NOTA A SENTENZA T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI – SEZIONE III – Sentenza 16 maggio 2011 n. 2644

1. – Premessa. 2. – Natura giuridica dell’atto: ipotesi ricostruttive. 3. – Contratto di servizio come negozio di diritto privato. 4. – Contratto di servizio come accordo ex art. 11 della legge 241 del 1990. 5. – Verifica della sussistenza dei presupposti per la classificazione del contratto di servizio quale accordo. 6. – Conclusioni.

********

1. Premessa. – La sentenza in commento risolve un problema interpretativo legato al contratto di servizio e lo fa partendo dal presupposto che tale atto sia da qualificarsi come contratto c.d. “di diritto privato”, al pari, ad esempio, dei contratti di appalto o di locazione che sono stipulati dalla pubblica amministrazione.

In questa ottica, pur permanendo il vincolo nel fine, varrebbero per il contratto di servizio tutte le regole riconosciute valide per tale categoria di contratti.

Tale opzione interpretativa non è l’unica possibile. In altre pronunce il contratto di servizio è stato considerato quale accordo ai sensi dell’art. 11 della legge 241 del 1990[1].

La pronuncia in esame offre lo spunto per alcune riflessioni sulla natura giuridica del contratto di servizio e sulle conseguenze che l’inquadramento del contratto comporta in tema di giurisdizione.

2. Natura giuridica dell’atto. – Nel diritto positivo non esiste una definizione del contratto di servizio. Esistono norme che lo prevedono in riferimento ad ambiti specifici[2].

In linea di prima approssimazione si può definire il contratto di servizio come lo strumento attraverso il quale il gestore di un pubblico servizio e l’ente pubblico che lo ha incaricato di svolgerlo disciplinano lo svolgimento del servizio: sia con riferimento al rapporto giuridico tra i soggetti che lo stipulano sia con riferimento ai rapporti tre il gestore e gli utenti del servizio stesso[3].

E’ un modello nato nel diritto comunitario ove il regolamento CE n. 1893/1991 in materia di trasporti ne ha delineato le prime essenziali caratteristiche individuandone il contenuto. Successivamente il regolamento CE 1370 del 2007 (che ha abrogato il regolamento CE 1893/1991) ne ha precisato meglio lo scopo e ha individuato le ipotesi nelle quali deve essere adottato (sia quando il gestore sia stato scelto con gara, sia che si tratti di un affidamento in house). Quest’ultimo regolamento ha puntualizzato inoltre la necessità di stabilire in modo trasparente ed oggettivo i parametri di calcolo delle compensazioni economiche che l’ente pubblico intende corrispondere al gestore e la portata dei diritti di esclusiva riconosciuti a quest’ultimo, nell’ottica di favorire la concorrenza, in armonia con gli scopi del Trattato della Comunità.

Nelle norme comunitarie non è tuttavia rinvenibile una imposizione relativa alla natura giuridica dell’atto nel quale si deve concretizzare il contratto di servizio.[4]

Nemmeno nel diritto nazionale è rinvenibile una precisa indicazione circa la natura giuridica di tale atto.

In effetti, si possono avanzare diverse ipotesi ricostruttive. Si può configurare quale puro e semplice contratto, pertanto quale negozio giuridico di diritto privato del quale è parte una pubblica amministrazione. In questo caso deve comunque avere per oggetto il perseguimento di un fine pubblico e ricade quindi nel campo di applicazione del Dlgs. 163/2006, salvo le eccezioni previste dallo stesso, oltre che alle norme del Codice Civile.

Oppure si può configurare quale accordo pubblico, il cui fondamento normativo è da rinvenire nell’art. 11 della legge 241/1990, come sembrano orientate a ritenere attualmente parte della dottrina e della giurisprudenza.

In tale ultima ipotesi il riferimento normativo è contenuto nello stesso art. 11 e, per quanto non espressamente disposto da tale articolo, ancora una volta nei principi del Codice Civile in materia di obbligazioni e contratti, in quanto compatibile.

Le diverse ricostruzioni hanno inevitabilmente ripercussioni sulla determinazione della giurisdizione per le controversie inerenti il contratto in esame oltre che sulla soluzione di problemi interpretativi quali, ad esempio, quelli legati alla possibilità di apportare modifiche al contenuto dell’atto o di recedere al di fuori delle ipotesi pattiziamente individuate.

Il problema della qualificazione è relativamente recente: le pronunce giurisprudenziali che si registrano sul punto paiono contraddittorie. Anche la dottrina è divisa tra chi ritiene inquadrabile il contratto di servizio in schemi privatistici e chi lo ritiene inquadrabile in schemi pubblicistici.

3. – Contratto di servizio come negozio “di diritto privato”. – Diversi elementi sembrano, ad una prima analisi, favorire una qualificazione in tal senso del contratto di servizio.

Anzitutto il nomen juris: in tutte le norme di diritto positivo che lo prevedono viene espressamente qualificato come “contratto”.[5]

Anche il fatto che la struttura stessa dell’atto rispecchia quella del negozio bilaterale di diritto privato sembra orientare l’interprete verso una qualificazione dell’atto quale contratto[6].

La circostanza che attraverso il contratto di servizio venga in concreto dettata la regolamentazione dei rapporti, in sé e per sé, non vale a smentire la natura privatistica dell’atto. Anche nei contratti di lavoro subordinato tra privati, ad esempio, o nei contratti di fornitura, o ancora più in generale nei contratti di durata, viene data una regolamentazione dei rapporti tra i contraenti (magari in larga parte normativamente determinata o comunque con pochi spazi alla concreta negoziazione tra le parti) senza che il contratto perda la propria natura di atto negoziale privatistico.

Sempre a sostegno della ricostruzione in chiave privatistica dell’atto vi è anche la circostanza che spesso viene stipulato al termine di un procedimento ad evidenza pubblica per la scelta del contraente, come avviene di regola per i contratti c.d. “di diritto privato”.

Il fatto che spesso il contenuto comprenda poteri di controllo e sanzione in capo alla pubblica amministrazione nei confronti del gestore del servizio potrebbe invece determinare diverse considerazioni. Tuttavia anche nei contratti tra privati vi sono ipotesi di poteri sanzionatori e di controllo, ad esempio nel rapporto di lavoro il potere sanzionatorio riconosciuto dall’art. 2106 cod. civ. al datore di lavoro viene concretamente disciplinato dai contratti e dagli accordi collettivi, richiamati dai contratti di lavoro o riportati negli stessi[7].

Più in particolare si è sostenuto che il contratto di servizio sia un contratto atipico o solo in parte tipizzato o, ancora, più specificatamente, un contratto “innominato”.[8]

Non mancano le ricostruzioni che, più precisamente, riconducono il contratto di servizio allo schema del contratto a favore di terzo[9].

