1. A seguito di un rapporto di subappalto per la costruzione di opere pubbliche in Argentina una società si trova ad essere chiamata come parte debitrice in un arbitrato internazionale per iniziativa di Efim impianti s.p.a. l.c.a, divenuta per legge (l. 23 dicembre 2000 n. 388) trasferitaria dei rapporti facenti capo ad altra impresa. La società, a tutela del suo interesse ed in relazione all’arbitrato, richiede al Commissario liquidatore di Efim s.p.a. di accedere agli atti della procedura di liquidazione concernenti Efimpianti s.p.a. e l’impresa precedente (l’esatta contabilizzazione dei lavori svolti, relazioni, ecc.). Il Commissario accoglie l’istanza di accesso solo per l’autorizzazione rilasciata a Efimpianti s.p.a. l.c.a. per l’introduzione del giudizio arbitrale e la rigetta in ordine a tutti gli altri documenti richiesti.
Il caso e la decisione sono di particolare interesse. Consentono di tornare a riflettere sulle implicazioni dell’utilizzazione di forme privatistiche e sulla necessità di ricordare che il diritto di accesso (secondo la disciplina di cui alla legge n. 241/1990) è un diritto soggettivo in senso stretto, a carattere individuale, e che, come ogni diritto, ha dei limiti. Fra i non pochi profili meritevoli di attenzione, si può accennare solo a quelli sotto indicati.

2. Un primo aspetto riguarda la “legittimazione attiva” o, meglio, nel caso, la titolarità del diritto d’accesso. Il giudice sottolinea che il diritto di accesso spetta anche a chi sia titolare di “una posizione giuridicamente rilevante” ulteriore e diversa dalla situazione soggettiva che si intende difendere in giudizio. Ne trae la conseguenza della indubbia legittimazione della società istante, sia in quanto titolare di una posizione soggettiva individuale (di diritto) relativamente alla sua posizione nell’ambito del giudizio arbitrale, sia per effetto di una posizione comunque rilevante anche oltre quella situazione soggettiva, in applicazione, appunto, del principio per cui la titolarità del diritto di accesso non si esaurisce nell’ambito della strumentalità ad interessi già di per sé costituenti situazioni soggettive (di diritto o di interesse legittimo) tutelabili in sede giurisdizionale.
Questa impostazione merita adesione, ma suggerisce una precisazione, specie se si muove dalla concezione dell’accesso in modo corrispondente alla lettera della legge e cioè come un diritto (in questo senso Cons. Stato, VI, n. 2938/2003).
Il diritto di accesso è la forma giuridica di riconoscimento e di protezione di un determinato interesse. Qual è questo interesse? Sicuramente può essere un interesse che risulta già di per sé ad altri fini oggetto di protezione giuridica e dunque sicuramente coincide con una entità che è alla base di una situazione di diritto soggettivo o di interesse legittimo. Ma, come nota il giudice, può essere un interesse diverso, ulteriore, di per sé rilevante sul piano del diritto sostanziale e sul piano giurisdizionale avente tutela solo nei limiti della pretesa a conoscere dei documenti (salvi eventuali profili risarcitori, con il che, peraltro, il discorso non cambia).
Dato tutto questo, è da chiedersi se in riferimento ad uno stesso soggetto possano coesistere entrambi gli interessi. Parrebbe di dover rispondere, di regola, negativamente, il che peraltro è ciò che dovrebbe valere nel caso di specie. L’elemento individuativo dell’interesse protetto mediante il diritto di accesso è la posizione concernente un determinato rapporto obbligatorio. Pare difficile trovare spazio per un altro necessariamente distinto e autonomo interesse che possa separatamente giustificare la configurabilità di un diritto di accesso in testa alla società istante. Il punto non è essere privo di rilievo.
L’identità dell’interesse protetto dall’accesso influisce sulla determinazione di ciò che è accessibile. Invero, posto che Tizio sia titolare di un diritto di accesso nei confronti di Caio (anche un ente pubblico può essere esemplificato con “Caio”), ciò non significa che abbia diritto a conoscere tutti i documenti detenuti da Caio. La pretesa investe solamente i documenti amministrativi che entrano nel raggio di luce espresso dall’interesse in quel caso protetto. Sarebbe troppo facile, altrimenti, attribuire riconoscimento e tutela ad interessi diversi attraverso la dilatazione dell’oggetto dell’accesso. Per questo, la decisione, nella parte applicativa finale, in cui analizza i singoli documenti richiesti e ne valuta la effettiva pertinenza e rilevanza, appare condivisibile.

