Università degli Studi di Roma “La Sapienza”
Dottorato di ricerca in diritto pubblico, comparato e internazionale
Curriculum Diritto amministrativo europeo dell’ambiente

Professor Joanne Scott- European University Institute, Florence- University College London
Reducing the EU’s Global Environmental Footprint through “Territorial Extension“
Resoconto dell’incontro di studio di lunedì 14 ottobre 2019

On Monday 14th October 2019, the Department of Political Sciences of the University of Rome “La Sapienza”, hosted the lecture given by Joanne Scott, full professor of European Law at the European University Institute of Florence and at the University College of London. The lecture  took part in the fields of the doctoral activities held in the curriculum of European Environmental Administrative Law and focused on one of the most interesting themes within the European Law, with particular regards to the environmental matter. The main theme has been, in fact, the quantification of European Union’s global ecological footprint and the different kind of measures taken by the European Union Institution in order to the reduce it and, generally, to promote environmental protection.
Moving from the results of one of her latest research[1], in the first part of the seminar, the Lecturer clearly stressed the ambiguity and perhaps the contradiction between the two faces of the European Union Institutions. In fact, even if the European Union has always represented itself as an environmental leader, especially in the field of the introduction of environmental standards, it is still characterised, from a global point of view, by the presence of a big and, consequently, damaging ecological footprint. In fact, the European Union’s ecological footprint, which consists of the volume of natural resources that the Region uses to satisfy all its consumption’s need, amounts about 20% of total global consumption. Many investigations conducted during the last decades and statistical data generated by academic institutions and international organisations involved in this research field have underlined the dramatic problem of excessive consumption within the European Union. In fact, compared to the ecological assets and the territory of the Countries concerned, the level of bio-capacity is much smaller than level of consumption in  Western Euroep. This condition could lead to the so-called situation of ecological deficit, whose presence means that the Nation or the Region involved  has to import bio-capacity through trade or  by liquidating national ecological assets, introducing from outside both resources and waste or emission related to them. The intensity of trade relationships between States regarding importation and exportation of ecological assets perfectly gives us the idea of the global dimension of the ecological footprint. In addition to the qualification of the EU’s ecological footprint as an always-increasing phenomenon, many recent studies tried to specify what percentage of Europe’s global environmental footprint derives from the importation and exchange of goods produced abroad.  From this point of view, it has been said that more than 64% of blue water consumed in the EU is originated outside its borders, in particular in Asia and then is imported because of the consumption of food and other goods.
Then, the Lecturer moved to the reconstruction of the main types of measures the European Union could use in order to address its global ecological footprint, identifying three different instruments and underlining their own pro and contra.
From one hand, the European Union could make use of the multilateral agreements, but these instruments, although these instruments are not  always sufficiently ambitious, widely ratified of   effectively enforceable. One of their most ambiguous characteristics is undoubtedly the fact that they use trade instruments as a tool for targeting the negative behaviours in non-party Countries. From this perspective, the so-called Minamata Convention[2] represents the most significant example. Its provisions,- even prohibiting the trade of mercury  and mercury compound between Parties and no Parties-, don’t seem to tackle the problem of consumption in a really effective way (e.g. extending the limits and prohibitions to the trade of different goods whose productive process create mercury emissions in the atmosphere. In fact, it is only when the mercury is actually physically incorporated in the good, not when the mercury has polluted the atmosphere in the country of production that the Convention’s provisions apply).
Another instrument, whose effectiveness Lecturer examined, is the introduction of private standards. According to her opinion, even though those measures’ importance has increased over the years, they still cover a limited number of areas and cases (in particular, those in which the consumption has already been made), so that they cannot provide an  adequate response to the need of reducing the ecological footprint.
The last mechanism adopted in order to mitigate the scale of EU’s ecological footprint that Professor Scott exposed has been the methodology of unilateral actions. The author described this phenomenon well and highlighted  its implications in several studies, in particular underlining EU’s inclination to engage in contingent unilateralism[3]. One of the most relevant feature of these unilateral actions, notwithstanding their variety and the different field of application, is the fact they make use of trade instruments even not mentioning it in order to tackle the ecological footprint. That is what emerges from the analysis of many regulations, such as:

• The IUU fishery regulations[4], whose provisions are aimed at reducing the importation of illegally caught fishe;
• The FLEGT scheme adopted in the field of forests[5], which tackles the illegal harvesting  of the timber, preventing the importation of illegal timber into the EU, improving the supply of legal timber and increasing demand for timber from responsibly managed forests;
• The ship recycling regulation[6], containing a prohibition of exporting ships that are flagged in the EU member States to be dismantled in countries with a shipyard that has not been approved by the EU.
• The climate[7] and procurement policies[8].

