1. Il concetto di soft law – 2. Il valore giuridico della soft law – 3. Il Parere del Consiglio di Stato: qualificazione e posizione delle linee guida all’interno dell’ordinamento italiano – 4. Brevi osservazioni conclusive

1.         Il concetto di soft law

Soft law è locuzione di difficile trasposizione nella lingua italiana[1]: sembra rifiutare una connotazione italianizzata tanto che il legislatore ha preferito non tradurre il termine e lasciarlo inalterato.
Volendo brevemente ricostruire i termini del problema, la famiglia giuridica romano-germanica[2] composta dagli ordinamenti giuridici dell’Europa continentale era caratterizzata dall’appartenenza al civil law, dallo ius positum e dalla codificazione: questa basata su un rigido schema delle fonti[3] che costituisce tutt’oggi l’ossatura dei moderni codici.
Attualmente il problema della soft law[4] risulta proprio nella sua caratteristica di fonte atipica e della sua migliore collocazione all’interno della gerarchia delle fonti[5] risultante da quell’immagine di una piramide al cui vertice, nonostante alcuni tentativi d’ assedio subiti dall’esterno, può ritenersi saldamente e stabilmente collocata nel corpo dei principi e dei valori fondamentali sanciti dalla Carta Costituzionale del 1948.
Il termine, derivante da un ordinamento di stampo anglosassone, rubato e strappato alla famiglia giuridica d’oltremanica e reso orfano dalla legislazione italiana trova una difficile espressione nell’attuale panorama legislativo.
Varie, pertanto, le proposte di traduzione: “diritto debole“, “diritto flessibile“, “diritto mite“; locuzioni queste che mai sono riuscite a raggiungere il prestigio e la diffusione della terminologia inglese. Altre lingue – che non usano l’espressione mutuata direttamente dall’inglese – adoperano nella maggior parte traduzioni: “diritto molle” o “morbido“; altri hanno trovato soluzioni alternative come, ad esempio, il diritto portoghese che preferisce il termine “quasi-diritto“.
In linea generale si è comunque intuito che la soft law non appartiene ai tradizionali strumenti normativi quali leggi, regolamenti[6] ovvero al cosiddetto hard law, emanati secondo specifici iter legislativi e da organi che possiedono in sé il potere legislativo[7] con la conseguenza di produrre norme di carattere vincolante nei confronti dei consociati[8].
Orbene, la classica divisione delle fonti in leggi, regolamenti e consuetudini in questo nuovo contesto appare decisamente superata; del resto è entrata in crisi da quando i nuovi fenomeni sociali quali la globalizzazione, internet e la velocità di comunicazione hanno richiesto dei mezzi sempre più flessibili[9], veloci e spogliati dal rigore e dal formalismo che caratterizza le fondamentali fonti del diritto. La soft law nasce quindi da un’esigenza pratica, nulla ha in comune con la rigidità ed il rigore delle fonti classiche, gli accordi di tale genere non realizzano vincoli giuridici tra le parti, ma risultano essere dei meri impegni di tipo politico, il cui rispetto o meno non produce effetti[10] di tipo negativo nei confronti delle parti[11].
D’altronde la categoria trae origine dal diritto internazionale[12]: gli Stati parte che stipulavano un Trattato, nei primi degli anni settanta iniziarono ad utilizzare la soft law come strumento alternativo al trattato stesso, quando questi non volessero ricorrere al contenuto del Trattato medesimo.
Si creava quindi una seconda alternativa alle norme vincolanti del trattato, capaci di essere utilizzate in momenti differenti ed in relazione alle molteplici esigenze. L’evoluzione recente ha certamente innovato ed esteso la portata della soft law, gli strumenti che essa racchiude sono molteplici. Si pensi ad esempio a pareri e raccomandazioni, la Carta dei Diritti[13], la Carta di Parigi per una Nuova Europa[14], le comunicazioni della Commissione[15] i libri bianchi e i libri verdi[16],  i codici di condotta. Il fenomeno è quindi categoria distinta e non fungibile con strumenti già noti agli ordinamenti statali ed il continuo sviluppo di tali strumenti, perciò, inizia a porre una serie di questioni tra cui, principalmente quelle connesse alla loro ‘legalità’ e alla loro ‘legittimazione’[17] nonché alla loro conseguente collocazione e valore sia nel diritto comunitario, sia nei diritti nazionali.
Altro problema è quello relativo alla vincolabilità di tali strumenti: un atto di soft law, non vincolante per le parti[18], come potrà garantire un’attuazione dello stesso?
Risposta all’interrogativo può essere rinvenuta nella “self-regulation“[19] ovvero, nella maggior parte dei casi, chi emana norme di soft law coincide con il destinatario delle stesse o comunque verranno emanate da un’autorità[20] con un potere fortemente persuasivo, capace di darne attuazione in virtù della posizione che ricopre.
Obiettivo del presente contributo è quello di offrire una riflessione sulla natura di alcuni nuovi ‘atti fonte’ del diritto di recente apparsi sulla scena del nostro ordinamento.