La ricostruzione in chiave privatistica salvaguarda le esigenze di tutela dei soggetti che pur avendo un interesse qualificato e differenziato alla stipulazione del contratto non lo hanno concretamente potuto siglare, questo grazie al noto meccanismo della impugnazione degli atti del procedimento ad evidenza pubblica che ha preceduto la stipulazione. L’invalidità di tali atti si riflette, infatti, sulla validità/efficacia del contratto[10].

Anche una parte importante della giurisprudenza si è orientata a ritenere il contratto di servizio un contratto di diritto privato. In tal senso, oltre alla pronuncia in commento, diverse pronunce del giudice ordinario e amministrativo.[11]

4. – Contratto di servizio come accordo ex art. 11 della legge 241 del 1990. – Un’altra interessante ricostruzione della natura giuridica del contratto di servizio muove dalla nozione di contratto pubblico, o meglio dal riferimento normativo che dal 1990 in poi si dà a questa figura che in precedenza non ne aveva: l’art. 11 della legge 241 del 1990.

Sulla natura degli accordi di cui all’art. 11 si sono fatte diverse ipotesi.[12] Parte della dottrina[13] ritiene che tali accordi siano contratti di diritto comune, al pari di tutti gli altri contratti stipulati nel momento in cui la pubblica amministrazione fa uso di una capacità di diritto privato, ponendosi alla pari con i soggetti privati. L’unica differenza che viene riconosciuta esistere tra i contratti stipulati dalla amministrazione nella veste di privato e quelli disciplinati dall’art. 11 citato è nell’oggetto che viene definito “pubblico”.[14]

A sostegno di tale tesi sarebbero sia il dato testuale del riferimento al termine “accordi” che è utilizzato nella definizione del contratto (art. 1321 cod. civ.), sia il richiamo ai principi del codice civile in materia di obbligazioni e contratti, in quanto compatibili (frase questa che starebbe ad indicare la residualità della disciplina speciale di diritto amministrativo), sia l’inopponibilità dell’accordo ai terzi, stante, giusta l’art. 1372 cod. civ., la relatività degli effetti del contratto. Anche la possibilità di recesso unilaterale della pubblica amministrazione viene inquadrata in schemi privatistici con il richiamo alla clausola rebus sic stantibus e al paradigma di cui all’art. 1467 del cod. civ..

Nemmeno i controlli previsti dall’art. 11 sono ritenuti incompatibili con la natura contrattuale dell’accordo dai sostenitori di questa tesi.

In questa ottica svaniscono gran parte delle differenze tra i contratti c.d. privatistici e gli accordi amministrativi di cui all’art. 11: si tratterebbe sostanzialmente di contratti.

In senso completamente opposto si muovono i sostenitori della tesi che assegna agli accordi ex art.11 natura integralmente pubblicistica.

Gli autori che sostengono tale ricostruzione sottolineano l’importanza dell’inclusione degli accordi in parola all’interno del procedimento amministrativo, la necessità del perseguimento del pubblico interesse e il richiamo esplicito al necessario rispetto delle posizioni giuridiche dei terzi. Un altro aspetto che viene sovente posto in evidenza è la sostanziale disparità tra i contraenti. [15]

Gli argomenti portati a sostegno della tesi c.d. “pubblicistica” si ancorano essenzialmente agli stessi spunti normativi richiamati dai sostenitori della tesi privatistica, ma sono sviluppati nel senso opposto. Pertanto: il fatto che il legislatore abbia definito accordi e non contratti gli atti stipulati in applicazione dell’art. 11 starebbe a significare che non voleva espressamente equipararli, il fatto che sia espressamente prevista la sottoposizione ai principi del codice civile in materia di obbligazioni e contratti in quanto compatibile è un ulteriore argomento a sostegno della differenza esistente tra le due figure, infatti, se gli accordi fossero contratti non sarebbe stato necessario un richiamo espresso. Inoltre vi è il richiamo ai soli principi e non a tutta la disciplina codicistica in materia di obbligazioni e contratti, diversamente, ai contratti, tale disciplina è integralmente applicabile anche in assenza di richiami. Ancora, a sostegno della tesi pubblicistica si invoca il fatto che la possibilità di recesso per l’amministrazione sarebbe in realtà equiparabile al potere di revoca dei provvedimenti e gli accordi ex art. 11 non avrebbero il requisito della patrimonialità previsto invece dall’art. 1321 cod. civ., che a sua volta deriva dal 1174.[16]

A metà tra le due posizioni sopra riportate stanno una serie di tesi intermedie nelle quali viene fatta prevalere o la componente privatistica (in questo ambito si può ricondurre la tesi che vede gli accordi ex art. 11 come contratti ad “autonomia ristretta”[17]) o quella pubblicistica (in questo ambito possono ricondursi le numerose e variegate tesi tra le quali quelle che indicano negli accordi ex art. 11 il riconoscimento normativo della figura del “contratto di diritto pubblico” o che riconducono tali accordi nel più ampio genus del contratto di diritto pubblico).[18]

La giurisprudenza ha avuto modo di pronunciarsi piuttosto raramente sul punto. La Corte Costituzionale nella sentenza 204 del 2004, con la quale sono stati ridisegnati i confini della giurisdizione esclusiva, ha stabilito che una materia può essere oggetto di giurisdizione esclusiva a condizione che la P.A. comunque vi agisca nell’esercizio del suo potere autoritativo ovvero “attesa la facoltà, riconosciutale dalla legge, di adottare strumenti negoziali in sostituzione del potere autoritativo, se si vale di tale facoltà (la quale, tuttavia, presuppone l’esistenza del potere autoritativo: art. 11 della legge n. 241 del 1990).” Tale affermazione sembra avvalorare le ricostruzioni che privilegiano il momento pubblicistico nella formazione dell’accordo e distinguono l’accordo dal contratto. E’ richiamata anche in provvedimenti successivi[19].

Si delineano quindi due figure possibili di accordo bilaterale: l’accordo di cui all’art. 11 più volte citato e il contratto che viene sovente indicato come “di diritto privato” proprio per distinguerlo dalle altre forme negoziali.