The field of climate change regulation is the most famous area of  the European Union’s intervention on environmental matters and, in this perspective, one of the most significant cases is the inclusion of aviation activities in the outline of EU greenhousegas emissions trading. In fact, even if the aviation seem to be basically unregulated, the European Union extended its “domestic aviation strategy”, by introducing requiring emissions allowances to be surrender from flights arriving and departing in European airports. That  provoked third Countries to join together to express their objections and to consider what kind of retaliatory action they may take. The massive use of that kind of instruments gave rise, according to the author’s opinion, to the concept of territorial extension.
In fact, notwithstanding these regulations are not extra-territorial- considering that their application is limited to the EU Member States territory, they have extra-territorial dimension because they try to regulate conducts or behaviours outside of the EU. Consequently, their territorial nature faces an extra-territorial aim when the law is applied. From this point of view, the example of aviation is emblematic: for instance, during a flight from San Francisco to London, only 9% of greenhouse gas emission will occur in the European Union, but the greatest part takes place outside of the European Union.  The concept of territorial extension intends to capture the tension between territorial and non territorial conducts.
Then, the discussion moved to the most significant question related to the contingent unilateralism, which is the lawfulness of the measures the European Union adopts. Courts have already scrutinised this issue. The European Court of Justice adopted a significant position in two leading cases, particularly recognising all those measures not to exceed the European Union’s powers enshrined by the Treaties or breach customary international law.The WTO Appellate Body has likewise been moving in the direction of accepting the lawfulness of measures giving rise to territorial extension (non-product related production process measures in trade terms) since its famous Shrmip-Turtle report.
Adopting as a premise the contention that this kind of actions should be in principle considered as justified, the author stressed the distinction between the easy cases and the hard ones. From this perspective, in the first ones, the European Union measure aims at guarding against the negative effects of activities which could have consequences or potential effects within the European Union’s boarders. In other cases, the measures adopted, even though regulating facts and conducts that occur abroad, are based on international standards, so that the international regulatory framework provides both the legal basis and the justification of the measure. The problem of legitimacy arises more acutely  when the EU goes further than international law, filling the gap in the global legal landscape by enforcing international standards or international norms or by introducing new standards or norms.  In other words, the criticism arises when the EU is not trying to protect its own environmental interests but tries to protect the environment in Third Countrie Countries and when it does so by invoking standards that are not drawn from international law.
The analysis of the so-called hardest cases suggests making observations about the phenomenon of unilateralism and its fundament. In particular, the absence of international standards or regulations and, consequently, the decision taken by the European Union acting as a catalyst  for the development of international  norms( even introducing sub-fragmented regimes) in order to stimulate a global response to the problems addressed represents the first justification of unilateral actions .
The second justification could be the concept of complicity, which means recognising that customers within the European Union some responsibility for the damaging environmental consequences that flow from their consumption activities. The European Union would be complicit when it fails to take steps to prevent consumption within the European Union, from  making a causal contribution to wrongdoing occurring in Third Countries. In other words, when the European Union fails to address the environmental consequences of its consumption in other Countries, it is potentially making a causal contribution to the occurrence of these consequences and therefore incurs a moral responsibility to take steps to prevent this.
In order to recognise the European Union’s causal contribution in this wrongdoing, it is necessary to identify the essential conditions of the complicity. Academic Literature actually finds them in some relevant concepts, as the knowledge of potential contribution; the knowledge of wrongness of actions taken by the primary agent; the concept of no duress; the badness factor, the contribution factor; the responsibility factor and the shared purpose factor[9].
This second concept, i.e. the complicity doctrine should help justifying the European Union’s doctrine of trade measures’ territorial extension even in respect of the harder cases, where the wrongdoing is not affecting the European Union or the action does not rely on international standards. This consideration should undoubtedly give rise to some difficulties, especially when analysing the European Union’s average, which show us a clear distinction between the first Europe, which always destroyed environment,[10] and its second face, aimed at preventing consumption and reaching conservation of natural resources.
Related to that, when the European Union adopts trade measures aiming to pursue environmental protection in other countries, it enters the field of social ecological conflict, the areas of political contestation, which have destructive consequences. One of the topics of the moment is the ship recycling in India and Bangladesh. Since the EU prohibited the recycling of ships in non-approved yards, this situation produced both negative and positive consequences for people living in non-approved flagships.  Therefore, when the European Union takes this kind of measures, implicates itself in social and ecological conflicts.
All these measures aim to mitigate the worst effects of the European Union consumption, but they do not address the question of the EU volume of consumption. Even when the qualitative standards seems to lead to the introduction of soils there is never an absolute limit, so the trade measure can only give a partial solution to this problem.

Note

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UNIVERSITA’ DEGLI STUDI “LA SAPIENZA”

DOTTORATO DI RICERCA
IN DIRITTO PUBBLICO COMPARATO E INTERNAZIONALE

– Curriculum Diritto Amministrativo Europeo dell’Ambiente –

Resoconto dell’incontro di studio di Lunedì 24 giugno 2019, ore 14.30

Gestione integrata del territorio, pianificazione strategica e consumo di suolo
Prof. Daniele D’Alessandro- Università degli Studi della Calabria