2.         Il valore giuridico della soft law e le linee guida

L’utilizzo del termine soft law[21] oltre a connotare una specifica scelta del legislatore delinea il passaggio da un sistema di regolazione[22] classicamente normativo e prescrittivo ad un altro, più moderno e meno formale basato sull’insieme delle raccomandazioni sviluppate sistematicamente e costruite da basi di conoscenza continuamente aggiornate, attuate con lo scopo di rendere appropriato e garantire uno standard di qualità di un comportamento desiderato.
Tali strumenti formano la base di partenza per l’impostazione di comportamenti e modus operandi condivisi in organizzazioni di ogni genere; punto cruciale è sicuramente quello relativo all’inquadramento[23] delle stesse linee guida nel sistema delle fonti[24].
A sostegno del vigore e del potere normativo degli strumenti di soft law[25] sono presenti numerosi elementi che inducono e spingono nel credere che vi sia una volontà, insita e volta ad accrescerne il valore inquadrandole in una nuova veste che fuoriesce dai canonici schemi[26]. Una qualificazione delle stesse in termini di fonti del diritto, qualora dovesse risultare effettivamente possibile, così come il loro inquadramento gerarchico, implicherebbe la soluzione di quesiti di non modesta portata ed allo stesso tempo sarebbe motivo di affievolimento dei poteri di cui sono investiti gli organi stessi (in particolare, il Parlamento) messi in crisi da norme sempre più corrosive e poco caratterizzanti[27].
È interessante a riguardo, sia il rapporto del Consiglio di Stato francese del 2013, nella parte dedicata a “le droit souple” che, a certe condizioni, può trasformarsi in “droit dur“[28] e sia la sentenza del Consiglio di Stato domestico, sez. VI, 18 settembre 2015, n. 4358,  che ha ritenuto che le linee guida «a prescindere dal loro inquadramento dogmatico, assumono, in ogni caso, valenza di canoni oggettivi di comportamento per gli operatori del settore la cui violazione integra un’ipotesi di negligenza (&) essendo all’Autorità riconosciuto il ruolo di garante dell’efficienza e del corretto e trasparente funzionamento del mercato nel settore dei contratti pubblici (&)» .
Riportando tali considerazioni in ordine alla funzione dell’ANAC[29], Autorità dotata di un ampli poteri che al momento funge, sia per importanza sia per il ruolo che gli è stato attribuito all’interno della disciplina dei contratti pubblici, da principale centro di riferimento all’interno del sistema appalti; emerge la definizione metaforica dottrinale al celebre dipinto di Leonardo da Vinci l’Uomo Vitruviano[30].
Le linee guida dell’ANAC, cui è affidata gran parte della manovra di riordino, hanno natura sostanzialmente regolamentare, sulla base delle espresse previsioni di legge e del disegno istituzionale. Pertanto, va ad esse riconosciuta efficacia vincolante nei confronti delle stazioni appaltanti e degli operatori del settore.
A ciò fanno eccezione le linee guida dichiaratamente “non vincolanti“, da considerare “atti amministrativi di indirizzo“, alla cui applicazione la stazione appaltante può sempre sottrarsi con le dovute motivazioni. Da questa conclusione discende che l’approvazione delle linee guida dovrebbe comunque essere preceduta opportunamente dal parere del Consiglio di Stato.
In particolare, si può osservare che l’art. 213 del nuovo Codice[31] attribuisce all’ANAC i poteri di vigilanza e di controllo sui contratti pubblici e l’attività di regolazione[32] degli stessi, al fine di prevenire e contrastare la corruzione. La stessa disposizione riconosce all’ANAC la gestione del sistema di qualificazione delle stazioni appaltanti e delle centrali di committenza, la gestione della banca dati nazionale dei contratti pubblici e del casellario informatico. Infine, è stabilito il potere di irrogare sanzioni amministrative pecuniarie da parte della stessa ANAC sia nei confronti dei soggetti che rifiutano od omettono, senza giustificato motivo, di fornire le informazioni o di esibire i documenti richiesti sia nei confronti degli operatori economici che non ottemperano alla richiesta della stazione appaltante o dell’ente aggiudicatore di comprovare il possesso dei requisiti di partecipazione alla procedura di affidamento.