Il discrimine tra la figura dell’accordo ex art. 11, che viene in sostanza tenuta distinta dal contratto, ed il contratto stesso, sembra ridursi al ricorrere, nel caso concreto, dell’esercizio del potere autoritativo affidato alla pubblica amministrazione stipulante. Si sottolinea nel caso concreto, non bastando la astratta titolarità del potere in capo all’amministrazione stipulante per configurare un accordo ex art. 11. L’amministrazione, infatti, ben potrebbe decidere di perseguire il fine pubblico senza utilizzare tale potere e valendosi di strumenti privatistici.[20]

Tra i contratti “di diritto privato” vengono normalmente ricompresi, ad esempio, quelli di appalto e di locazione; agli accordi previsti dalla legge sul procedimento amministrativo viene invece spesso ricondotta la concessione di servizio pubblico.[21]

In più occasioni la dottrina e la giurisprudenza hanno individuato un accordo ex art. 11 anche nel contratto di servizio[22] e nella figura della convenzione accessiva al provvedimento di concessione, atto per diversi aspetti simile al contratto di servizio.

5. – Verifica della sussistenza dei presupposti per la classificazione del contratto di servizio quale accordo.

Tornando al diritto positivo e alla analisi della proposizione normativa di cui all’art. 11 della legge 241 del 1990, questa prevede che in accoglimento di osservazioni e proposte presentate dai soggetti che partecipano ad un procedimento amministrativo, l’amministrazione procedente possa concludere, senza pregiudizio dei diritti dei terzi, e in ogni caso nel perseguimento del pubblico interesse, accordi con gli interessati al fine di determinare il contenuto discrezionale del provvedimento finale ovvero in sostituzione di questo.

Quale che sia la posizione che si intende assumere circa la natura giuridica degli accordi in esame, in base al disposto normativo dell’art. 11 della legge 241 del 1990, i presupposti perché possano adottarsi tali accordi sono in ogni caso che: a) vi sia un procedimento in corso; b) che per il tramite di tale procedimento si stia concretamente esercitando un potere, ed in particolare un potere discrezionale; c) che tale accordo sostituisca o integri un provvedimento; d) che non vi siano pregiudizi per i diritti di soggetti che rimangono terzi rispetto all’accordo; e) che attraverso l’accordo si persegua un interesse pubblico.

Volendo verificare la sussistenza di tali presupposti relativamente al contratto di servizio e al procedimento che porta alla sua stipulazione non si può non ammettere che alcuni ostacoli si frappongono ad una pacifica qualificazione del contratto stesso in termini di accordo.

Quanto alla configurazione di un procedimento e dell’esercizio del potere discrezionale da parte della amministrazione un primo ostacolo è rappresentato dalla presenza di una procedura per la selezione del contraente, situazione che di regola è inquadrata nel procedimento ad evidenza pubblica che precede la stipulazione di un contratto di “diritto privato”, e non di un accordo amministrativo.

L’accordo amministrativo è stipulato tra una pubblica amministrazione e il destinatario del provvedimento che dovrebbe chiudere il procedimento, il quale, di regola, ha partecipato al procedimento, facendo proposte e osservazioni e ha contribuito a determinare il contenuto discrezionale dell’accordo che va a integrare o sostituire il provvedimento.

La domanda da porsi è se la pubblica amministrazione nel momento in cui stipula il contratto di servizio stia o no esercitando un potere autoritativo, visto che il discrimine tra contratto e accordo è stato individuato dalla giurisprudenza nella presenza o assenza di tale elemento .

Nel modulo della evidenza pubblica l’esercizio del potere cessa un istante prima della stipulazione, nel modulo dell’accordo anche durante la stipulazione tale potere sembra permanere. Sicuramente nell’accordo accessivo permane e viene ulteriormente esercitato con l’adozione del provvedimento. Nell’accordo sostitutivo si deve comunque ravvisare la permanenza del potere tant’è che è appositamente riconosciuta alla pubblica amministrazione la possibilità di recedere dall’accordo per sopravvenuti motivi di pubblico interesse. Diversamente, nei contratti c.d. di “diritto privato”, il recesso della pubblica amministrazione è sottoposto alle regole del Codice Civile.

Anche la giurisprudenza si è posta questo problema. In alcune pronunce, relativamente all’affidamento di un pubblico servizio, si è sostenuto che la fase di esercizio del potere si esaurisce con la scelta del contraente.[23]

Probabilmente l’accordo di cui alla legge 241 non si concilia gran ché con le procedure di gara per la selezione del contraente essendo pensato per realtà nelle quali il destinatario del provvedimento finale è già individuato sulla base di altre norme, nelle quali il momento autoritativo accompagna la stesura dell’accordo e la sottoscrizione dello stesso.

Fagocitare la procedura di selezione del gestore del servizio pubblico in un ideale più ampio procedimento non è operazione semplice.

Per superare questo ostacolo l’unico modo è quello di eliminare concettualmente il momento della gara ed è una operazione possibile ponendo l’accento sul momento sostanziale in tutti quei casi nei quali il gestore con cui si andrà a stipulate il contratto di servizio è in realtà già individuato, non essendovi una vera selezione in quanto il possibile gestore è unico. Si pensi al servizio radiotelevisivo o a quello ferroviario (in diverse zone) o al servizio postale. Il soggetto al quale verrà affidato il sevizio in concreto è già individuabile a priori.

Sul punto si sottolinea inoltre che la giurisprudenza, come già accennato, ha ritenuto ricorrere un accordo di cui all’art. 11 della legge 241/1990 in ipotesi di negozi non originatisi all’interno di un procedimento ritenendo che l’elemento essenziale per l’individuazione di un accordo non è tanto l’inserimento del medesimo in una formale e specifica dinamica procedimentale, quanto la necessità dell’esercizio di un potere.[24]

Un altro ostacolo alla configurazione del contratto di servizio quale accordo ex art. 11 consiste nel fatto che, se è pur vero che il contratto di servizio contiene le concrete modalità e le condizioni di prestazione del servizio, non si può negare che il suo contenuto viene individuato prima della individuazione del contraente, anzi addirittura prima della apertura del procedimento per la scelta dello stesso, visto che viene allegato al bando[25]. Nel momento in cui va a stipulare il contratto di servizio la pubblica amministrazione ha già scelto sia il contraente sia il contenuto del contratto. Unilateralmente. Il soggetto con il quale l’amministrazione stipula l’accordo non ha partecipato attivamente alla definizione del contenuto dell’accordo stesso.

Anche questo ostacolo non è da considerarsi tale in tutti quei casi nei quali, concretamente, il contenuto venga effettivamente negoziato tra le parti che sono già individuate non essendovi una effettiva selezione del gestore o nelle quali è materialmente possibile modificare o integrare il modello contrattuale eventualmente già allegato al bando dopo l’individuazione dell’aggiudicatario.

