Abstract
Il presente contributo riguarda il divieto di pantouflage o di revolving door (porte girevoli) introdotto nell’ordinamento italiano dalla legge 190 del 2012 (c.d. legge anticorruzione) che ha aggiunto il comma 16 ter dell’art. 53 del D.Lgs. 165/01. Lo scopo del divieto è quello evitare una particolare ipotesi di conflitto di interessi ed è al centro di un rinnovato interesse nella recente dottrina e giurisprudenza e, soprattutto, nella prassi dell’Autorità Nazionale Anticorruzione. Lo scopo del presente scritto, partendo dai primi studi e dalla prime pronunce sull’argomento, è di illustrare le diposizioni delle convenzioni internazionali (di cui la legge 190/12 costituisce attuazione) dai quali il divieto deriva, illustrare le disposizioni normative che disciplinano fattispecie simili nell’ordinamento interno, finalizzate a garantire l’esercizio imparziale delle funzioni pubbliche, infine illustrare i più recenti approdi della giurisprudenza.
 
This contribution concerns the prohibition of pantouflage or revolving doors introduced within the Italian legal system by Law 190 of 2012 (the so-called Anti-Bribery Law), which added paragraph 16 ter to Article 53 of Legislative Decree no. 165/01. The primary objective of the prohibition is to avoid a particular phenomenon of conflict of interests and it seems to be at the center of a renewed interest in recent legal theory, case-law and, above all, in the practice of the National Anti-Bribery Authority. The purpose of this paper, taking into account the content of first studies and decisions on the subject, is to describes the provisions of international conventions (implemented by Law 190/12) from which the prohibition derives from, the domestic Lawe provisions regulating similar cases existing in the national legal system, with the aim of ensuring the impartial exercise of public office, and finally to illustrate the recent case-law.
 
Sommario 1) Premessa 2) La matrice sovranazionale dell’istituto 3) Fattispecie normative assimilabili e contigue al divieto di pantouflage 4) I problemi ancora aperti e il tema dell’enforcement della disposizione nella recente giurisprudenza.
 
1) Premessa. 

1. Si è già cercato di porre in luce le principali criticità sul piano teorico-interpretativo e pratico-operativo derivanti dall’introduzione nel nostro ordinamento del divieto di c.d. pantouflage[1] : si tratta dell’art. 53, c. 16-ter del D.Lgs. 165/01 che proibisce ai dipendenti (o titolari di incarichi) pubblici, per tre anni dalla cessazione del rapporto pubblicistico, di svolgere attività lavorativa o professionale presso i soggetti privati che in passato sono stati destinatari dell’attività negoziale o autoritativa della pubblica amministrazione presso cui l’ex dipendete ha prestato servizio. La sanzione, in caso di violazione del divieto, è quella dell’impossibilità, per il soggetto privato che ha assunto l’ex dipendente pubblico, di stipulare contratti pubblici con l’amministrazione, alla stregua di una speciale incapacità a contrarre con la P.A..In particolare, si è tentato di porre in evidenza come, a fronte di un certamente apprezzabile e condivisibile intento general-preventivo del legislatore, sia stata introdotta una disposizione di non felice formulazione e dai tratti imprecisi sotto molti aspetti e, per di più, estranea dal corpus normativo in materia di contratti pubblici ma, nondimeno, con ricadute tali in questo settore da rischiare di ingessare ulteriormente il già complesso mondo delle procedure di aggiudicazione.
A quasi un anno dal precedente studio, l’argomento sembra essere oggi al centro di una rinnovata attenzione non solo da parte della dottrina[2] ma anche della giurisprudenza[3] oltre che nell’attualità e nella prassi applicativa dell’Autorità Nazionale Anticorruzione[4].
Lo scopo del presente scritto, quindi, prima di “fare il punto”, per così dire melius re perpensa, su quelli che tutt’ora appaiono come i problemi aperti dell’istituto, è cercare di approfondire alcuni terreni ancora inesplorati e relativi, segnatamente, alla genesi sovranazionale della disposizione ed al contesto normativo nazionale in cui essa si inserisce. Quest’ultimo, una più attenta analisi, non è infatti risultato del tutto scevro da fattispecie di conflitti di interessi ‘ad effetti differiti’[5], analoghe o addirittura sovrapponibili a quella dell’art. 53, c. 16 ter del D.Lgs. 165/01.
 
2) La matrice sovranazionale dell’istituto. 

2. Il divieto di pantouflage – è d’immediata evidenza – costituisce un istituto di importazione, già conosciuto in diversi ordinamenti[6].La sua istituzione in Italia si deve alla l. 190 del 2012 (c.d. legge Severino) che lo ha inserito nell’ambito delle disposizioni del pubblico impiego (e in particolare nel corpo dell’art. 53 del D.Lgs. 165/01 che reca lo ‘statuto’ delle incompatibilità del dipendente pubblico all’assunzione di incarichi durante lo svolgimento del rapporto di lavoro).
