1. Premessa
La sentenza annotata affronta una importante problematica relativa alla tematica della dichiarazione e del possesso dei requisiti di capacità tecnica da parte dei professionisti che partecipano ad un appalto di servizi di progettazione. La questione, in particolare, attiene a quelle ipotesi nelle quali si formi un raggruppamento temporaneo[1] tra detti professionisti, al fine di partecipare ad un appalto avente ad oggetto servizi di progettazione.
Il Consiglio di Stato, sul tema in esame, giunge ad alcune conclusioni la cui bontà deve essere verificata sotto un rigoroso profilo di diritto.
In primo luogo, il giudice amministrativo afferma che, in mancanza di espressa previsione della lex specialis, non sussisterebbe l’obbligo di dichiarare il possesso di requisiti tecnici di qualificazione. Questa premessa si sviluppa anche nella ancora più forte affermazione per cui, nel silenzio della lex specialis, non vi sarebbe neanche l’obbligo del possesso di alcun requisito, cosicché un professionista potrebbe partecipare ad un raggruppamento temporaneo di imprese, realizzare parte del servizio, pur non avendo alcuna specifica qualificazione.
Tale corollario deve, però, essere posto in relazione a due preliminari osservazioni sviluppate dal giudice amministrativo di appello.
La prima è quella per cui egli ritiene di poter qualificare gli specifici servizi di progettazione esaminati come prestazioni dal contenuto accessorio e, dunque, solo per questa speciale categoria di attività tecniche varrebbe la regola appena indicata.
La seconda considerazione, invece, si basa sul fatto che, nel caso di specie analizzato, uno dei professionisti coinvolti avrebbe, comunque, provato l’effettivo possesso dei requisiti tecnici pur non avendo reso alcuna dichiarazione al riguardo in sede di gara; da ciò discende che la prova dedotta sarebbe stata raggiunta solo in appello posto che il concorrente, già escluso in primo grado, è stato reintegrato dal giudice del Consiglio di Stato.
E’ di palmare evidenza che le due preliminari osservazioni di cui sopra sono foriere di grandi perplessità.
Ed invero, pur con riserva di approfondire la questione nel prosieguo del presente contributo, basti pensare alla contraddizione in termini circa il fatto che le prestazioni accessorie (ammesse che siano tali)[2], secondo il principio tracciato nella pronuncia in esame, non sarebbero soggette alla preventiva verifica del corrispondente possesso dei requisiti di qualificazione quando pure la quota di partecipazione all’appalto sia di grande rilevanza (ad esempio il 30%).
Allo stesso modo forti perplessità pone anche il secondo corollario in quanto per evidenti ragioni logiche l’obbligo del possesso dei requisiti o sussiste o non sussiste. È contraddittorio affermare che non è richiesto il possesso dei requisiti per le prestazioni accessorie per poi concludere che tali requisiti – nel caso concreto non allegati in sede di gara – sono, comunque, presenti, laddove se ne dimostri l’esistenza nel corso del giudizio.
Da ultimo, la sentenza in commento sostiene che nel caso in cui uno dei componenti del raggruppamento temporaneo di imprese sia un giovane professionista, ai sensi dell’art. 253, comma 5, del decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207, “Regolamento di esecuzione ed attuazione del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, recante «Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE»”[3], non sussisterebbe l’obbligo di possesso di alcun requisito tecnico senza graduare in alcun modo tra partecipazione diretta al raggruppamento quale mandante con una rilevante quota di partecipazione e la differente ipotesi di una diversa modalità di inserimento nel gruppo di lavoro al servizio del raggruppamento temporaneo di imprese offerente.
Si tratta, com’è agevole comprendere, di questioni di assoluta rilevanza che la sentenza in esame ha affrontato con delle argomentazioni che destano, almeno a prima vista, qualche dubbio.
Nei successivi paragrafi si analizzeranno tutti i differenti aspetti sopra anticipati alla luce della normativa e della giurisprudenza amministrativa più recente.

2. Gli appalti di servizi di progettazione e i requisiti di capacità tecnica con particolare riferimento ai raggruppamenti temporanei di imprese
Le questioni sollevate dalla sentenza del Consiglio di Stato in esame, attengono ad un ambito ben definito. Si fa riferimento agli appalti di servizi di progettazione, i quali, come noto, hanno parzialmente una disciplina distinta dalle altre tipologie di appalto, sia di lavori pubblici sia degli altri appalti di servizi.
Tali norme trovano collocazione nel Capo IV del codice dei contratti pubblici (D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163), dedicato ai servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria, che dedica la sezione I alla “Progettazione interna ed esterna – livelli della progettazione” a partire dall’art. 90. Anche il regolamento di attuazione dedica ampio spazio alla tematica in esame, all’interno della parte III, ed in specie a partire dal titolo II, che si occupa dell’affidamento di questi particolari servizi.
Rispetto al complesso di disposizioni normative appena segnalate, deve essere, dunque, verificato quale sia la specifica trattazione dedicata ai requisiti di capacità tecnica degli operatori economici, nel caso in cui gli stessi partecipino nella forma del raggruppamento temporaneo di imprese.
La prima norma che viene in rilievo è l’art. 90 del codice dei contratti pubblici, il quale, al comma 1, espressamente fa riferimento anche ai raggruppamenti temporanei di imprese, prevedendo che le “prestazioni relative alla progettazione preliminare, definitiva ed esecutiva di lavori, nonché alla direzione dei lavori e agli incarichi di supporto tecnico-amministrativo alle attività del responsabile del procedimento e del dirigente competente alla formazione del programma triennale dei lavori pubblici” possono essere espletate, come specifica la lettera g) ,anche da raggruppamenti temporanei costituiti da quei soggetti precedentemente indicati nelle lettere d), e), f), f-bis) e h) del medesimo comma[4]. La stessa lettera g) fa subito una precisazione molto importante, in quanto stabilisce che “si applicano le disposizioni di cui all’articolo 37 in quanto compatibili”, sulla quale deve concentrarsi l’attenzione dell’interprete.
In altre parole trova applicazione la disciplina generale in tema di raggruppamenti temporanei di imprese che, infatti, è regolato dal citato art. 37 del codice dei contratti pubblici, ma con un limite. La norma, infatti, dispone di verificare la compatibilità in concreto, per cui le regole dell’art. 37 valgono salvo che non vi sia una specifica disciplina difforme per questa particolare tipologia di appalto che si sta esaminando[5].
L’art. 37 del codice dei contratti pubblici stabilisce al comma 4 che “Nel caso di forniture o servizi nell’offerta devono essere specificate le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati”.
Al riguardo occorre ricordare che al momento dell’insorgere della controversia che ha dato luogo alla controversia di cui alla pronuncia in esame era vigente il comma 13, successivamente abrogato dall’art. 12, comma 8, della legge 3 maggio 2014, n. 80, in sede di conversione in legge del decreto-legge 28 marzo 2014, n. 47[6]. Tale disposizione stabiliva che “Nel caso di lavori, i concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento”. Pur in presenza di una chiara formulazione letterale, che limita il suo ambito ai soli casi degli appalti di lavori, la giurisprudenza si era chiesta se la stessa norma introducesse un principio generale applicabile anche agli appalti di servizi e di forniture. La risposta in dottrina e giurisprudenza è sempre stata prevalentemente negativa, in quanto si trattava di una disposizione dal contenuto eccezionale, la cui applicazione non può essere analogicamente estesa anche alle diverse ipotesi dell’appalto di servizi e di forniture[7]; e ciò in particolare anche in base alla precisazione effettuata con il D.L. 6 luglio 2012, n. 95, convertito con la legge 7 agosto 2012, n. 135, che ha fatto un univoco riferimento ai lavori pubblici.