Un problema più difficilmente superabile è la necessità di un provvedimento da integrare o sostituire mediante il contratto di servizio. Gli accordi integrativi sono destinati ad entrare a far parte del provvedimento finale e nella misura in cui non vengono riprodotti in quest’ultimo o quantomeno da questo richiamati espressamente non possono considerarsi vincolanti (se non nei limiti della responsabilità dell’amministrazione per il mancato recepimento). Per questo tipo di accordi l’emanazione contestuale di un atto di tipo provvedimentale è pertanto essenziale ed imprescindibile. Anche per gli accordi sostitutivi un provvedimento da sostituire è reso necessario dalla norma che li prevede.

Un provvedimento da sostituire o integrare non è facilmente individuabile al di fuori delle ipotesi di concessione.

Come già accennato, non sempre il servizio pubblico è affidato tramite concessione, a volte, ad esempio, viene appositamente creata una società per gestire il servizio che è in parte o interamente pubblica.

Nel caso di società costituita per la gestione del servizio con capitale interamente pubblico parimenti si dubita della necessità di un contratto di servizio, che, come atto negoziale, presuppone due parti in senso formale ma a rigor di logica anche due diversi centri di imputazione di interessi.

Nel caso di società solo in parte pubblica occorre comunque un provvedimento cui collegare il contratto di servizio se lo si considera un accordo integrativo di provvedimento o a cui sostituirlo se lo si considera accordo sostitutivo.

La necessità di un provvedimento da integrare/sostituire, come accennato, non è facilmente superabile, a meno di voler ritenere che, in tutti i casi nei quali la pubblica amministrazione intende procedere alla gestione di un servizio pubblico non direttamente, in partenza rinuncia ad adottare uno o più provvedimenti unilaterali. All’avvio del procedimento volto alla assegnazione in gestione (con procedura di evidenza pubblica effettiva, o solo nominale, o assente) già è in previsione di sostituire il provvedimento di istituzione dell’unità interna preposta alla gestione. Ovviamente questa considerazione vale solo se si riconduce la figura del contratto di servizio a quella dell’accordo sostitutivo di provvedimento, nel caso di accordo integrativo il provvedimento deve esserci per poter essere integrato.

Inoltre, diversamente da quanto disposto dall’art. 11 della legge 241 del 1990, il contratto di servizio è previsto dalla normativa come componente necessario dell’affidamento[26] e non è nella disponibilità dell’Ente la scelta se stipularlo o adottare unicamente un provvedimento unilaterale.[27]

Questa obiezione (e, conseguentemente, quella relativa alla necessità di un provvedimento da sostituire) può essere respinta facendo riferimento ai normali criteri ermeneutici invocando il principio in base al quale la legge speciale (che disciplina il contratto di servizio) deroga a quella generale (sul procedimento) dettando una disciplina di maggior favore per il privato.

Un criterio interpretativo simile è stato invocato per superare il problema della necessità di un provvedimento amministrativo da sostituire e sostenere comunque la riconducibilità del contratto di servizio alla figura dell’accordo sostitutivo di provvedimento.[28]

Ad avvalorare tale possibile interpretazione vi è anche il disposto del comma due dell’art. 11 che dispone “Gli accordi di cui al presente articolo debbono essere stipulati, a pena di nullità, per atto scritto, salvo che la legge disponga altrimenti. Ad essi si applicano, ove non diversamente previsto, i principi del codice civile in materia di obbligazioni e contratti in quanto compatibili”. La salvezza di possibili diverse discipline depone a favore di un inquadramento dell’accordo di cui all’art. 11 stesso nel senso di figura generale che funge da modello ma che può essere parzialmente derogata. A conferma che il modello di accordo contenuto nella legge generale sul procedimento potrebbe subire modifiche, mantenendo inalterata la propria natura, vi è anche la semplice considerazione che si tratta di una parte della legge che è pacificamente ritenuta “solo” un modello da seguire per l’individuazione delle discipline specifiche dei singoli procedimenti, che ben possono derogarla apportando modifiche più favorevoli per il privato, in coerenza con la complessiva ratio di tutela del medesimo che ha ispirato tale norma.

Ponendosi in una tale ottica si possono risolvere anche gli altri aspetti problematici inerenti la qualificazione del contratto di servizio quale accordo.

Al di là della stretta analisi normativa, alcune considerazioni più generali rendono preferibile la ricostruzione in chiave pubblicistica del contratto di servizio.

Notoriamente ci sono bisogni della collettività che i soggetti privati non sono in grado di soddisfare perché le logiche di mercato non lo consentono.

Qualora tali bisogni siano comunque ritenuti meritevoli di essere soddisfatti e lo siano secondo logiche diverse da quelle di mercato – quali, ad esempio, il rispetto del principio di uguaglianza e di continuità nella fornitura del servizio – occorrono strumenti adatti a consentire lo svolgimento delle attività che tali bisogni vanno a soddisfare.

Attraverso il contratto di servizio vengono imposti gli obblighi di servizio: gli obblighi di servizio consistono appunto in prestazioni che il contratto di servizio rende doverose e sono offerte dal gestore agli utenti non secondo logiche di mercato ma per soddisfare bisogni della comunità secondo logiche di uguaglianza, continuità della fornitura del servizio e rispetto di standard qualitativi. Sono prestazioni che il mercato non è in grado di fornire, per lo meno non lo è nel rispetto delle dinamiche sue proprie.

Per consentire ad un soggetto non pubblico di adempiere a tali obblighi spesso l’amministrazione concede, sempre attraverso il contratto di servizio, diritti speciali ed esclusivi ai gestori che quindi spesso si trovano ad operare in situazioni di monopolio[29]. Questo accade per esempio nel caso del servizio postale, radiotelevisivo, in diverse realtà anche per il trasporto ferroviario….

Il riconoscimento di diritti speciali ed esclusivi (unitamente alla corresponsione di emolumenti) serve quale compensazione per l’esercizio degli obblighi di servizio che altrimenti il privato non eserciterebbe o, perlomeno, non eserciterebbe conformemente all’interesse pubblico.

Di qui l’innegabile caratterizzazione pubblicistica dei contenuti del contratto di servizio, ma anche dello strumento attraverso il quale vengono posti in essere e regolati gli obblighi di servizio.

Infatti il necessario adattamento ai bisogni della comunità comporta che gli obblighi di servizio debbano essere strettamente legati all’interesse pubblico, che è un concetto dinamico.

Inevitabilmente quindi la fonte di tali obblighi deve essere estremamente flessibile rispetto ai mutamenti dell’interesse pubblico e non si può non riconoscere alla pubblica amministrazione la possibilità di esercitare costantemente il proprio potere per adattare gli obblighi di servizio a tali mutamenti.[30]

Una ricostruzione del contratto di servizio quale accordo ex art. 11 della legge 241 del 1990 risponde maggiormente a questa basilare esigenza.