3.         Il Parere del Consiglio di Stato: qualificazione e posizione delle linee guida all’interno dell’ordinamento italiano

I lavori per il nuovo Codice dei contratti pubblici[33] hanno contribuito ad inquadrare la posizione e la natura giuridica delle linee guida[34] dell’ANAC[35]. Il parere su quest’ultime ha avuto luogo in un Adunanza della Commissione speciale del 21 marzo del Consiglio di Stato[36]. Sulla base dei principi della legge delega e delle fonti del diritto in generale sono state identificate sostanzialmente tre diverse tipologie di atti attuativi:
a) quelli approvati con decreto ministeriale, ovvero adottati con decreto del Ministro delle infrastrutture e trasporti, su proposta dell’ANAC, previo parere delle competenti commissioni parlamentari;
b) quelli adottati con delibera dell’ANAC a carattere vincolante erga omnes, e in particolare le linee guida;
c) quelli adottati con delibera dell’ANAC a carattere non vincolante.
Su indicazione del Consiglio di Stato, appare necessario ed opportuno identificare la natura giuridica di tali provvedimenti (ministeriali e dell’ANAC), nonché la loro collocazione nella gerarchia delle fonti del diritto.
Trattasi di operazione interpretativa necessaria per assicurare il quadro regolatorio che il Ministero e l’ANAC dovranno comporre in relazione alle esigenze di organicità, razionalizzazione e chiarezza. In relazione alla tripartizione operata dal Consiglio di Stato risulta abbastanza agevole inquadrare le linee guida di tipo a) all’interno dei regolamenti ministeriali[37]; le conclusioni di questo inquadramento sono riportate nel parere secondo cui «alla stregua di quanto esposto, questo Consiglio di Stato ritiene che le linee guida e gli altri decreti ‘ministeriali’ (ad esempio, in tema di requisiti di progettisti delle amministrazioni aggiudicatrici: art. 24, comma 2; e direzione dei lavori: art. 111, commi 2 e 3) o ‘interministeriali’ (art. 144, comma 5, relativo ai servizi di ristorazione) abbiano una chiara efficacia innovativa nell’ordinamento, che si accompagna ai caratteri di generalità e astrattezza delle disposizioni ivi previste. Pertanto, anche indipendentemente dal nomen juris fornito dalla delega e dallo stesso codice (che potrà comunque precisarlo in sede di approvazione definitiva, nei singoli articoli di riferimento), tali atti devono essere considerati quali ‘regolamenti ministeriali’[38] ai sensi dell’art. 17, comma 3, della legge 23 agosto 1988, n. 400, con tutte le conseguenze in termini di:
– forza e valore dell’atto (tra l’altro: resistenza all’abrogazione da parte di fonti sotto-ordinate, disapplicabilità entro i limiti fissati dalla giurisprudenza amministrativa in sede giurisdizionale);
– forma e disciplina procedimentale stabilite dallo stesso comma 3 (ad esempio: comunicazione al Presidente del Consiglio dei Ministri prima della loro emanazione) e dal successivo comma 4 della legge da ultimo citata;
– implicazioni sulla potestà regolamentare costituzionalmente riconosciuta a favore delle Regioni (art. 117, sesto comma, Cost.), tenuto conto dell’esistenza nella materia dei contratti pubblici di titoli di competenza di queste ultime (cfr. Corte Cost., sentenza 23 novembre 2007, n. 401);
