Sommario: 1. Origine ed evoluzione dell’in house providing. – 2. Dalle costruzioni pretorie alle definizioni normative. – 3. Il controllo analogo pre e post direttive europee. – 4. La partecipazione privata. – 5. L’attività prevalente. – 6. Il partenariato pubblico-privato: cooperazione orizzontale. – 7. Le regole di pubblicità e trasparenza. – 8. L’obbligo di motivazione. – 9. L’ultima (per ora) puntata: le novità del correttivo al Testo unico sulle società a partecipazione pubblica. – 10. Considerazioni finali (inevitabilmente problematiche).

 
1. Origine ed evoluzione dell’in house providing.
L’istituto del c.d. affidamento in house è stato oggetto di un travagliato iter giurisprudenziale ed interpretativo, ancora oggi in grande fermento. La figura dell’in house providing, la cui espressione è letteralmente traducibile come  “fornitura interna”, nasce in contrapposizione al contracting out, ipotesi in cui l’amministrazione pubblica, dovendo provvedere ad approvvigionarsi di beni, servizi e forniture, è tenuta ad operare una scelta tra la possibilità di rivolgersi all’esterno o soddisfare le proprie esigenze ricorrendo al suo interno[1]. In tal senso, l’espressione “in house” identifica un modello di organizzazione per mezzo del quale la pubblica amministrazione reperisce prestazioni a contenuto negoziale all’interno della propria compagine organizzativa, senza ricorrere a terzi[2]. La scelta tra il sistema dell’affidamento all’esterno e l’opposto modello della produzione interna, prim’ancora dei rigidissimi paletti legislativi ora in vigore, è stata normalmente preceduta dalla comparazione delle finalità pubbliche prefissate dall’ente. Si è trattato di un’analisi prognostica degli obiettivi sulla base dei tempi necessari a raggiungerli, delle risorse umane e finanziarie impiegabili e da impiegare per l’ottenimento degli stessi, in base ai principi del c.d. “best value”[3].
Nato nel mondo giuridico anglosassone, il concetto di in house è poi migrato nel diritto europeo. Il primo riferimento ufficiale si annida nel Libro Bianco del 1998 “Gli appalti pubblici nell’Unione Europea”[4].
La definizione e la “perimetrazione” dell’istituto sono state successivamente sviluppate dalla Corte di Giustizia, le cui sentenze hanno rappresentato un biking judical precedent sulla falsariga dei sistemi di common law, un vero e proprio punto di riferimento fondamentale per i giudici nazionali rispetto ad un fenomeno del tutto nuovo. Ben presto, infatti, i giudici comunitari si resero conto di dover procedere ad un’elaborazione più stringente e precisa dei requisiti di ammissibilità per evitare che l’ampio ricorso al modello fosse un modo per eludere la normativa comunitaria sull’evidenza pubblica: era necessario ovviare ad un simile escamotage utilizzato per mascherare l’affidamento a soggetti in realtà estranei all’amministrazione aggiudicatrice sotto le mentite spoglie di amministrazioni in house.
Nello specifico, la Corte di Giustizia ha tentato di porre dei confini ben marcati per evitare un’estesa disattenzione ed erosione degli spazi rimessi dal diritto alla libertà di concorrenza[5]. Si è trattato, chiaramente, di provare a coniugare il fondamentale principio di concorrenza con quello di autorganizzazione (c.d. insourcing) per cui, in questa prima accezione, si può affermare che l’in house providing altro non è che la “legittima declinazione del principio generale dell’autoproduzione”[6].
Pertanto, accanto all’obbligo della gara ad evidenza pubblica, si configurava un possibile regime di deroga per l’affidamento. Si ammetteva, così, la possibilità di ricorrere all’in house a seguito di situazioni eccezionali che non consentissero un efficace ed utile ricorso al mercato[7]. In tal caso, il rapporto instaurato tra amministrazione pubblica e produttore in house non era di tipo contrattuale, escludendosi, pertanto, l’applicabilità della disciplina europea sugli appalti pubblici[8].
L’istituto, rivestendo una posizione di assoluto rilievo nel panorama delle società pubbliche, è stato e continua ad essere al centro di numerosi dibattiti dottrinali e
giurisprudenziali[9]. Non sono mancate le perplessità di autorevole dottrina, che, nel prendere contezza di quanto la funzione legislativa, in sede europea, sia sempre più erosa dalla pervasività della giurisprudenza della Corte di Giustizia, non ha esitato ad affermare che «la perimetrazione mediante regole giurisprudenziali di istituti e nozioni giuridiche, aventi contorni non perfettamente delineati, benché sia certamente utile ed apprezzabile, non sembra potersi sostituire all’opportunità, talvolta alla necessità, di un intervento normativo che fornisca orizzonti di sistema agli istituti e maggiori certezze sul diritto applicabile»[10].
 
2. Dalle costruzioni pretorie alle definizioni normative.
Dopo una lunga elaborazione giurisprudenziale, l’istituto è stato finalmente codificato.