L’accesso come diritto, dunque, impone una più rigorosa determinazione dei suoi limiti.

3. Un altro aspetto riguarda l’ambito oggettivo e soggettivo di applicazione della norma che attribuisce il diritto di accesso. Il giudice, dopo aver escluso che Efim s.p.a. possa essere ritenuta legittimata passiva in merito a documenti che non ha formato e che non è obbligata a detenere (altro punto interessante, su cui non ci si può soffermare), affronta il tema della configurabilità del diritto di accesso nei confronti di Efimpianti s.p.a. in l.c.a. Constatato che essa svolge attività imprenditoriale, ma soprattutto di salvataggio per “l’essenziale scopo, di solidarietà pubblica, di mantenimento dei livelli occupazionali”, conclude che esercita, per detta parte, “i compiti di servizio assegnatile dalla legge e secondo criteri ispirati ai valori costituzionali di legalità, imparzialità ed efficienza dell’azione” e che pertanto, “in quest’ambito, i suoi atti sono accessibili”. Il quadro giurisprudenziale in cui si inserisce il principio enunciato è il seguente (sulla base di profili obiettivi, cioè tipi di atti e tipi di attività, e subiettivi, cioè i tipi di soggetti).

A) Sono sottoposti al diritto di accesso tutti gli atti e tutte le attività della Pubblica Amministrazione, senza che abbia rilievo la loro qualificazione in termini pubblicistici o privatistici, ad eccezione di ipotesi escluse in base a specifiche disposizioni di legge, e con la precisazione che per Pubblica Amministrazione sembra da intendere l’insieme degli enti pubblici ad eccezione degli enti pubblici economici, per i quali valgono appositi principi, su cui fra poco (Cons. Stato, VI, n. 4660/2002; Cons. Stato, V, n. 3253/2000; Cons. Stato, V, n. 1437/2002; Cons. Stato, V, n. 2046/1999; Cons. Stato, AP n. 4/1999).
Ad esplicazione di quanto sopra, è da aggiungere:
a) che sono accessibili gli atti relativi al rapporto di lavoro, nonostante la privatizzazione; ciò è del tutto coerente con la premessa per cui, nell’area ora indicata (attività dei tradizionali soggetti di P.A.), la forma giuridica privatistica è irrilevante (Cons. Stato, VI, n. 1159/2000);
b) che sono da considerare enti pubblici anche organizzazioni societarie frutto di una privatizzazione meramente formale di precedenti strutture pubbliche (vedi, a proposito dell’ANAS, Tar Lombardia, Milano, II, n. 360/2003), oppure comunque private solo in senso meramente formale (in tema di Società Sviluppo Italia vedi Tar Lazio, III ter, n. 80/2004).
B) Con riferimento agli enti pubblici economici diviene particolarmente rilevante una discriminazione di tipo oggettivo. Gli enti in quanto tali sono assoggettati al diritto di accesso, ma ciò nei limiti in cui la loro attività coinvolge interessi pubblici o interessi talora definiti collettivi e dunque non in relazione ad ogni loro attività (Cons. Stato, VI, n. 3304/2001; Cons. Stato, A.P., n. 4/1999).