– rispetto alle regole codificate nell’art. 17, comma 3, della legge n. 400 del 1988 per i regolamenti ministeriali, la legge delega “rafforza” il procedimento, prescrivendo in aggiunta – nell’evidente considerazione dell’importanza e delicatezza della materia – il parere delle competenti commissioni parlamentari».
Il parere inoltre specifica con riferimento alle linee guida di tipo c) che: «mentre quelle a carattere “non vincolante” appaiono pacificamente inquadrabili come ordinari atti amministrativi, qualche considerazione in più richiedono le linee guida a carattere “vincolante”, e gli altri atti innominati aventi il medesimo carattere e comunque riconducibili all’espressione “altri atti di regolamentazione flessibile”.
Il riconoscimento per tali provvedimenti di una vera e propria natura normativa extra ordinem – pure proposta da taluno – suscita non poche perplessità di tipo sistematico e ordinamentale, soprattutto in assenza di un fondamento chiaro per un’innovazione così diretta del nostro sistema delle fonti».
Il carattere vincolante, suscita non poche questioni all’interno di un ordinamento classico, che ha sempre basato la propria legislazione su un rigido schema delle fonti[39] che al momento appare in crisi. Lo stesso Consiglio di Stato ha optato per la risoluzione della questione adottando una soluzione interpretativa che accosta la valenza generale dei provvedimenti in questione combinati alla natura del soggetto emanante ovvero l’ANAC.
L’Autorità amministrativa indipendente – con funzioni proprie di regolazione – fa in modo che le linee guida vengano ricondotte alla categoria degli atti di regolazione delle AAI, che non sono regolamenti[40] in senso proprio, ma atti amministrativi generali[41].
Tale pronuncia del Consiglio di Stato ha voluto trovare la soluzione a numerose perplessità problemi sul piano applicativo: nella pronuncia viene ribadita la vis vincolante di alcuni atti dell’ANAC nominati “strumenti di regolamentazione flessibile, anche dotati di efficacia vincolante“[42]. A ciò va poi aggiunto che tali provvedimenti godono di tutte le garanzie procedimentali oltre che della qualità di regolazione già oggi pacificamente vigente per le Autorità indipendenti.
Gli interventi regolatori non risultano esenti da controlli: prima di essere emanati dovranno superare una preventiva fase di “consultazione” che prevede la partecipazione degli stessi soggetti interessati alla creazione dell’intervento stesso.
Per gli apporti maggiormente incisivi vi sarà bisogno di utilizzare strumenti di analisi specifici[43] quali l’analisi di impatto della regolazione (AIR) e la verifica ex post dell’impatto della regolazione (VIR)[44]. Immancabile è l’effettiva conoscibilità[45] degli atti propri dell’ANAC: questi infatti vanno sicuramente pubblicati sul sito della stessa Autorità, ma anche sulla Gazzetta Ufficiale, non necessariamente richiesta per gli atti delle autorità amministrative indipendenti, ma su parere del Consiglio di Stato la pubblicazione è ritenuta opportuna in ragione della materia de qua.
La questione relativa alla posizione nella scala gerarchica delle linee guida ANAC sembra preannunciare la necessità di catalogare una “nuova fonte del diritto“. Esse si pongono come strumento futuristico idoneo a contribuire in termini di regolamentazione “flessibile” ed utile all’attuazione del quadro disciplinare primario, fornendo all’interprete un punto di vista avanzato sull’: «”evoluzione dei formanti” dell’attività delle stazioni appaltanti»[46].

