. L’inidoneità delle soluzioni e il fallimento della politica si ripercuote sul giudice amministrativo, al quale viene passato “il cerino acceso”. Ma dal giudice, nella specie l’adunanza plenaria del Consiglio di Stato, non si può pretendere di sbrogliare una simile matassa di problemi, data la competenza primaria del legislatore al riguardo.

I problemi del settore andavano risolti a livello europeo a monte dell’emanazione della direttiva Bolkestein, evidenziando la peculiarità della situazione delle coste italiane (oltre 8.300 km, in gran parte balneabili per vari mesi all’anno) rispetto a quelle di molti altri Paesi dell’Unione. Così che le mancanze a livello ascendente si ripercuotono sul livello discendente, in ambito applicativo di una disciplina europea unica che non prevede eccezioni malgrado le diversità geografiche e territoriali degli Stati membri.

Una volta che si arriva alle disposizioni contenute nell’art. 12 della direttiva Bolkestein è difficile prendere una direzione diversa da quella seguita dall’adunanza plenaria.

Unico dubbio potrebbe essere quello del requisito della “scarsità delle risorse naturali o delle capacità tecniche utilizzabili”, richiesto dal paragrafo 1 dell’art. 12 della detta direttiva e ritenuto dalla plenaria sempre presente nelle concessioni di cui trattasi. Mentre l’ulteriore requisito dell’“interesse transfrontaliero certo” è richiesto dalla CGUE con la sentenza Promoimpresa e con riguardo all’art. 49 del TFUE, ma non dall’art. 12 della detta direttiva.

7. Conclusioni.

Ora tutto si sposta sui contenuti della l. n. 118/2022 e sulla sua attuazione, visto che molti dei criteri di delega sono clausole in bianco, che vanno riempite anche in funzione di bilanciamento equilibrato dei vari interessi in gioco. Ad esempio, i criteri sulla determinazione dell’indennizzo a carico del nuovo concessionario da corrispondere a quello uscente potranno incidere notevolmente sulla partecipazione alle gare; limitandola o ampliandola.

Il rischio è che la nuova normativa, di cui agli emanandi decreti legislativi, non risolva i problemi con una effettiva apertura del mercato, salvaguardando eccessivamente posizioni di vantaggio precostituite; andando così di nuovo in contrasto col diritto europeo e, in particolare, con i principi inerenti la tutela della concorrenza. E quindi si possa aprire una nuova fase di sindacato della conformità della nuova disciplina al diritto europeo o anche alla Costituzione, ad esempio in tema di riparto di competenze legislative tra Stato e regioni.

A questo punto è evidente che, in tema di concessioni demaniali marittime per finalità turistico-ricreative, non siamo né alla fine né tanto meno all’inizio.

Preso atto di correzioni di rotta ci si augura di nuovi approdi. Ossia di un percorso legislativo che possa portare, nei tempi previsti e una volta per tutte, all’attuazione del principio di tutela della concorrenza da una parte e nello stesso tempo, dall’altra, a garantire gli investimenti effettuati – legittimamente, a seguito di leggi statali di proroga che li hanno consentiti – il lavoro e l’occupazione, oltre che la giusta reddittività (finora molto esigua) del patrimonio pubblico con la previsione di canoni adeguati. Senza dimenticare esigenze connesse all’uso ottimale di beni che sono pur sempre pubblici e alla protezione del paesaggio e dell’ambiente.

8. Turbolenze dietro l’angolo.

Dietro l’angolo si intravedono turbolenze:

1. a) la scadenza ravvicinata per l’adozione dei decreti legislativi di attuazione della l. n. 118/2022 (sei mesi dall’entrata in vigore della legge e quindi entro il 27 febbraio 2023);
2. b) lo spettro della riduzione dei fondi europei del PNRR stanziati per l’Italia in caso di mancata attuazione nei termini del d.lgs. n. 118/2022;
3. c) i tempi stretti per lo svolgimento delle gare e la loro conclusione entro il 31 dicembre 2023 o, in via eccezionale, il 31 dicembre 2024;
4. d) il contenzioso che si accompagna in maniera endemica a ogni procedura di evidenza pubblica;
5. e) la pretesa di nuove competenze nell’ambito dell’attuazione della delega. Già l’Anac invoca il suo coinvolgimento in caso di contratti misti di concessioni, laddove al contratto di concessione di bene pubblico acceda anche una concessione di servizi o di lavori pubblici, per la redazione di bandi tipo in funzione delle gare da svolgersi e in tema di vigilanza collaborativa sulla effettuazione delle stesse, sebbene alle concessioni demaniali marittime per finalità turistico-ricreative non si applica il codice dei contratti pubblici[7].

Si tratta di tentativo di allargamento di poteri o di giusta rivendicazione di competenze?;

8010. f) la pendenza alla CGUE della questione sulla compatibilità europea dell’art. 49 del cod. nav.[8], rimessa dalla sez. VII del Consiglio di Stato con l’ordinanza 15 settembre 2022, n. 8010.

Sembra la quadratura del cerchio ma occorre provarci. A meno che il contesto normativo non venga di nuovo modificato o rinviato. Ma a questo punto senza il consenso dell’Europa sarà molto difficile progredire. Mi pare però certo che non si possa più tornare indietro nel senso auspicato dal Tar di Lecce.

* Lo scritto è lo svolgimento della relazione tenuta al convegno, dal titolo “Le concessioni demaniali marittime: una fine o un inizio?”, svoltosi a Maruggio il 16 settembre 2022, dove il sottoscritto ha presieduto la seconda sessione del pomeriggio. Contiene anche le ulteriori considerazioni esposte al convegno, dal titolo “Concessioni demaniali. Correzioni di rotta e nuovi approdi”, svoltosi a Salerno il 1° ottobre 2022, dove il sottoscritto ha presieduto e concluso.