C) Poi, sono soggette al diritto di accesso le attività di pubblico servizio, da chiunque svolte. Dunque, il soggetto gestore di un pubblico servizio è in quanto tale soggetto passivo del diritto di accesso, indipendentemente dalla sua “veste” (Cons. Stato, VI, n. 4152 /2002; Cons. Stato, VI, n. 2855/2002; Cons. Stato, VI, n. 67/2002; Cons. Stato, VI, n. 5873/2001; Cons. Stato, VI, n. 1414/2000; Cons. Stato, IV, n. 1821/2000). Tutto questo, in verità, parrebbe scontato, visto che il titolo giuridico rilevante, per espresso diritto positivo (art. 23 l. n. 241/1990), è solamente quello di “gestor(e) di pubblici servizi”. Una volta accertato che si tratta di un gestore di pubblico servizio, si potrebbero evitare troppo impegnate discussioni sulla sua “autentica”, “intima”, “essenziale”, natura del soggetto (Tar Calabria, Reggio Calabria, n. 258/2004; Cons. Stato, VI, n. 2855/2002): se società, non società, pubblico vero, pubblico finto, privato vero, ecc., a meno che ovviamente questo non serva per risolvere un altro problema, quello della qualificazione dell’attività (su cui sotto).
Naturalmente, siccome la premessa generale è che sono accessibili certe attività, indipendentemente dalla natura pubblica o privata del soggetto (e non tutte le attività di un certo soggetto, che è il criterio sub A), e siccome il soggetto che viene in rilievo, il gestore di pubblico servizio, di regola, svolge attività ulteriori rispetto al servizio, occorre precisare l’ambito delle attività rilevanti ai fini dell’accesso in relazione a tutta l’attività che il soggetto gestore può svolgere. Al riguardo, come noto, sono ritenute sottoposte all’accesso, oltre alle attività direttamente costituenti esercizio del servizio, le attività ad esso “strumentali” (Cons. Stato, VI, n. 67/2002; Cons. Stato, V, n. 2046/1999; Tar Sicilia, Palermo, II, n. 431/2004)) o in ogni caso quando in esse “si manifesti un interesse pubblico prevalente rispetto a quello imprenditoriale, sulla base di un giudizio di bilanciamento” (Cons. Stato, A.P. n. 4/1999), da effettuare “caso per caso, ..in sede di giurisdizione esclusiva, sulla base di una valutazione composita” (Tar Lazio, III ter, n. 223/2003).
Il principio seguito dalla decisione in esame appare dunque conforme alla prevalente giurisprudenza. Tuttavia ciò non impedisce di sollevare dei dubbi che finiscono per riverberarsi sull’intero quadro sopra riassunto e dunque sull’intera prospettiva con cui la giurisprudenza dominante affronta e risolve il rapporto fra diritto di accesso e uso di forme privatistiche.