4.         Brevi osservazioni conclusive

Spostando il punto di vista in un’ottica di tipo processuale e volendo definire il rapporto tra linee guida ANAC e giudice amministrativo[47] si potrebbe sicuramente configurare la possibilità di impugnazione delle stesse di fronte al giudice amministrativo: il giudizio su di esse dovrà svolgersi secondo le tipiche forme del sindacato di legittimità di questi speciali atti amministrativi ed ove questi regolamenti[48] risultino capaci di produrre una lesione nei confronti di un privato dovrà essere consentita a  quest’ultimo la possibilità  di agire entro il termine di decadenza per la tutela del proprio interesse.
La casistica più frequente non riguarda ovviamente i privati, ma quei casi in cui si impugna direttamente l’atto esecutivo del regolamento, entro il termine di decadenza che decorre dalla conoscenza di quest’ultimo ed anche contro la norma regolamentare. Quindi se il regolamento risulta illegittimo, il giudice amministrativo dovrà annullarlo.
L’attività principale del giudice andrà ad esplicarsi non tanto sulla sindacabilità di un provvedimento, compito naturale per quest’ultimo, ma in relazione alle linee guida esso dovrà soffermarsi e porre maggiore attenzione sulla legittimità dello stesso.  Gli interrogativi sui fondamenti del potere regolamentare dovranno cedere il passo ad una verifica dei limiti di chi ha posto in essere l’atto regolatorio; deve necessariamente essere superata quella antica concezione tradizionale[49] volta a fare del giudice amministrativo un demolitore[50] dell’atto in virtù di una nuova ma sostanziale funzione di disapplicazione dell’atto stesso[51].
Il sindacato dovrà anche vigilare sull’istruttoria procedimentale e sulle relative garanzie, il procedimento di consultazione è obbligatorio anche perché previsto espressamente dall’art. 213 del d. lgs. n. 50 del 2016.
Va rilevato che il testo finale approvato non segue del tutto il parere del Consiglio di Stato. In particolar modo per l’omessa previsione dell’obbligatorietà del parere ai fini dell’emanazione delle linee guida di carattere generale, situazione che può sicuramente generare un sentimento di preoccupazione in quanto il parere preventivo del Consiglio di Stato (massimo organo di consulenza giuridico-amministrativa dello Stato) aveva il fine di dare certezza ed efficacia[52]. Tuttavia, ci troviamo all’interno di un territorio inesplorato ed innovativo, fortemente predisposto ad aggiornamenti ed interventi normativi periodici che porteranno sicuramente nuove soluzioni accompagnate da diversi punti di veduta che, comunque, garantiranno un confronto ed un progresso della scienza giuridica.
La dottrina[53] ha fornito utili approcci interpretativi nel senso di approfondire quello che è il valore e la natura delle linee guida dell’ANAC. Da una prima analisi le argomentazioni fornite dal Parere del Consiglio di Stato non sono state sufficienti a convincere gli operatori del settore, al momento non si contano dei riscontri e pareri positivi.
La disamina si focalizza sugli elementi costitutivi degli atti amministrativi generali; un provvedimento amministrativo che contiene norme generali, ma non astratte[54]. Il carattere dell’atto amministrativo generale è quello di natura provvedimentale[55] ed essendo sprovvisto del carattere dell’astrattezza, che lo distingue dall’atto normativo, non può essere considerato come fonte del diritto e pertanto gli effetti giuridici non potranno essere applicati ad una pluralità indeterminata di casi.
Le linee guida si inseriscono in uno spazio grigio tra gli atti amministrativi generali e quelli normativi, ovvero esse hanno sicuramente un’efficacia di carattere generale, ma per le materie di competenza dell’ANAC risultano provviste anche del requisito dell’astrattezza: sono espressione del potere normativo delle amministrazioni pubbliche[56].
Tutto ciò porterebbe a reputare le linee guida fornite del carattere dell’astrattezza come dei veri e propri atti di regolazione della Pubblica Amministrazione; quando esse invece risultino prive del carattere dell’astrattezza possono essere considerati dei meri “atti di indirizzo” che appunto indicano le “best practices” da seguire in relazione agli obiettivi preposti ma non avranno alcun carattere vincolante per chi non vi si conformi[57].
La questione relativa agli strumenti messi in mano all’Autorità risulta allo stato attuale complessa ed articolata. Le discusse linee guida e la loro natura più o meno soft hanno prodotto uno squarcio temporale all’interno dell’ormai consolidata piramide kelseniana: dubbi insorgono negli studiosi della dottrina riguardo il loro inserimento.
La portata di innovazione destabilizza giudici, studiosi e le stesse stazioni appaltanti che trovandosi dinanzi ad una nuova categoria nata ab origine per facilitare il lavoro di quest’ultime ma che ha avuto come effetto principale quello di incutere interrogativi e timore. Sono forse troppo precoci i tempi per inserire uno strumento cosi alieno all’interno di un sistema di antiche fondamenta romane che mal si concilia con le attuali esigenze di speditezza?
L’indagine conoscitiva sulle linee guida dovrà abbandonare il fine volto ad un loro inquadramento di tipo statico per lasciare spiragli di studio verso la loro natura mutevole che mal si presta ad essere trattata con gli strumenti conoscitivi ordinari.  Gli addetti ai lavori saranno chiamati a compiere uno sforzo esegetico maggiore sia sul contenuto descrittivo ma anche su quello prescrittivo delle stesse in modo da far emergere quelli che sono i veri interessi ed principi che le stesse mirano a tutelare in tutta la loro portata.

Note

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