In presenza della predetta conclusione, che appare certamente condivisibile, bisogna approfondire ulteriormente il ragionamento sviluppato in merito dal Consiglio di Stato che sembrerebbe debordare, però, verso conclusioni estreme. Ed invero, nella sentenza in commento da un lato si afferma che “solo la legge di gara può selezionare i requisiti di capacità tecnica richiesti di volta in volta”, mentre dall’altro si concluderebbe, che gli operatori economici non avrebbero l’obbligo di dichiarare i requisiti di capacità tecnici e non avrebbero neanche l’obbligo di possedere tali requisiti.
La regola così congegnata, già di per sé discutibile, viene temperata dal presupposto che, ad avviso del Collegio giudicante, avrebbe limitato vigore per i soli servizi accessori; un aspetto, quest’ultimo, veramente singolare sul quale si ritornerà meglio in seguito.
Occorre, infatti, rispetto ai principi di diritto espressi nel caso in esame effettuare una distinzione tra due aspetti rilevanti.
In primo luogo si parte dal logico e condivisibile presupposto secondo cui negli appalti di servizi (ed, in specie, di progettazione) non può essere imposta un’assoluta corrispondenza tra la parte del servizio che si realizza e il relativo possesso dei requisiti di capacità tecnica; ma questo non vuol dire necessariamente che il ragionamento possa essere condotto fino alla conclusione estrema in forza della quale taluni dei componenti del raggruppamento possano essere ammessi ove siano del tutto privi di requisiti di capacità tecnica.
La questione ha rilievo anche in termini generali oltre che con riferimento al caso specifico dei servizi di progettazione. La trattazione del primo tipo ha un senso, in quanto la specifica norma relativa ai lavori pubblici è stata di recente abrogata[8] con la conseguenza che il discorso in esame può attualmente essere esteso anche a tale tipologia di appalti pubblici.
Allora la prima domanda che bisogna porsi è se, pur non esistendo una regola che impone l’assoluta corrispondenza tra parti del servizio che sono realizzate dal componente del raggruppamento e la percentuale di requisiti tecnici che lo stesso deve possedere, si può arrivare sino al limite estremo di ritenere che uno dei componenti possa addirittura non dover dichiarare e possedere alcun requisito di capacità tecnica.
Una soluzione di questo tipo si pone in chiara contraddizione con i principi stessi dell’affidamento di un qualsiasi appalto pubblico, in quanto solo un soggetto che abbia una qualificazione specifica può ben svolgere nell’esclusivo perseguimento del pubblico interesse, determinati servizi; in caso contrario verrebbe senza dubbio sacrificato il principio costituzionale del buon andamento il quale impone che vi sia una garanzia verificata della qualità della prestazione resa a favore della pubblica amministrazione e della collettività[9]. In questi termini la dichiarazione e il possesso dei requisiti sono due elementi imprescindibilmente legati, in quanto la dichiarazione è la forma con la quale si dimostra la sostanza del possesso dei requisiti e entrambi sono comunque necessarie ed indispensabile nel percorso di ricerca del miglior contraente possibile per la pubblica amministrazione[10].
Anche dalle norme dello stesso codice dei contratti pubblici tale principio emerge con lampante chiarezza, talché non è possibile dubitare che lo stesso sia un presupposto fondamentale della materia in esame[11], proprio in quanto da attuazione al principio costituzionale del buon andamento ed in questi termini si è espresso lo stesso giudice di primo grado evidenziando come tale principio sia agevolmente ricavabile dalla lettura sistematica di numerose norme del codice dei contratti pubblici[12].
La seconda problematica poc’anzi anticipata riguarda, invece, il modo in cui il problema in esame della mancata allegazione e dichiarazione di requisiti si esplichi nel caso di specie relativamente ai servizi di progettazione.
In ordine ai servizi di progettazione esiste una specifica norma, l’art. 261, comma 7, del regolamento di attuazione, il quale contiene al suo interno tre differenti regole[13].
In via preliminare sarà affrontata l’ipotesi in cui si configuri un raggruppamento di tipo orizzontale, rispetto al quale trova sicura applicazione la norma in esame, rinviandosi invece al paragrafo successivo per l’esame della differente ipotesi di raggruppamento di tipo verticale, in cui la norma che si sta esaminando non parrebbe trovare applicazione[14].
Si procederà, dunque, ad analizzare le singole regole separatamente, per comprendere il loro significato, per poi coordinarle tra di loro.
L’art. 261, comma 7 del regolamento di attuazione, esordisce affermando che “In caso di raggruppamenti temporanei di cui all’articolo 90, comma 1, lettera g), del codice, i requisiti finanziari e tecnici di cui all’articolo 263, comma 1, lettere a), b) e d), devono essere posseduti cumulativamente dal raggruppamento”.
Si tratta della regola generale della disposizione normativa in esame[15] che consente, in primo luogo, di valutare i requisiti in maniera cumulativa. La stazione appaltante dovrà, conseguentemente, verificare che i requisiti richiesti siano posseduti dal raggruppamento nel suo insieme, al di là delle percentuali specifiche possedute dai singoli componenti dello stesso.
Fino a questo punto non vi sono particolari problematiche.
Di seguito la norma stabilisce che “Il bando di gara, la lettera di invito o l’avviso di gara possono prevedere, con opportuna motivazione, ai fini del computo complessivo dei requisiti del raggruppamento, che la mandataria debba possedere una percentuale minima degli stessi requisiti, che, comunque, non può essere stabilita in misura superiore al sessanta per cento; la restante percentuale deve essere posseduta cumulativamente dal o dai mandanti, ai quali non possono essere richieste percentuali minime di possesso dei requisiti”.
Questa norma si pone in termini di facoltatività, in quanto stabilisce che gli atti di gara possono prevedere che la mandataria debba possedere una percentuale minima dei requisiti complessivi sovra esaminati. Rispetto a tale determinazione facoltativa emerge peraltro la presenza di alcune prescrizioni, evidenziate anche con l’uso dell’ imperativo[16].
La regola qui espressa consente di porre un limite minimo di requisiti per la mandataria, per poi stabilire che tale minimo non può superare il 60% dei requisiti complessivi[17].
Per comprendere il significato di tale regola è opportuno, infine, analizzare l’ultima parte della norma secondo cui “La mandataria in ogni caso possiede i requisiti in misura percentuale superiore rispetto a ciascuna dei mandanti. La mandataria, ove sia in possesso di requisiti superiori alla percentuale prevista dal bando di gara, dalla lettera di invito o dall’avviso di gara, partecipa alla gara per una percentuale di requisiti pari al limite massimo stabilito”.
La mandataria, in altre parole, deve possedere i requisiti in misura percentuale superiore alle mandanti e, comunque, questi in concreto non possono mai superare il 60% del totale; ciò comporta che la mandataria non può mai partecipare per un percentuale maggiore di questo inderogabile limite[18].
