Nota a T.A.R. Veneto, Sez. I – sentenza 16 febbraio 2018 n. 184.

Sommario: 1. Premessa – 2. Il caso – 3. Revoca della dichiarazione di pubblico interesse e responsabilità precontrattuale – 4. La specialità della disciplina del project financing e l’esclusione dell’indennizzo. – 5. Spunti conclusivi.

1. Premessa.
Con la sentenza n. 184 del 16 febbraio 2018, il Tribunale Amministrativo Regionale del Veneto ha affrontato una delle questioni più discusse e problematiche concernenti l’istituto del project financing[1]: l’eventuale configurabilità della responsabilità precontrattuale in capo alla Pubblica Amministrazione, qualora venga disposta la revoca della dichiarazione di pubblico interesse, con le conseguenti pretese risarcitorie e indennitarie.
I giudici amministrativi veneti si sono adeguati agli orientamenti giurisprudenziali maggioritari espressi dalla giustizia amministrativa, ripercorrendoli analiticamente e contribuendo così a fornire un preciso indirizzo interpretativo a tale frequente problematica, stante l’elevato numero di contenziosi.
La questione è particolarmente complessa e impone di misurare la disciplina di cui all’art. 183 co. 15-19 del D.Lgs. n. 50/2016 con i principi generali contenuti nella L. n. 241/90, ed in particolare nell’articolo 21-quinquies, concernente la revoca di un precedente provvedimento amministrativo[2].
Giova richiamare sinteticamente il contenuto della disciplina dell’iniziativa privata per opere fuori programmazione. Secondo l’art. 183 co. 15-19, gli operatori economici possono presentare alle amministrazioni proposte per la realizzazione in concessione di lavori pubblici o di lavori di pubblica utilità, incluse le strutture dedicate alla nautica da diporto, non presenti negli strumenti di programmazione approvati dall’amministrazione aggiudicatrice.
Le proposte devono necessariamente contenere un progetto di fattibilità[3], una bozza di convenzione[4], il piano economico finanziario[5] asseverato[6], comprensivo dell’importo delle spese sostenute per la predisposizione della proposta e dei diritti sulle opere dell’ingegno, di cui all’articolo 2578 del codice civile, e la specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione. Dal momento che la proposta nasce su iniziativa degli operatori economici, si ritiene importante che nel progetto vengano indicati i benefici per l’amministrazione e il territorio e le ragioni per la realizzazione dello stesso sulla base del project financing[7].
Successivamente, l’Amministrazione aggiudicatrice valuta la fattibilità della proposta entro il termine perentorio di tre mesi e, in tale fase, può invitare il proponente ad apportare al progetto di fattibilità le modifiche necessarie per la sua approvazione. Qualora il proponente non provveda ad effettuare le modifiche richieste, la proposta non può essere valutata positivamente.
Il progetto di fattibilità, una volta approvato, viene posto a base di gara per l’affidamento di una concessione, alla quale è invitato il proponente. Nel bando, viene specificato che il promotore può esercitare il diritto di prelazione[8], ossia il diritto di essere preferito al concorrente che risulti il miglior offerente all’esito della gara, allorché dichiari di impegnarsi ad adempiere le obbligazioni contrattuali alle medesime condizioni offerte da quest’ultimo.
Ai fini dell’individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la valutazione comparativa avviene sulla base dei criteri indicati nel bando, secondo l’ordine di importanza loro attribuita. In particolare, la valutazione tiene conto degli aspetti relativi alla qualità del progetto definitivo presentato, al valore economico e finanziario del piano e al contenuto della bozza di convenzione.
Se all’esito della gara esperita secondo tali modalità, il promotore non risulta aggiudicatario, può esercitare, entro quindici giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione, il diritto di prelazione e divenire così aggiudicatario, se dichiara di impegnarsi ad adempiere alle obbligazioni contrattuali alle medesime condizioni offerte dall’aggiudicatario. Se il promotore si avvale di tale facoltà prevista dal bando, l’originario aggiudicatario ha diritto al pagamento, a carico del promotore, dell’importo delle spese per la predisposizione dell’offerta nel limite del 2,5% del valore dell’investimento. In caso contrario, è il promotore ad avere diritto al pagamento di tali spese, a carico dell’aggiudicatario.