L’incontro di studio, tenutosi in data 24 giugno 2019 presso il Dipartimento di Scienze Politiche dell’Università degli Studi di Roma “La Sapienza” nell’ambito delle attività didattiche connesse al Dottorato di ricerca in Diritto Pubblico Comparato ed Internazionale, ha visto la partecipazione del Professor Daniele D’Alessandro, intervenuto con una relazione sul tema de la “Gestione integrata del territorio, pianificazione strategica e consumo di suolo”.
Nel corso del proprio intervento, l’ospite ha dapprima ripercorso, in una prospettiva diacronica, l’emersione ed il successivo consolidamento dell’interesse urbanistico, non senza volgere l’attenzione alle profonde evoluzioni impresse- precipuamente per effetto delle elaborazioni della scienza giuridica nazionale- allo stesso concetto di governo del territorio che, da una concezione ristretta e, per certi versi, limitata alla sola disciplina dell’uso del territorio e dell’assetto urbano, è finita con l’assurgere al ruolo di funzione fondamentale, presupposto dell’esistenza e del funzionamento dello Stato ed, al contempo, di paradigma della necessità di ponderazione tra gli interessi pubblici-primari e secondari- nonché tra gli interessi privati compresenti ed inevitabilmente destinati a confliggere. Nella seconda parte dell’intervento, il relatore non ha mancato di porre in rilievo la centralità degli strumenti di pianificazione strategica- e dell’utilizzo delle nozioni derivanti dalla c.d. analisi economica del diritto– nell’ottica del perseguimento delle finalità di gestione integrata del territorio e di lotta al consumo di suolo, analizzando, in una siffatta prospettiva, gli interventi messi in campo dalla legislazione regionale, in considerazione della posizione di preminente rilievo da ascrivere agli stessi enti territoriali in ordine alla realizzazione degli obiettivi de quibus.
La discussione ha, dunque, avuto abbrivio da una  duplice riflessione: quella concernente la relazione di implicazione tra le tematiche legate alla gestione integrata del territorio e l’elemento della pianificazione strategica, in assenza del quale la realizzazione della prima non potrebbe considerarsi concretamente- sive efficacemente- percorribile, stante la mancata presa in considerazione degli obiettivi avuti di mira, nonché quella relativa alla trasversalità dello stesso concetto di gestione integrata. Tale tematica si manifesta, infatti, in vari settori del diritto: dal diritto privato, al diritto delle relazioni industriali, al diritto ambientale tout court, sino al diritto amministrativo tradizionalmente inteso, permeando di sé anche talune discipline di settore quali quelle relative alla contrattualistica pubblica, in seno alla quale acquisiscono sempre maggior rilievo nozioni quali quelle relative alla valutazione dei costi del ciclo di vita od alla centralizzazione delle committenze. Che il diritto amministrativo rappresenti il terreno d’elezione per l’affermazione e la realizzazione di un modello di gestione integrata del territorio è chiaramente testimoniato dalle iniziative che, negli ultimi anni, sono maturate in seno al diritto sovranazionale e dalle quali emerge con peculiare nitore l’idea di un sistema di gestione integrata del territorio, inteso alla stregua di un riflesso della nozione di governo del territorio, che prenda corpo dal basso, attraverso il primario coinvolgimento degli enti territorialmente più vicini ai consociati, titolari di competenze amministrative.
Sebbene il modello della gestione integrata del territorio sembri, prima facie, richiamare esclusivamente problematiche relative alla funzione di gestione e, dunque, a scelte di matrice manageriale, esso tuttavia sottende una pluralità di problematiche stricto sensu giuridiche, e ciò in virtù del fatto che ivi siano destinati ad intersecarsi interessi pubblici e privati tra loro confliggenti, che necessitano di un’accorta attività di bilanciamento e di coordinamento. Una siffatta esigenza di ponderazione permea la stessa disciplina urbanistica, nata, ab origine, in virtù della necessità di regolazione dell’uso del territorio sotto il profilo edilizio. Ed invero, la sensibilità verso il diritto urbanistico è maturata allorquando si è posta la necessità di procedere alla regolazione dell’incremento edilizio delle città ed una siffatta impostazione è stata in concreto recepita dalla c.d. Legge urbanistica generale[1]. Originariamente, dunque, l’urbanistica era intesa quale campo riservato all’esercizio di poteri pubblicistici ed autoritativi, destinati a manifestarsi precipuamente nel corso della fase di pianificazione: di qui la minuziosa regolazione delle funzioni e degli strumenti di pianificazione territoriale, con la previsione di piani regolatori generali, piani territoriali di coordinamento e molteplici strumenti attuativi dei primi.
Cionondimeno, in un secondo momento e seguendo un’impostazione inaugurata dal Benvenuti, si è affermata l’idea che il diritto urbanistico rappresenti una disciplina dell’uso del territorio, intendendo quest’ultimo alla stregua di una funzione fondamentale, costituente il presupposto dell’esistenza dello Stato e nell’ambito del quale si dispiegano, da un canto, l’esercizio delle potestà pubblicistiche sovrane, dall’altro i diritti di libertà e di iniziativa economica dei consociati. Tale impostazione ha, successivamente, ricevuto l’avallo della giurisprudenza, dapprima costituzionale[2] ed, in seguito, amministrativa[3], giungendosi, per questa via, alla consacrazione dell’idea secondo la quale la pianificazione urbanistica rappresenti esclusivamente una componente della più generale tutela del territorio e della stessa materia urbanistica.
In tale prospettiva, la materia governo del territorio non può ormai essere ridotta alla regolazione delle destinazioni d’uso del territorio ma implica la programmazione strategica integrata per interessi e soggetti, contemperando gli interessi confliggenti.
Nella Costituzione italiana appare ben evidente il mutamento di paradigma nella considerazione della materia governo del territorio. Se, in una prima fase, il dettato costituzionale aveva accolto un’idea di governo del territorio inteso quale posizione di limiti e di conformazione della proprietà, la stessa Legge fondamentale, tuttavia, ben manifestava il riconoscimento di interessi diversi, soprattutto nel momento in cui riconosceva la possibilità di indirizzare la proprietà stessa al perseguimento di fini sociali.