La stessa l. 190/12 si pone in dichiarata attuazione nell’ordinamento nazionale della Convenzione dell’Organizzazione delle Nazioni Unite contro la corruzione, adottata dalla Assemblea generale dell’ONU il 31 ottobre 2003 (c.d. Convenzione di Merida) ratificata con legge 3 agosto 2009, n. 116 nonché della Convenzione penale sulla corruzione, fatta a Strasburgo il 27 gennaio 1999 e ratificata con legge 28 giugno 2012, n. 110.
2.1. In particolare la Convenzione ONU del 2003, richiede ai paesi aderenti, in conformità ai principi fondamentali del proprio diritto interno, di adottare le “misure” necessarie per la prevenzione della corruzione, anche corredandole “se del caso” delle relative conseguenze sanzionatorie senza alcun vincolo in ordine alla natura – civile, penale o amministrativa – delle stesse purché, recita la convenzione, queste siano “efficaci, proporzionate e dissuasive in caso di inosservanza di tali misure” (art. 12).[7]La Convenzione, dunque, fissa un obiettivo (la prevenzione della corruzione) e dei mezzi (cioè delle ipotesi sanzionatorie o, comunque, afflittive, di varia natura), lasciando ‘liberi’ i paesi aderenti, di delineare le fattispecie di illecito più adatte allo scopo.
Ciò che conta è l’efficacia, la proporzionalità e la forza dissuasiva della sanzione in relazione all’illecito, secondo un canone che, nell’ordinamento nazionale, assume i tratti di quello costituzionale di ragionevolezza ricavabile dall’art. 3 Cost.
Nondimeno la Convenzione elenca anche una serie di possibili “misure” – apparentemente solo esemplificative e facoltative – che possono essere adottate per garantire il suddetto obiettivo. Ebbene, tra queste spicca ai nostri fini, in particolare, la misura di cui all’art. lett. e) dell’art. 12 che contempla “la prevenzione dei conflitti d’interesse mediante l’imposizione, se del caso e per un periodo ragionevole, di restrizioni all’esercizio di attività professionali da parte di ex pubblici ufficiali e all’impiego, da parte del settore privato, di pubblici ufficiali dopo le loro dimissioni od il loro pensionamento, quando dette attività o detto impiego sono direttamente collegati alle funzioni che tali ex pubblici ufficiali esercitavano o supervisionavano durante il loro mandato“.
Non è difficile intravedere i tratti di somiglianza con la disposizione nazionale di cui ci si occupa: quella ora citata appare una disposizione antesignana del divieto di pantouflage nazionale e, in quanto tale, pare rivestire una portata rivelatrice e chiarificatrice degli scopi della corrispondente norma interna.
Invero, non mancano anche marcate differenza che occorre porre in evidenza: anzitutto nella Convenzione non viene fissato un rigido periodo temporale rilevante da prendere in considerazione; né, per così dire, ex ante né ex post, a differenza di quanto previsto nell’art. 53, c. 16-ter del D.Lgs. 165/01 che contempla un triennio ante e post cessazione del rapporto pubblico del dipendente ai fini del divieto[8]. Ma non solo. la Convenzione di Merida sul piano della tecnica legislativa, non suggerisce l’introduzione di un divieto di carattere assoluto e generale, ma utilizza un termine più ‘possibilista’ in ordine ai rimedi da approntare nel caso in cui si verifichi la cessazione dall’incarico pubblico, vale a dire l’introduzione di generiche “restrizioni” al transitare dell’ ex dipendente presso l’ente privato. Tale maggiore flessibilità della fonte sovranazionale si registra anche nella disciplina degli ulteriori della fattispecie che attengono all’aspetto oggettivo di essa: la Convenzione, infatti non enuclea una specifica tipologia di poteri che si richiede siano esercitati dal dipendente cessato (quelli “autoritativi o negoziali”) ma fa riferimento alle funzioni esercitate o supervisionate dall’ ex “pubblico ufficiale”. Al contempo, una volta transitato nel mondo privato, a rilevare ai fini del divieto non sono tanto le “attività” che l’ex dipendente va a svolgere, e che vengono solo genericamente contemplate nella norma convenzionale, bensì è il nesso di ‘collegamento’ di che deve sussistere tra quelle e le funzioni amministrative (svolte o supervisionate in passato). Tale collegamento, deve essere di tipo diretto.
Non va peraltro sottaciuto che nella fonte convenzionale la previsione di un meccanismo di prevenzione del conflitto di interessi post employment non sembra vedere fra i propri destinatari, in via generale, tutti i dipendenti pubblici. Essa infatti, si riferisce, precisamente all'”ex pubblico ufficiale” che, nell’ambito della Convenzione è una definizione che ricomprende una categoria ben specifica di soggetti. Con esso, dunque, la Convenzione avrebbe inteso circoscrivere l’applicabilità delle “restrizioni” post-impiego ai titolari di pubbliche funzioni in senso proprio, ovvero ai soggetto formalmente investiti della cura di un interesse pubblico particolare[9].