Richiamata brevemente la normativa applicabile, si pone il problema di stabilire se il soggetto privato proponente abbia diritto ad ottenere il risarcimento dei danni ovvero l’indennizzo, qualora venga disposta la revoca della dichiarazione di pubblico interesse, determinando così l’arresto della procedura.
La sentenza in ananlisi, risolvendo tale delicata questione, suscita particolare interesse poiché, anzitutto, la procedura controversa si è svolta interamente sotto la vigenza del nuovo Codice dei Contratti Pubblici. Infatti, i precedenti giurisprudenziali si erano consolidati attraverso la risoluzione di controversie sorte nell’ambito di project financing disciplinati dal D.Lgs. n. 163/2006 e svoltisi in tutto o in parte durante la vigenza dello stesso. Non è irrilevante sottolineare che la giurisprudenza amministrativa ha confermato i propri indirizzi interpretativi, nonostante il nuovo intervento del legislatore[9] che, tuttavia, non ha colmato il vuoto normativo[10].
In secondo luogo, la sentenza del Tar Veneto offre spunti di riflessione al fine di operare un confronto tra la revoca della dichiarazione di pubblico interesse della proposta di project financing e il più generale tema della revoca nell’ambito delle procedure ad evidenza pubblica.
Prima di affrontare le questioni giuridiche sottese al caso di specie, è opportuno, tuttavia, sintetizzare la vicenda che ha dato origine al contenzioso.

2. Il caso.
Le due società ricorrenti, facenti parti di un costituendo RTI, avevano presentato una proposta di finanza di progetto per il recupero e la valorizzazione del compendio dell’Arsenale di Verona nel luglio del 2016, pertanto, sotto la vigenza del D.Lgs. n. 50/2016.
La proposta, al fine di assicurare l’equilibrio economico-finanziario degli investimenti e della connessa gestione, prevedeva l’erogazione di un contributo pubblico da parte del Comune di Verona, oltre al pagamento di un “corrispettivo di disponibilità” per gli edifici che sarebbero stati utilizzati in via diretta dallo stesso ente.
Il Consiglio comunale con deliberazione n. 68/2016 aveva dichiarato di pubblico interesse la proposta di project financing, avendone riconosciuto la fattibilità ai sensi dell’art. 183, co. 15 del Codice dei Contratti pubblici.
Tuttavia, la stessa deliberazione, stante la non conformità del progetto allo strumento urbanistico, subordinava il prosieguo della procedura di scelta del concessionario al verificarsi delle seguenti condizioni[11]:

• all’approvazione da parte del Consiglio comunale della variante urbanistica;
• all’esito delle operazioni di monitoraggio delle acque di falda nelle aree interessate  dalla proposta al fine di accertare gli eventuali inquinamenti esistenti;
• all’acquisizione dell’autorizzazione della Direzione regionale per i beni culturali e paesaggistici del Veneto orientale, prevista dall’art. 57 bis del D.Lgs. 42/2004;
• all’acquisizione del parere favorevole dell’Autorità Nazionale Anticorruzione.

Inoltre, in tale atto, veniva specificato che nulla era dovuto al proponente in caso di esito negativo di una sola delle predette condizioni, ciascuna idonea ad ostacolare la prosecuzione della procedura. Dunque, il Comune di Verona, dopo aver approvato la variante urbanistica con deliberazione n. 24/2017, pubblicava il bando di gara.
Tuttavia, in pendenza del termine per la presentazione delle offerte, il Comitato Arsenale di Verona, Legambiente Onlus e alcuni cittadini depositavano al Tar Veneto un ricorso per l’annullamento, previa sospensiva, delle deliberazioni del Consiglio comunale n. 24/2017 di approvazione della variante urbanistica e n. 68/2016 di adozione della variante stessa.
A causa della presentazione di tale ricorso, il Comune comunicava che la procedura di gara non avrebbe avuto seguito fino alla pronuncia del Tar e che il termine per la presentazione delle offerte veniva sospeso dalla data dell’avviso fino al deposito della decisione sull’istanza cautelare.
Durante la pendenza del procedimento giurisdizionale, le elezioni amministrative del Comune di Verona portarono all’elezione di un nuovo Sindaco, determinando così un diverso equilibrio tra le forze politiche.