La riforma del Titolo V della Parte II della Costituzione repubblicana è stata oggetto di peculiari critiche in punto di delineazione di una competenza concorrente tra Stato-Regioni nella materia governo del territorio- in particolare, in virtù della connessione sussistente tra la materia tutela ambientale, ascritta alla competenza legislativa esclusiva statale, e la materia governo del territorio che, al contrario, è ricompresa nel novero delle materie di potestà legislativa concorrente, con inevitabili difficoltà nell’individuazione del discrimen tra le competenze all’uopo riservate allo Stato in punto di definizione dei principi fondamentali della materia, e quelle poste in capo alle amministrazioni regionali, chiamate all’adozione della disciplina di dettaglio nella materia de qua-: essa avrebbe determinato, tuttavia, il passaggio dal paradigma della gerarchia- che nella materia della tutela del territorio non aveva particolarmente attecchito- a quello della competenza, con l’affermazione del modello della gestione integrata per effetto della consacrazione del carattere concorrente delle relative funzioni legislative. Ci sono casi specifici che dimostrano come l’esistenza di una normativa di principio possa costituire l’occasione per l’istituzione di un coordinamento, quasi un dialogo, tra livelli legislativi altamente differenziati: ciò è a dirsi per la questione, sulla quale è di recente intervenuto il giudice delle Leggi[4], relativo alla c.d. doppia conformità, laddove la Corte Costituzionale ha ritenuto che la collaborazione delle regioni nella delineazione dei presupposti della fattispecie incriminatrice, in relazione alla costruzione in difformità ovvero in assenza di titoli edilizi, fosse pienamente legittima.
D’altro canto, la consacrazione della rilevanza di interessi altri rispetto a quello pubblicistico alla conformazione dell’uso del suolo e del territorio e, preminentemente, il riconoscimento dell’importanza che nell’adozione della decisione di pianificazione assumono gli interessi serbati dai privati ha indotto anche nella materia de qua ed in analogia a quanto più in generale avvenuto in relazione a qualsivoglia manifestazione dell’agire delle pubbliche amministrazioni, un mutamento di paradigma che ha finito con l’investire la stessa caratterizzazione del concetto di discrezionalità amministrativa, ormai inteso, secondo l’accezione consacrata da Massimo Severo Giannini[5] alla stregua di bilanciamento degli interessi compresenti, contribuendo, per questa via, da un canto a distinguere l’ambito della discrezionalità da quello del puro merito, dall’altro e conseguentemente, ad erodere e restringere l’ambito dell’insindacabilità in sede giurisdizionale delle decisioni amministrative e della riserva di amministrazione.
La circostanza che il territorio e l’uso dello stesso siano ormai concepiti quali presupposto per l’esercizio dei poteri statuali e delle libertà private e, dunque, alla stregua di luogo connotato dalla multipolarità degli interessi induce a ritenere che sia proficuo, nell’ottica dell’adozione di soluzioni di pianificazione strategica, vagliare l’applicabilità o meglio la praticabilità delle nozioni legate all’analisi economica del diritto ed al teorema di Coase, dal momento che quest’ultimo modello pone ben in evidenza il concetto di pluralità e multipolarità degli interessi compresenti da bilanciare all’atto dell’adozione di una decisione, contribuendo, per questa via, ad esemplificare l’agere strategico anche degli attori pubblici del mercato[6].
Segnatamente, l’utilizzo, quale chiave di lettura, di talune delle concezioni dalle quali il Teorema di Coase trae il proprio fondamento- ed, in primo luogo, l’acquisizione della consapevolezza del fatto che le decisioni del mercato, intendendo queste ultime alla stregua di relazioni tra gli operatori economici operanti nel mercato e tra questi e gli attori pubblici, non possano fronteggiare e porre un argine all’esistenza di esternalità, tanto positive, quanto negative- rende, d’altro canto, bene l’idea di quale possa essere il ruolo degli attori pubblici: attraverso la regolazione dei mercati, le pubbliche amministrazioni dovrebbero perseguire l’obiettivo di ridurre, in un’ottica di lungo periodo, le esternalità negative, intervenire sui costi di transazione, riducendoli, nonché di contribuire alla realizzazione di condizioni di certezza giuridica- dal momento che l’esistenza di asimmetrie informative contribuisce, dal canto proprio, ad incentivare l’assunzione di decisioni in situazioni di razionalità limitata, per questa via favorendo l’adozione di soluzioni non efficienti.
I costi transattivi non sono risolubili da parte del mercato che, di contro, può fronteggiare le problematiche legate alle esternalità anche laddove queste ultime assumano la consistenza di costi sociali, come tali non remunerati dal mercato e destinati a riverberarsi indistintamente sull’intera collettività di riferimento: appartengono a questa categoria anche i costi c.d. ambientali- id est i costi legati all’adozione di una o più tecnologie disponibili al fine della mitigazione degli effetti negativi derivanti all’ambiente dalla realizzazione di un determinato processo produttivo: in particolare, se il costo gravante sull’operatore economico che sia chiamato ad adottare l’uno o l’altro sistema produttivo al fine di mitigare l’impatto ambientale della propria attività appare particolarmente evidente, d’altro canto si determina, anche se in via surrettizia e non del tutto percepibile, la produzione di un costo sociale che si riversa indifferenziatamente sulla collettività, precipuamente nel momento in cui si addivenga alla manifestazione di un danno ambientale. L’idea della regolazione in via amministrativa dei mercati implica la necessità di intervento dei pubblici poteri sui costi di transazione, in ottica strategica. L’analisi economica, pur riconoscendo la multipolarità degli interessi, ammette l’esistenza di fallimenti del mercato alle cui distorsioni porre rimedio attraverso l’intervento pubblico nel settore economico.
Le scelte compiute dal Legislatore nazionale in punto di finanziamento dei settori strategici, di utilizzo di determinate fonti energetiche, di regolazione dei rapporti concessori e di ricostruzione della relazione fra programmazione dell’uso del territorio e realizzazione delle opere ( come emerge dall’approvazione di discipline di settore per infrastrutture strategiche, dall’estensione delle situazioni di intervento della protezione civile anche in relazione a settori non legati all’esercizio delle funzioni precipuamente assolte dal Dipartimento e correlate a situazioni emergenziali, la codificazione di forme di commissariamento, inserimento di opere statali in sede di programmazione locale/comunale attraverso intese, accordi di programma, conferenze di servizi che, per certi versi, bypassano la formulazione di piani generali, le opere pubbliche sono inserite senza che gli strumenti urbanistici locali siano riconsiderati) si riverberano altresì sull’incertezza giuridica, concorrendo ad incrementare i costi di transazione. L’incertezza, anche di carattere giuridico, costituisce un costo di transazione che si è emblematicamente manifestato in relazione ad una pluralità di opere pubbliche e precipuamente in virtù dell’assenza di strumenti giuridici idonei: in siffatta prospettiva, appare meritevole di menzione la vicenda relativa alla realizzazione della TAV in Val Susa, il cui fallimento, come posto in rilievo da avveduta dottrina, potrebbe essere in parte imputato all’assenza di meccanismi giuridici di consultazione, secondo il modello transalpino dell’enquête publique, funzionali alla mitigazione delle esternalità ambientali derivanti dalla realizzazione dell’opera pubblica di rilevanza strategica. Ai fallimenti registrati nell’attività pianificatoria ha, in parte, contribuito una erronea gestione del sistema impositivo sulle strutture industriali. Di tali problematiche, delle esternalità, dunque si dovrebbe tener conto in un’ottica di gestione integrata, che presuppone altresì l’instaurazione di relazioni tra attori pubblici e privati.