La conclusione importante a cui si deve giungere è, quindi, che alla mandataria non può attribuirsi una percentuale di requisiti che superi comunque il 60% e che tale regola non può essere derogata neanche dagli specifici atti di gara[19], in quanto una soluzione di segno opposto risulterebbe del tutto illegittima oltreché irragionevole[20], anche in quanto contrastante con il principio generale che è stato previamente individuato.
Al massimo gli atti di gara potranno stabilire una percentuale inferiore al 60% purché sia contestualmente superiore a quella dei mandanti.

3. Raggruppamenti di imprese orizzontali e verticali e servizi accessori
Nella parte motivazionale della sentenza in esame è valorizzato il profilo relativo all’ipotesi in cui i componenti del raggruppamento temporaneo di imprese si fossero impegnati ad espletare meramente delle prestazioni qualificabili come servizi accessori.
La valutazione che si effettuerà prescinde dal profilo fattuale sia perché nella fattispecie in esame tale elemento non è riportato chiaramente nella sua completezza[21] dalla sentenza in commento, sia perché – da un punto di vista pratico – interessa maggiormente verificare se il fatto che i componenti di un raggruppamento temporaneo di imprese svolgano solo dei servizi accessori (e, dunque, non i servizi principali dell’appalto) comporti come conseguenza che gli stessi non siano in alcun modo obbligati a dichiarare e possedere determinati requisiti tecnici per partecipare ad una gara pubblica.
In presenza di servizi accessori, emerge immediatamente la distinzione tra raggruppamenti di carattere verticale e di carattere orizzontatale, che trovano la loro disciplina sempre nell’art. 37 del codice dei contratti pubblici. Il comma 2 dell’art. 37 precisa che nel raggruppamento di tipo verticale vi è un mandatario che esegue la prestazione principale e i mandanti che eseguono le prestazioni secondarie, mentre nel raggruppamento orizzontale tutti i componenti realizzano il medesimo tipo di prestazione[22].
Questo caso è di particolare rilevanza, in quanto è stato affermato in sede giurisprudenziale che “le disposizioni contenute sia nell’art. 261, VII comma del regolamento di attuazione al codice dei contratti, sia nel § 5.1 del disciplinare di gara si riferiscono, in quanto prescrivono specifiche maggioranze percentuali, ai soli raggruppamenti orizzontali (ovvero, se misti, al solo sub-raggruppamento orizzontale): l’art. 37, II comma del DLgs n. 163/2006, infatti, stabilisce che nel caso di raggruppamento di tipo verticale il mandatario deve eseguire “le prestazioni di servizi….indicati come principali anche in termini economici“[23].
Una situazione di questo tipo comporta, dunque, che la mandataria possa farsi carico del 100% dei requisiti di capacità tecnica, compresi anche quelli dei soggetti mandanti?
Anche in questo caso l’impianto motivazionale del Consiglio di Stato appare carente nonché palesemente contraddittorio.
Ed, infatti, se ci trovassimo di fronte ad un raggruppamento di carattere verticale, è vero che la mandataria potrebbe (o meglio dovrebbe) farsi carico dei requisiti di capacità tecnica della prestazione principale al 100%, ma solo e limitatamente alla prestazione principale; ciò in quanto, proprio per la sua particolare strutturazione, il raggruppamento di tipo verticale distingue tra la prestazione principale affidata alla mandataria e quelle secondarie alle mandanti. Da ciò consegue che se la mandataria risponde dei requisiti della prestazione principale al 100%, nel contempo risponde dello 0% delle prestazioni secondarie.
In altre parole, rispetto alle prestazioni secondarie, i requisiti di capacità tecnica devono essere posseduti dalle mandanti al 100%[24].
La sentenza in commento, però, sembrerebbe sovrapporre i due differenti profili senza peraltro approfondire l’aspetto motivazione della soluzione adottata limitandosi a fissare quello che sembrerebbe un innovativo principio di diritto.
Sotto altro profilo, invece, ove si trattasse di un raggruppamento di tipo orizzontale non ci sarebbero dubbi circa l’applicabilità delle regole che sono state analizzate nel precedente paragrafo con la conseguenza logica che la mandataria non può dimostrare il 100% dei requisiti di capacità tecnica, in quanto la norma dell’art. 261, comma 7, del regolamento di attuazione, nel suo ultimo periodo, chiaramente stabilisce che “La mandataria, ove sia in possesso di requisiti superiori alla percentuale prevista dal bando di gara, dalla lettera di invito o dall’avviso di gara, partecipa alla gara per una percentuale di requisiti pari al limite massimo stabilito”[25] e non si potrebbe neanche parlare di servizi accessori.
In definitiva se anche effettivamente ci si trovasse di fronte ad un raggruppamento di carattere verticale, la mandataria non potrebbe, comunque, farsi carico dei requisiti di capacità tecnica dei servizi accessori i quali dovrebbero inevitabilmente ricadere in capo ai soli soggetti mandanti, in questo caso addirittura per il 100% degli stessi.
In conclusione, il richiamo ai servizi accessori, se reale, non esenterebbe i mandanti dal essere in possesso e dal dover dichiarare i requisiti di capacità tecnica sui servizi accessori, altrimenti si ritornerebbe ancora nel paradosso inaccettabile, che dei servizi possano essere svolti da un soggetto completamente privo di qualificazione a svolgerli e ciò quand’anche fosse chiamato ad espletare una quota percentuale rilevante della prestazione dedotta in offerta[26].

4. Possibilità di dimostrare i requisiti tecnici in giudizio
Nella sentenza in commento si afferma anche che uno dei professionisti che non hanno dichiarato i requisiti ha comunque dimostrato il possesso degli stessi per una percentuale anche maggiore della parte di servizi che lo stesso doveva realizzare.
Si deve presumere che tale dimostrazione sia avvenuta in giudizio, in quanto sarebbe illogico pensare diversamente, non avendo il soggetto interessato presentato alcuna dichiarazione come si evince dal ragionamento preliminarmente fatto dalla sentenza in commento e come emerge chiaramente anche dalla lettura della stessa sentenza di primo grado[27].
Prima di analizzare tale questione giuridica, non è possibile non evidenziare come sia contraddittorio da parte del Consiglio di Stato, effettuare questa verifica dopo aver espresso il principio visto in precedenza. Se come si afferma, non vi era l’obbligo di presentare alcuna dichiarazione e, dunque, di possedere alcun requisito[28], procedere poi ad una loro verifica, per giunta direttamente in giudizio, dimostra che forse neppure il giudice amministrativo è convinto della bontà di tale principio tanto che, tale incertezza, rende la motivazione dell’intera sentenza estremamente fragile[29].
In sostanza se il collegio ritiene utile effettuare tale verifica, questo vuol dire che sarebbe stato fin dall’origine necessario possedere tali requisiti e, come visto in precedenza, il possesso e la dichiarazione dei requisiti sono due elementi necessariamente concatenati[30]. Seguendo questo ragionamento, sarebbe stato necessario effettuare la dichiarazione dei requisiti e la loro assenza non può di certo essere sanata a posteriori nel corso del giudizio.
Ad ogni modo la soluzione cui il giudice amministrativo giunge appare comunque viziata, in quanto è difficile ammettere una tale verifica in sede giudiziaria in quanto l’analisi dei requisiti, ove fosse comunque carente o incompleta e non comportasse l’esclusione dell’operatore economico dalla gara pubblica, rientra nell’ambito delle competenze proprie dell’amministrazione attiva e sarebbe stato più logico prevedere che fosse l’amministrazione ad effettuarla nel corso del procedimento di selezione delle offerte a ciò deputato.