Ma ciò che, si ritiene, marca decisamente la differenza tra la disposizione normativa interna e quella sovranazionale, in un’ottica sistematica, è l’espresso riferimento, in quest’ultima, proprio al tema del conflitto di interessi che, invece, nel diritto nazionale resta, per così dire, sullo sfondo (tanto da aver dato la stura alla ricostruzione della fattispecie in termini di incompatibilità successiva[10] dell’incarico pubblico, anche sotto il profilo dei poteri che l’ANAC ritiene di poter esercitare in materia).
La misura di cui all’art. 12, c. 2, lett. e) è, invece, testualmente quella di una misura “prevenzione dei conflitti d’interesse”. A sua volta, tale misura, è di “prevenzione della corruzione”.
Appare dunque chiara – in quello che può essere considerato un ideal-tipo di progressivo e teorico avvicinamento all’illecito di natura corruttiva – la sequenza avuta in mente nei redattori della Convenzione: il divieto di pantouflage (recte, la previsione di restrizioni al passaggio del dipendente dal pubblico al privato) è una misura preventiva di un conflitto di interessi, sia pur ad effetti differiti; essa garantisce, in costanza di rapporto pubblico, l’indipendenza del funzionario da interessi futuri (vale a dire la nuova prospettiva lavorativa); il conflitto di interessi, sia pur ad effetti differiti, è considerato l’humus del fenomeno corruttivo, in senso stretto[11]. La giurisprudenza nazionale, quindi, si ritiene abbia colto l’essenza dell’istituto ove ha affermato che l’art. 53, c. 16ter “intende prevenire uno scorretto esercizio dell’attività istituzionale da parte del funzionario, finalizzato a precostituirsi un favor nei confronti di colui che in futuro potrebbe conferirgli incarichi professionali” [12].
In altre parole, l’obiettivo è anticipare la soglia della prevenzione (e della conseguente afflizione) a fattispecie ‘di pericolo’ corruttivo, onde prevenire ed evitare le occasioni al compimento di illeciti, di maggior gravità , che si potrebbero definire ‘di danno’ corruttivo.
La Convenzione, in quest’ottica, pone così come necessario l’ an della misura preventiva del conflitto di interessi a sua volta intesa quale strumento preventivo della corruzione, ma non prevede il quomodo, ovvero una specifica sanzione, che resta quindi rimessa alla discrezionalità di ciascun paese membro nell’ambito del proprio ordinamento interno secondo i canoni di proporzionalità e adeguatezza.
2.2. Ma la Convenzione di Merida non è stato l’unico stimolo all’introduzione dell’art. 53 c. 16-ter. L’altra significativa “fonte ispirazione” è derivata dall’appartenenza dell’Italia al “Gruppo di Stati contro la corruzione”, noto anche con l’acronimo GRECO[13]. Si tratta di un organismo sovranazionale che agisce non già attraverso veri e propri fonti giuridiche, bensì attraverso forme di soft law e moral suasion, attraverso un meccanismo definito di ‘pressione fra pari’, che pare essere riuscito nell’intento di tendenziale conformazione degli ordinamento nazionali agli strumenti preventivi della corruzione immaginati dal Gruppo.Sotto tale aspetto si rinviene anche il primo punto di tangenza tra il divieto di pantouflage e altre forme, ante litteram di divieto alla nostra attenzione.
Il GRECO, per quanto qui interesse, si esprime anche mediante revisioni periodiche degli ordinamenti nazionali culminanti in rapporti che, ove rilevino difformità tra ordinamenti o scostamenti delle discipline nazionali dagli obiettivi del Gruppo, contengono anche una serie di raccomandazioni rivolte ai paesi membri. A tali raccomandazioni si è diffusamente richiamata l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato nell’ambito della relazione ai sensi dell’ articolo 8, comma 1, della legge 20 luglio 2004, n. 215[14] facendo emergere quasi plasticamente, proprio la predetta ‘tangenza’ tra il pantouflage e le norme sul conflitto di interessi ‘preesistenti’[15].
Sul punto si tornerà oltre. Tornando infatti specificamente all’influenza avuta dall’azione del GRECO, va ancora sottolineato come il divieto di pantouflage sia stato preso in considerazione in modo specifico in due c.d. round di valutazione, nel 2009 e nel 2013[16] e quindi prima e dopo l’entrata in vigore della L. 190/12. Nel primo ciclo di valutazione il GRECO aveva raccomandato l’adozione e l’attuazione di “adeguate restrizioni relativamente ai conflitti di interesse che possono verificarsi con la circolazione in entrata e in uscita dalla pubblica amministrazione di persone che svolgono funzioni dirigenziali (nella pubblica amministrazione)“.
Il rilievo, quindi, era circoscritto puntualmente alle funzioni dirigenziali e, ancora una volta, analogamente alla Convenzione di Merida, senza indicare né preclusioni assolute, ma imprecisate forme di restrizione, né conseguenze sanzionatorie, rimesse al prudente apprezzamento del legislatore.