Il Consiglio comunale, recependo l’indirizzo espresso dalla nuova Giunta, aveva quindi disposto la revoca della deliberazione consiliare n. 68/2016, con la quale era stata dichiarata di pubblico interesse la proposta presentata dalle ricorrenti. L’ente poneva alla base di tale decisione le incertezze derivanti dall’impugnazione della deliberazione di approvazione della variante urbanistica e la necessità di destinare le risorse disponibili per la conservazione dell’Anfiteatro di Verona e la messa in sicurezza delle strade comunali.
Avverso tale deliberazione le due società proponevano ricorso, deducendone l’illegittimità per quattro motivi:

• inesistenza/nullità della delibera di revoca per carenza di potere ed inesistenza del procedimento di approvazione;
• illegittimità della revoca per violazione e falsa applicazione dell’art. 21-quinques della L. n. 241/1990, per difetto dei presupposti e travisamento nonché per erroneità e contraddittorietà della sua motivazione;
• difetto di motivazione della delibera impugnata, nonché il travisamento dei fatti, il difetto di istruttoria, la manifesta irragionevolezza e l’illogicità;
• mancata previsione dell’indennizzo in loro favore, in violazione di quanto previsto dall’art. 21-quinquies della L. n. 241/90.

Le ricorrenti chiedevano, oltre all’annullamento della deliberazione impugnata, anche la condanna del Comune al pagamento dell’indennizzo ex art. 21-quinquies e del risarcimento dei danni per responsabilità precontrattuale ex art. 1337 c.c., riservandosi altresì di agire con separato giudizio per far valere la responsabilità extracontrattuale di cui all’art. 2043 c.c. Nelle memorie di replica, inoltre, veniva specificato che il danno risarcibile doveva comprendere sia il danno emergente (spese sostenute dall’RTI per la presentazione del progetto e la sua messa a gara) sia il lucro cessante (mancato guadagno derivante dall’interruzione della procedura, con perdita delle possibilità di aggiudicazione della gara).[12]
Dopo aver ricostruito la questio facti, occorre analizzare le argomentazioni esposte dal collegio giudicante nella risoluzione della controversia e le questioni giuridiche sottese al caso di specie.

3. Revoca della dichiarazione di pubblico interesse e responsabilità precontrattuale.
In via preliminare, il Tar Veneto ha sancito la legittimità dell’operato della PA nella scelta dell’Amministrazione di destinare i fondi disponibili per l’esercizio 2017 ad altri progetti, in particolare per l’intervento di conservazione, valorizzazione e fruizione dell’Anfiteatro romano “Arena di Verona” e la messa in sicurezza delle strade, riscontrando, di conseguenza, l’improcedibilità della domanda di annullamento della delibera impugnata per sopravvenuto difetto d’interesse.
Il punto centrale della controversia riguarda la configurabilità della responsabilità precontrattuale[13] in capo alla Pubblica Amministrazione ex art. 1337 c.c. nel caso di revoca della dichiarazione di pubblico interesse.
A tal proposito, il Tar ha richiamato il pacifico orientamento giurisprudenziale del Consiglio di Stato secondo il quale, in tema di project financing “& anche una volta dichiarata di pubblico interesse una proposta di realizzazione di lavori pubblici ed individuato quindi il promotore privato, l’Amministrazione non è tenuta a dare corso alla procedura di gara per l’affidamento della relativa concessione, posto che tale scelta costituisce una tipica e prevalente manifestazione di discrezionalità amministrativa nella quale sono implicate ampie valutazioni in ordine all’effettiva esistenza di un interesse pubblico alla realizzazione dell’opera, tali da non potere essere rese coercibili nell’ambito del giudizio di legittimità che si svolge in sede giurisdizionale amministrativa”[14].
Tale pacifico arresto giurisprudenziale maturato durante la vigenza del D.Lgs. 163/2006 è stato richiamato anche da altri giudici amministrativi di primo grado, che hanno fatto proprio l’indirizzo espresso dal Consiglio nella risoluzione di un’analoga vicenda[15].
Il presupposto giuridico di fondo è senza dubbio il riconoscimento in capo all’Amministrazione di un ampio potere discrezionale in ordine alla valutazione della fattibilità della proposta[16]. Infatti, anche a seguito della dichiarazione di pubblico interesse non deriva alcun vincolo per l’ente di affidare la concessione, essendo necessaria l’approvazione del progetto di fattibilità e il suo inserimento negli strumenti di programmazione, all’esito di valutazioni appunto discrezionali.