5. La qualificazione dei giovani professionisti
L’ultima questione che pone l’analisi della sentenza annotata riguarda la partecipazione ad un raggruppamento temporaneo di imprese da parte dei giovani professionisti che secondo la sentenza annotata non comporterebbe l’obbligo di possedere determinati requisiti di capacita tecnica.
L’art. 90, comma 7 del codice dei contratti pubblici rimette al regolamento di attuazione la specifica disciplina per valorizzare il ruolo dei giovani professionisti[31]. La disposizione di attuazione è contenuta nell’art. 253, comma 5, del regolamento, che meramente impone che si preveda “… quale progettista la presenza di almeno un professionista laureato abilitato da meno di cinque anni all’esercizio della professione secondo le norme dello Stato membro dell’Unione Europea di residenza.”.
Già dalla mera lettura della norma di riferimento emerge come l’unico requisito richiesto al giovane professionista è di essere iscritto all’apposito albo professionale da meno di cinque anni e che ad esso difficilmente può essere richiesta una esperienza professionale pregressa[32].
La norma parla meramente di prevedere un giovane professionista come progettista e non di far si che lo stesso sia anche componente del raggruppamento temporaneo di imprese[33] ed è questo l’elemento centrale su cui si deve verificare l’ambito di applicazione della disposizione medesima.
Nell’ipotesi, infatti, che il giovane professionista sia anche soggetto che fa parte del raggruppamento di imprese, bisogna chiedersi se debba anche possedere dei requisiti di capacità tecnica.
In primo luogo occorre premettere che la norma in esame è posta a diretto e quasi esclusivo vantaggio del giovane professionista che può acquisire un’esperienza che gli sarebbe altrimenti preclusa, mentre la stazione appaltante non ha alcun beneficio immediato da tale partecipazione[34].
Ed invero se per un verso al progettista (chiunque egli sia) è imposta la dichiarazione circa il possesso dei requisiti di natura morale[35], per altro verso appare discutibile non richiedere un minimo di qualificazione professionale[36] anche al giovane che sia associato quale mandante al RTI con una significativa quota di partecipazione; e ciò in specie ove si consideri che la norma che impone la presenza del giovane non prescrive certo che egli debba inderogabilmente assumere la posizione di mandante ben potendo essere inserito all’interno della compagine offerente sotto altra differente forma.
In questo caso, considerando che la norma sul giovane professionista è posta a sostegno di un interesse quasi esclusivo dello stesso, si potrebbe affermare che le sue esigenze debbano soccombere al principio generale del possesso di determinati requisiti tecnici, diretto a soddisfare il principio del buon andamento della pubblica amministrazione[37].
In altri termini, il favor per il giovane professionista, secondo questa prima impostazione, non dovrebbe mai spingersi fino al sacrificio del ben più rilevante intesse pubblico alla realizzazione di un servizio con determinati standard qualitativi[38] e di competenza minimi; e ciò ancor più ove, lo si ribadisce, siano ammesse molteplici forme di inserimento – non necessariamente come mandante – nel raggruppamento temporaneo aggiudicatario. Per tali ragioni se un giovane professionista partecipa ad un raggruppamento temporaneo come componente del RTI e non in altra pur consentita forma, lo stesso dovrebbe possedere i requisiti di qualificazione richiesta ed allo stesso modo dovrebbe, di conseguenza, essergli affidata la realizzazione di una percentuale seppur minima di attività che non potrebbe mai corrispondere allo 0%[39].
E’ bene evidenziare, però, che tale ultima interpretazione non è pacifica in quanto, una soluzione di questo tipo, se rigidamente intesa, di fatto renderebbe meno efficace la norma del favor partecipationis, non potendo aprioristicamente il giovane possedere adeguati e rilevanti requisiti di qualificazione ad un raggruppamento temporaneo di imprese proprio in ragione della giovane anzianità professionale.
In ragione di ciò si potrebbe addivenire ad una interpretazione intermedia in cui il giovane professionista, al fine di non pregiudicare il principio di buon andamento della pubblica amministrazione, ben dovrebbe privilegiare la forma di partecipazione differente rispetto a quella di mero mandante.
La giurisprudenza, peraltro non univoca, ha ammesso, sempre che si parli di un raggruppamento orizzontale, la possibilità di derogare al principio anzidetto della necessità per tutti i componenti del raggruppamento temporaneo di imprese di possedere dei requisiti di capacità tecnica in favore del giovane professionista, a condizione che, comunque, cumulativamente, gli stessi siano posseduti da tutto il raggruppamento[40].
Ma questa conclusione non convince pienamente, in quanto comporterebbe un sacrificio eccessivo dell’opposto principio analizzato che, nella comparazione dei valori, è indubbiamente di maggior rilievo sotto il profilo del perseguimento dell’interesse pubblico.
In conclusione, se il giovane professionista che non sia associato come mero progettista[41] debba o meno possedere i requisiti di qualificazione, rimane una questione ancora controversa; ciò anche perché, posto che la normativa non risolve espressamente la tematica, i principi che si contrappongono sono tali che sarebbe preferibile un chiarimento da parte del legislatore statale che potrà ben esprimersi in sede di attuazione della direttiva appalti del 2014[42].

Nota sugli autori:
Andrea Mascolini è direttore generale e affari giuridici dell’OICE
Carlo Sanna è funzionario della Regione Autonoma della Sardegna – Assessorato degli Affari Generali, Personale e Riforma

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[1] Il raggruppamento temporaneo di imprese va tenuto nettamente distinto dall’istituto dell’avvalimento, che consente di utilizzare i requisiti di capacità tecnica di un operatore economico che però rimane estraneo alla gara pubblica. Si veda ad es. Garofoli R. Ferrari G., Manuale di diritto amministrativo, VII edizione, Roma, 2013, Nel Diritto editore, pag. 1523 e seg.
[2] Sul punto vale solo la pena osservare che secondo il giudice di primo grado invece riteneva che non vi fossero affatto servizi accessori, tanto da affermare che “la clausola del disciplinare citata imponeva a tutti i concorrenti, quale requisito soggettivo di ammissione alla gara, la dimostrazione (con i connessi obblighi dichiarativi) del possesso dei requisiti speciali indicati. E ciò, come detto, anche nell’ipotesi di partecipazione nella forma delle riunione tra professionisti”, cfr. T.A.R. Sardegna, sez. I, 2 maggio 2014, n. 312, in www.giustizia-amministrativa.it.
[3] Il quale recita “Ai sensi dell’articolo 90, comma 7, del codice, i raggruppamenti temporanei previsti dallo stesso articolo 90, comma 1, lettera g), del codice devono prevedere quale progettista la presenza di almeno un professionista laureato abilitato da meno di cinque anni all’esercizio della professione secondo le norme dello Stato membro dell’Unione Europea di residenza”.