Il GRECO nel 2013 ha ritenuto che la normativa nazionale (e quindi il c. 16 ter quanto specificamente alla nostra attenzione e cioè ai movimenti ‘in uscita’ dalla pubblica amministrazione, nonché il D.Lgs. 39/2013, con riferimento ai movimenti ‘in entrata’ nel mondo pubblico) abbia dato attuazione soddisfacente alla raccomandazione formulata, in ragione fra l’altro, del “compito di consulenza/prevenzione e monitoraggio in relazione ai conflitti di interesse derivanti dal movimento in entrata e in uscita dalla pubblica amministrazione di soggetti che svolgono funzioni dirigenziali” assegnato allora alla CIVIT (eche oggi, anche alla luce delle recenti regolamentazioni in tema di funzione consultiva di cui si dirà, fanno capo all’ANAC).
Merita qui però soffermarsi sull’auspicio formulato nel citato documento circa la “normativa applicabile in materia di porte girevoli” in Italia ovvero che essa “sia attuata nella pratica” e ciò – prosegue, in modo condivisibile, il Gruppo- “richiede un controllo efficace e lo sviluppo di direttive per i pubblici ufficiali su casi pratici che coinvolgano il dilemma etico che potrebbe verificarsi laddove essi vadano a lavorare per un soggetto privato simile, collegato o persino concorrente, una volta lasciato il servizio pubblico. La problematica dei conflitti di interesse è una questione estremamente controversa in Italia e merita di essere verificata attentamente al fine di preservare la credibilità del sistema. Il tempo e l’esperienza mostreranno se le restrizioni attuali affrontano in modo sufficiente l’intera gamma di conflitti di interesse che possono sorgere in questo settore”.
L’auspicio ora ricordato ci ricollega quindi a due temi: il primo, cui pure si è accennato in un precedente contributo, è quello relativo all’effettività del divieto di pantouflage vale a dire della concreta attuabilità dei meccanismi di funzionamento e che, in particolare, involge, per un verso, il tema del perimetro dell’onere dichiarativo di chi (impresa privata) aspira ad essere controparte contrattuale della pubblica amministrazione (e che è quindi chiamata, in gara, a rendere la dichiarazione sul possesso del “requisito” di non aver assunto ex dipendenti pubblici della cui azione amministrativa avevano in passato beneficiato)[17] e, per altro verso, quello dell’effettiva capacità dell’amministrazione di verificare la veridicità della stessa.
Il secondo è quello della ratio della disposizione: l’obiettivo è quello, per usare le efficaci parole del rapporto del Greco, di “preservare la credibilità del sistema”. Ecco quindi che accanto alla finalità anticorruttiva sembra affacciarsene una ulteriore, che è quella di garantire il prestigio e il decoro dell’amministrazione pubblica che non solo deve essere imparziale ed al servizio esclusivo della Nazione (art. 97 e 98) ma deve anche apparire tale; e così rischia di non essere se, proprio tramite un disinvolto ricorso alle porte girevoli, il nuovo impiego dell’ ex pubblico ufficiale, in ragione della tipologia di attività svolta e da svolgere, sia tale da proiettare un un’ombra sulla propria attività passata.
È a partire da queste due questioni che, si ritiene, debba esser letto ed affrontato l’ultimo ‘fronte’ apertosi con riferimento alla materia in questione e relativo ai meccanismi di enforcement della disposizione e dei poteri dell’ANAC alla luce dei recenti arresti giurisprudenziali di cui si dirà nel prosieguo.
 
3) Fattispecie normative assimilabili e contigue al divieto di pantouflage 

3. Si è detto della matrice sovranazionale del divieto di porte girevoli ma anche, a torto, del fatto che essa costituirebbe di una previsione “originale”[18] nel nostro ordinamento. Eppure, una più approfondita indagine ha rivelato come in realtà non manchino numerosi esempi di divieti e disposizioni affini.L’art. 53, c. 16-ter, ha infatti avuto il solo ‘merito’, sulla scia dei ricordati impulsi di derivazione sovranazionale, di generalizzare alla pressocché totalità del mondo del pubblico impiego la portata del divieto il quale, oggi, anche sulla base dell’interpretazione fornitane dall’ANAC, unitamente ad una certa imprecisione nella tecnica legislativa, sembra effettivamente rivestire una valenza tendenzialmente omnicomprensiva.
Sono però almeno tre le fattispecie affini o per alcuni aspetti assimilabili al pantouflage (delle quali, due, per così dire ante litteram) di cui in questa sede, senza pretesa di esaustività, si vuole dar conto.