Il mutamento di prospettiva di cui si è dinnanzi discorso e che, come si è visto, si è tradotto nell’unificazione dell’edilizia e dell’urbanistica in una cornice più ampia, quale quella del governo del territorio di cui discorre il dettato costituzionale, ha anche afferito alle stesse componenti della materia da ultimo menzionata.
Con riguardo all’urbanistica, è d’uopo porre in rilievo il fatto che originariamente, ad una capillare attenzione al momento pianificatorio si accompagnasse il totale disinteresse rispetto al momento della gestione del territorio. Per queste ragioni, si è giunti all’integrale ribaltamento anche della più tradizionale delle funzioni dell’urbanistica, id est la pianificazione dell’uso del territorio che, per poter addivenire alla cura in concreto dell’interesse pubblico, deve tener conto della pluralità di interessi diversi da quello meramente edilizio. Tale caratteristica si estrinseca nell’inversione gerarchica dei piani urbanistici: in un’ottica di teoria generale, nonostante la possibilità dei piani attuativi sia condizionata dalle previsioni dei piani generali, sovente taluni interventi costituenti la risultante di una relazione tra interessati ed amministrazioni locali, non comportano modificazioni del piano generale. In tale prospettiva, talune legislazioni regionali prevedono la possibilità che i piani attuativi[7] modifichino le perimetrazione dei piani generali entro determinati limiti. Ciò rappresenta la risultante di un’evoluzione che avuto abbrivio con la consacrazione della possibilità di accordi tra amministrazioni e soggetti privati proprio nella materia urbanistica e che hanno successivamente permeato di sé la legge generale sul procedimento amministrativo[8] e che hanno aperto la strada, successivamente, all’idea di urbanistica consensuale. Quest’ultima, pur rivelandosi particolarmente innovativa, in quanto espressiva di un diverso modo di intendere le relazioni tra pubbliche amministrazioni ed interessati, sottende, tuttavia, una pluralità di problematiche connesse al potenziale condizionamento della politica da parte del privato interessato.
Il Legislatore sembra aver adottato tale chiave di lettura in taluni istituti, in primo luogo nell’idea di consumo (netto) di suolo zero e di perequazione urbanistica, fondata sulla conformazione dei diritti dominicali ed, in particolare, dello ius aedificandi non soltanto con riguardo alla conformazione della proprietà ma all’efficacia equitativa nei confronti degli assetti proprietari, in guisa da neutralizzare l’effetto economico con la perequazione urbanistica ovvero utilizzare la stessa per poter indurre i proprietari a seguire determinate linee di sviluppo del territorio pur perseguendo un proprio interesse economico.
A disposizioni finalizzate a garantire il contemperamento tra l’interesse urbanistico- edilizio e gli interessi pubblici e privati con gli stessi confliggenti si affiancano, inoltre, disposizioni- contenute nella stessa Legge Urbanistica generale- le quali consacrano interessi destinati a prevalere su di esso ed idonei a dare origine alle tutele parallele e, precipuamente, all’introduzione di invarianti nell’ambito degli strumenti di pianificazione generale. Tale aspetto riguarda la pianificazione integrata e strategica, pur essendo già stato sperimentato per i Piani di edilizia economica e popolare ed i relativi piani attuativi, nonché i piani per gli insediamenti produttivi e i relativi piani attuativi, adottati nel corso degli anni Sessanta dello scorso secolo, laddove interessi diversi condizionano la stessa fattibilità del piano e delle soluzioni che gli interessati intendano adottare e dell’interesse edilizio, rivelandosi nondimeno strategici in un’ottica di sviluppo sostenibile. Tale idea si è successivamente evoluta nella elaborazione della nozione di invariante che può essere intesa in due accezioni ben distinte: da un canto alla stregua di vincoli esterni per il pianificatore,[9] posti dal Legislatore, sottraendo determinati aspetti alla contrattazione pubblico- privata; in una seconda accezione quale vincolo imposto dal territorio sul quale si debba interagire, da individuare attraverso un’analisi integrata delle diverse componenti ambientali, territoriali, artistiche identificative dei valori del territorio di riferimento.  All’uopo, si rivela particolarmente interessante la legislazione regionale della Toscana[10], laddove quest’ultima ben evidenzia il legame esistente tra elemento materiale ed immateriale.
Ad una capillare regolazione della materia governo del territorio nell’ordinamento nazionale, si accompagna l’assenza di una disciplina diretta di matrice sovranazionale, essendosi limitato il legislatore sovranazionale alla posizione di principi generali del diritto amministrativo, alla delineazione di standards ambientali, all’introduzione di strumenti e meccanismi di incentivazione attraverso l’istituzione di fondi strutturali, nonché a regolare compiutamente i lavori pubblici e gli appalti ed a fissare obiettivi di coesione sociale. Inoltre, sia pur intervenendo esclusivamente con strumenti di soft law, le Istituzioni eurounitarie hanno proposto modelli di gestione integrata del territorio diretti al perseguimento della coesione sociale e dello sviluppo sostenibile, proponendo una nuova idea di gestione del territorio da parte degli enti territoriali, fondata su di una programmazione e progettazione pluriennale strategica ed integrata e successivamente sottoposta a verifica. Ciò dimostra come la realizzazione degli obiettivi strategici postuli necessariamente la consultazione con gli interessati ed il coinvolgimento degli enti territoriali.
