Sommario: 1. Le misure eccezionali e temporanee per il funzionamento della giustizia amministrativa. – 2. La tutela cautelare “speciale”: lo strumento e i presupposti. – 3. Il contenuto del decreto monocratico: le pronunce ammissibili e quelle non ammissibili.  – 4. La decisione collegiale: conferma o mera conferma del decreto monocratico. – 5. Qualche considerazione conclusiva.

1. Le misure eccezionali e temporanee per il funzionamento della giustizia amministrativa.

La grave situazione di emergenza sanitaria che ha investito il Paese e la necessità di limitare quanto più possibile ogni occasione di contatto tra le persone ha imposto una disciplina eccezionale e temporanea del processo amministrativo, derogatoria di quella ordinaria contenuta nel codice del processo amministrativo.
Essa è stata fissata dall’art. 84 del d.l. 17 marzo 2020, n. 18[1]e comprende varie misure, tutte volte acontemperare l’esigenza primaria di tutelare la salute pubblica (evitando il diffondersi del contagio) con il rispetto degli altri principi costituzionali sanciti dagli articoli 24, 111 e 113, che – per quantoattiene in modo diretto ed immediato il processo amministrativo – possono così sintetizzarsi:

Altre misure riguardano l’organizzazione degli uffici giudiziari (e quindi solo indirettamente e mediatamente il processo amministrativo) e si risolvono nell’indicare ai titolari degli uffici giudiziari amministrativi di adottare le misure organizzative più opportune per assicurare la continuità dell’esercizio della funzione giurisdizionale (commi 3 e 4)[4]; ulteriori previsioni garantiscono l’effettività dell’esercizio del diritto di azione e di difesa, precisando espressamente che “I provvedimenti di cui ai commi 3 e 4 che determinano la decadenza delle parti da facoltà processuali implicano la rimessione in termini delle parti stesse” (comma 7) e che “L’adozione dei provvedimenti di cui ai commi3 e 4 che impedisce l’esercizio di diritti costituisce causa di sospensione della prescrizione e della decadenza” (comma 8)[5].
Sebbene ognuna di queste misure sia meritevole di approfondimento, anche per valutarne in concreto l’impatto sullo svolgimento del processo amministrativo, le note che seguono riguardano esclusivamente la tutela cautelare “speciale”.

2. La tutela cautelare “speciale”: lo strumento e i presupposti

2.1. La tutela cautelare derogatoria (delineata dal quarto, quinto e sesto periodo dell’art. 84, comma 1) costituisce ad un tempo, sotto il profilo sistematico, come l’eccezione e il rimedio al rinvio ex legedelle udienze, camerali e pubbliche, calendarizzate nel periodo tra l’8 marzo ed il 15 aprile 2020[6], ad una data successiva a quest’ultima data, e alla conseguente impossibilità, a causa dell’emergenza sanitaria, per il giudice di trattare in particolare i procedimenti cautelari fissati per la decisione nel predetto periodo.
E’ stato così prescelto come strumento operativo il decreto monocratico cautelare, istituto già esistente, modificandone tuttavia la funzione e i presupposti e alterandone conseguentemente anche la natura giuridica.
2.2. Com’è noto l’art. 56 c.p.a. prevede che “prima della trattazione della domanda cautelare da parte del collegio, in caso di estrema gravità ed urgenza, tale da non consentire neppure la dilazione fino alla data della camera di consiglio, il ricorrente può con la domanda cautelare o con distinto ricorso notificato alle controparti, chiedere al presidente del tribunale amministrativo regionale o della sezione cui il ricorso è assegnato, di disporre misure cautelari provvisorie&” (comma 1).
Presupposti di tale provvedimento cautelare sono:

Sulla base di tali presupposti, la tutela cautelare monocratica si caratterizza:

2.3. La tutela cautelare derogatoria dell’articolo 84 affidata al decreto monocratico:
a) è temporalmente limitata, riguardando[11]i soli procedimenti cautelari, promossi e pendenti tra l’8 marzo ed il 15 aprile 2020[12];
b) non richiede una specifica istanza del ricorrente, essendo officiosa: la decisione monocratica dei procedimenti cautelari promossi o pendenti deriva in modo diretto, immediato ed esclusivo della norma ed in particolare dalla conversione ivi prevista, a causa della situazione emergenziale, della tutela cautelare, ordinariamente collegiale, in tutela monocratica;
c) quanto ai presupposti, proprio per effetto della predetta conversione, non riposa sull’estrema gravità ed urgenza, tale da non consentire neppure la dilazione fino alla data della camera di consiglio, ma implica la valutazione di quelli propri della tutela cautelare collegiale di cui all’art. 55, comma 1, vale a dire la sussistenza di un pregiudizio grave ed irreparabile durante il tempo necessario a giungere alla decisione del ricorso;
d) ancorché pronunciata fuori udienza, presuppone il rispetto del contraddittorio e l’esercizio del diritto di difesa, in quanto – proprio per le peculiarità già indicati sub a) e b) – il decreto cautelare monocratico (e quindi la sussistenza del potere giurisdizionale cautelare monocratico) postula l’avvenuto spirare dei termini fissati dall’art. 55, comma 5, c.p.a.[13]; è consentita anche la presentazione di memorie fino a due giorni liberi prima, ai sensi del richiamato art. 55, comma 5 , u.p.;
e) sotto il profilo sistematico, proprio per quanto sub d), si caratterizza per un’immediatezza per c.d. attenuata, mentre resta ferma la sua precarietà e provvisorietà[14];
f) sotto il profilo della natura giuridica, pur essendo confermata la natura strumentale e ancillare, assume una connotazione speciale proprio per la diversità dei presupposti che la legittimano (rispetto a quelli dell’art. 56 c.p.a.).