4. In primo luogo non è del tutto chiaro se l’attività di Efimpianti s.p.a. costituisca (essa stessa) gestione del servizio o se invece sia strumentale rispetto ad un’attività di gestione del servizio di competenza di Efim s.p.a. Sembrerebbe più fondata questa seconda interpretazione (“in questa funzione solidaristica, l’Efimpianti s.p.a. svolge i compiti di servizio assegnatile dalla legge e secondo criteri ispirati ai valori costituzionali….”); comunque, questo aspetto non è decisivo. Il punto, infatti, nel caso (come subito vedremo), è l’esistenza o non di un’attività di pubblico servizio, e, se non vi è attività di pubblico servizio, non può certo esservi attività ad esso strumentale.
Ora, che l’attività imprenditoriale con finalità di salvataggio sia qualificabile come servizio pubblico in senso oggettivo pare, nel caso, da escludere: ne mancano dei sia pur minimi estremi in termini di disciplina positiva. Dunque, può ricorrere solamente un pubblico servizio in senso soggettivo. Peraltro, a tale scopo, occorre che il soggetto titolare sia un soggetto pubblico. Conclusione: ai fini dell’accesso, in una fattispecie come questa, quel che è decisivo, in realtà, non è la natura dell’attività (il pubblico servizio), ma la natura del soggetto. Riprova: se si riprende in considerazione la decisione, proprio questo, alla fin fine, sembra dire il giudice, quando osserva che è assoggettata al diritto di accesso anche l’attività di diritto privato “posta in essere dai soggetti gestori di pubblici servizi che, pur non costituendo direttamente gestione del servizio stesso, sia collegata a quest’ultima da un nesso di strumentalità derivante anche, sul versante soggettivo, dalla intensa conformazione pubblicistica, indipendentemente dalla veste societaria da questi assunta” (corsivo mio). E’ avvenuto ciò che sopra ho preannunciato (vedi n. 3 sub C). L’insistenza sulla natura del soggetto (spesso) è dovuta alla circostanza che, in realtà, l’unico elemento utile (in casi come quello in esame) per qualificare l’attività in termini di pubblico servizio è la natura del soggetto. Ed è evidente che, se la qualificazione di pubblico servizio è tratta non da elementi oggettivi, ma dalla identità del soggetto, per forza di cose bisogna indagare l’intima natura di quest’ultimo.
Insomma, secondo l’art. 23 legge n. 241/1990, si dovrebbe poter dire che un ente è gestore di un pubblico servizio sol perché l’attività gestita è in quanto tale (in quanto attività, sul piano oggettivo) pubblico servizio; invece secondo la giurisprudenza dominante l’attività è in ogni caso di pubblico servizio quando il gestore è un soggetto sostanzialmente (l’intima natura) pubblico, con il che si finisce per operare una parziale sostituzione del testo della norma: vi è scritto “gestori di pubblici servizi”, ma si deve leggere “soggetti privati gestori di pubblici sevizi o soggetti sostanzialmente pubblici”.
Ma qui sta il problema: vi è davvero spazio per un’intima natura del soggetto? Voglio dire: il legislatore configura una certa entità soggettiva con una forma giuridica privata, dunque vuole che sia (che operi come) un soggetto privato e ciò vuole non per mire definitorie bensì perché vuole che sia sottoposto ad una certa disciplina. Sovrapporre a questa qualità soggettiva una diversa e opposta qualità significa porre nel nulla il diritto positivo: è una posizione estrema, che si condanna da sola (e non si possono tacere le perplessità sulla ritenuta assoluta irrilevanza, ad esempio, della privatizzazione del rapporto di impiego, vedi sopra n. 3 sub A, a).
Con ciò non intendo dire che non vi possano essere questioni. Ad esempio, si può ipotizzare (in astratto ed in generale) un’eventuale illegittimità costituzionale della legge per il fatto che (in certi casi) configuri in termini privatistici un’entità che invece si presuppone dover essere qualificata in termini pubblicistici (quesito analogo, anche se in direzione opposta, a quello affrontato dalla Corte cost. a proposito delle IPAB, vedi sent. n. 396/1988), ma è tema del tutto diverso e da affrontare anch’esso in termini di diritto positivo, ordinario e costituzionale.
In definitiva, non sono possibili ragionamenti di tipo ontologico quale è quello che vorrebbe sostituire la qualifica formale (positiva) del soggetto con una sua pretesa intima natura.