[4] Si tratta dei seguenti soggetti “d) da liberi professionisti singoli od associati nelle forme di cui alla legge 23 novembre 1939, n. 1815, e successive modificazioni, ivi compresi, con riferimento agli interventi inerenti al restauro e alla manutenzione di beni mobili e delle superfici decorate di beni architettonici, i soggetti con qualifica di restauratore di beni culturali ai sensi della vigente normativa; e) dalle società di professionisti; f) dalle società di ingegneria; f-bis) da prestatori di servizi di ingegneria ed architettura di cui alla categoria 12 dell’allegato II A stabiliti in altri Stati membri, costituiti conformemente alla legislazione vigente nei rispettivi Paesi”.
[5] In questi termini si vedano ad esempio Consiglio di Stato, sez. V, 7 luglio 2014, n. 3435; T.A.R. Puglia, sez. II 16 maggio 2014, n. 616; T.A.R. Puglia, sez. II, 7 maggio 2014, n. 1179; T.A.R. Sardegna, sez. I,12 novembre 2013, n. 715 in www.giustizia-amministrativa.it.
[6] Sul punto si veda Consiglio di Stato, sez. VI, 22 luglio 2014, n. 3900, in www.giustizia-amministrativa.it. In dottrina si veda ad esempio Caringella F.,Manuale di diritto amministrativo, Roma, VII edizione, 2015, Dike giuridica editrice, pag. 1627, nota n. 74.
[7] Si veda in particolare Consiglio di Stato, Ad. Plen. 30 gennaio 2014, n. 4, in www.giustizia-amministrativa.it, per cui “7.4. Il quadro quanto stabilisce Consiglio di Stato, sez. VI, 22 luglio 2014, n. 3900, in www.giustizia-amministrativa.it. unitario così faticosamente ricostruito dalla giurisprudenza, ha subito, successivamente alla novella introdotta dal d.l. n. 95 del 2012, una frattura che conduce ad una lettura atomistica delle norme sancite dai più volte richiamati commi 4 e 13 dell’art. 37 codice dei contratti pubblici. Deve ritenersi, invero, che: a) giusta il tenore letterale della nuova disposizione e la sua finalità di semplificare gli oneri di dichiarazione incombenti sulle imprese raggruppate che operano nel mercato dei contratti pubblici, l’obbligo di corrispondenza fra quote di partecipazione e quote di esecuzione sancito dal più volte menzionato comma 13, sia rimasto circoscritto ai soli appalti di lavori; b) per gli appalti di servizi e forniture continua a trovare applicazione unicamente la norma sancita dal comma 4 dell’art. 37, che impone alle imprese raggruppate il più modesto obbligo di indicare le parti del servizio o della fornitura facenti capo a ciascuna di esse, senza pretendere anche l’obbligo della corrispondenza fra quote di partecipazione e quote di esecuzione, fermo restando, però, che ciascuna impresa deve essere qualificata per la parte di prestazioni che si impegna ad eseguire, nel rispetto delle speciali prescrizioni e modalità contenute nella legge di gara;”. Si veda anche T.A.R. Puglia, sez. II 16 maggio 2014, n. 616, in www.giustizia-amministrativa.it, per cui “Quindi, ai sensi dell’art. 90 del Codice degli appalti, ai raggruppamenti temporanei del tipo in questione (progettisti) si applicano le disposizioni di cui all’articolo 37 in quanto compatibili e, stante la predetta qualificazione, trova applicazione il comma 4 della detta norma (non incompatibile con l’unitarietà dei requisiti, in quanto deputata a consentire comunque il controllo delle singole imprese in sede di esecuzione) e non il successivo comma 13, secondo il quale (con la novella introdotta dall’articolo 1, comma 2-bis, lettera a), del D.L. 6 luglio 2012 n. 95) solo “nel caso di lavori”, i concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento e, quindi, assume rilievo la capacità individuale rispetto alle quote di esecuzione (T.A.R. Sicilia – Catania, n. 1839/2013, cit.)”.
[8] Consiglio di Stato, sez. VI, 22 luglio 2014, n. 3900, in www.giustizia-amministrativa.it.
[9] Consiglio di Stato, Ad. plen., 13 giugno 2012, n. 22, in www.giustizia-amministrativa.it, secondo il quale “l’indicazione delle ‹‹parti›› di servizio imputabili alle singole imprese costituisce presupposto indefettibile per poter operare le menzionate verifiche, onde evitare l’esecuzione di quote rilevanti dell’appalto da parte di soggetti sprovvisti delle qualità all’uopo occorrenti, la cui previsione (nel settore dei lavori con disposizioni legislative e regolamentari, nel settore dei servizi con la lex specialis; v. supra) risponde all’imprescindibile esigenza, a sua volta imposta dal principio costituzionale di buon andamento dell’azione amministrativa, di ottenere, nel complesso, una garanzia qualitativa di un determinato ed atteso livello, riferita all’esecuzione dell’intero rapporto contrattuale, considerato in ciascuna delle singole fasi di svolgimento”. Si veda anche T.A.R. Campania, sez. VIII, 24 gennaio 2013, n. 518, in www.giustizia-amministrativa.it.
[10] Consiglio di Stato, Ad. plen., 13 giugno 2012, n. 22, in www.giustizia-amministrativa.it “Sotto gli enunciati profili, la previsione contenuta nell’ art. 11, comma 2, d.lgs. n. 157 del 1995 (attuale art. 37, comma 4, d.lgs. n. 163 del 2006), sull’obbligo di indicare in sede di presentazione dell’offerta le ‹‹parti›› di servizio imputate a ciascun operatore raggruppato, in primo luogo persegue la finalità di consentire alla stazione appaltante l’accertamento dell’impegno e dell’idoneità delle imprese, indicate quali esecutrici delle prestazioni di servizio in caso di aggiudicazione, a svolgere effettivamente le ‹‹parti›› di servizio indicate, in particolare consentendo la verifica della coerenza dell’offerta con i requisiti di qualificazione, e dunque della serietà e dell’affidabilità dell’offerta. L’offerta contrattuale, che non contiene la specificazione delle ‹‹parti›› di servizio che saranno eseguite dalle singole imprese associande o associate, deve infatti ritenersi parziale e incompleta, non permettendo di ben individuare l’esecutore di una determinata prestazione nell’ambito dell’a.t.i., e rimanendo dunque indeterminato il profilo soggettivo della prestazione offerta. Poiché l’aggregazione economica di potenzialità organizzative e produttive per la prestazione oggetto dell’appalto, connotante l’istituto delle associazioni di imprese, non dà luogo alla creazione di un soggetto autonomo e distinto dalle imprese che lo compongono, né ad un loro rigido collegamento strutturale, grava su ciascuna impresa, ancorché mandante, l’onere di documentare il possesso dei requisiti di capacità tecnico-professionale ed economico-finanziaria richiesti per l’affidamento dell’appalto. L’indicazione delle ‹‹parti›› di servizio imputate alle singole imprese associate o associande si rende dunque necessaria per evitare l’esecuzione di quote rilevanti dell’appalto da parte di soggetti sprovvisti delle qualità all’uopo occorrenti”.
[11] Si veda T.A.R. Campania, sez. VIII, 24 gennaio 2013, n. 518, in www.giustizia-amministrativa.it. Si veda anche T.A.R. Sardegna, sez. I, 12 novembre 2013, n. 715, in www.giustizia-amministrativa.it.