Tale considerazione impone di effettuare un confronto con il più generale tema della revoca nell’ambito delle procedure ad evidenza pubblica. Restringendo il campo della nostra riflessione ai contratti pubblici, è uniforme l’orientamento giurisprudenziale in base al quale “le ragioni in grado di supportare la revoca legittima dell’aggiudicazione sono state variamente individuate e tre sono, specialmente, le fattispecie ricorrenti: a) revoca per sopravvenuta non corrispondenza dell’appalto alle esigenze dell’amministrazione; b) revoca per sopravvenuta indisponibilità di risorse finanziarie ovvero per sopravvenuta non convenienza economica dell’appalto; c) revoca per inidoneità della prestazione descritta nella lex specialis a soddisfare le esigenze contrattuali che hanno determinato l’avvio della procedura“[17].
In tali ipotesi, infatti, la revoca dell’aggiudicazione definitiva è pienamente legittima, ma a norma dell’art. 21-quinquies l’Amministrazione ha l’obbligo di provvedere all’indennizzo in favore del soggetto interessato dal provvedimento di revoca, ancorché questo sia legittimo, configurandosi così una responsabilità dell’amministrazione da atti leciti. Non appare fuori luogo ricordare che, quando la revoca di un atto amministrativo ad efficacia durevole o istantanea incide su rapporti negoziali, l’indennizzo liquidato dall’amministrazione agli interessati è parametrato al solo “danno emergente” e non anche al c.d. “danno da perdita di chance“, come specificatamente previsto dal comma 1-bis dell’art. 21-quinquies[18].
Invece, qualora venga disposta la revoca dell’aggiudicazione provvisoria si deve giungere a conclusioni differenti, stante la natura di atto endoprocedimentale, che s’inserisce nell’ambito della procedura di scelta del contraente. La possibilità che all’aggiudicazione provvisoria della gara d’appalto non segua quella definitiva è un evento del tutto fisiologico, non idoneo per sua natura a ingenerare un affidamento tutelabile, con conseguente obbligo risarcitorio, qualora non sussista illegittimità nell’operato dell’Amministrazione[19].
Diverso è il caso in cui l’Amministrazione abbia illegittimamente revocato l’aggiudicazione. Sul punto giova richiamare l’autorevole orientamento del Consiglio di Stato che ha ribadito, in più occasioni, i criteri e i presupposti tali da legittimare la scelta dell’Amministrazione di revocare l’aggiudicazione definitiva. Precisamente, “il ritiro di un’aggiudicazione legittima postula, in particolare, la sopravvenienza di ragioni di interesse pubblico (o una rinnovata valutazione di quelle originarie) particolarmente consistenti e preminenti sulle esigenze di tutela del legittimo affidamento ingenerato nell’impresa che ha diligentemente partecipato alla gara, rispettandone le regole e organizzandosi in modo da vincerla, ed esige, quindi, una motivazione particolarmente convincente circa i contenuti e l’esito della necessaria valutazione comparativa dei predetti interessi“[20]. Alla stregua di tali indicazioni, la giurisprudenza successiva ha riconosciuto l’illegittimità della revoca fondata sul semplice ripensamento circa il grado di satisfattività della prestazione messa a gara[21].
In tali casi, qualora il provvedimento di revoca sia illegittimo, ovvero sia stata disposta senza l’esistenza dei necessari presupposti, l’operatore economico direttamente interessato avrà diritto ad ottenere il risarcimento del danno, calcolato tenendo in considerazione sia il danno emergente sia il lucro cessante.
Fatte queste opportune precisazioni, giova ricordare che la peculiarità dello schema procedimentale di cui all’art. 183 co. 15, previsto[22] al fine di incentivare la più ampia partecipazione del capitale privato alla realizzazione di infrastrutture pubbliche e di pubblica utilità, è rappresentata dal compito attribuito al soggetto privato proponente di individuare a monte le esigenze della pubblica amministrazione e di tradurle in un progetto, che potrà essere successivamente inserito negli strumenti di programmazione e posto alla base di una gara per l’affidamento di una concessione di lavori pubblici. In primo luogo, dunque, è proprio la differenza strutturale tra questo schema procedimentale e la procedura di gara per l’affidamento di un appalto pubblico ad offrire una prima giustificazione alle diverse conclusioni cui è arrivata la giurisprudenza amministrativa in tema di revoca.