Sostenere invece, come nella sentenza in commento, che “l’amministrazione esercita poteri autoritativi allorquando definisce i servizi pubblici ma tale momento in cui vengono discrezionalmente comparati gli interessi in gioco si esaurisce con la stipula del contratto di servizio”, significa cristallizzare gli obblighi di servizio rispetto ad una situazione che è in continuo divenire. Questo francamente appare poco funzionale alla corretta gestione di un servizio che deve costantemente soddisfare i bisogni della collettività in modo conforme all’interesse pubblico.

6. – Conclusioni. – Considerare il contratto di servizio come un accordo amministrativo o come un contratto “di diritto privato” (accettando che tra queste due figure vi sia una differenza) comporta conseguenze rilevanti sulla soluzione di diversi problemi interpretativi.

Primo tra tutti il problema della individuazione della giurisdizione.

Considerando il contratto di servizio come un accordo, (opzione ermeneutica forse maggiormente in linea con l’evoluzione storica che l’assegnazione in gestione dei servizi pubblici ha avuto nel nostro paese e con il tradizionale ruolo di supremazia decisionale esercitato dalla amministrazione in questo ambito) le controversie ad esso relative rientrerebbero nella giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo, per espressa disposizione dell’art. 11 della legge 241 del 1990 che prevede tale giurisdizione per tutte le controversie relative a formazione, conclusione ed esecuzione degli accordi.

Non è invece espressamente prevista tale giurisdizione per le questioni relative alla interpretazione. Per tali ultime dovrebbero valere gli ordinari criteri di riparto.

Non è espressamente prevista nemmeno per le questioni relative alla validità, anche se queste ultime potrebbero essere ricomprese nelle controversie relative alla formazione dell’accordo.

Sicuramente l’individuazione del giudice è dotata di un maggiore grado di certezza se si considerano i contratti di servizio quali accordi.

Forse è anche per questo motivo che tale qualificazione trova il favore di parte significativa della dottrina. Tuttavia porterebbe con sé l’estensione al contratto di servizio di tutti i dubbi intepretativi che circondano la figura dell’accordo (quali ad esempio quelli relativi al regime delle impugnazioni, alla disciplina delle invalidità applicabile….).

Se, invece, si ritiene che i contratti di servizio siano da qualificare come contratti c.d. “di diritto privato” la giurisdizione spetta al giudice ordinario o amministrativo, a seconda che la pubblica amministrazione abbia o meno esercitato un potere autoritativo, anche in materia di pubblici servizi.[31]

Questa ultima opzione, tuttavia, comporterebbe un maggior grado di incertezza nella individuazione della giurisdizione, in quanto, pur essendo noto a priori il criterio, la sua concreta applicazione lascia ampi margini all’interprete.

Maggiore certezza offrirebbe, invece, alla soluzione di altre questioni. Anche se, talvolta, la soluzione imposta dall’applicazione delle norme codicistiche contrasta con il reale assetto delle posizioni dei partecipanti al negozio e non consente di salvaguardare la posizione di privilegio che viene tradizionalmente riconosciuta alla pubblica amministrazione per consentirle una più incisiva ed efficace azione a tutela dell’interesse pubblico.