Si è, dunque, affermata l’idea di pianificazione strategica e di coinvolgimento dei destinatari dell’azione amministrativa nelle scelte di pianificazione compiute dalle amministrazioni, tematiche, queste, che sono destinate ad incidere tanto sull’ampiezza dell’obbligo motivatorio incombente sull’amministrazione procedente, quanto sulla stessa possibilità che si addivenga ad una negoziazione tra soggetti pubblici e destinatari della decisione amministrativa. Sotto quest’ultimo profilo, sebbene, in ossequio a quanto statuito dalla L. 07 agosto 1990, n. 241, gli atti amministrativi generali non possano costituire oggetto di accordi tra amministrazioni e privati ex art. 11, in realtà, attraverso l’incidenza indirettamente sortita sulla pianificazione generale dagli convenzioni stipulate in relazione a singole proprietà, nella sostanza si consente una eterodeterminazione ovvero una determinazione in via consensuale delle previsioni dello strumento pianificatorio generale.  Dal punto di vista economico, ciò che cambia la visione dei privati rispetto quella degli attori pubblici in relazione agli obiettivi di pianificazione strategica, attiene alla valutazione dell’elemento temporale ed all’adozione di un’ottica di breve o di medio lungo periodo: la peculiarità dell’agere strategico dell’amministrazione attiene, dunque, alla valutazione del fattore tempo. Hanno contribuito all’affermazione di tale idea di azione strategica le considerazioni inerenti la necessità di integrare attraverso gli strumenti di pianificazione urbanistica le diverse e molteplici istanze di tutela affermatesi nel corso degli anni: dall’attenzione al rischio idrico, alla tutela ambientale e dell’ecosistema, sino all’adozione di modelli economici fondati sullo sviluppo sostenibile.
Cionondimeno, la realizzazione di una tale attività strategica postula l’introduzione di strumenti atti a facilitare il coordinamento dell’attività di gestione del territorio come nel caso delle prescrizioni eteronome individuate in altri piani, nonché le conferenze di servizi e le intese.
La Legislazione Regionale Calabrese offre significativi spunti di riflessione in ordine alle modalità di realizzazione delle forme di integrazione e coordinamento tra istanze pubblicistiche ed interessi dei privati. In particolare, tale quadro legislativo prevede una duplice forma di partecipazione ad opera del pubblico interessato, a seconda che si tratti di singoli o di osservazioni formulate da organizzazioni rappresentative di interessi (c.d. osservazioni istituzionalizzate) che presentano un diverso valore giuridico: se soltanto in relazione alle seconde gli enti territoriali sono chiamate a dare risposta, d’altro canto queste ultime non sempre considerano le posizioni giuridiche attive dei soggetti titolari di interessi differenziati; in secondo luogo, le osservazioni formulate da singoli possono, talora, essere espresse da soggetti titolari di interessi autonomi ed aventi una propria consistenza, senza che tuttavia in relazione ad essa sia previsto uno specifico obbligo di riscontro. Nonostante il riconoscimento di tali forme partecipative, tuttavia è d’uopo porre in rilievo come esse siano destinate ad essere esercitate esclusivamente in seguito all’adozione, da parte della giunta comunale, delle linee di indirizzo strategico e dei documenti preliminari e ciò in difformità alle esperienze giuridiche maturate in seno ad altri Ordinamenti.
Come si è detto in precedenza, uno tra gli obiettivi che la pianificazione e gestione del territorio dovrebbero avere di mira attiene alla riduzione del consumo di suolo.
I dati raccolti dall’ISPRA sul consumo di suolo attestano la consumazione di almeno il 7% del territorio occupabile. Le minacce principali sono rappresentate dall’erosione, dalla diminuzione di materia organica- in parte imputabile all’impoverimento del suolo-, dalla contaminazione totale o diffusa nonché dall’impermeabilizzazione, dalla compattazione del suolo- legata alle pressioni meccaniche- la salinizzazione, la perdita di biodiversità, le frane e la desertificazione. Al riguardo, la Comunicazione della Commissione Europea n. 2011/571 dedica un intero capitolo all’obiettivo strategico no net land take, consumo netto di suolo zero. Un siffatto obiettivo è stato erroneamente tradotto nella Legislazione interna, precipuamente regionale, laddove non sembra sia stato adeguatamente codificato il principio della conservazione del suolo esistente e della necessità di non prevedere ulteriori incrementi del suolo edificato, se non a patto di dissigillare nuove porzioni di suolo. Tale evenienza induce ad interrogarsi circa la necessaria inerenza dello ius aedificandi al diritto dominicale ovvero alla possibilità di conformarlo diversamente. Al riguardo, un pronunciamento della Corte Costituzionale, fondato sul riferimento contenuto nel Testo Unico sull’Edilizia al permesso di costruire, titolo abilitativo autorizzatorio di una preesistente facoltà e non più alla concessione edilizia- sostanziantesi, nella prospettiva tradizionale, in un provvedimento costitutivo di una facoltà nuova- induce, in genere, ad abbracciare la prima delle due soluzioni poste al quesito. Tuttavia, le stesse disposizioni legislative internazionali e sovranazionali sembrano non codificare l’intangibilità del diritto di proprietà, ammettendo, al contrario, una compressione dello stesso per mezzo di espropriazioni e differenziando la quantificazione dell’indennizzo in relazione agli obiettivi avuti di mira con l’intervento ablatorio, in particolare ammettendone una diminuzione nel caso in cui l’intervento espropriativo si riveli finalizzato al perseguimento di obiettivi di matrice sociale. Tuttavia, la Legislazione interna, anche di recente introduzione, tende ad enfatizzare il significato e l’ampiezza del diritto di proprietà ritenendo connaturato allo stesso lo ius aedificandi, oggetto anch’esso di un processo di liberalizzazione che ha comportato l’abrogazione di tutte le norme conformative dei vincoli alla proprietà.
La Legislazione statale si connota per l’assenza di atti che disciplinino il consumo di suolo, tematica affrontata esclusivamente dalla legislazione regionale, che prevede diversi strumenti. In primo luogo, il rafforzamento degli obblighi di motivazione in relazione all’ampliamento delle aree edificabili e ciò nonostante il piano regolatore, essendo atto amministrativo generale, non necessiti l’enunciazione specifica delle ragioni sottese alle singole previsioni; in secondo luogo la preferenza per gli interventi di recupero e di riqualificazione urbana, la fissazione di limiti all’aumento ed al consumo del suolo ovvero [11]di incentivi e disincentivi[12], introduzione di soglie fisse di sigillo e dissigillo, nonché l’introduzione di conferenze di pianificazione ai fini del coordinamento delle competenze edificatorie dei diversi livelli di governo, con erosione, almeno in parte delle competenze comunali[13].
Significative si rivelano, al riguardo, le aperture della giurisprudenza amministrativa[14], la quale, nel valutare la legittimità degli strumenti di pianificazione urbanistica comunale, è giunta a riconoscere il rilievo e la prevalenza dei piani provinciali anche sotto il profilo delle indicazioni relative alla sostenibilità delle scelte urbanistiche comunali con riguardo al bilanciamento tra gli interessi contrapposti ed il rilievo degli strumenti di valutazione ambientale strategica, assunti a parametro di valutazione tecnica e di ragionevolezza delle scelte operate.