[12] In questi termini si è anche espresso il giudice di primo grado, T.A.R. Sardegna, sez. I, 2 maggio 2014, n. 312, in www.giustizia-amministrativa.it, secondo il quale “la necessità di affidare il contratto a soggetti che dimostrino la capacità tecnica, economica e professionale idonea a garantire l’esecuzione delle prestazioni oggetto del contratto, costituisce un fondamentale principio ricavabile dalla disciplina dell’affidamento dei contratti pubblici (e derogabile solo in presenza di una espressa norma di legge, come nell’ipotesi – peraltro, non pacifica – dei contratti inclusi nell’allegato II B, di cui agli articoli 20 e 27 del codice); in tal senso, sotto il profilo testuale, si può richiamare, in primo luogo, l’art. 2, comma 1, del codice dei contratti pubblici (secondo cui “L’affidamento e l’esecuzione di opere e lavori pubblici, servizi e forniture, ai sensi del presente codice, deve garantire la qualità delle prestazioni …”); in particolare, in materia di appalti di servizi e forniture, il principio emerge chiaramente dagli articoli 41 e 42 del codice, che richiedono (per qualsiasi tipo di contratto e senza operare alcuna distinzione in ordine alle procedure di affidamento degli stessi, salve deroghe legislative espresse), la “dimostrazione delle capacità tecniche dei concorrenti”; lo stesso art. 48 del codice, sul controllo del possesso dei requisiti, che impone l’esclusione dalla gara del concorrente che non comprovi il possesso dei requisiti speciali richiesti dal bando, presuppone l’esistenza del principio secondo cui i contratti pubblici debbono essere affidati a soggetti idonei (sotto il profilo tecnico, professionale ed economico-finanziario) all’esatta esecuzione delle prestazioni oggetto del contratto”.
[13] Come lucidamente si esprime in particolare T.A.R. Campania, sez. I 23 maggio 2014, n. 2909, in www.giustizia-amministrativa.it.
[14] TAR Veneto sez. I, 19 agosto 2014, n. 1172, in www.giustizia-amministrativa.it.
[15] T.A.R. Campania, sez. I 23 maggio 2014, n. 2908; T.A.R. Campania, sez. I 23 maggio 2014, n. 2909, in www.giustizia-amministrativa.it.
[16] Che peraltro, nell’ambito della tecnica legislativa, non modifica il carattere prescrittivo di una disposizione normativa, che può benissimo esprimersi anche con il semplice indicativo presente, mentre solo l’uso di termini come “può” “possono” determinano la presenza di una mera facoltà. Si veda il Manuale “Regole e suggerimenti per la redazione dei testi normativi” elaborato dall’Osservatorio legislativo interregionale, edizione III, dicembre 2007, in http://oli.consiglio.regione.toscana.it/.
[17] In genere sulla tematica dei raggruppamenti di imprese in cui anche una solo potrebbe partecipare da solo alla gara pubblica si veda per tutti Caputi Jambrengi P., RTI “sovrabbondanti” tra garanzie della concorrenza, giudice amministrativo e tabellazione di Vigilanza delle novanta cause di esclusione dalle gare, 2002, in www.giustamm.it.
[18] T.A.R. Campania, sez. I 23 maggio 2014, n. 2908; T.A.R. Campania, sez. I 23 maggio 2014, n. 2909, in www.giustizia-amministrativa.it., per cui “La risposta proviene dall’ultima regola citata, secondo cui dei requisiti eccedenti quelli minimi richiesti dal bando la mandataria può disporre in favore delle mandanti nei limiti di un “massimo stabilito”. E tale valore non può che essere quello del 60% dei requisiti previsto dal secondo periodo del comma in esame; tanto, sia perché si tratta in entrambe le norme citate di un valore massimo prestabilito, sia soprattutto perché alla legge di gara è consentito di fissare una misura minima di requisiti, ma senza lo sbarramento di un limite minimo assoluto, esistendo unicamente la regola per cui la quota della mandataria deve superare quella di ciascuna mandante; ne consegue che il 60% costituisce il “massimo del minimo” dei requisiti che si possono imporre alla mandataria e che ove il limite stabilito dalla legge di gara sia inferiore, la parte compresa tra tali valori è possibile che vada a cumularsi con i requisiti delle mandanti”.
[19] T.A.R. Puglia, sez. II, 7 maggio 2014, n. 1179, in www.giustizia-amministrativa.it. per cui “una specifica configurazione della quote di partecipazione può essere richiesta con apposita motivazione dalla lex specialis, ma pur sempre nei limiti previsti dall’art. 261 DPR 207/10 che vieta al seggio di gara di imporre alla mandataria il possesso dei requisiti speciali in misura superiore al 60%; in caso di eccesso di qualificazione, la partecipazione della mandataria si riduce automaticamente entro il limite massimo del 60%”. TAR Campania, sez. I, 6 giugno 2014, n. 3137. in www.giustizia-amministrativa.it, per cui “La risposta proviene dall’ultima regola citata, secondo cui dei requisiti eccedenti quelli minimi richiesti dal bando la mandataria può disporre in favore delle mandanti nei limiti di un “massimo stabilito”. E tale valore non può che essere quello del 60% dei requisiti previsto dal secondo periodo del comma in esame; tanto, sia perché si tratta in entrambe le norme citate di un valore massimo prestabilito, sia soprattutto perché alla legge di gara è consentito di fissare una misura minima di requisiti, ma senza lo sbarramento di un limite minimo assoluto, esistendo unicamente la regola per cui la quota della mandataria deve superare quella di ciascuna mandante; ne consegue che il 60% costituisce il “massimo del minimo” dei requisiti che si possono imporre alla mandataria e che ove il limite stabilito dalla legge di gara sia inferiore, la parte compresa tra tali valori è possibile che vada a cumularsi con i requisiti delle mandanti. Va evidenziato come tale soluzione non urti nemmeno con il principio per cui ai mandanti non possono essere richieste quote minime di requisiti, trattandosi questo di un principio distributivo “interno”al gruppo dei mandanti; invero, diversamente opinando, cioè assumendo che a nessun mandante possa essere richiesto un minimo, la disciplina si rivelerebbe in insanabile contrasto con lo stesso principio generale del cumulo”.
[20] T.A.R. Campania, sez. VIII, 24 gennaio 2013, n. 518, in www.giustizia-amministrativa.it “Orbene, se tale norma esclude che la stazione appaltante possa richiedere ad un raggruppamento temporaneo di progettisti di comprovare il possesso in capo a ciascun mandante di una percentuale di requisiti minimi di partecipazione (fermo restando che essi devono possedere cumulativamente la percentuale dei requisiti minimi che, in aggiunta a quella richiesta al capogruppo, raggiunge il 100% dei requisiti richiesti), ciò non significa che il singolo mandante di un raggruppamento tra progettisti possa essere totalmente sprovvisto dei requisiti di qualificazione prescritti dalla legge di gara, purché gli stessi siano posseduti cumulativamente dalla parte mandante nel suo complesso: invero, si tratterebbe di un’interpretazione irragionevole”.
[21] Si nota peraltro che dalla sentenza di primo grado, T.A.R. Sardegna, sez. I, 2 maggio 2014, n. 312, in www.giustizia-amministrativa.it, si fa riferimento al fatto che i due professionisti interessati “(secondo quanto dichiarato nella domanda di partecipazione) avrebbero assunto i ruoli – rispettivamente – di “progettista per l’ingegneria strutturale” e di “progettista per l’ingegneria ambientale” e affermava che i requisiti previsti dal disciplinare erano richiesti a tutti i componenti del raggruppamento temporaneo.