3.1. La prima – meno nota – è quella contemplata dall’art. 22 della l. 9 luglio 1990, n. 185 (recante “Nuove norme sul controllo dell’esportazione, importazione e transito dei materiali di armamento“) il quale stabilisce che i dipendenti pubblici civili e militari, preposti a qualsiasi titolo all’esercizio di funzioni amministrative connesse all’applicazione della predetta legge nei due anni precedenti alla cessazione del rapporto di pubblico impiego non possono, per un periodo di tre anni successivo alla cessazione del rapporto stesso, a qualunque causa dovuta, far parte di consigli di amministrazione, assumere cariche di presidente, vice presidente, amministratore delegato, consigliere delegato, amministratore unico, e direttore generale nonché assumere incarichi di consulenza, fatti salvi quelli di carattere specificamente tecnico-operativo, relativi a progettazioni o collaudi, in imprese operanti nel settore degli armamenti.La norma è molto chiara, ed opera in un settore dagli interessi contrapposti particolarmente sensibili: da un lato, quello pubblico alla ‘controllata’ circolazione degli armamenti, dall’altro, quello economico delle imprese del settore militare e dei dipendenti attratti da nuove occasioni lavorative. Merita segnalare, peraltro, sempre in tale settore, il tentativo, di introdurre una previsione anti revolving doors ad hoc nel codice dell’ordinamento militare[19].
La citata disposizione della quale, ad oggi, invero, non si registrano concrete applicazioni si caratterizza per un divieto particolarmente significativo che è quello, previsto dal secondo comma del medesimo articolo, della sospensione per due anni dal registro nazionale delle imprese abilitate al commercio estero di armamenti. Il che, in sostanza, determina una speciale (e parziale) incapacità a contrattare delle imprese del settore non diversa da quella contemplata dal c. 16-ter.[20].
3.2. Più nota è invece l’ipotesi contemplata nella l. 215/04 di cui si è fatto cenno, riferita specificamente alle ipotesi di conflitto di interesse dei titolari di cariche governative.L’art. 2 della legge n. 215 del 2004 (norme in materia di risoluzione dei conflitti di interesse) preclude ai titolari di cariche di governo per 12 mesi dalla cessazione dell’incarico di assumere cariche o svolgere funzioni in società che operino prevalentemente in settori connessi con la carica ricoperta
La l. 215/05 all’art. 2 prevede infatti una speciale forma di incompatibilità dei titolari di cariche di governo relativa, per quanto qui interessa, alla possibilità di (i) ricoprire cariche o uffici o svolgere altre funzioni comunque denominate in enti di diritto pubblico, anche economici; (ii) ricoprire cariche o uffici o svolgere altre funzioni comunque denominate ovvero esercitare compiti di gestione in società aventi fini di lucro o in attività di rilievo imprenditoriale; (iii) esercitare attività professionali o di lavoro autonomo in materie connesse con la carica di governo, di qualunque natura, anche se gratuite, a favore di soggetti pubblici o privati.
Tale incompatibilità, “perdura per dodici mesi” dal termine della carica di governo ed opera nei confronti di enti di diritto pubblico, anche economici, nonché di società aventi fini di lucro che operino prevalentemente in settori connessi con la carica ricoperta
3.3. La terza ipotesi è, in realtà, ‘multipla’ in quanto in essa si ritiene di poter unitariamente ricomprendere una congerie di disposizioni positive accomunate dalla circostanza che esse riguardano i componenti delle autorità amministrative indipendenti[21]. La ratio che le accomuna è quella della peculiare posizione ordinamentale delle autorità indipendenti, quali organi diretta promanazione dello stato-ordinamento, sottratte al controllo politico-governativo e, quindi, caratterizzate da un livello maggiore e più intenso di indipendenza e neutralità nell’esercizio delle proprie funzioni.Di recente la disciplina è stata interessata dalle previsioni di cui al D.L. 24 giugno 2014, n. 90 che all’art. 22 (recante disposizioni di “Razionalizzazione delle autorità indipendenti"), nell’ambito di una pluralità di disposizione volte al contenimento dei costi di funzionamento delle authority, ha anzitutto previsto un periodo ‘di raffreddamento’ di cinque anni (cooling-off period) prima del quale i componenti non possono essere nuovamente nominati nello stesso incarico. Si tratta, quindi di una prima speciale forma di “incompatibilità successiva”.
 Con specifico riferimento alla Consob, invece, il suddetto articolo ha inserito l’art. 29-bis. della legge 28 dicembre 2005, che ha stabilito per i relativi componenti un divieto post-cessazione pari a due anni. Analogo divieto è stato posto con riferimento ai componenti d degli organi di vertice e ai dirigenti della Banca d’Italia e dell’Istituto per la vigilanza sulle assicurazioni per quali tuttavia il periodo di ‘raffreddamento’ è da stabilirsi, entro un diverso termine, fermo il limite massimo di due anni, con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, da emanare previo parere della Banca centrale europea.
Il divieto di pantouflage, in tale disposizione, ha ad oggetto specificamente, la possibilità post cessazione, di intrattenere, direttamente o indirettamente, rapporti di collaborazione, di consulenza o di impiego con i soggetti regolati o con società controllate da questi ultimi, ma con la precisazione la stessa non si applica ai dirigenti che negli ultimi due anni di servizio sono stati responsabili esclusivamente di uffici di supporto.