Note

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Università degli Studi di Roma “La Sapienza”
Dipartimento di Scienze Politiche
Dialoghi sull’Europa- III Edizione

Il ruolo del diritto in Europa. L’integrazione europea dalla prospettiva del diritto amministrativo.

Dialogo intorno al libro di Aldo Sandulli

In occasione della Terza edizione del ciclo di incontri “Dialoghi sull’Europa”, il Dipartimento di Scienze Politiche dell’Università degli Studi di Roma “La Sapienza” ha accolto, lo scorso 05 aprile, l’intervento del Chiar.mo Prof. Avv. Aldo Sandulli, professore ordinario di Diritto Amministrativo presso la Facoltà di Giurisprudenza dell’Università degli Studi “Suor Orsola Benincasa di Napoli”, per un dialogo sul volume “Il ruolo del diritto in Europa. L’integrazione europea nella prospettiva del diritto amministrativo”, edito nel 2018 per i tipi della Franco Angeli editore- uno scritto che, per utilizzare le espressioni dello stesso autore, «non è un libro contro l’economia, né è costruito sull’opposizione tra aree disciplinari [1][&]; non è un libro contro il diritto privato[2] [&]; non è avverso alle riforme istituzionali ed amministrative[3] [&] né è nostalgico nei confronti del protezionismo e del monopolismo statale, dei confini territoriali e della chiusura ordinamentale, del dominio nazionale dei partiti [4][&]» ma, in una schietta prospettiva di teoria generale, si prefigge l’obiettivo di ripercorrere le evoluzioni ordinamentali europee, scrutinando quale sia stato e quale possa essere il ruolo del diritto e della scienza giuridica nell’edificazione di un’Europa dei popoli, vieppiù in una fase storica, quale quella odierna, contrassegnata, per certi versi, dall’emersione di tendenze potenzialmente idonee a disgregare l’ordine disegnato dai Trattati istitutivi e dai successivi atti di diritto sovranazionale.
Dopo i saluti di rito, il Prof. Fabio Giglioni, professore associato di Diritto Amministrativo e Diritto della Salute presso il Dipartimento di Scienze Politiche dell’Università degli Studi di Roma “La Sapienza”, ha ripercorso, per grandi linee, l’impianto del volume, individuandone uno dei moventi nell’attualità, nell’odierna temperie storico-culturale, dell’interrogativo circa l’utilità delle chiavi interpretative utilizzate dai giuristi in vista della soluzione dei temi e dei problemi che si affacciano sull’orizzonte europeo dinanzi ai quali il diritto sembrerebbe destinato ad avere un ruolo recessivo.
La discussione ha avuto abbrivo da una riflessione: quella concernente la natura singolare dell’ordinamento sovranazionale, non ascrivibile né al paradigma dello Stato nazionale, né all’esperienza di tipo federale o confederale, bensì costituente un quid novi la cui stessa edificazione testimonia del ruolo cardine, di elemento unificante, rivestito dal diritto. In una siffatta prospettiva, l’importanza del diritto è stata traguardata anche sotto l’angolo visuale della funzione mediatrice dallo stesso assolta rispetto le altre scienze sociali- prime fra tutte la scienza politica e quella economica- per questa via contribuendo ad evidenziare la diversità “ontologica” dell’esperienza giuridica europea rispetto quella che, storicamente, aveva condotto alla nascita ed al consolidamento degli Stati nazionali- laddove, di contro, si era assistito all’assolutizzazione del diritto e, per certi versi,  della stessa idea di legalità disgiunti da un ideale di giustizia e, di conseguenza, alla chiusura del sapere giuridico dinanzi le altre scienze sociali. Se, dunque, ab origine, il diritto ha potuto assolvere tale funzione di equilibrio e di mediazione, purtuttavia, le evoluzioni registrate in seno all’ordinamento sovranazionale mostrano chiaramente come esso sia stato progressivamente chiamato a rivestire una posizione ancillare rispetto le imperanti dinamiche economico-finanziarie, destinate per certi versi ad erodere gli spazi riservati alla “giuridicità” stricto sensu intesa: in questa prospettiva, la stessa codificazione dei principi cardine del diritto europeo, quali l’idea della proporzionalità e dell’effetto utile, sembrerebbero limitarsi ad ammantare di giuridicità delle nozioni intimamente legate ad una logica di risultato- come tale propria delle scienze economiche- ed idonea ad inverare l’idea della passiva subordinazione degli strumenti giuridici alle dinamiche di mercato e la rinunzia alla costruzione di un ordine fondato sugli ideali di democrazia e di eguaglianza dei cittadini. Una rinunzia- sive un disancoramento- che costituisce la ragione intima della fioritura di un diritto amministrativo europeo, come tale incentrato sul concetto di “funzione” amministrativa, non accompagnata dallo sviluppo di una riflessione di matrice schiettamente costituzionale, il che si traduce nell’emersione della sensazione di un deficit democratico delle Istituzioni europee, non inquadrate all’interno di una superiore visione di sviluppo sociale. Di qui la necessità che il diritto si riappropri, in una prospettiva di dialogo interdisciplinare, della propria funzione ordinatrice, piegandola non soltanto al perseguimento dell’ideale di efficienza bensì della costruzione di un nuovo ordine sociale.
Ha successivamente preso la parola la Chiar.ma Prof.ssa Paola Chirulli, ordinario di Diritto europeo della concorrenza presso la facoltà di Economia dell’Università “La Sapienza”, la quale ha incentrato la propria relazione sul tema delle mutevoli relazioni tra diritto e mercato, scrutinandone il riverbero sulle evoluzioni del concetto di rule of law in seno al diritto sovranazionale e sulla trasformazione delle stesse amministrazioni europee, con un ruolo sempre più preponderante dell’expertise tecnica rispetto il sapere giuridico tout court, ma chiamate tuttavia ad esercitare attività amministrativa implicante la spendita di potestà schiettamente discrezionali comportanti la ponderazione tra gli interessi confliggenti.
La relatrice ha, in particolare, posto in rilievo ancora una volta la “singolarità” dell’esperienza giuridica sovranazionale che ha condotto alla formazione di un ordinamento preordinato all’emanazione di norme ed all’individuazione di politiche il cui perseguimento risulta improntato al raggiungimento di finalità che, pur essendosi evolute nel corso del tempo, rinvengono tuttavia il proprio nucleo più profondo in una comunanza di interessi di matrice economica, rispetto ai quali il diritto ha rappresentato un ineludibile fattore di integrazione. Tuttavia, l’integrazione mediante il diritto è stata connotata dall’emersione di profili e fattori ulteriori, tali da comportare l’emersione di un concetto di legalità ibrida, che si allontana dal paradigma tradizionale del principio di legalità, per evolversi in rule of law intesa quale complesso di diritto positivo al quale si affiancano, in una dimensione dinamica, una pluralità di principi e di valori di giustizia- finalizzati essenzialmente ad impedire la deriva ordinamentale- all’affermazione dei quali ha indubbiamente contribuito la giurisprudenza della Corte di Giustizia ma che finiscono con l’evolversi ulteriormente per effetto del pluralismo metodologico che ha condotto alla parallela affermazione di un’ideale di razionalità economica destinato ad affiancare e, per certi versi, sbilanciare il ruolo della rule of law vieppiù con l’emersione di una duplice crisi: economica e costituzionale.