3. Il contenuto del decreto monocratico: le pronunce ammissibili e quelle non ammissibili  

3.1. A differenza del decreto monocratico ex art. 56 c.p.a. che si fonda sull’apprezzamento della “estrema gravità ed urgenza tale da non consentire neppure la dilazione fino alla data della camera di consiglio“, la tutela cautelare derogatoria postula la valutazione della sussistenza di “un pregiudizio grave ed irreparabile durante il tempo necessario alla decisione del ricorso” ed implica pertanto la valutazione del fumus boni iuris e del periculum in mora.
Si tratta di una conclusione imposta non solo dal carattere eccezionale e temporaneo dalla previsione del comma 1 dell’art. 84 e dal richiamo effettuato al solo rito dell’art. 56 c.p.a., ma anche dall’espresso rinvio operato nell’ultima parte del quinto periodo del comma 1, che, fermo il principio secondo cui il decreto monocratico “speciale” è emanato nel rispetto dei termini di cui all’art. 55, comma 5, c.p.a., fa salvo il caso che ricorrano gli estremi di cui all’art. 56, comma 1, c.p.a., cioè l’estrema gravità ed urgenza, tale da non consentire neppure la dilazione sino alla data della camera di consiglio: sarebbe illogico e irrazionale ammettere la possibilità, salva l’ipotesi della revocabilità e della modificabilità del decreto, che esso possa essere emanato due volte sulla base degli stessi presupposti.
Nelle forme del decreto cautelare ex art. 84, comma 1, del d.l. n. 18 del 2020, il giudice non potrà limitarsi a stabilire se, in relazione alla concreta situazione di fatto, gli effetti del provvedimento impugnato determinano una situazione di estrema gravità ed urgenza che impedisce di attendere la celebrazione della camera di consiglio, ma dovrà piuttosto motivare “&in ordine alla valutazione del pregiudizio allegato&”, indicando “&i profili che, ad un sommario esame, inducono ad una ragionevole previsione sull’esito del ricorso”.
Sennonché tale conclusione, ancorché astrattamente coerente con il substrato normativo richiamato, deve essere meditata anche in virtù della considerazione che, mentre il decreto cautelare ex art. 56 c.p.a. ha natura interinale e diretta a garantire la effettività, l’efficacia e l’utilità della tutela cautelare collegiale, il decreto cautelare speciale non può non avere anche effetti, oltre che strumentali e interinali, in qualche modo anticipatori della medesima tutela cautelare collegiale che dovrà essere comunque resa: ciò non solo perché implica l’apprezzamento del fumus boni iuris e del periculum in mora, cioè l’apprezzamento delle condizioni dell’azione cautelare e non già della sola somma urgenza della situazione di fatto su cui incidono gli effetti del provvedimento impugnato (cui corrisponde l’estrema gravità ed urgenza dell’art. 56 c.p.a.), ma soprattutto perché surroga, per il periodo temporale indicato, la ordinaria tutela cautelare in entrambe le sue due forme, monocratica e collegiale previste dal codice del processo amministrativo).
Ne consegue che proprio per l’eccezionalità della tutela cautelare derogatoria speciale e per la sua finalità specifica (di essere cioè una misura diretta a garantire il funzionamento della giustizia amministrativa cautelare nella situazione di emergenza sanitaria) l’apprezzamento da parte del giudice monocratico dei presupposti legittimanti e la relativa motivazione sugli stessi deve essere tale che gli effetti del decreto monocratico non siano assolutamente “irreversibili” e tali da compromettere o pregiudicare cioè l’esercizio del potere cautelare da parte del collegio nell’udienza camerale appositamente indicata per la trattazione.
3.2. Con le precisazioni sopra accennate, devono pertanto ritenersi sicuramente ammissibili col decreto monocratico speciale:
a) le pronunce “pure” di accoglimento e di rigetto delle domande cautelari;
b) le pronunce istruttorie o interlocutorie, sia in senso stretto, contenenti cioè richieste di deposito di atti, documenti, relazioni istruttorie, sia in senso lato, riguardanti richieste di delucidazioni alle parti su alcuni specifici punti oggetto di controversia ovvero sugli scritti prodotti[15];
c) le pronunce processuali di presa d’atto della rinuncia alla domanda cautelare ovvero che dispongano mere rinotifiche degli atti introduttivi del giudizio;
d) ogni altra pronuncia contenente misure cautelari che consentano in ogni caso l’apprezzamento dei presupposti cautelari da parte del Collegio.
3.3. Per la loro astratta idoneità a determinare effetti “irreversibili” e a espropriare il collegio del suo potere di decidere sulla domanda cautelare o comunque a condizionarlo seriamente devono invece ritenersi inammissibili :
a) pronunce di accoglimento della domanda cautelare accompagnate dalla fissazione di una cauzione, sulla quale è opportuno che decida il collegio, anche per la funzione di garanzia che ne connota l’operato;
b) pronunce formalmente processuali, ma idonee ad orientare la decisione collegiale, quali l’ordine di integrazione del contraddittorio nei confronti di un soggetto non intimato (ma ritenuto contraddittore necessario) ovvero la rimessione in termini;
c) pronunce di accoglimento della domanda cautelare ai sensi e per gli effetti dell’art. 55, comma 10, che presuppone la “disponibilità” del ruolo e cioè la possibilità di fissare l’udienza di merito, potere che spetta al Presidente dell’ufficio giudiziario o della sezione;
d) pronunce di accoglimento propulsive (c.d. remand), anch’esse determinando una sostanziale restrizione della potestà decisoria propria del Collegio;
d) pronunce di mero rinvio, risolvendosi quest’ultima in un’inammissibile diniego di giustizia, ingiustificato tanto più in considerazione dell’eccezionalità dello strumento cautelare utilizzato;
e) pronunce di rinvio sulla base dell’accordo delle parti, dovendo piuttosto in tal caso dichiararsi – allo stato – l’improcedibilità della domanda cautelare, salva l’ulteriore pronuncia del collegio;
f) pronunce di cancellazione della causa dal ruolo che, nei limiti in cui possa considerarsi astrattamente ammessa, spetterebbe sempre al collegio.
Ricorrendo tali situazioni il giudice monocratico dovrebbe rimettere ogni decisione in parte quaal collegio, pronunciando eventualmente e sussistendone i presupposti sul “merito” cautelare[16].