La prima rilevante novità, nella legislazione nazionale, prende vita con  il recepimento della disciplina dettata dalle direttive UE nn. 23, 24 e 25 del 2014[11], rispettivamente sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici nei settori ordinari e sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali[12]. In particolare, il quadro concettuale di riferimento è mutato profondamente con l’approvazione della direttiva 2014/24/UE, la quale ha introdotto in tema di procedure di aggiudicazione – e, più a monte, in tema di affidamento – un setting di regole finalizzate ad assicurare un coordinamento minimo con il duplice obiettivo di garantire l’apertura delle concessioni alla concorrenza e di assicurare un adeguato grado di certezza giuridica[13]. La direttiva è nata per offrire una soluzione alle perplessità sorte intorno all’interpretazione, da parte dei giudici nazionali, dei requisiti individuati dalla Corte di Giustizia, riproponendo, in parte, i precedenti indirizzi giurisprudenziali ed introducendo, per altro verso, regole parzialmente innovative. Nel merito, ponendosi in controtendenza rispetto a quanto fino ad oggi tessuto dalla Corte, le direttive allargano le maglie dell’accessibilità alla produzione in house sia attraverso l’inserimento di alcune significative novità, sia con riferimento agli elementi più consolidati, sia ancora in relazione a profili del tutto innovativi[14]. L’esigenza di disciplinare le condizioni di affidamento viene individuata dal legislatore europeo nell’atto di indirizzo della direttiva 24/2014/UE, contenuto nel considerando numero 31, ossia nella notevole incertezza giuridica circa la misura in cui i contratti, conclusi tra enti nel settore pubblico, debbano essere disciplinati dalle norme relative agli appalti pubblici.
Con il D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, è stato approvato il nuovo Codice dei contratti pubblici, che, oltre a riordinare complessivamente la disciplina vigente in materia di concessioni e contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, costituisce il recepimento delle direttive appena menzionate. Il legislatore ha, per la prima volta, codificato le condizioni in presenza delle quali la pubblica amministrazione è legittimata a ricorrere all’affidamento diretto. In particolare, il nuovo Codice regola il fenomeno, da un lato, con una delle disposizioni in apertura (art. 5) volta a delineare i nuovi contorni dell’istituto e, dall’altro, nel Titolo II della Parte IV, detta un «regime speciale degli affidamenti in house». Le principali novità riguardano la più precisa individuazione dei presupposti del controllo analogo, la possibilità che tale forma di controllo sia integrata anche in caso di società partecipata da soggetti privati e la fissazione di una soglia quantitativa della cd. attività prevalente[15].
Più di recente, il Testo Unico sulle società a partecipazione pubblica ha definito le società in house «società sulle quali un’amministrazione esercita il controllo analogo o più amministrazioni esercitano il controllo analogo congiunto» (art. 2, lett. o). Non si tratta di una semplice legge, ma di un testo unitario che disciplina in modo organico la materia, non meramente compilativo di disposizioni precedenti, ma innovativo, con obiettivi di ampio raggio ed elementi particolarmente penetranti[16], di cui si tratterà nei successivi paragrafi.
 
3. Il controllo analogo pre e post direttive europee.
Il controllo analogo è nato come corollario del principio comunitario di libertà della concorrenza, assumendo, nel corso degli anni, due possibili significati. Infatti, oltre a quello tradizionale di libera competizione tra soggetti operanti in un mercato liberalizzato (c.d. concorrenza nel mercato[17]), si è sviluppato quello di «pari opportunità tra coloro che sono interessati ad accedere ad un mercato sottoposto, per legge, all’esclusiva pubblicistica» (c.d. concorrenza per il mercato)[18].
Occorre subito evidenziare l’evoluzione interpretativa e normativa che il requisito ha subito, a fronte della necessità di ridimensionare il dilagante riferimento all’istituto. La necessità di un capitale interamente pubblico ai fini del controllo analogo veniva per la prima volta affermata  dalla Corte di Giustizia nel 2005[19]. Essa poneva fine alle indecisioni della giurisprudenza italiana[20] circa la configurabilità del controllo analogo in presenza di un socio privato, nella società controllata, anche se minoritario. La figura dei privati si considerava ostativa alla possibilità dell’affidamento diretto in quanto pregiudicante l’obiettivo di una libera concorrenza a causa dell’attribuzione al privato, presente nel capitale della società affidataria, di un ingiusto vantaggio rispetto ai suoi concorrenti. Da qui la conclusione nel senso della necessaria integrale pubblicità del capitale della società controllata: una condizione diventata, così, una costante in tutte le pronunce dei giudici nazionali[21].
Successivamente, veniva precisata la tassativa permanenza del controllo per tutta la durata dell’affidamento diretto. Infatti, per ottenere un’effettiva tutela della concorrenza per il mercato, era indispensabile considerare non solo la situazione esistente alla data dell’affidamento, ma anche quella creatasi successivamente a tale momento[22]. La partecipazione privata effettiva e non meramente potenziale[23] avrebbe, conseguentemente, escluso il configurarsi del requisito in questione. Non era, dunque, sufficiente una mera previsione statutaria di apertura alla partecipazione nel capitale della società, ma si rendeva necessaria una concreta alienazione per escludere il controllo analogo; diversamente, non si sarebbe posto il contrasto con il principio della concorrenza per il mercato[24].
Ed ancora, ai fini dell’in house, la partecipazione pubblica totalitaria rappresentava una condizione fondamentale, ma non ancora esauriente, dovendosi ulteriormente verificare la presenza di strumenti di controllo più incisivi rispetto a quelli previsti dal diritto civile a favore del socio totalitario. Il controllo esercitato doveva essere effettivo, strutturale e funzionale, tale da concretizzarsi in un potere di ingerenza nell’organizzazione del bene o del servizio. In quest’ottica, esso ha assunto un carattere non più meramente numerico-formale (detenzione 100% del capitale azionario), ma contenutistico-sostanziale, coincidente con l’effettiva influenza dell’ente pubblico sul soggetto aggiudicatario.