_____________________________________
[1] In tal senso, ad esempio, si veda T.A.R., Torino, Piemonte, 10 giugno 2010 n. 2750, in Foro amm. TAR, 2010, 10, 3069 con nota di GENESIN.
[2] Ad esempio l’art. 14 del decreto 164 del 2000 dispone: “1. L’attività di distribuzione di gas naturale è attività di servizio pubblico. Il servizio è affidato esclusivamente mediante gara per periodi non superiori a dodici anni. Gli enti locali che affidano il servizio, anche in forma associata, svolgono attività di indirizzo, di vigilanza, di programmazione e di controllo sulle attività di distribuzione, ed i loro rapporti con il gestore del servizio sono regolati da appositi contratti di servizio, sulla base di un contratto tipo predisposto dall’Autorità per l’energia elettrica e il gas ed approvato dal Ministero dell’industria, del commercio e dell’artigianato entro sei mesi dalla data di entrata in vigore del presente decreto. 2. Ai fini del presente decreto, per enti locali si intendono comuni, unioni di comuni e comunità montane.” C’è poi il decreto legislativo 422 del 1997 in materia di trasporto pubblico locale che prevede all’art. 17 che le regioni, le province e i comuni, allo scopo di assicurare la mobilità degli utenti, definiscono, nel rispetto della normativa comunitaria gli obblighi di servizio pubblico, prevedendo nei contratti di servizio le corrispondenti compensazioni economiche alle aziende esercenti i servizi stessi (tenendo conto, dei proventi derivanti dalle tariffe e di quelli derivanti anche dalla eventuale gestione di servizi complementari alla mobilità). L’art 19 dello stesso decreto, interamente dedicato al contratto di servizio, prevede che “I contratti di servizio, nel rispetto anche delle disposizioni dell’articolo 14, comma 2, del regolamento n. 1191/69/CEE, così come modificato dall’articolo 1 del regolamento 1893/91/CEE, nonché nel rispetto dei princìpi sull’erogazione dei servizi pubblici così come fissati dalla carta dei servizi del settore trasporti, definiscono: a) il periodo di validità; b) le caratteristiche dei servizi offerti ed il programma di esercizio; c) gli standard qualitativi minimi del servizio, in termini di età, manutenzione, confortevolezza e pulizia dei veicoli, e di regolarità delle corse; d) la struttura tariffaria adottata ed i criteri di aggiornamento annuale di cui all’articolo 18, comma 2, lettera g-bis; e) l’importo eventualmente dovuto dall’ente pubblico all’azienda di trasporto per le prestazioni oggetto del contratto e le modalità di pagamento, nonché eventuali adeguamenti conseguenti a mutamenti della struttura tariffaria; f) le modalità di modificazione del contratto successivamente alla conclusione; g) le garanzie che devono essere prestate dall’azienda di trasporto; h) le sanzioni in caso di mancata osservanza del contratto; i) la ridefinizione dei rapporti, con riferimento ai lavoratori dipendenti e al capitale investito, dal soggetto esercente il servizio di trasporto pubblico, in caso di forti discontinuità nella quantità di servizi richiesti nel periodo di validità del contratto di servizio; l) l’obbligo dell’applicazione, per le singole tipologie del comparto dei trasporti, dei rispettivi contratti collettivi di lavoro, così come sottoscritti dalle organizzazioni sindacali nazionali maggiormente rappresentative e dalle associazioni datoriali di categoria”.
Un’altra norma contenente una individuazione piuttosto analitica del contenuto del contratto di servizio è l’art. 203 del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152 (Codice dell’ambiente) intitolato “Schema tipo di contratto di servizio” ove viene stabilito che i rapporti tra le Autorità d’ambito e i soggetti affidatari del servizio integrato (di raccolta dei rifiuti) sono regolati da contratti di servizio, da allegare ai capitolati di gara, conformi ad uno schema tipo adottato dalle regioni in conformità ai criteri ed agli indirizzi di cui all’articolo 195, comma 1, lettere m), n) ed o). E’ puntualizzato nell’art. citato che lo schema tipo debba prevedere: “a) il regime giuridico prescelto per la gestione del servizio; b) l’obbligo del raggiungimento dell’equilibrio economico-finanziario della gestione; c) la durata dell’affidamento, comunque non inferiore a quindici anni; d) i criteri per definire il piano economico-finanziario per la gestione integrata del servizio; e) le modalità di controllo del corretto esercizio del servizio; f) i principi e le regole generali relativi alle attività ed alle tipologie di controllo, in relazione ai livelli del servizio ed al corrispettivo, le modalità, i termini e le procedure per lo svolgimento del controllo e le caratteristiche delle strutture organizzative all’uopo preposte;
g) gli obblighi di comunicazione e trasmissione di dati, informazioni e documenti del gestore e le relative sanzioni; h) le penali, le sanzioni in caso di inadempimento e le condizioni di risoluzione secondo i principi del codice civile, diversificate a seconda della tipologia di controllo; i) il livello di efficienza e di affidabilità del servizio da assicurare all’utenza, anche con riferimento alla manutenzione degli impianti; l) la facoltà di riscatto secondo i principi di cui al titolo I, capo II, del regolamento approvato con decreto del Presidente della Repubblica 4 ottobre 1986, n. 902; m) l’obbligo di riconsegna delle opere, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali strumentali all’erogazione del servizio in condizioni di efficienza ed in buono stato di conservazione; n) idonee garanzie finanziarie e assicurative; o) i criteri e le modalità di applicazione delle tariffe determinate dagli enti locali e del loro aggiornamento, anche con riferimento alle diverse categorie di utenze; p) l’obbligo di applicazione al personale, non dipendente da amministrazioni pubbliche, da parte del gestore del servizio integrato dei rifiuti, del contratto collettivo nazionale di lavoro del settore dell’igiene ambientale, stipulato dalle Organizzazioni Sindacali comparativamente più rappresentative, anche in conformità a quanto previsto dalla normativa in materia attualmente vigente”. Gli attuali artt. 113 e 113 bis del Testo Unico degli Enti locali (decreto legislativo n. 267 del 18 agosto 2000) fanno riferimento al contratto di servizio senza definirlo né prevederne il contenuto, semplicemente stabiliscono che debba disciplinare i rapporti tra gli enti locali e i gestori dei servizi.
[3] Nella proncia del TAR, Torino, Piemonte, n. 2750 del 10 giugno 2010 si legge: “Si può definire il contratto di servizio come il rapporto mediante il quale un Ente pubblico affida ad un erogatore (il gestore) lo svolgimento di determinati servizi pubblici, con contestuale ed eventuale trasferimento di pubbliche funzioni, nonché di beni pubblici strumentali allo svolgimento del servizio affidato e con l’individuazione di specifici obblighi standard di servizio pubblico: le parti sono individuate da un lato nell’Amministrazione pubblica affidante e, dall’altro, nel soggetto gestore del servizio affidato, affidatario.”.
[4] In tal senso anche M.P. GENESIN in “Sulla natura giuridica del contratto di servizio nel settore dei servizi pubblici locali di rilevanza economica” in Foro amm.vo TAR, 2010, 10, pag. 3081, in particolare a pag. 3087.
[5] Anche se parte della dottrina sottolinea che le definizioni tecnico-giuridiche del legislatore non vincolano l’interprete, come sottolineato anche da L. CARROZZA in “Partecipazione e contratto di servizio” ne “Procedimento amministrativo e partecipazione. Problemi prospettive ed esperienze”, a cura di A. CROSETTI e F. FRACCHIA, Milano, 2002 ove viene condivisa l’opinione di R. TASSONE espressa ne “Il contratto di servizio”, in Dir.trasp., 1998, 613.