4. La decisione collegiale: conferma o mera conferma del decreto cautelare. 

4.1. Se la decisione collegiale della domanda cautelare non crea particolari problemi nell’ipotesi del decreto monocratico puro ex art. 56 c.p.a., nel senso che quest’ultimo non ha, sotto il profilo dogmatico e sistematico, alcun effetto condizionante[17]sulla prima, diversi appaiono invece i rapporti tra decreto monocratico derogatorio e decisione collegiale.
La diversità consegue al fatto che entrambi hanno identità di causa petendi ed entrambi finiscono per apprezzare, in tempi diversi, gli stessi presupposti del fumus boni iuris ed il periculum in mora e a valutare la sussistenza del pregiudizio grave ed irreparabile derivante dagli effetti del provvedimento impugnato.
Diventa delicata la questione del raccordo tra il decreto monocratico derogatorio e la decisione collegiale che in realtà rappresentano due segmenti, autonomi, ma funzionalmente legati, dell’unico procedimento cautelare, ben più di quanto non accada nel sistema cautelare ordinario.
Se si ammettesse che la decisione cautelare monocratica possa essere pienamente anticipatoria di quella collegiale, ne deriverebbe, sul piano dogmatico – sistematico, che l’udienza camerale finirebbe per trasformarsi in una mera ratifica o conferma del decreto monocratico: la decisione collegiale consisterebbe inun’attività sostanzialmente inutile e la stessa articolata previsione dell’art. 84, comma 1, avrebbe dato luogo ad una mera complicazione processuale, astrattamente addirittura in contrasto col principio della ragionevole durata del processo o quanto meno della sua fase cautelare[18].
La esclusiva spettanza al collegio della decisione definitiva sulla domanda cautelare induce invece a ritenere che la decisione collegiale non costituisca una mera conferma del decreto monocratico derogatorio, ma implichi un nuovo vaglio, quanto più pieno possibile e autonomo (rispetto a quello operato dal giudice monocratico) della domanda cautelare e della ricorrenza dei presupposti della tutela cautelare, con particolare riguardo all’estensione e all’intensità della motivazione, in relazione al pregiudizio e alla ragionevole previsione dell’esito del processo.
Spetta in definitiva al collegio la valutazione del “merito” complessivo della domanda cautelare e l’individuazione delle misure più idonee ad assicurare la tutela cautelare, misure dal cui novero non possono considerarsi escluse le richieste istruttorie, le decisioni processuali in senso stretto (quali la rimessione in termini o l’integrazione del contraddittorio), l’accoglimento ai sensi e per gli effetti dell’art. 55, comma 10, c.p.a., l’ingiunzione di pagare una somma di danaro in via provvisoria, l’imposizione della prestazione della cauzione.
Non osta a (anzi è coerente con) tale ricostruzione il fatto che il presidente o il magistrato delegato che ha pronunciato il decreto cautelare sia anche relatore della causa, ciò potendo essere considerata una ragionevole misura di efficienza e di adeguatezza dello svolgimento della funzione giurisdizionale, permettendo al collegio di poter meglio e più accuratamente garantire la propria nuova, diversa e autonoma valutazione.
4.2. Possono immaginarsi due varianti al delineato ordinario svolgimento del procedimento cautelare derogatorio.
4.2.1. Innanzitutto può darsi il caso, ammesso dall’articolo 84, comma 1, che le parti interessate richiedano la modifica o la revoca del decreto cautelare nelle more dell’udienza collegiale di trattazione della domanda cautelare.
La revoca e la modifica del decreto monocratico derogatorio devonoritenersi ammissibiliin presenza delle condizioni sostanziali previste dall’art. 58 c.p.a. allorquando cioè si verifichino mutamenti delle circostanze di fatto ovvero vengano allegati fatti anteriori (alla decisione) di cui si è acquisita conoscenza successivamente (alla decisione), salva la prova del momento della conoscenza.
Nessuna delle due ipotesi presuppone una critica alla decisione monocratica, assumendosi piuttosto che essa avrebbe potuto essere diversa o in ragione di fatti successivamente verificatisi (mutamento delle circostanze) ovvero a causa di fatti incolpevolmente non conosciuti.
E’ la stessa ratiodella tutela cautelare monocratica, cui non si sottrae quella derogatoria di cui all’art. 84, comma 1, del d.l. n. 18 del 2020, a far ritenere ammissibili la revoca o la modifica del decreto monocratico, senza che ciò dia luogo ad un’ipotesi di astensione o ricusazione, che implichi pertanto la sostituzione del magistrato (presidente o delegato) che abbia prima deciso.
Ad analoghe conclusioni deve giungersi qualora venga chiesta, sussistendo i presupposti dell’art. 58 c.p.a., la revoca o la modifica della decisione collegiale, nel senso che non v’è necessità che il Presidente o magistrato, che ha pronunciato il decreto monocratico derogatorio, non sia anche relatore o addirittura non sia componente del collegio.
In entrambe le ipotesi è agevole osservare per un verso che il mutamento delle circostanze originario ed il sopraggiungere della conoscenza di ulteriori elementi di fatto escludonola sussistenza di un errore di fatto da parte del giudice che hapronunciato il decreto monocratico; per altro verso il fatto che sotto il profilo dogmatico e sistematico il decreto cautelare costituisca una fase dell’unico procedimento cautelare, porta ad escludere che possa configurarsi un’ipotesi di incompatibilità del giudice (e dunque un’ipotesi di astensione o di ricusazione)[19].
4.2.2. Potrebbe avvenire invece che una parte – in occasione della decisione collegiale della domanda cautelare – contesti la correttezza della decisione monocratica, lamentando un errore di giudizio, tentando così di introdurre nei fatti un giudizio di reclamo o di revisione della prima.
Una simile evenienza deve considerarsi inammissibile.
Innanzitutto perché un giudizio di reclamo non è previsto espressamente dal codice del processo amministrativo e non può ammettersi una forma di impugnazione atipica implicita.
Neppure, in secondo luogo, può invocarsi a sostegno l’istituto del reclamo contro i provvedimenti cautelari di cui all’art. 669-terdecies Cod. proc. civ., ostandovi sotto il profilo dogmatico sistematico il fatto che il giudizio del collegio è attivato esclusivamente dalla parte interessata, laddove nella previsione dell’art. 84, comma 1, del d.l. n. 18 del 2020 la decisione collegiale della domanda cautelare è officiosa e costituisce lo sbocco fisiologico del procedimento cautelare.
Deve concludersi che il substrato giuridico e fattuale su cui deve intervenire la decisione cautelare collegiale deve essere il medesimo di quello su cui si è pronunciato il decreto monocratico, salva la sola ipotesi ammessa di revoca o modifica di quest’ultimo, cui sopra si è accennato.
Le eventuali considerazioni critiche che le parti possono spiegare nei confronti del decreto monocratico debbono essere ritenute e apprezzate solo come ulteriori elementi di valutazione dei requisiti legittimanti la tutela cautelare collegiale: ciòinduce a ritenere che anche in questa ipotesi non sussistano ragioni per escludere che il presidente o il magistrato delegato, che ha pronunciato il decreto monocratico, non possa essere relatore del procedimento anche nella decisione collegiale o non possa essere componente del collegio, potendo tuttavia valutarsi l’opportunità della sua sostituzione o della sua esclusione dal collegio quanto più estese e intense siano state le critiche formulate al decreto monocratico.