L’impostazione sinora descritta è stata parzialmente smentita dal legislatore. Il richiamo va, in particolare, all’art. 5 del Codice dei contratti pubblici, che ha introdotto elementi di forte novità rispetto ai consolidati orientamenti giurisprudenziali. Affinché vi sia una relazione in house, il comma 1 prevede specificamente che «l’amministrazione aggiudicatrice eserciti sull’organismo aggiudicatario un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi». Il primo aspetto ritenuto essenziale riguarda la sussistenza, tra amministrazione aggiudicatrice e soggetto destinatario dell’affidamento, di un «rapporto di delegazione organica», in ragione del quale quest’ultimo si configura come parte della complessiva organizzazione della prima. Tale relazione consente di ritenere legittimo l’affidamento diretto in quanto il destinatario si trova nelle condizioni di non poter esprimere una volontà imprenditoriale autonoma, attuando, viceversa, scelte ed indirizzi unilateralmente determinati dall’amministrazione o dalle amministrazioni di cui l’ente è strumentale[25]. Il ricorso all’affidamento in house è, infatti, consentito quando siano contestualmente soddisfatte tutte le seguenti condizioni:
a) l’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore deve esercitare sulla persona giuridica un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi (elemento strutturale);
b) oltre l’80% delle attività della persona giuridica controllata deve essere svolto in favore dell’amministrazione controllante (elemento funzionale);
c) nella persona giuridica controllata non vi dev’essere alcuna partecipazione diretta di capitali privati, ad eccezione di forme di partecipazione che non comportano controllo o potere di veto, purché prescritte dalle disposizioni legislative nazionali, in conformità dei trattati e prive di un’influenza determinante sulla persona giuridica controllata[26].
Tali argomentazioni, già affermate in parte nella famosa sentenza Teckal[27], trovano adesso espressa previsione in una specifica norma di diritto interno.  
Inoltre, l’art. 2 del Testo unico prevede la possibilità di esercitare un’influenza determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni significative dell’ente in house. Nello specifico, le medesime amministrazioni devono esercitare sulla società in house un controllo, cosiddetto “analogo”, al controllo esercitato sui propri uffici e servizi[28]. In particolare, viene espressamente consentito che:
a) gli statuti delle società per azioni contengano clausole in deroga alle disposizioni contenute negli artt. 2380-bis (poteri degli amministratori) e 2409 nonies (consiglio di gestione) del codice civile;
b) gli statuti delle società a responsabilità limitata prevedano l’attribuzione a singoli soci di particolari diritti riguardanti l’amministrazione della società o la distribuzione degli utili, ai sensi dell’art. 2468, comma 3, del codice civile;
c) i requisiti del “controllo analogo” vengano acquisiti anche mediante la conclusione di appositi patti parasociali di durata superiore a cinque anni, in deroga all’art. 2341-bis del codice civile.
In un’ottica sempre del tutto innovativa, si ammette un controllo analogo «indiretto», consentendosi che tale potere sia esercitato dall’amministrazione in via indiretta, ossia tramite un terzo soggetto, a sua volta controllato dall’amministrazione aggiudicatrice[29]. È stata così codificata l’ipotesi, già ampiamente riconosciuta in sede europea, dell’affidamento in house cosiddetto «a cascata», nel quale l’amministrazione A esercita un controllo analogo sull’amministrazione B e questa esercita, a sua volta, un controllo analogo sull’organismo in house C: in questo caso, viene ammesso l’affidamento diretto dell’amministrazione A all’organismo in house C, anche se, formalmente, non sussiste una relazione diretta fra i due soggetti.
Il legislatore nazionale ha, altresì, disciplinato il modello del c.d. controllo analogo “congiunto”, già espressamente accolto dalla giurisprudenza europea[30] e, successivamente, nella direttiva appalti. Il riferimento è  all’in house “frazionato” o “pluripartecipato” in cui il controllo non è più personale ed esclusivo, ma svolto con altri soggetti partecipanti nel capitale del soggetto affidatario.  Ciò ha rappresentato un primo approccio, più permissivo, all’autoproduzione pubblica mediante forme di collaborazione interamministrativa. Nello specifico, il comma 5 dell’art. 5 del decreto definisce le condizioni in presenza delle quali si realizza il controllo congiunto:
a) gli organi decisionali della persona giuridica controllata (beneficiaria dell’affidamento diretto) siano composti da rappresentanti di tutte le amministrazioni;
b) le amministrazioni siano in grado di esercitare congiuntamente un’influenza determinante sugli obiettivi e sulle decisioni strategiche della persona giuridica controllata;
c) quest’ultima non persegua interessi contrari a quelli delle amministrazioni controllanti.
In relazione al primo elemento, la principale novità concerne la facoltà del singolo partecipante di rappresentare anche più amministrazioni o enti. Pertanto, nelle società partecipate da un numero elevato di soci pubblici, sarà sufficiente che ciascun amministratore sia espressione di più soci.
Quanto alla condizione di cui alla lettera b), confermando la costruzione pretoria, è necessario verificare se l’esercizio dell’influenza determinante sia congiunto e non appartenga, invece, all’autorità che detiene la partecipazione di maggioranza.  
E’ stato, poi, evidenziato come il modello organizzativo dell’in house frazionato non possa ricondursi pienamente al modello dell’in house providing, configurando piuttosto un’ipotesi di cooperazione verticale fra amministrazioni, a cui ricollegare la possibilità (non l’obbligo) di non applicare la disciplina dell’evidenza pubblica[31].
Tale in house frazionato differisce da quello “orizzontale”, ulteriore novità emersa con la nuova disciplina. Mentre in quest’ultima ipotesi più enti controllati costituiscono mere articolazioni interne di un’amministrazione controllante comune, nel caso dell’in house frazionato più soggetti pubblici convergono nel controllare congiuntamente un unico ente affidatario.