L’avvento della crisi economica, con il sempre maggiore coinvolgimento delle Istituzioni sovranazionali nel perseguimento di obiettivi di coordinamento delle politiche economiche segna, infatti, un mutamento di passo: le decisioni si impongono agli Stati membri secondo meccanismi che esulano dalle logiche della legalità strettamente intesa e ciò determina lo sbilanciamento degli equilibri tra diritto ed economia, con quello destinato ad assolvere una funzione infrastrutturale per la realizzazione delle finalità di questa. A ciò fa da contraltare la trasformazione delle stesse amministrazioni europee, fenomeno che inevitabilmente sortisce degli effetti sullo stesso rapporto tra amministrazioni sovranazionali ed amministrazioni nazionali, con l’assunzione di un sempre maggior numero di attribuzioni e competenze da parte delle prime. In particolare, anche nei settori governati dai modelli dell’amministrazione indiretta o della co-amministrazione, le attività riservate agli Stati membri vengono ad essere coordinate e guidate dal diritto europeo, con conseguente depauperamento dei margini di apprezzamento discrezionale. Al contrario, nell’ordinamento europeo si registra l’acquisizione di un sempre più consistente novero di competenze da parte delle agenzie: prova ne siano da una parte la recente riforma dell’Agenzia Europea per la Sicurezza Area, competente al rilascio di provvedimenti autorizzatori, dall’altra le funzioni attribuite alle stesse agenzie di rating. Ciò mostra come, attualmente, si siano evoluti gli stessi fondamenti della legittimazione di tali organismi, non più riconducibili alla mera legittimazione tecnica: l’esercizio da parte di tali agenzie di poteri aventi natura schiettamente discrezionale induce a rimeditare la perdurante validità della c.d. dottrina Meroni[5]- quale codificata negli anni Cinquanta dello scorso secolo dalla Corte di Giustizia Europea-, come posto recentemente in rilievo dalla dottrina, stante il fatto che, in talune circostanze, esse siano attributarie di poteri normativi, sia pur in via indiretta, che si traducono nella determinazione della qualità dell’effetto giuridico delle norme emanande. Tali evoluzioni altro non rappresentano se non un riflesso dell’amministrativizzazione del diritto, id est del perseguimento dell’integrazione europea attraverso un diritto destinato a divenire sempre più tecnico, le cui cause possono essere rinvenute nel fallimento del progetto costituzionale europeo.
Ha concluso i lavori l’intervento del Prof. Sandulli.
L’Autore ha evidenziato come le contaminazioni, da parte delle fiscal rules, sulla rule of law europea siano imputabili a ragioni di carattere storico, che hanno influito sul diverso modo di atteggiarsi dell’influenza del sapere giuridico rispetto i processi che hanno condotto all’emersione, da un lato dello Stato Moderno, dall’altro dell’esperienza giuridica europea. Difatti, la nascita dello Stato Moderno si colloca in una fase storica connotata dall’acquisizione, da parte del diritto e della filosofia, di uno statuto metodologico maturo, influendo in modo determinante sulla costruzione di quello. La nascita dell’ordinamento europeo è, di contro, caratterizzata dall’avanzamento e dal consolidamento, tanto in relazione alla struttura del metodo quanto alle finalità scientifiche da perseguire, delle scienze economiche e politologiche: questo ordinamento nasce da una mistura di scienze e di fini indispensabili per la costruzione dello stesso. A ciò si aggiunge l’elemento funzionalista, quale emergente fin dalla Dichiarazione Schuman del 1950 che getta le basi per l’istituzione delle Comunità, sulla base dunque di un impulso connesso all’impianto valoriale dello Stato di diritto- in parte ripresi dalla Carta di Nizza, in parte dal Trattato sull’Unione Europea– ma che non appare giammai disgiunto dall’obiettivo di rafforzamento dell’economia, giacché la costruzione di una comunità economica era considerata alla stregua di un prodromo per la realizzazione di un’unione più salda. Di qui l’emersione delle teoriche ordoliberali[6], destinate a regredire dinanzi allo sviluppo del neoliberismo ed alla crisi degli equilibri politici verificatasi negli anni Ottanta dello scorso secolo- elemento, quest’ultimo, che ha indubbiamente incentivato la “deriva” in senso economico delle politiche e della stessa legalità europee. Si è così assistito alla formazione di una rule of law europea in cui il diritto è utilizzato strumentalmente e che si sostanzia nell’avanzamento delle politiche di carattere economico, accompagnato dall’introduzione di vincoli, da parte del Legislatore europeo, al perseguimento di politiche sociali da parte degli Stati membri: circostanza, questa, la quale rappresenta un riflesso del fallito processo di codificazione costituzionale, accompagnato di contro alla over-constitutionalization del diritto primario, quale emergente dalle versioni consolidate dei Trattati.
Sul versante delle discipline giuridiche pubblicistiche, tale evoluzione ha condotto all’ipertrofia dell’assetto amministrativo, non accompagnato da un percorso di costruzione politica a livello europeo: ad una particolare accentuazione dei corpi tecnici e delle funzioni ad essi devolute- senza, tuttavia, che sia garantita la piena trasparenza delle decisioni medesime, stante l’assenza di una legge generale sul procedimento amministrativo europeo, con conseguente frustrazione delle stesse esigenze istruttorie e partecipative e soltanto in parte mitigate dall’opera della giurisprudenza europea[7], sempre più di sovente chiamata anche ad assurgere al ruolo di baluardo dei principi dello Stato di diritto posti in pericolo dalle misure talora adottate dagli stessi Stati membri[8]- fa da contraltare l’assenza di una forza politica di tipo costituzionale, secondo logiche completamente antitetiche rispetto quelle che si sono consolidate in gran parte degli Stati membri.
Di qui la necessità di rinvenire delle soluzioni a tale crisi attraverso strumenti di cooperazione che siano in grado di ricomporre ad unità le istanze economiche con la riscoperta dei valori sulla cui scorta si è costruito il costituzionalismo democratico- condizioni, queste, difficilmente praticabili dalla totalità degli Stati membri e che, ragionevolmente, potrebbero essere perseguite per mezzo della cooperazione rafforzata da parte di un numero ristretto di Stati e destinate, successivamente, ad ampliarsi.

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