[22] In dottrina si veda Garofoli R. Ferrari G., Manuale di diritto amministrativo, VII edizione, Roma, 2013, Nel Diritto editore, pag. 1513 e per la giurisprudenza Consiglio di Stato, Ad. plen., 13 giugno 2012, n. 22, in www.giustizia-amministrativa.it.
[23] Cfr. TAR Veneto sez. I, 19 agosto 2014, n. 1172, in www.giustizia-amministrativa.it.
[24] Consiglio di Stato, Ad. plen., 13 giugno 2012, n. 22, in www.giustizia-amministrativa.it. Si veda anche ad esempio Autorità di Vigilanza per i Contratti Pubblici, determinazione n. 5 del 27 Luglio 2010, Linee guida per l’affidamento dei servizi attinenti all’architettura ed all’ingegneria, in anticorruzione.it “Nel caso di raggruppamento di tipo verticale, la mandataria, ai sensi di quanto disposto dall’articolo 37, comma 2, del Codice, deve possedere i requisiti nella percentuale del 100% di quanto previsto nel bando e con riferimento alla classe e categoria dei lavori di maggiore importo e, pertanto da considerarsi la classe e categoria principale in termini economici, e ognuna delle mandanti deve possedere i requisiti nella percentuale del 100% di quanto previsto nel bando e con riferimento alla classe e categoria dei lavori che intende progettare”.
[25] Si veda la giurisprudenza citata in precedenza.
[26] Ed in ogni caso non si comprenderebbe davvero in quale misura il principio formulato dalla sentenze in commento circa la non necessarietà del possesso/dimostrazione dei requisiti sia armonizzabile e conciliabile con la più complessiva architettura del codice dei contratti pubblici e del regolamento di esecuzione così rigorosamente imperniati alla maggior forma di tutela della pubblica amminisitrazione al fine di ricercare il miglior contraente possibile. In particolare il principio giurisprudenziale citato sarebbe in stridente contrasto con l’istituto dell’avvalimento posto che sarebbe naturale e logico domandarsi il senso della sopravvivenza dell’ipotesi di traslazione temporanea dei requisiti di altri operatori (pur con ogni garanzia richiesta dal d.lgs. 163/2006) ove invece sia ammissibile partecipare ad una gara senza alcun requisito come parrebbe ipotizzare il Consilgio di Stato.
[27] In quest’ultima si afferma infatti che “con riferimento ai due professionisti da ultimo richiamati, non risultano effettuate in gara le dichiarazioni richieste dal disciplinare sui requisiti di capacità tecnica e professionale che i partecipanti, a pena di esclusione, avrebbero dovuto possedere”.
[28] Su tale concetto si veda la già citata Consiglio di Stato, Ad. Plen. 30 gennaio 2014, n. 4, in www.giustizia-amministrativa.it.
[29] Si nota che nella sentenza si afferma che “l’ing. D.S. è effettivamente in possesso dei requisiti richiesti dal Disciplinare di gara in misura superiore alla percentuale di servizio da lui espletato”, quando prima si era affermato che “del tutto legittimamente gli ingegneri I.S. e D.S. non abbiano effettuato le dichiarazioni di possesso dei requisiti di capacità poiché avrebbero svolto, nell’esecuzione del contratto in questione, una parte di servizio per la quale la lex specialis non imponeva il possesso di alcun specifico requisito”. Delle due l’una, o il possesso dei requisiti era richiesto o non era richiesto dal disciplinare di gara, non è possibile affermare in una sentenza prima una cosa e poi l’esatto opposto.
[30] Consiglio di Stato, Ad. plen., 13 giugno 2012, n. 22, in www.giustizia-amministrativa.it.
[31] “… il regolamento definisce le modalità per promuovere la presenza anche di giovani professionisti nei gruppi concorrenti ai bandi relativi a incarichi di progettazione, concorsi di progettazione, concorsi di idee. …”
[32] Consiglio di Stato, sez. VI, 22 luglio 2014, n. 3900 in www.giustizia-amministrativa.it.
[33] Si veda ad esempio, da ultimo, Consiglio di Stato, sez. IV, 23 aprile 2015, n. 2048, in www.giustizia-amministrativa.it, “C’è da aggiungere che, al precipuo fine di responsabilizzare maggiormente la figura del giovane professionista, l’obbligo contenuto nel citato art. 253 co. 5 D.P.R. n. 207 del 2010, a differenza della disciplina previgente, precisa che il raggruppamento debba prevedere la presenza di un giovane professionista in qualità di “progettista”: tale imposizione comporta senza dubbio una maggiore responsabilizzazione, poiché il giovane professionista sarà chiamato a sottoscrivere gli elaborati progettuali, determinandosi una maggiore interazione con la équipe di lavoro di cui fa parte. (cfr. parere AVCP n. 194 del 21 novembre 2012 e n. 209 del 19 dicembre 2012)”. Sul punto che la norma non impone che il giovane professionista deve far parte del raggruppamento temporaneo come componente cfr Consiglio di Giustizia Amministrativa per la regione siciliana, 31 gennaio 2014, n. 37 e 8 maggio 2013, n. 452, in www.giustizia-amministrativa.it.
[34] Consiglio di Stato, sez. IV, 23 aprile 2015, n. 2048, in www.giustizia-amministrativa.it, “La funzione promozionale dell’individuazione, da parte di un R.T.P., di un “giovane professionista” è stata più volte ribadita dalla giurisprudenza (cfr. ex multis Cons. Stato, sez. V, 23 febbraio 2015 n. 875, id. 24 ottobre 2006 n. 6347). Tale coinvolgimento nel raggruppamento è funzionale all’inserimento nel mercato del lavoro dei giovani abilitati alla professione da meno di cinque anni: essa tende, cioè, a favorire l’applicazione nella pratica delle conoscenze maturate nel corso degli studi universitari. In ultima analisi, la possibilità concessa al giovane professionista è rivolta a suo (quasi) esclusivo vantaggio: a ben vedere, infatti, la stazione appaltante non riceve alcun diretto beneficio dalla presenza o meno, nel R.T.P., di un giovane professionista”.
[35] Consiglio di Stato, sez. IV, 23 aprile 2015, n. 2048, in www.giustizia-amministrativa.it.
[36] Ad esempio sulla distinzione tra i due differenti ruoli si veda Consiglio di Giustizia Amministrativa per la regione siciliana, 29 gennaio 2015, n. 87, in www.giustizia-amministrativa.it.