La disposizione codicistica ha suscitato perplessità. Nello specifico, il modello orizzontale viene in rilievo nell’ipotesi in cui l’amministrazione aggiudicatrice eserciti un controllo analogo su due diversi operatori economici che svolgono entrambi la parte più importante della loro attività in favore dell’istituzione comune, dei quali uno affida all’altro un appalto o una concessione. Nonostante i due soggetti controllati non siano in relazione diretta tra loro, essendo entrambi in relazione in house solo con l’amministrazione controllante, la norma prevede la possibilità dell’affidamento diretto di un appalto o di una concessione a favore l’uno dell’altro. La condizione richiesta è che il soggetto affidatario non sia partecipato da soggetti privati, ad eccezione del caso in cui la partecipazione privata nell’organismo controllato sia prescritta da un norma di legge nazionale, non sia in contrasto con gli obiettivi comuni fissati nei trattati ed il privato non eserciti un’influenza dominante. Diversamente dal modello verticale,  in cui l’affidamento riguarda solo due parti, in quello orizzontale i due operatori sono collocati in posizione equiordinata di soggezione alla terza entità pubblica. In particolare, l’in house verticale si caratterizza per il fatto che l’affidamento diretto non interviene nella direzione ordinaria, dal soggetto controllante a quello controllato, ma in direzione speculare, da parte dell’organismo controllato in favore dell’autorità controllante.
È evidente come l’in house possa operare in senso “bidirezionale”, consentendo al soggetto controllato di disporre l’affidamento senza gara di un appalto o servizio in favore del proprio ente controllante. Tale possibilità troverebbe giustificazione nel fatto che, in virtù del rapporto di immedesimazione organica esistente tra le due entità soggettive, anche questa forma di affidamento è assimilabile ad una modalità endorganizzativa di espletamento del servizio, come tale inidonea a pregiudicare l’assetto concorrenziale del mercato. Comparando le due forme, si è sottolineato in chiave critica come nel modello orizzontale il legame sussistente trai due enti contraenti, in quanto mediato da un terzo soggetto controllante, risulti più debole rispetto a quello esistente nel caso di affidamento verticale; appare, dunque, fondamentale verificare con rigore che entrambi i soggetti siano effettivamente riconducibili ad una mera articolazione interna di una stessa amministrazione e che la conclusione del contratto sia il risultato della convergenza di autonome volontà espresse da distinti centri di interesse, manifestazione di un unico intento negoziale[32].
 
4. La partecipazione privata.
La novità di maggiore rilievo è rappresentata dalla possibile partecipazione dei soci privati alla compagine in house. Superando il precedente e consolidato indirizzo pretorio, teso a considerare la presenza dei privati nella società fonte di ingiusto vantaggio concorrenziale per costoro[33] e coerentemente con quanto previsto dalla direttiva 2014/24/UE[34] e dal Codice dei contratti pubblici, il Testo Unico delle società a partecipazione pubblica considera ammissibile tale partecipazione privata[35]. 
Una simile previsione genera dubbi interpretativi circa la natura giuridica, privatistica o pubblicistica, della compagine in house. In particolare, la contaminazione privatistica, sfatando la necessaria partecipazione pubblica totalitaria, innalza pericolosamente il rischio che il fenomeno degli affidamenti in questione degeneri in una «giungla delle società in house[36]». Sebbene l’apertura della compagine sociale rappresenti una delle disposizioni più innovative tra quelle recepite dal legislatore nazionale dalle direttive europee, al fine di non pregiudicare la legittimità degli affidamenti i soci privati potranno ricoprire solo il ruolo di meri soci finanziatori, senza aver alcuna influenza nelle scelte gestionali e strategiche.
In sede di primo commento alla direttiva, ci si è chiesti se la terminologia comunitaria, normalmente indifferente alle ripartizioni dei poteri a livello nazionale, possa aver impiegato la locuzione “disposizioni legislative nazionali” in senso ampio, comprendendo anche la legislazione regionale e le fonti secondarie[37].
Una simile ricostruzione ermeneutica confligge, in primo luogo, con la posizione assolutamente restrittiva assunta dalla giurisprudenza europea sull’in house[38], ragion per cui dovrebbe essere preferita la soluzione che tende ad ancorarsi ad un’interpretazione letterale della norma che consente solo al legislatore nazionale di prescrivere l’ingresso dei soci privati.
In secondo luogo, sarebbero da escludere margini per le fonti regionali e secondarie, in quanto nel nostro ordinamento la disciplina sull’in house appartiene alla potestà esclusiva del legislatore nazionale, trattandosi di una materia attinente alla concorrenza[39].
Inoltre, la direttiva non lascia addirittura ampio spazio al legislatore nazionale, ma prevede un accesso ai privati conforme anche ai trattati e, più in generale, al principio di concorrenza. In sostanza, poiché l’inserimento dei privati consente ai medesimi di conseguire un vantaggio, evitando le procedure di evidenza pubblica, la prescrizione nazionale diretta a consentire la presenza degli stessi deve essere sempre sottoposta ad uno stretto test di ragionevolezza[40].
Le nuove direttive sono state oggetto di valutazione da parte della giurisprudenza amministrativa, chiamata ad esaminarne gli effetti sugli affidamenti precedenti al recepimento delle stesse da parte del legislatore nazionale. Il Consiglio di Stato ha affrontato per la prima volta la questione, legittimando un affidamento diretto nei confronti di una società caratterizzata da una, seppur minima, partecipazione privata, affermando la diretta applicabilità della nuova normativa europea[41].