Infatti, nelle operazioni di project financing il promotore non acquisisce alcun pieno diritto all’indizione della procedura, ma una mera aspettativa, condizionata dalle valutazioni di esclusiva pertinenza dell’amministrazione in ordine all’opportunità di contrattare sulla base della medesima proposta[23]. Quindi, tale aspettativa non è giuridicamente tutelabile rispetto alle insindacabili scelte dell’amministrazione e la posizione di vantaggio acquisita per effetto della dichiarazione di pubblico interesse si esplica solo all’interno della gara.
Inoltre, nella presentazione del progetto da parte del promotore, “vi è un’assunzione consapevole di rischio a che quanto proposto non venga poi stimato conforme all’interesse pubblico e dunque davvero da realizzare“[24]. Infatti, la disposizione normativa consente agli imprenditori di dare avvio a nuove iniziative, soprattutto in relazione alla profonda conoscenza delle esigenze del territorio che essi possono vantare, ma al contempo addossa in capo ad essi le eventuali conseguenze negative derivanti dalla non conformità (anche sopravvenuta) della proposta all’interesse pubblico perseguito dall’amministrazione.
Quanto alla responsabilità precontrattuale, il collegio giudicante ancora una volta richiama la giurisprudenza del Consiglio di Stato, la quale, in casi analoghi, “esclude che la P.A. possa incorrere in tale tipo di responsabilità, non sussistendo, di regola, la violazione del dovere di correttezza negoziale da parte dell’Amministrazione che eserciti il proprio potere di revoca dell’approvazione del progetto, né un affidamento tutelabile da parte del promotore circa il consolidamento della propria posizione, con la conseguenza che l’abbandono del progetto da parte della prima non integra in capo al proponente alcuna pretesa risarcitoria e nemmeno indennitaria“[25].
Sempre il Consiglio di Stato ha chiarito che la Pubblica Amministrazione non può essere condannata per responsabilità precontrattuale, atteso che “nessuna violazione del dovere di correttezza negoziale è dato di ravvisare nel comportamento dell’Amministrazione nel caso in cui non abbia mai dato luogo al minimo affidamento sul consolidamento di una posizione precontrattuale riconducibile a quella tipica del promotore“[26].
Tuttavia, la peculiarità strutturale del project financing non è l’unico elemento che giustifica un trattamento differenziato in tema di revoca: assume, infatti, un ruolo di fondamentale importanza il dato temporale, ossia il momento in cui interviene la revoca della dichiarazione di pubblico interesse. Precisamente, l’orientamento giurisprudenziale richiamato trova attuazione fino all’individuazione dell’affidatario della concessione, mentre nelle successive fasi si applicano i suesposti principi generali concernenti la revoca nell’ambito delle procedure di evidenza pubblica.
Nel caso di specie, il Tar ritiene di non contraddire tali precedenti giurisprudenziali poiché la fase di gara per la selezione dell’affidatario è stata interrotta prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte, senza che si fosse determinato alcun affidamento sulla posizione delle ricorrenti. I giudici sottolineano come il Comune di Verona “non ha dato luogo al benché minimo affidamento sul consolidamento della posizione precontrattuale delle ricorrenti, avendo quest’ultime presentato il progetto di cui si tratta, di propria iniziativa (non essendo il progetto presente negli strumenti di programmazione approvati dal Comune) assumendosi dunque il rischio che esso non venisse giudicato conforme all’interesse pubblico, e dovendosi considerare insito nella posizione del promotore il rischio economico della redazione e mancata realizzazione del progetto presentato“.
Valorizzando, dunque, il dato temporale, non sarà, dunque, non configurabile la responsabilità precontrattuale dell’amministrazione, qualora la revoca della gara sia intervenuta prima della scadenza del termine per la presentazione della domanda di partecipazione alla gara, poiché nessun affidamento sino a quel momento si è potuto ragionevolmente ingenerare nei concorrenti[27].
L’ente dispone, infatti, della piena facoltà di revocare la procedura di project financing prima della conclusione della gara e dell’aggiudicazione della concessione, senza che il promotore dell’iniziativa possa vantare alcuna posizione tutelabile e, quindi, ottenere il risarcimento dei danni a titolo di responsabilità precontrattuale.