[6] Nel senso di ritenere il contratto di servizio un contratto di diritto privato in dottrina si segnalano A MOZZATI, in “Contributo allo studio del contratto di servizio – La contrattualizzazione dei rapporti tra le amministrazioni e i gestori dei servizi pubblici” Torino, 2010, in particolare a pag. 115 l’Autore afferma “Il percorso argomentativo fin qui seguito porta ad affermare che il contratto di servizio può essere inquadrato nella categoria generale di cui agli artt. 1321 e 1325 c.c.; da esso scaturiscono, quindi, vere e proprie obbligazioni che vincolano entrambe le parti.” Lo stesso autore tuttavia, poco dopo afferma “Ovviamente la posizione qui sostenuta non implica il venir meno delle esigenze – quasi di – che avevano dato vita la regime pubblicistico: è indubbio infatti che il rapporto contrattuale va configurato in maniera flessibile, con il riconoscimento di un’inevitabile predominanza a favore dell’amministrazione alla quale va attribuita, proprio in considerazione della specificità dell’oggetto del contratto, la facoltà di intervenire in qualsiasi momento allo scopo di adeguare – e, se del caso, sciogliere – il vincolo contrattuale all’interesse pubblico perseguito.”.
[7] Nel senso di ricondurre i poteri di intervento unilaterale dell’ammnistrazione alle facoltà civilistiche si veda A. MOZZATI in “Contributo allo studio del contratto di servizio – La contrattualizzazione dei rapporti tra le amministrazioni e i gestori dei servizi pubblici” Torino, 2010, specialmente a pag. 91.
[8] A. MOZZATI in “Contributo allo studio del contratto di servizio – La contrattualizzazione dei rapporti tra le amministrazioni e i gestori dei servizi pubblici” Torino, 2010, dove, a pag. 117 srive: “Pertanto si può ritenere che, in base si principi relativi ai negozi , il contratto di servizio sia assoggettato alle regole generali contenute nel titolo II del libro quarto del codice civile (in quanto compatibili) ovvero, ancora, ad eventuali discipline relative ai particolari di contratto assimilabili o, comunque, applicabili in via analogica (ad esempio, l’appalto), ferma restando ovviamente l’operatività dell’art. 113 t.u. n. 267/2000 (ovvero delle norme settoriali), nonché delle specifiche pattuizioni contrattuali.”.
[9] In tal senso A. MOZZATI in “Contributo allo studio del contratto di servizio – La contrattualizzazione dei rapporti tra le amministrazioni e i gestori dei servizi pubblici” Torino, 2010, specialmente a pag. 167 e segg..
[10] Si cita in proposito la pronuncia del T.A.R. Liguria, Genova, del 15 maggio 2008 n. 1013, in Foro amm. TAR, 2008, 5, 1264 ove si afferma che l’annullamento della deliberazione di affidamento diretto del servizio ad una società mista comporta, secondo un meccanismo analogo a quello che sussiste tra l’aggiudicazione definitiva di una gara e la stipulazione del relativo contratto, la caducazione automatica e la perdita di efficacia del contratto di servizio , senza necessità di pronunce costitutive del suo cessato effetto, le quali, peraltro, rientrerebbero nella giurisdizione dell’autorità giudiziaria ordinaria.
[11] Tra le più rilevanti pronunce che presuppongono una natura contrattual-privatistica del contratto di servizio si segnalano: Cass. Civ. ss.uu. 11 gennaio 2011 n. 397 in Red. Giust. Civ.Mass., 2011, I; Cass. Civ. ss.uu. 4 luglio 2006 n. 15216, in Foro It., 2008, 1, I, 248 ma anche Cass. Civ. 9 marzo 2005 n. 5056, in Ced. Cass., e Cass. Civ. 4 febbraio 2005 n. 2201 in Ced. Cass.. Tra le pronunce del giudice amministrativo si segnalano invece G.G. A. reg Sicilia 22 giugno 2006 n. 289 in giustizia-amministrativa.it; CDS 22 giugno 2007 n. 3466, in giustizia-amministrativa.it; CDS 23 febbraio 2010 n. 1055, in giustizia-ammnistrativa.it; CDS 15 ottobre 2010 n. 7529, in giustizia-amministrativa.it.
[12] Per una disamina sulle possibili interpretazioni dell’accordo, anche con riferimento a profili comparatistici, si rinvia a F. FRACCHIA, “L’accordo sostitutivo”, Milano, 1998.
[13] Tra gli altri, oltre al già citato A. Mozzati op. cit. si ricordano CIVITARESE MATTEUCCI Contributo pag. 187 e G. MANFREDI il quale in “Accordi e azione amministrativa”, Torino, 2001, sostiene che la stipulazione di un accordo amministrativo determina una sorta di privatizzazione del regime di esercizio della potestà.
[14] In tal senso P. GRAUSO “Gli accordi della pubblica amministrazione con i privati”, Milano, 2007, pag. 36, cui si rinvia anche per una indicazione degli autori che sostengono o hanno sostenuto la tesi c.d. “privatistica”
[15] In tal senso P. GRAUSO “Gli accordi della pubblica amministrazione con i privati”, Milano, 2007, pagg. 38 e ss.
[16] In tal senso P. GRAUSO “Gli accordi della pubblica amministrazione con i privati”, Milano, 2007, pagg. 38 e ss. A sostegno di una ricostruzione in chiave pubblicistica, tra gli altri, E. STICCHI DAMIANI, in “Attività amministrativa consensuale e accordi di programma”, Milano, pagg. 59 e segg. ove si legge che l’accordo integra un “modulo di attività amministrativa alternativo al provvedimento, con cui viene esercitato il potere amministrativo in senso oggettivo”; E. BRUTI LIBERATI alla voce “Accordi pubblici” in “Enciclopedia del Diritto”, Milano, 2001, definisce gli accordi in parola “accordi pubblicistici” e li individua quale categoria autonoma e distinta rispetto ai contratti cd. privatistici, pur sottolineandone la natura contrattuale inoltre, lo stesso Autore, in “Consenso e funzione nei contratti di diritto pubblico tra amministrazione e privati”, Milano, 1996, a pag. 102 individua gli elementi che caratterizzano gli accordi e li distinguono dai contratti c.d. privatistici nella presenza di “oggetto pubblico, imperatività e caratteri del procedimento, doverosità dell’agire dell’amministrazione” e di una norma di legge che attribuisce il potere “ad un organo amministrativo”.
[17] In G. GRECO, “Accordi amministrativi tra provvedimento e contratto”, Torino, 2003, specialmente da pag. 114 e segg.. Nello stesso volume è contenuta una sintesi delle posizioni dottrinali ed il richiamo ad alcune pronunce giurisprudenziali particolarmente significative.
[18] In tal senso P. GRAUSO “Gli accordi della pubblica amministrazione con i privati”, Milano, 2007, pagg. 38 e ss.
[19] Nel provvedimento della Corte costituzionale del 05 febbraio 2010 n. 35 si legge: “… la giurisprudenza della Corte ha chiaramente definito i confini della giurisdizione amministrativa esclusiva, esigendo, ai fini della compatibilità costituzionale delle norme di legge devolutive di controversie alla detta giurisdizione, che vi siano coinvolte situazioni giuridiche di diritto soggettivo e di interesse legittimo strettamente connesse; che il legislatore assegni al giudice amministrativo la cognizione non di “blocchi di materie”, ma di materie determinate; e che l’amministrazione agisca, in tali ambiti predefiniti, come autorità e cioè attraverso la spendita di poteri amministrativi, che possono essere esercitati sia mediante atti unilaterali e autoritativi, sia mediante moduli consensuali, sia mediante comportamenti, purché questi ultimi siano posti in essere nell’esercizio di un potere pubblico…” ed il riferimento ai “moduli consensuali” sembra ancora riferito agli accordi di cui alla legge 241 del 1990, visto il richiamo alla pronuncia 204/2004. L’affiancamento dei due modelli (provvedimento e accordo ex art 11) che vengono unitariamente considerati come modi di esercizio del potere è effettuato anche da Cassazione, Sez, Un., ord. n. n. 6171 del 7 marzo 2008, in CED Cass., che si richiama alla sentenza 204 del 2004 della Corte Cost..