Il concetto è stato, poi, ripreso e sviluppato nell’art. 16 del Testo unico, di seguito analizzato, il quale ammette la compatibilità fra in house e presenza nell’azionariato di soci privati, se prescritta da norme di legge e declinata in forme che non comportino controllo o potere di veto né l’esercizio di un’influenza determinante sulla controllata[42].
 
5. L’attività prevalente.
Lo svolgimento dell’attività a prevalente servizio dell’amministrazione controllante costituisce ulteriore elemento richiesto ai fini della legittimità dell’affidamento in house.
La sentenza Parking Brixen[43] aveva stabilito che la legittimità di un affidamento diretto, senza gara, fosse subordinata, oltre ad una partecipazione pubblica totalitaria, al fatto che l’organismo controllato esercitasse la parte più importante della propria attività nei confronti dell’ente controllante. Diversamente, non solo si sarebbe interrotta la relazione organica fra l’ente e l’amministrazione di riferimento, ma il tutto sarebbe sfociato anche in un’ingiustificata alterazione delle regole della concorrenza, a causa di una situazione di privilegio del prestatore. Successivamente, la giurisprudenza europea ha precisato che l’attività prevalente dell’ente affidatario dev’essere rivolta principalmente all’ente o agli enti che la controllano, mentre ogni altra attività può avere solo carattere marginale. La valutazione della “prevalenza”, secondo parte della giurisprudenza, non dovrebbe essere svolta in termini meramente quantitativi (quali, appunto, fatturato e risorse economiche), ma considerando anche gli aspetti qualitativi, nonché la prospettiva economica in cui l’attività accessoria eventualmente si ponga[44].
La novella dell’art. 16 del Testo Unico ha il pregio di esaminare i parametri alla stregua dei quali effettuare tale valutazione, all’evidente fine di evitare che l’affidamento diretto possa produrre distorsioni della concorrenza. Fino al recente intervento normativo, non erano state individuate delle percentuali astratte precise, proponendosi un’interpretazione del requisito in termini di quasi esclusività dell’attività svolta a favore dell’ente pubblico. Si è, così, sottolineata la necessità di un approccio sostanziale volto ad una valutazione, in concreto, di un dato oggettivo, individuato nel fatturato realizzato in base alle decisioni di affidamento dell’ente controllante. Così, in luogo della precedente prevalente esclusività, emerge la facoltà degli enti affidatari in house di svolgere altre attività per una quota sino al 20% dell’attività totale[45].
Il legislatore del 2016, ponendosi in linea di discontinuità rispetto alla consolidata giurisprudenza, introduce una soglia percentuale certa, nella misura dell’80%, al di sotto della quale l’attività svolta dalla società controllata, nell’interesse dell’ente affidante, non può più dirsi “prevalente”. La prospettiva di una sia pur limitata apertura della società in house al mercato e la conseguente possibilità di destinare parte della sua attività a soggetti diversi rispetto all’ente pubblico affidante sembra presupporre una sua attitudine ad essere gestita secondo la logica efficientistica, tipica di qualsiasi attività imprenditoriale volta al perseguimento di un fine di lucro[46].
È oggetto di stima il fatturato totale medio o un’idonea misura alternativa basata sull’attività, quali i costi sostenuti dalla persona giuridica o amministrazione aggiudicatrice in questione nei capi dei servizi, delle forniture e dei lavori per tre anni precedenti l’aggiudicazione. La norma prevede, altresì, una modalità residuale di computo sufficiente a dimostrare, in base a proiezioni, che la misura dell’attività risulti credibile nei casi in cui non sia possibile determinare il fatturato degli ultimi tre anni o la misura alternativa basata sull’attività.
 
6. Il partenariato pubblico-privato: cooperazione orizzontale.
La disciplina nazionale in materia appare sempre più orientata verso un modello organizzativo imperniato sulla cooperazione tra enti locali per il raggiungimento di obiettivi di interesse pubblico. In tale contesto si colloca il modello del c.d. partenariato pubblico-privato, disciplinato dall’art. 5, comma 6, del Codice dei contratti pubblici. In particolare, il legislatore sottrae dalla sfera di applicazione del presente codice un accordo concluso tra due o più amministrazioni aggiudicatrici che si concretizzi in una cooperazione retta esclusivamente da considerazioni inerenti all’interesse pubblico.
Chiamata a pronunciarsi sulla legittimità di un accordo tra una pluralità di comuni in merito al trattamento dei rifiuti nel termovalorizzatore di uno di essi, la Corte di Giustizia, considerando ormai legittima  una cooperazione amministrativa che si traduca “nella creazione di un organismo di diritto pubblico che i vari enti avrebbero incaricato per lo svolgimento di un interesse generale di smaltimento dei rifiuti” (c.d. in house pluripartecipato), ritiene che medesime considerazioni dovrebbero valere anche per una cooperazione avente ad oggetto la conclusione di un contratto[47].
In un quadro così delineato, il contratto è visto quale strumento idoneo a dare vita ad una relazione di tipo collaborativo, finalizzata, nel caso specifico, a garantire l’adempimento di una funzione di servizio pubblico comune. Così interpretato, l’accordo contenuto nel contratto è espressione della libera scelta di ogni pubblica amministrazione circa le modalità di adempimento ai propri compiti istituzionali, che si pone in un momento antecedente rispetto all’apertura del mercato e, per tale ragione, non impone il ricorso alle regole poste a tutela della concorrenza. Al fine di evitare l’elusione della normativa in tema di appalti, l’attività oggetto di cooperazione rimane soggetta alla disciplina dell’evidenza pubblica qualora il contratto abbia titolo oneroso e sia stipulato per iscritto tra un operatore economico e un’amministrazione aggiudicatrice. Al contrario, i contratti di partenariato non ricadono nell’ambito di applicazione delle regole “per” il mercato, in quanto considerati alla stregua di strumenti organizzativi.