Analoga disposizione era già prevista all’art. all’articolo 2, comma 9, della legge 14 novembre 1995, n. 481, sulle autorità di regolazione dei servizi pubblici. Anche su questa previsione è intervenuto il ricordato art. 22 del D.L. 90/2014 riducendo da quattro a due gli anni del periodo di raffreddamento ed estendendolo, soggettivamente, non solo ai componenti dell’autorità ma anche ai dirigenti. Anche per le autorità di regolazione sono stati esclusi dal regime di ‘incompatibilità successiva’ i dirigenti che negli ultimi quattro anni (e non due, come per Bankitalia, Consob e Ivass) di servizio sono stati responsabili esclusivamente di uffici di supporto.
3.4. Infine, a chiusura di tale esemplificativa elencazione meritano breve menzione anche due disposizioni in un rapporto non di analogia bensì di ‘contiguità’ con l’art. 53, c. 16-te,. Si tratta di ipotesi strutturalmente dal pantouflage ma che, tuttavia, ne riprendono alcuni tratti salienti.
3.4.1. La prima, è quella di cui all’art. 5, c. 9 del D.L. 6 luglio 2012, n. 95 che, nel testo modificato dall’art. 6 del decreto-legge 24 giugno 2014 n. 90 (convertito dalla legge 11 agosto 2014 n. 114), vieta tout court alle pubbliche amministrazioni di conferire incarichi dirigenziali o direttivi, di studio o consulenza a “soggetti già lavoratori privati o pubblici collocati in quiescenza“.Il divieto, la cui finalità è di tipo economico-finanziaria, e cioè di evitare l’elusione dei meccanismi di blocco delle assunzioni contenuti nella legislazione emergenziale del 2011-2012, da un lato, e di aggravio della spesa pubblica (evitando il cumulo di trattamento pensionistico e spesa pubblica per consulenza), dall’altro, effettivamente sembra contemplare il fenomeno del c.d. pantouflage nella sua accezione classica cioè quella di evitare lo ‘sfruttamento’ da parte del dipendente della posizione di vantaggio ottenuta a seguito della cessazione dall’impiego pubblico. In tal caso, tuttavia, l’ex dipendente non transita nel privato, minando l’imparzialità dell’agere pubblico, ma consegue il suo vantaggio nel proseguire, con altre modalità, la sua attività nel mondo pubblico.
Ebbene, la disposizione merita una segnalazione in ragione della circostanza che di recente il giudice amministrativo ha rimesso alla Corte di Giustizia la questione di compatibilità eurounitaria di tale disposizione[22]. In particolare è stata posta la questione di compatibilità della norma nazionale con gli artt. 1 e 2 della direttiva del Consiglio dell’Unione Europea 27 novembre 2000, n. 78, che pongono l’obiettivo di combattere ogni forma di discriminazione sia diretta che indiretta (tra cui quella basata sull’età), in quanto la disposizione nazionale esclude una determinata categoria di persone dalla possibilità di assumere incarichi nell’amministrazione per ragioni essenzialmente correlate all’età (essendo il collocamento in quiescenza determinato dal raggiungimento di una certa anzianità “contributiva” e quindi necessariamente da una proporzionale età anagrafica).
La pronuncia desta interesse in quanto i medesimi dubbi potrebbero porsi anche nel pantouflage vero e proprio ove il divieto di transito nel privato, costituendo un preciso ostacolo alla mobilità del lavoro pubblico-privato, non sia considerato effettivamente giustificabile e proporzionato, alla luce degli obiettivi perseguiti dalla norma.
La seconda, ed ultima, fattispecie che merita menzionare è, invece, quella di cui all’art.4 del D.Lgs. 39/2013.
La norma disciplina un’ipotesi di “Inconferibilità di incarichi nelle amministrazioni statali, regionali e locali a soggetti provenienti da enti di diritto privato regolati o finanziati” e riguarda, quindi, un fenomeno ‘inverso’ a quello del c. 16 ter.
Si tratta infatti di una previsione che attiene non più al caso del passaggio dell’ex dipendente dal pubblico al privato, bensì il percorso al contrario, da privato a pubblico. La ratio è quindi pur sempre quella di garantire l’imparzialità dell’agire pubblico ma non già in vista di future occasioni lavorative del dipendente, bensì, in ragione delle sue esperienze passata. La fattispecie, quindi, presenta punti di tangenza con i fenomeni di ‘cattura’ del regolatore[23].
La norma infatti, stabilisce che a coloro che, nei due anni precedenti, abbiano svolto incarichi e ricoperto cariche in enti di diritto privato o finanziati dall’amministrazione o dall’ente pubblico che conferisce l’incarico ovvero abbiano svolto in proprio attività professionali, se queste sono regolate, finanziate o comunque retribuite dall’amministrazione o ente che conferisce l’incarico, non possono essere conferiti a) gli incarichi amministrativi di vertice nelle amministrazioni statali, regionali e locali; b) gli incarichi di amministratore di ente pubblico, di livello nazionale, regionale e locale; c) gli incarichi dirigenziali esterni, comunque denominati, nelle pubbliche amministrazioni, negli enti pubblici che siano relativi allo specifico settore o ufficio dell’amministrazione che esercita i poteri di regolazione e finanziamento.