5. Qualche considerazione finale

La tutela cautelare derogatoria, delineato dalle misure emergenziali previste durante il periodo di emergenza sanitario, è imperniata su di un provvedimento a formazione progressiva che postula una possibile, ma non necessaria, delibazione della estrema gravità ed urgenza della situazione, su richiesta della parte interessata (ex art. 56 c.p.a.), e da due necessari e successivi momenti decisori,  il primo affidato al Presidente dell’ufficio giudiziario o ad una magistrato da lui delegato, che provvede con decreto monocratico, e il secondo lasciato istituzionalmente al collegio (di cui il primo fa parte, anche come relatore).
Pur non potendo attribuirsi alla decisione monocratica una funzione meramente preparatoria e strumentale di quella collegiale, deve ritenersi che la sua natura anticipatoria sia significativamente attenuata, rimanendo elemento centrale della tutela cautelare la decisione collegiale, intesa come strumento di garanzia della funzione giurisdizionale amministrativa.
La soluzione adottata, sicuramente rispettosa dei cardini dell’attuale sistema della giustizia amministrativa, mostra, già solo sulla base delle problematiche evidenziate, qualche limite e soprattutto rischia di essere foriera di “precedenti” che potrebbe pericolosamente sollecitare l’introduzione di ulteriori complicazioni (come lo sdoppiamento della tutela cautelare in monocratica e collegiale e l’introduzione dell’istituto del reclamo al collegio, analogamente a quanto avviene del processo civile).
Se sono auspicabili riforme del sistema della giustizia amministrativa per garantire una risposta sempre più pronta ed efficace alle istanze dei cittadini, devono invece sicuramente evitarsi interventi asistematici e parziali di per sé inidonei a garantire ed ad accrescere la qualità della risposta giurisdizionale.
Servono strumenti processuali adeguati ed agili, rispettosi dei principi costituzionali, ma non perciò necessariamente improntati alla conservazione degli istituti esistenti, se questi non risultano essere coerenti con le esigenze quotidiane.
E’ auspicabile anche per la giustizia amministrativa che il “coronavirus” sia un’occasione di svolta.

(*) l’A. ha autorizzato la pubblicazione su questa Rivista