Si può notare come la vera differenza risieda nella ragione pratica dell’affare. Nel contratto di partenariato, infatti, la causa in concreto è rappresentata dalla finalità collaborativa, mentre in quello d’appalto lo scopo risiede nella sinallagmaticità e comporta l’adempimento di una o più obbligazioni per entrambe le parti.  
 
7. Le regole di pubblicità e trasparenza.
L’art. 16 del Testo unico conclude, al comma 7, sancendo l’obbligo, per le società in house, di effettuare i propri acquisti di lavori, beni e servizi, secondo la disciplina prevista dal Codice dei contratti pubblici. In particolare, il relativo art. 192, nell’introdurre il Titolo II della Parte IV “Partenariato pubblico e privato e contraente generale”, disciplina specificamente il “regime speciale degli affidamenti in house”.
Si tratta di una novità ulteriore nel sistema delineato dal nuovo codice, che,  ponendosi in funzione di regolamentazione e di controllo sull’effettiva sussistenza dei requisiti legittimanti l’affidamento in house, introduce il c.d. registro in house. Nel dettaglio, la citata disposizione si occupa delle regole di trasparenza e pubblicità applicabili a tale affidamento. Ancora una volta, la ratio consiste nell’evitare che l’in house diventi una forma di elusione legale della concorrenza mediante scelte non dettate da reali criteri di economicità e di tutela dell’interesse pubblico. Le esigenze di trasparenza sono soddisfatte attraverso l’iscrizione, in uno speciale elenco presso l’ANAC, delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie società in house. L’iscrizione, su domanda dell’amministrazione conferente, non costituisce un atto di iniziativa procedimentale diretto ad assegnare all’amministrazione aggiudicatrice o all’ente aggiudicatore un “titolo” abilitativo necessario per procedere ad affidamenti diretti. Essa ha, piuttosto, una duplice rilevanza. Da un lato, secondo uno schema concettuale che estende al potere amministrativo sottoposto a controllo pubblicistico il paradigma della segnalazione certificata delle attività private di cui all’art. 19 della legge 7 agosto 1990, n. 241, essa consente di procedere da sé all’affidamento senza gara, rendendo operativa in termini di attualità concreta, senza bisogno dell’intermediazione di un’attività provvedimentale preventiva, la legittimazione astratta riconosciuta dal legislatore. Dall’altro lato, detta domanda innesca una fase di controllo dell’ANAC, tesa a verificare la sussistenza dei presupposti soggettivi ai quali la normativa – comunitaria e nazionale – subordina la sottrazione alle regole della competizione e del mercato[48]. Inoltre, tali esigenze di trasparenza sono rafforzate attraverso l’obbligo di pubblicazione sul profilo del committente di tutti gli atti connessi all’affidamento, nel caso in cui gli stessi non siano secretati. 
Va poi segnalato che l’art. 192, comma 1, secondo periodo, attribuisce all’ANAC il potere di fissare le “modalità” e i “criteri” di iscrizione, senza investirla del compito di dettare regole innovative sui requisiti sostanziali dell’istituto. Il controllo avente esito positivo si esaurisce nel mero “riscontro” della sussistenza dei requisiti di legge, con conseguente iscrizione che consolida una legittimazione già assicurata, nei termini descritti, dalla presentazione della domanda. Viceversa, la verifica dell’ANAC si traduce in un provvedimento solo se si conclude con un esito negativo (diniego di iscrizione o cancellazione dallo stesso elenco). Tale determinazione implica il venir meno, per il futuro, del presupposto legittimante, ma non anche l’automatica caducazione degli affidamenti in essere e dei contratti già stipulati.
 
8. L’obbligo di motivazione.
A norma del comma 2 del medesimo art. 192, le stazioni appaltanti devono, preventivamente, effettuare una valutazione sulla congruità economica dell’offerta, dell’oggetto e del valore della prestazione. La decisione dell’ente di avvalersi dell’affidamento in house dev’essere adeguatamente motivata, indicando le ragioni del mancato ricorso al mercato, la convenienza economica ed i benefici della gestione. La legittimità della scelta è subordinata alla redazione di un’apposita relazione, finalizzata a rendere trasparenti e conoscibili agli interessati tanto la sussistenza dei requisiti previsti dall’ordinamento europeo per la forma dell’affidamento prescelta, quanto il processo di individuazione del modello più efficiente ed economico, alla luce di una valutazione comparativa di tutti gli interessi coinvolti.
Va precisato che, secondo recente giurisprudenza[49], la scelta della pubblica amministrazione di ricorrere all’in house e di non esternalizzare, è ampiamente discrezionale e, quindi, sindacabile dal giudice amministrativo solo nei casi di manifesta illogicità, irragionevolezza, irrazionalità, arbitrarietà e palese travisamento dei fatti. Nella disposizione, è stata  rinvenuta la volontà del legislatore di introdurre un onere motivazionale rafforzato che consenta un penetrante controllo della scelta effettuata dall’amministrazione, anzitutto sul piano dell’efficienza amministrativa e del razionale impiego delle risorse pubbliche[50].