[37] T.A.R. Puglia, Bari, sez. I, 6 dicembre 2011, n. 1848, in www.giustizia-amministrativa.it. “Invero, come correttamente rilevato dall’A.T.I. controinteressata nel ricorso incidentale, in virtù dell’art. 7.3.1 del disciplinare di gara all’interno dei raggruppamenti temporanei di impresa deve essere prevista la presenza di un professionista giovane abilitato all’esercizio della professione da meno di cinque anni (cfr. art. 51, comma 5 d.p.r. 21 dicembre 1999, n. 554). La clausola da ultimo citata del disciplinare di gara, conformemente all’art. 51, comma 5 d.p.r. n. 554/1999, fa riferimento alla semplice “presenza” del giovane professionista e non già alla associazione dello stesso all’interno del raggruppamento. Nel caso di specie, la società ricorrente principale Pa.Co. ha partecipato alla gara indicando, quale progettista, la costituenda A.T.I. di tipo misto costituita dall’ing. Pasquale Scognamiglio (mandatario capogruppo – quota del 51%), da Icaro s.r.l. (mandante – quota del 48%) e dall’arch. Valentina D’Urzo (mandante in qualità di professionista abilitato da meno di cinque anni – quota dell’1%). Ma la scelta discrezionale del raggruppamento di prevedere, non già la presenza del giovane professionista, come semplice parte di un rapporto professionale, bensì la sua associazione in qualità di mandante, comporta – conformemente a quanto evidenziato dall’A.T.I. ricorrente incidentale – la conseguenza per cui il raggruppamento è tenuto necessariamente all’osservanza della normativa generale di gara, ivi compreso l’art. 7.3.3 del disciplinare. In forza di detta clausola ciascun mandante – associato (evidentemente anche il “giovane professionista”) deve possedere un fatturato globale e deve aver svolto almeno un servizio di progettazione relativo ad opera appartenente alla classe I categoria c) e superiori. Tuttavia, la mandante arch. Valentina D’Urzo non possiede alcun fatturato globale e non ha svolto alcun servizio di progettazione delle opere menzionate. Pertanto, la società Pa.Co. andava esclusa dalla gara per carenza dei requisiti di ordine speciale in capo ad uno dei componenti del raggruppamento di progettisti indicato dalla stessa. Ciò è riconosciuto anche indirettamente da Consiglio di Giustizia Amministrativa per la regione siciliana, 29 gennaio 2015, n. 87, T.A.R. Puglia, sez. I, 19 novembre 2012, n. 1958 in www.giustizia-amministrativa.it.
[38] Si veda però in senso contrario ad es. T.A.R. Sardegna, sez. I, 19 luglio 2012, n. 732 , in www.giustizia-amministativa.it ed anche T.A.R. Calabria, sez. Reggio Calabria, 8 maggio 2013, n. 268, in www.giustizia-amministativa.it “4.2. Si tratta allora di accertare se una volta acclarato che l’obbligo normativo è limitato alla mera indicazione di tale figura, senza che ne venga imposta anche la qualità di associato al raggruppamento, una volta, tuttavia, che il giovane professionista venga indicato come associato, se debbano ritenersi operanti anche nei suoi confronti gli obblighi di qualificazione. Il Tribunale ritiene di dover dare al quesito risposta negativa (in termini T.A.R. Reggio Calabria, 19 dicembre 2012, n. 744). Nel caso di specie, risultano assolte tutte le prescrizioni imposte dalla legge e dal bando: è stato indicato il giovane professionista coinvolto nella progettazione, ne è stata attestata l’iscrizione all’Albo da meno di cinque anni, è stato precisato il tipo di impegno e di collaborazione che gli verrà richiesto (vd. “elenco personale” e “relazione descrittiva”) funzionale a garantirgli l’acquisizione di un’utile esperienza formativa. Il fatto che sia stato qualificato come “mandante”, in assenza di una specifica previsione di quota partecipativa, non può assurgere a causa di esclusione del raggruppamento, vista la finalità della previsione normativa e considerato che i requisiti di partecipazione previsti dal bando erano interamente assolti dagli altri professionisti”.
[39] T.A.R. Puglia, sez. I, 27 dicembre 2012, n. 2241 in www.giustizia-amministrativa.it per cui “Invero, il provvedimento di esclusione del RTP ricorrente si sorregge, in ogni caso, in ragione della rilevata presenza, all’interno dello stesso raggruppamento, della giovane professionista arch. Roberta Ruggieri quale “mandante” con percentuale di partecipazione al raggruppamento pari allo 0%.Nel momento in cui l’arch. Roberta Ruggieri è entrata a far parte del raggruppamento quale “mandante”, la stessa – pur se “giovane professionista” – doveva necessariamente possedere tutti i requisiti di partecipazione richiesti dalla lex specialis di gara (cfr. T.A.R. Puglia, Bari, Sez. I, 6 dicembre 2011, n. 1848). Una partecipazione pari allo 0% del giovane professionista arch. Ruggieri al raggruppamento in qualità di mandante ha inevitabilmente comportato – come correttamente rimarcato nei provvedimenti impugnati – l’esclusione del RTP ricorrente. In altri termini, la partecipazione ad un raggruppamento con percentuale pari allo 0% di un qualsiasi mandante privo dei requisiti richiesti dalla lex specialis di gara (a prescindere che sia o meno “giovane professionista”) non è concettualmente ammissibile”.
[40] Ad es. per Consiglio di Stato sez. VI, 14 luglio 2014, n. 3663 in www.giustizia-amministativa.it. “Ne consegue che la finalità perseguita risulta assicurata anche nel caso in cui non vi sia una perfetta e sovrapponibile corrispondenza tra la percentuale di partecipazione e il requisito tecnico -organizzativo purché le indicazioni delle parti possano consentire di perseguire le esigenze sopra prospettate e, comunque, il complesso degli operatori, chiamati ad eseguire le prestazioni, siano in possesso della richiesta capacità tecnica. Del resto, se è consentita anche la sola descrizione dei servizi da eseguire con inevitabile impossibilità di effettuare un giudizio di perfetta sovrapponibilità tra tali servizi e i requisiti posseduti è evidente che una marginale diversità tra la percentuale dichiarata e il requisito tecnico posseduto non potrebbe giustificare un giudizio negativo di non ammissione. Le regole esposte possono subire una parziale deroga qualora faccia parte dei gruppo dei progettisti un giovane professionista. L’art. 253, comma 5, del d.P.R. n. 207 del 2010, in attuazione dell’art. 90, comma 7, del d.lgs. n. 163 del 20056, dispone che i raggruppamenti temporanei “devono prevedere quale progettista la presenza di almeno un professionista laureato abilitato da meno di cinque anni all’esercizio della professione secondo le norme dello Stato membro dell’Unione europea di residenza”. La norma persegue una finalità di carattere promozionale (Cons. Stato, sez. V, 24 ottobre 2006, n. 6347): le regole generali devono, pertanto, essere adattate alla specificità della figura professionale con riferimento almeno ai casi in cui è richiesta la dimostrazione di una esperienza lavorativa incompatibile con la natura della figura stessa… L’asserito mancato possesso del requisito di cui alla lettera a) del bando, del solo giovane professionista, Arch. Di Gu., nella percentuale di partecipazione indicata, non rileva in ragione della sua qualificazione professionale, purché, come è accaduto nella specie, il complesso dei progettisti possieda la complessiva capacità tecnica richiesta.”.
[41] Nel qual caso l’obbligo non sussiste, cfr. T.A.R. Campania, sez. I, 22 dicembre 2014, n. 6910, in www.giustizia-amministativa.it.
[42] Si fa riferimento alla Direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE che è stata pubblicata nella Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea del 28 marzo 2014, n. L. 94. Sul tema si veda ad esempio Follieri E., I principi generali delle Direttive comunitarie 2014/24/UE e 2014/25/UE, maggio 2015, in www.giustamm.it.

(pubblicato l’8.6.2015)

Note

L'articolo Il requisito di capacità tecnica in un appalto pubblico di servizi di progettazione<br> Nota a Consiglio di Stato, Sez. V, 23 febbraio 2015, n. 875 proviene da Giustamm.