 
4) I problemi interpretativi ancora aperti e il tema dell’enforcement della disposizione nella recente giurisprudenza.  

4. Alla luce dell’excursus sin qui compiuto non resta che fare il punto su quelli che costituiscono i problemi interpretativi ancora aperti ed auspicare, con l’illustrazione di un più ampio quadro d’insieme, di aver contribuito a risolverne qualcuno.Pur tuttavia, non ci si può esimere dal prospettarne di nuovi. In tal senso, in primo luogo, appare innegabile che andrà tracciato un rapporto (di gerarchia e o specialità) tra le diverse disposizioni (sovranazionali e nazionali) di cui si è fatto cenno nei paragrafi che precedono e quella di cui all’art. 53, c. 16ter, tutte le volte in cui una determinata fattispecie concreta sia astrattamente sussumibile in due o più ipotesi normative. In secondo luogo, sovviene poi l’osservazione, carattere fondamentale, per cui il criterio di proporzionalità, efficacia e adeguatezza che, in base alla Convenzione, deve assistere anche la sanzione della violazione del divieto, costituisce il prisma attraverso cui guardare alle possibili interpretazioni della norma interna e alle sue gravi conseguenza sanzionatorie.
Tanto premesso, si è già evidenziato come alcuni dei problemi interpretativi e operativi, al fine di dare effettività alla norma, riguardino (i) l’estensione del divieto di contrattare in caso di violazioni del c. 16 ter, e cioè se esso investe la capacità contrattuale dell’impresa nei confronti di tutte le pubbliche amministrazioni o solo quella di provenienza dell’ex dipendente, (ii) l’ambito applicativo soggettivo della norma a seguito dell’art. 21 del D.Lgs. 39/2013 ha stabilito che “ai soli fini dell’applicazione dei divieti di cui al comma 16-ter [&] sono considerati dipendenti delle pubbliche amministrazioni anche i soggetti titolari di uno degli incarichi” di cui al medesimo decreto; (iii) il tema delle attività rilevanti e cioè in cosa debba sostanziarsi lo svolgimento di “poteri autoritativi e negoziali”; presupposto, questo, da affrontare unitamente a quello, previsto nel secondo periodo del c. 16ter, ovvero che il privato destinatario della sanzione (in ipotesi, la società che abbia assunto l’ex funzionario cessato) debba essere stato destinatario dell’attività svolta “attraverso i medesimi poteri”.
In proposito, si è evidenziato che l’art. 53, c. 16-ter sembra atteggiarsi alla stregua di un vero e proprio requisito soggettivo per la stipula dei contratti pubblici che gli operatori economici devono possedere all’atto della partecipazione alla gara. Si tratterebbe di una sorta di requisito di moralità, previsto in una disposizione extracodicistica (al di fuori ed aggiuntiva rispetto a quanto previsto dall’art. 80 del D.Lgs. 50/16)[24].
Alla luce di ciò assumono quindi centralità nell’attuazione dell’istituto le modalità di comprova di tale condizione soggettiva, per come delineate nel PNA sin dal 2013 e nel DGUE, attraverso quindi il meccanismo dell’autodichiarazione, e che hanno optato decisamente per una lettura restrittiva della norma nel senso cioè che essa porrebbe un divieto il cui rispetto, in sede di gara, deve essere verificato in relazione agli ex dipendenti di ciascuna singola stazione appaltante[25].
La conferma di tale impostazione è, da ultimo, arrivata anche da parte del giudice amministrativo ed ha riguardato non solo l’ambito soggettivo della dichiarazione da rendere da parte del concorrente per comprovare il ‘requisito’ dell’art. 53, c. 16-ter, e da intendersi quindi limitata agli ex dipendenti della specifica stazione appaltante[26], ma anche l’ampiezza dei poteri di intervento dell’Autorità[27], entrambi i profili, vagliati alla luce dell’estensione di cui all’art. 21 del D.Lgs. 39/13[28].
Con riferimento al primo profilo si è evidenziata l’esigenza di una doverosa restrittiva lettura della disposizione, ritenuta più conforme all’intenzione del legislatore di contenere attraverso l’istituto del pantouflage, il rischio di situazioni di corruzione connesse all’impiego del dipendente successivo alla cessazione del rapporto di lavoro. In tal senso la mancata dichiarazione in fase di gara è stata ritenuta una causa di esclusione, purché, però, le cause di incompatibilità riguardino il rapporto con la stazione appaltante. In tal senso l’interpretazione (definita dalla citata giurisprudenza “unanime“) e che appare in realtà in via di consolidamento è quella, proprio in considerazione della finalità di incidere sulla possibilità di corruzione, che l’esclusione non può verificarsi ogniqualvolta vi sia stato un rapporto con un ex dipendente di qualsiasi amministrazione. Una simile interpretazione, è stato infatti chiarito, oltre ad esorbitare dalla finalità preventiva di una situazione di corruzione (o di conflitto di interesse), comporta un onere dichiarativo particolarmente gravoso, laddove l’impresa dichiarante, soprattutto se di notevoli dimensioni, viene onerata a un’indagine sui dipendenti (anche cessati)[29] e, si aggiunge, un onere di verifica sostanzialmente impossibile in capo alla stazione appaltante che, di contro, sarebbe chiamata ad appurarne la veridicità.