 
9. L’ultima (per ora) puntata: le novità del correttivo al Testo unico sulle partecipate.
Dopo quasi un anno dalla sua entrata in vigore, il Consiglio dei Ministri ha approvato in via definitiva il decreto “correttivo” al Testo unico del 2016. L’intervento introduce numerose variazioni alla disciplina delle società a partecipazione pubblica ed in particolare delle società in house.
Nel dettaglio, la prima modifica apportata dal D.Lgs. 16 giugno 2017, n. 100 riguarda l’art. 2, comma 1, lett. o) del suddetto T.U. ed incide sulla definizione di società in house, corretta nei seguenti termini: «le società sulle quali un’amministrazione esercita il controllo analogo o più amministrazioni esercitano il controllo analogo congiunto, nelle quali la partecipazione di capitali privati avviene nelle forme di cui all’art. 16 comma 1, e che soddisfano il requisito dell’attività prevalente di cui all’art. 16 comma 3». Emerge come la definizione sia stata ampliata attraverso l’inclusione delle società consortili. Il termine «società» si riferisce, infatti, anche agli organismi di cui ai Titoli V e VI del Capo I del Libro V del codice civile, aventi ad oggetto lo svolgimento di attività consortili di cui all’art. 2615 ter dello stesso codice.
Viene allargato il raggio delle attività consentite alle predette società, che ora potranno avere ad oggetto, secondo il nuovo inciso inserito dal correttivo all’art. 4, comma 1, lett. d), «l’autoproduzione di beni o servizi strumentali all’ente o agli enti partecipanti o allo svolgimento delle loro funzioni, nel rispetto delle condizioni stabilite dalle direttive europee in materia di contratti pubblici e della relativa disciplina nazionale di recepimento». Tale prospettiva rende la previsione normativa più coerente con l’attività realmente svolta da tantissime società strumentali.   
Importante novità concerne poi l’estensione del potere di derogare alle disposizioni dell’intero art. 4, già previsto in capo al Presidente del Consiglio, anche al presidente della regione e delle Province autonome di Trento e Bolzano. Nello specifico, nel caso di partecipazioni regionali o delle Province autonome, il presidente della regione o delle suddette Province potranno determinare l’esclusione, totale o parziale, di singole società dall’ambito di applicazione della disciplina di cui all’art. 4, con provvedimento motivato, adottato in ragione di precise finalità pubbliche nel rispetto dei principi di trasparenza e pubblicità. Il suddetto provvedimento di esclusione dovrà essere trasmesso alla competente sezione regionale di controllo della Corte dei conti ed alla struttura di monitoraggio del Ministero dell’Economia e delle Finanze.
Non viene modificato, invece, l’assetto dell’art. 12 del Testo unico, che attribuisce al giudice ordinario la giurisdizione sulle azioni civili di responsabilità previste dalla disciplina ordinaria delle società di capitali ed alla Corte dei conti la giurisdizione sui danni erariali. In tal senso, non vengono chiariti i dubbi sollevati dalla dottrina circa l’esclusività della giurisdizione contabile sul danno erariale causato dagli amministratori e dipendenti delle società in house. A tal proposito, il Consiglio di Stato ha evidenziato come il riferimento alla Corte dei conti «potrebbe infatti […] indurre a ritenere che vi possa essere una concorrenza di giurisdizioni anche in relazione alla medesima condotta. Tale dubbio potrebbe essere fugato introducendo, ad esempio, la parola “esclusiva” dopo la parola “giurisdizione”, riferita alla Corte dei conti»[51].
Il decreto correttivo inserisce, inoltre, il comma 3 bis all’art. 16 del Testo unico, prevedendo che la produzione ulteriore rispetto al limite di fatturato sia consentita solo ove permetta di conseguire economie di scala o altri recuperi di efficienza sul complesso dell’attività principale della società[52].
 
10. Considerazioni finali (inevitabilmente problematiche).
Le novità introdotte sembrano sempre più orientate alla definizione di modelli contrattuali alternativi all’evidenza pubblica, che lascino alla pubblica amministrazione margini di scelta nella gestione organizzativa, seppur con l’imposizione di rigidi e penetranti controlli in ordine ai requisiti ed alle modalità prescritti.
Nel dibattito dottrinale e giurisprudenziale, si è molto discusso sulla natura giuridica dell’in house. Alcuni hanno, spesso, qualificato l’istituto come una forma di ampliamento dell’organizzazione pubblica[53], una vera e propria formula organizzativa attraverso la quale le amministrazioni interiorizzano l’approvvigionamento e l’erogazione di servizi[54]. Altri, invece, hanno sostenuto che l’in house rappresenterebbe un modello organizzativo da ricomprendere tra le strutture amministrative, in quanto avrebbe una valenza «trasversale» tale da superare l’ambito dei servizi pubblici[55]. A queste impostazioni si devono le espressioni che qualificano l’in house providing come longa manus dell’amministrazione[56] e «delegazione interorganica»[57]. In chiave critica, «lo strumento dell’in house providing è stato ritenuto in parte inutile (per perseguire gli scopi a cui esso teoricamente mira) ed in parte dannoso. Ed è dannoso perché si presta troppo facilmente a fini elusivi delle norme europee poste a garanzia della libera circolazione degli operatori all’interno del mercato unico e della concorrenza fra gli stessi, senza peraltro riuscire ad assicurare un adeguato soddisfacimento delle esigenze connesse all’espletamento dei servizi di interesse generale»[58].