[1] Ai sensi dell’art. 49 TFUE “Nel quadro delle disposizioni che seguono, le restrizioni alla libertà di stabilimento dei cittadini di uno Stato membro nel territorio di un altro Stato membro vengono vietate”. L’art. 56 TFUE prevede che “Nel quadro delle disposizioni seguenti, le restrizioni alla libera prestazione dei servizi all’interno dell’Unione sono vietate nei confronti dei cittadini degli Stati membri stabiliti in uno Stato membro che non sia quello del destinatario della prestazione”.

[2] La Commissione europea, nella procedura di infrazione 2008/4908, aveva rilevato che la Repubblica italiana, prevedendo un diritto di preferenza a favore del concessionario uscente nell’ambito della procedura di attribuzione delle concessioni del demanio pubblico marittimo, sarebbe venuta meno agli obblighi che le incombono ai sensi dell’art. 49 del TFUE e dell’art. 12 della direttiva 2006/123/CE. L’ultima procedura di infrazione è stata notificata dall’UE a dicembre 2020.

[3] Questo il testo originario dell’art. 1, comma 18, del d.l. n. 194/2019: “Ferma restando la disciplina relativa all’attribuzione di beni a regioni ed enti locali in base alla legge 5 maggio 2009, n. 42, nonché alle rispettive norme di attuazione, nelle more del procedimento di revisione del quadro normativo in materia di rilascio delle concessioni di beni demaniali marittimi con finalità turistico-ricreative, da realizzarsi, quanto ai criteri e alle modalità di affidamento di tali concessioni, sulla base di intesa in sede di Conferenza Stato-regioni ai sensi dell’articolo 8, comma 6, della legge 5 giugno 2003, n. 131, che è conclusa nel rispetto dei principi di concorrenza, di libertà di stabilimento, di garanzia dell’esercizio, dello sviluppo, della valorizzazione delle attività imprenditoriali e di tutela degli investimenti, nonché in funzione del superamento del diritto di insistenza di cui all’articolo 37, secondo comma, secondo periodo, del codice della navigazione, che è soppresso dalla data di entrata in vigore del presente decreto, il termine di durata delle concessioni in essere alla data di entrata in vigore del presente decreto e in scadenza entro il 31 dicembre 2012 è prorogato fino a tale data”.

[4] Eguale possibilità non è consentita alle sezioni del Consiglio di Stato, le quali possono rimettere il ricorso all’esame dell’adunanza plenaria solo in caso di contrasto giurisprudenziale, esistente o potenziale (art. 99, comma 1, c.p.a.). Si tratta all’evidenza di un vuoto normativo, dato che medesime esigenze non possono non consentire anche alla sezione di rimettere in plenaria questioni di massima di particolare importanza.

[5] Secondo CGUE 22 giugno 1989, n. 103, “… qualora sussistano i presupposti necessari, secondo la giurisprudenza della Corte, affinché le disposizioni di una direttiva siano invocabili dai singoli dinanzi ai giudici nazionali, tutti gli organi dell’amministrazione, compresi quelli degli enti territoriali, come i comuni, sono tenuti ad applicare le suddette disposizioni”. Nella medesima sentenza si ricorda che “nelle sentenze 19 gennaio 1982 ( Becker, causa 8/81, Racc . pag . 53, in particolare pag . 71 ) e 26 febbraio 1986 ( Marshall, causa 152/84, Racc . pag . 737, in particolare pag . 748), la Corte abbia considerato che in tutti i casi in cui alcune disposizioni di una direttiva appaiano, dal punto di vista sostanziale, incondizionate e sufficientemente precise, i singoli possono farle valere dinanzi ai giudici nazionali nei confronti dello Stato, sia che questo non abbia recepito tempestivamente la direttiva nel diritto nazionale sia che l’abbia recepita in modo inadeguato”.

[6] In tal senso, infatti, si è espresso, già da tempo risalente, il Consiglio di Stato, ritenendo applicabili i detti principi “anche alle concessioni di beni pubblici, fungendo da parametro di interpretazione e limitazione del diritto di insistenza di cui all’art. 37 del codice della navigazione“, sottolineandosi, in particolare, che “la sottoposizione ai principi di evidenza trova il suo presupposto sufficiente nella circostanza che con la concessione di area demaniale marittima si fornisce un’occasione di guadagno a soggetti operanti sul mercato, tale da imporre una procedura competitiva ispirata ai ricordati principi di trasparenza e non discriminazione” (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 25 gennaio 2005, n. 168 e, nello stesso senso, in epoca più recente, Cons. Stato, sez. VI, 31 gennaio 2017, n. 394), segnalando l’esigenza di un’effettiva e adeguata pubblicità per aprire il confronto concorrenziale su un ampio ventaglio di offerte (cfr., in epoca ancora antecedente e in via generale, Cons. Stato, sez. VI, 15 febbraio 2002, n. 934).

[7] Segnalazione dell’Anac n. 4 del 6 settembre 2022.

[8] Secondo l’art. 49 del cod. nav., “Salvo che sia diversamente stabilito nell’atto di concessione, quando venga a cessare la concessione, le opere non amovibili, costruite sulla zona demaniale, restano acquisite allo Stato, senza alcun compenso o rimborso, salva la facoltà dell’autorità concedente di ordinarne la demolizione con la restituzione del bene demaniale nel pristino stato”.

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