Ovviamente, ontologie non sono possibili neppure con esito rovesciato. E qui siamo all’altra posizione estrema, egualmente inaccettabile, che alla qualificazione privatistica fa necessariamente seguire una disciplina identica a quella propria degli ordinari soggetti privati. Invero, come ci insegna la vicenda dell’organismo di diritto pubblico, la qualificazione di un soggetto come privato, qualora presenti certi elementi strutturali (indicati dal diritto positivo), non esclude che possa avere un regime in parte speciale e che possa essere sottoposto, a certi effetti (mai per l’intero), a norme che sono caratteristiche di un soggetto pubblico.
La differenza, in punto di implicazioni, fra il ragionare in termini di intima natura e il ragionare nel modo qui proposto è chiara. Se la premessa è l’intima natura, la questione dell’applicazione della norma o del principio pubblicistico (nel nostro caso il principio dell’accessibilità) diviene una conseguenza normale di quella natura, cosicché, scoperta la (intima) natura pubblicistica del soggetto, si ha nel contempo la soluzione del quesito; se invece, si tiene per fermo che il soggetto è privato, l’applicazione del principio o della regola pubblicistica apparirà un’implicazione niente affatto normale e dunque potrà essere praticata solamente sulla base di specifici dati positivi e di argomentazioni particolarmente consistenti.
La scelta preferibile, già si intuisce, è (a mio avviso) la seconda, per la semplice ragione che il diritto si fa in base ai testi, e nel rispetto, per il diritto pubblico, del principio di legalità ( e quel bilanciamento di cui parla AP n. 4/1999, vedi sopra n. 3, in fine, non può che destare – anch’esso – forti perplessità).
Sia consentito allora di dubitare di tante pronunce, compresa questa, dove si riconduce l’attività di Efimpianti s.p.a. alla gestione di un pubblico servizio o ad attività ad esso strumentale. E’ vero che l’ispirazione è nobile, ma il punto è che nel diritto (per definizione) il fine non giustifica i mezzi. La trasparenza e l’imparzialità dell’Amministrazione debbono essere certamente perseguite, ma con tecniche giuridiche compatibili e congrue rispetto alle varie discipline e dunque non necessariamente e sempre con il diritto di accesso.
D’altra parte, la giurisprudenza pare compatta (a ragione, ed a prescindere da qualsiasi giudizio valutativo) nell’escludere che l’accesso (quanto meno quello ex art. 22 legge n. 241/1990) sia un diritto spettante al cittadino qualunque ed afferma che presuppone uno specifico interesse meritevole di tutela in relazione a un determinato soggetto e dunque inevitabilmente ci dice che l’accesso è la forma giuridica di tutela di un interesse proprio di un soggetto diverso da dalla P.A. (in persona diretta o in persona del gestore del servizio pubblico), ci dice che è un ordinario diritto al servizio dell’interesse proprio di un soggetto privato. Ma, se questo è l’accesso, non può essere al tempo stesso strumento per realizzare un interesse pubblico. Lo ha detto lo stesso Consiglio di Stato: non “può neanche condividersi che il diritto d’accesso sia attribuito ai singoli interessati ….al fine di assicurare la trasparenza dell’azione amministrativa e di favorirne lo svolgimento. Occorre infatti distinguere tra diritto d’accesso come istituto generale, che risponde nel suo complesso alla indicata finalità (così come, del resto, qualsiasi istituto giuridico risponde a finalità di pubblico interesse), e diritto d’accesso come situazione soggettiva personale, che ai sensi dell’articolo stesso è riconosciuto per la tutela di situazioni giuridicamente rilevanti. Se anche il diritto d’accesso come situazione soggettiva rispondesse effettivamente al fine citato dovrebbe essere contraddistinto dal carattere della doverosità, e costituire quindi assieme un diritto e un dovere; ma di ciò non v’è alcuna traccia nell’ordinamento” (VI, n. 2938/2003, cit.). Oppure si dovrebbe rimpiangere, per di più di contro alla lettera della legge (che parla di “diritto”: art. 22), la ultrasecolare ambiguità di un interesse protetto solo nei limiti in cui coincide con l’interesse pubblico?

5. Infine, vi è il profilo dell’accesso ai documenti costituenti svolgimento della procedura della liquidazione coatta amministrativa. Quanto sopra osservato, volto a ridurre una sorta di troppo diffuso “panpubblicismo”, conferma la correttezza della sentenza su questo punto. Laddove vi sia una disciplina speciale la cui struttura non può che coinvolgere anche profili ed interessi che in altri ambiti ed in generale rilevano come elementi per l’accesso, manca il presupposto per l’applicazione della legge n. 241/1990.

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V. T.A.R. LAZIO – ROMA – SEZIONE III TER – Sentenza 13 aprile 2004 n. 3284

Note

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