Sul versante giurisprudenziale, alcune pronunce lo considerano come una delle normali forme di gestione dei servizi pubblici locali. La scelta di un ente di avvalersi di tale strumento, ampiamente discrezionale, dev’essere adeguatamente motivata circa le ragioni di fatto e di convenienza che la giustificano e, come tale, sfugge al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salvo manifesta illogicità, irragionevolezza, irrazionalità e macroscopico travisamento di fatti[59]. Altre decisioni affermano che l’in house, prima che un modello di organizzazione dell’amministrazione, costituisce un’eccezione alle regole generali del diritto comunitario, le quali richiedono che l’affidamento degli appalti pubblici avvenga mediante gara[60]. In particolare, gli affidamenti in house, sia semplici che pluripartecipati, nonché i contratti di partenariato pubblico-privato, rappresenterebbero un vero e proprio limite esterno al mercato, un’alternativa contrattuale alle regole dell’evidenza pubblica, rappresentando per definizione «ciò che mercato non è»[61]. La giurisprudenza ha previsto che tale affidamento diretto sia consentito tutte le volte in cui si possa affermare che l’organismo affidatario, ancorché dotato di autonoma personalità giuridica, presenti connotazioni tali da giustificare la sua equiparazione ad un «ufficio interno» dell’amministrazione affidante, poiché in questo caso non vi sarebbe un rapporto di alterità sostanziale, ma solo formale. Nella sostanza, non si tratterebbe di un effettivo ricorso al mercato (outsourcing), ma di una forma di autoproduzione (in house providing)[62].
Nell’indagine sulla natura dell’istituto, l’art. 5 del Codice dei contratti pubblici, recependo le direttive europee, ha qualificato l’in house come un’ipotesi di esclusione della disciplina dell’evidenza pubblica, in ragione della mancanza dell’elemento contrattuale.  Pertanto, in linea con l’impostazione europea, si è ritenuto che esso costituisce un’eccezione alle regole generali dell’affidamento secondo i principi della evidenza pubblica a tutela della concorrenza. Tali disposizioni derogatorie, in quanto eccezionali rispetto ai principi che informano la materia, sono di stretta interpretazione. Ne deriva la necessità di una valutazione rigorosa e puntuale circa la ricorrenza dei presupposti che giustificano la sottrazione dell’affidamento alla regola del confronto competitivo[63].
Il modello societario fin qui delineato pone il problema della normativa applicabile in concreto, privatistica o pubblicistica, di cui si è molto discusso. Secondo un consolidato orientamento giurisprudenzale, la società in house avrebbe della società solo la forma esteriore, costituendo, in realtà, un’articolazione in senso sostanziale della pubblica amministrazione da cui promana e non un soggetto giuridico ad essa esterno e da essa autonomo[64]. Recentemente, si è ricordato come sulla natura giuridica dell’in house sussistano essenzialmente due orientamenti, l’uno che, qualificandolo come mera articolazione interna della pubblica amministrazione, lo assoggetta al regime delle pubbliche amministrazioni e l’altro che, considerandolo come persona giuridica di diritto privato, ne afferma la riconducibilità al regime privatistico[65]. L’ultima presa di posizione del legislatore rispetto al riconoscimento di una natura privata ed imprenditoriale delle società a partecipazione pubblica è espressa dalla previsione che le assoggetta a fallimento ed alle altre procedure concorsuali (art. 14, comma 1, T.U.)[66]. Si evidenzia  come, nella disciplina della crisi di impresa, l’interesse pubblico conviva con altri interessi parimenti rilevanti, tra cui quello dei soci privati, e come la soggezione a fallimento presupponga la natura di soggetto privato, nonché di imprenditore commerciale. In tal modo, il legislatore persegue l’obiettivo di incentivare le pubbliche amministrazioni a far uso corretto dei propri poteri sulla società controllata, scoraggiando, invece, gli atti di mala gestio, idonei a precipitare in una situazione di insolvenza e, quindi, di fallimento in quanto non conformi al modello tipico dell’operatore di mercato.
Ad ogni modo, a prescindere dalla natura giuridica che si intende conferire all’in house, quale eccezione al diritto comunitario degli appalti e delle concessioni ovvero quale modello ordinario di gestione, emerge con chiarezza come l’istituto sia espressione del principio generale di “auto-organizzazione amministrativa” riconosciuto tanto dal diritto comunitario quanto da quello nazionale, il quale trova, a sua volta, corrispondenza nel più generale principio di autonomia istituzionale. È pacifico, infatti, che la pubblica amministrazione goda di uno spazio decisionale in relazione al modus operandi con cui perseguire i propri scopi istituzionali, posto che la stessa può ricorrere all’esternalizzazione o all’auto-produzione. Tuttavia, di fronte ad un uso distorto di tale strumento, è scattata una reazione di rigetto che, paradossalmente, ha trovato il principale protagonista proprio in quello stesso giudice comunitario alla cui elaborazione si deve la creazione pretoria dell’istituto. Si è passati, così, da una posizione di totale apertura ad una di sostanziale chiusura, con una serie di decisioni in cui spesso la ricostruzione giuridica ha ceduto il passo a considerazioni di opportunità politica. Per tali ragioni, l’obiettivo della Corte di Giustizia è stato quello di fare chiarezza sul rapporto che si pone all’interno del mercato comune tra il principio di tutela della concorrenza e la capacità della pubblica amministrazione di auto-organizzarsi per meglio rispondere alle esigenze di pubblico interesse di cui è portatrice. In un quadro così delineato, la scelta dev’essere finalizzata a conseguire obiettivi di efficienza (maggiori qualità e quantità dei servizi) ed economicità (minori costi) e non può certo costituire uno strumento per eludere le regole di una sana gestione.

 

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