[20] In tal senso Cassazione civile sez. un.15 dicembre 2000 n. 1262, in Urbanistica e appalti, 2001, pag. 407. In tal senso anche N. BASSI in “Dizionario di diritto pubblico”, diretto da S. CASSESE, Vol. I, Milano, 2006, pag. 89, ove si legge “La qualificazione di una ipotesi pattizia di cui sia parte un’amministrazione come accordo si impone quando essa assuma a proprio oggetto l’esplicazione di una potestà pubblicistica di cui la stessa sia titolare (giustificandosi per questa via la sua sottoposizione a un regime di diritto pubblico); correlativamente, deve essere qualificata alla stregua di un contratto la fattispecie, pur convenzionale, che tuttavia riguardi un segmento dell’azione amministrativa non contrattidistinto dalla presenza di poteri autoritativi”.
[21] In tal senso P. L. PORTALURI in “Potere amministrativo e procedimenti consensuali. Studi sui rapporti a collaborazione necessaria”, Milano, 1998, che opera un interessante distinguo tra accordi in senso formale e sostanziale e tra rapporti amministrativi forti e deboli; E. BRUTI LIBERATI, in “Consenso e funzione nei contratti di diritto pubblico tra amministrazione e privati”, Milano, 1996, pag. 103. Anche G. PERICU in “Il rapporto di concessione di pubblico servizio” ne “La concessione di pubblico servizio” a cura di G. PERICU, A. ROMANO, V. SPAGNUOLO VIGORITA, Milano, 1995 pag. 102 e segg. riconduce la concessione di servizio pubblico alla figura del contratto di diritto pubblico. Ancora: B. SPAMPINATO, “Accordi amministrativi, concessioni contratto e giurisdizione amministrativa esclusiva” in Diritto Amministrativo, 1996, n. 3, pag. 517 e segg..
[22] Per la giurisprudenza si veda T.A.R., Torino, Piemonte, 10 giugno 2010 n. 2750, in Foro amm. TAR, 2010, 10, 3069 con nota di M.P. GENESIN: in questa pronuncia il TAR Piemonte precisa che spetta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo la controversia avente ad oggetto il diritto del gestore del servizio di trasporto pubblico locale alla corresponsione, da parte della Regione, dei contributi di esercizio previsti dal contratto di servizio, poiché quest’ultimo non è un contratto di diritto privato, ma appartiene alla categoria dei c.d. contratti ad oggetto pubblico e, in particolare, rientra fra gli accordi sostitutivi di provvedimento in quanto sostitutivo del modulo concessorio. Per la dottrina si veda E: BRUTI LIBERATI oltre che nell’opera citata nella nota precedente anche in “Enciclopedia del diritto”, Milano, 2001, alla voce “Accordi pubblici”, pag. 14, ove viene fatta espressa menzione dei contratti di servizio e L. CARROZZA, in “partecipazione e contratto di servizio” ne “Procedimento amministrativo e partecipazione – Problemi prospettive ed esperienze”, a cura di A. CROSETTI e F. FRACCHIA, Milano, 2002.
[23] Nella sentenza del T.A.R. Calabria, Catanzaro, 23 luglio 2009 n. 810, in Foro amm. TAR, 2009, 7-8, pag. 2271 relativa ad una controversia concernente un accordo preliminare di convenzione si legge: “Tuttavia, l’art. 33, d.lg. n. 80 del 1998, come sostituito dall’art. 7, l. n. 205 del 2000 e a seguito dell’intervento della Corte Costituzionale con sentenza n. 204 del 2004, prevede la giurisdizione del giudice amministrativo con specifico riferimento alle controversie relative all’affidamento di un pubblico servizio, assumendo, quindi, rilievo l’esercizio di un potere autoritativo dell’Amministrazione, anche mediante l’adozione di strumenti negoziali sostitutivi; pertanto, quando si controverte sulla concreta esecuzione di un accordo preliminare di diritto privato stipulato dal Comune, sussiste il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, risultando già esaurita la fase pubblicistica volta all’individuazione del soggetto cui il servizio deve essere affidato.”
[24] In tal senso Cass. Civ. sez.un. 15 dicembre 2000 n. 1262 in Urbanistica e appalti, 2001, pag. 407, e TAR Lombardia, Milano, 27 dicembre 2006 n. 3067, in Foro amm. TAR, 2006, 3742 e segg.. Sottolinea che la giurisprudenza ha interpretato estensivamente la fattispecie delineata dall’art. 11 della legge sul procedimento amministrativo anche N. BASSI alla voce “Accordi” in “Dizionario di diritto pubblico” diretto da S. CASSESE, Milano, 2006, Vol. I, spec. pag. 86 ove si fa cenno all’orientamento giurisprudenziale che qualifica come accordi ex art. 11 gli atti convenzionali attraverso i quali strutture private integrano la rete ospedaliera.
[25] Così dispone l’art. 113 del Testo Unico degli Enti locali, al comma 11.
[26] Art. 113 comma 11 “I rapporti degli enti locali con le società di erogazione del servizio e con le società di gestione delle reti e degli impianti sono regolati da contratti di servizio, allegati ai capitolati di gara, che dovranno prevedere i livelli dei servizi da garantire e adeguati strumenti di verifica del rispetto dei livelli previsti.”: l’uso dell’indicativo denota l’imposizione di un obbligo.
[27] Nella sentenza del TAR, Torino, Piemonte, 10 giugno 2010 n. 2750, in Foro amm. TAR, 2010, 10, 3069 si legge: “poco importa che l’accordo non sia frutto di una libera scelta, discrezionale nell’an, della PA ma sia imposto già a livello normativo. Ciò che conta è che l’attività che è oggetto della manifestazione negoziale (chiamata accordo a livello di disciplina generale) sia un’attività oggettivamente pubblicistica e, come tale, non suscettibile di regolamentazione privatistica con lo strumento contrattuale descritto dagli artt. 1321 e ss. c.c.”.
[28] In tal senso L. CARROZZA, in “partecipazione e contratto di servizio” ne “Procedimento amministrativo e partecipazione – Problemi prospettive ed esperienze”, a cura di A. CROSETTI e F. FRACCHIA, Milano, 2002, la quale sostiene che il modello di cui all’art. 11 della legge sul procedimento amministrativo ed il contratto di servizio di cui all’art. 35 della l. 448 del 2001 siano in rapporto di genus ad species.
[29] Non a caso, prima della liberalizzazione dei servizi pubblici, l’atto con il quale tipicamente si consentiva ad un privato di svolgere un servizio pubblico era la concessione, ossia un atto di tipo provvedimentale. Anche il Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea, all’art. 106, (ex art. 86 TCE) consente il sussistere di diritti speciali ed esclusivi in capo a certi soggetti perché, pur nell’ottica di una stretta tutela della concorrenza e del libero scambio, anche a livello comunitario si riconosce l’esistenza di interessi che è giusto tutelare e che il mercato non è in grado di soddisfare autonomamente.
[30] Che la flessibilità debba essere una caratteristica del contratto di servizio è riconosciuto anche da A. MOZZATI in “Contributo allo studio del contratto di servizio – La contrattualizzazione dei rapporti tra le amministrazioni e i gestori dei servizi pubblici” Torino, 2010, anche se l’autore, come già ricordato, propende per una qualificazione privatistica del contratto di servizio.
[31] In effetti sussiste una previsione di giurisdizione esclusiva, ma alla luce della sentenza della Corte Costituzionale n. 204 del 2004 il riferimento all’esercizio del potere amministrativo torna ad essere basilare anche in tale ambito.

(pubblicato il 26.7.2011)

Note

L'articolo Contratti di servizio : natura giuridica e problemi di giurisdizione proviene da Giustamm.