Sotto il secondo profilo, invece, si è affermato che l’art. 21 d.lgs. n. 39/13 si limita solo ad estendere ad altre categorie di personale “pubblico” – non strettamente “dipendente” – il divieto in questione, senza però ampliare i poteri dell’ANAC.
Anche sotto tale aspetto, quindi, si è andata consolidando la tesi secondo la quale il divieto di pantouflage è soggetto a un regime di applicazione diretta che non coinvolge l’ANAC ma si rivolge all’attuazione di strumenti generali, quali il PNA, che infatti prende in considerazione ipotesi di inserimento di apposite clausole negli atti di assunzione di personale “pubblico”, e il DGUE in correlazione con quanto previsto dall’art. 85 d.lgs. n. 50/2016, sulle cause di esclusione da una procedura pubblica.
Da ciò il giudice amministravo pare dunque aver escluso la configurabilità del divieto di pantouflage come incompatibilità successiva (e in quanto tale, avente il regime di enforcement di cui al D.lgs. 39/2013 e dei connessi poteri che in tale sottosistema normativo si rinvengono come assegnate all’ANAC, tra cui, in particolare il potere di accertamento costitutivo).
La violazione delle suddette clausole o della dichiarazione ai sensi del DGUE, infatti, comportano, la “nullità” del contratto con il singolo dipendente – da far valere nelle opportune sedi – o l’interdittiva a contrarre per l’imprese inadempienti, senza che per questo necessiti l’individuazione di un soggetto competente al compimento degli atti derivanti dall’accertamento della violazione del comma 16 ter.
In tal senso il giudice amministrativo ha rilevato come il meccanismo di attuazione dell’art. 53, comma 16 ter costituisce un meccanismo “diffuso”, in cui l’ANAC è coinvolta, “ex ante”, con pareri facoltativi di sostegno e indirizzo all’attività della p.a. (art. 1, comma 2, lett. e), l. n. 190/12) ed, “ex post”, con attività di ispezione e vigilanza nei confronti delle sole p.a. sul rispetto della norma, nei sensi di cui al PNA o al DGUE.
In proposito si segnala come di recente l’ANAC abbia disciplinato con apposito regolamento la propria funzione consultiva in un ottica ‘preventiva’ dei fenomeni di pantouflage opportunamente disciplinando la possibilità che a richiedere un parere siano non solo i soggetti pubblici ma anche agli operatori economici privati che intendano conferire un incarico / assumere alle proprie dipendente ed introducendo, quindi, per la prima volta, una inedita legittimazione ad ‘adire’ l’ANAC in capo a soggetti privati[30].
In quest’ottica, in definitiva, anche con il contributo della giurisprudenza, si avviano alla risoluzione (alcuni) dei problemi interpretativi legati alla disposizione in esame, risultando ormai tracciato il solco di una lettura maggiormente rigorosa della norma, certamente più coerente con il principio di certezza del diritto, nonché, si ritiene, più rispettosa degli interessi in gioco nell’ambito delle procedure di aggiudicazione su cui la sanzione correlata alla violazione del divieto va ad incidere. Tale ritrovato equilibrio, conduce altresì ad avvalorare anche l’orientamento, che si in passato definito ‘restrittivo’, o sostanzialista, registratosi nella prima casistica sul tema, che in buona sostanza ritiene necessario, perché possa disporsi l’esclusione di un operatore economico da una gara in attuazione dell’art. 53, c. 16-ter, la dimostrazione, o quantomeno, un fumus, di inquinamento in concreto dell’azione amministrativa per effetto della violazione del divieto di pantouflage[31], in contrapposizione all’orientamento più rigido o formalistico, che pure è stato possibile intravedere in alcune applicazioni giurisprudenziali della norma, secondo il quale il solo conferimento dell’incarico ad un ex dipendente è di per sé sufficiente ad integrare i presupposti normativamente richiesti per disporre l’esclusione dalla gara ai sensi dell’art. 53, c. 16-ter, senza alcuna necessità di dimostrare in giudizio o quantomeno fornire un principio di prova, che ciò si sia riverberato in una distorsione effettiva dell’attività amministrativa esercitata dall’ex dipendente[32].

Note

L'articolo Nuovi appunti sul divieto di pantouflage (art. 53, c. 16-ter del D.Lgs. 165/01): tra origini, figure affini e frontiere giurisprudenziali. proviene da Giustamm.