Precisamente, risulta opportuno constatare che nella fattispecie controversa mancano gli stessi elementi costitutivi della responsabilità. Affinché essa si configuri, è necessario che durante la fase precontrattuale la pubblica amministrazione violi quel dovere di lealtà e di correttezza[28], ponendo in essere dei comportamenti che non tutelano l’affidamento della controparte sulla conclusione del contratto[29].
Tuttavia, nello schema procedimentale dell’iniziativa privata per opere fuori programmazione, l’interesse dell’amministrazione non si focalizza su un possibile contraente, bensì su una proposta che risponda ad un determinato interesse pubblico, essendo ancora incerta, anche dopo l’approvazione del progetto, la cerchia dei possibili affidatari della concessione che prenderanno parte alla fase competitiva. Inoltre, questa procedura non prevede, almeno nella fase inziale di presentazione della proposta ed inserimento del progetto di fattibilità negli strumenti di programmazione, atti che possano essere sussunti nel concetto di “trattative” tra proponente e pubblica amministrazione o nel concetto di “formazione del contratto”.
Nel caso in esame, per le medesime ragioni, non si riscontra neppure l’ulteriore elemento costitutivo della responsabilità precontrattuale[30] rappresentato dalla violazione del canone della buona fede[31]. Le ricorrenti hanno censurato il comportamento complessivo dell’Amministrazione, che avrebbe indotto il promotore a confidare nella realizzazione dell’intervento per poi frustrare in modo sleale tale legittima aspettativa. Invece, il collegio ritiene che la delibera impugnata contenga una motivazione adeguata in merito alla scelta dell’amministrazione di destinare le risorse disponibili per la realizzazione di interventi più urgenti. Risulta, dunque, rispettato il principio – in precedenza richiamato – secondo cui è necessaria una motivazione particolarmente rigorosa e convincente del provvedimento di revoca circa i contenuti e l’esito della necessaria valutazione comparativa tra gli interessi pubblici e privati rilevanti nel caso di esame.
Il Tar esclude che “il Comune di Verona, facendo un uso ragionevole ed appropriato della propria amplissima discrezionalità insita in tali scelte gestionali delle risorse pubbliche, possa essere incorso in una responsabilità precontrattuale per essersi comportato scorrettamente nei confronti del promotore“.
Alla stregua delle predette considerazioni, ne deriva che nelle procedura di project financing la fase precontrattuale, durante la quale le parti possono essere chiamate a rispondere di eventuali scorrettezze reciproche, inizia solo dopo l’espletamento della gara, quando si apre una fase negoziale coinvolgente il promotore e le imprese prime classificate nella procedura di selezione.
In quest’ottica, il dato strutturale e i profili temporali della procedura di project financing offrono – quantomeno in astratto – idonei appigli per la non configurabilità della responsabilità precontrattuale in capo alla pubblica amministrazione e delle connesse pretese risarcitorie.

4. La specialità della disciplina del project financing e l’esclusione dell’indennizzo.
Resta da trattare l’ulteriore questione giuridica sollevata dalle ricorrenti, ossia la mancata liquidazione dell’indennizzo in loro favore ex art. 21-quinquies. Anche in questo caso il Tar respinge tale richiesta di pagamento, facendo leva sul prevalente orientamento della giurisprudenza. Infatti, si ritiene che la disciplina generale di cui all’articolo 21-quinquies della L. n. 241/1990 sia inapplicabile al project financing, in quanto per tale materia vige una disciplina speciale[32], che regolamenta espressamente il diritto al rimborso delle spese per la predisposizione del progetto, riconoscendo tale diritto solo a conclusione della gara, nel caso in cui il promotore non risulti aggiudicatario. In tal senso, il Consiglio di Stato espressamente dispone che l’indennizzo non può essere riconosciuto al privato promotore se non all’esito della procedura di gara per l’affidamento della concessione, quando del progetto dallo stesso presentato e dichiarato di pubblico interesse si giovi un diverso aggiudicatario della concessione[33]. Inoltre, l’art. 21-quinquies non riconosce l’indennizzo in caso di revoca di atti ad effetti instabili ed interinali, ma solo in caso di revoca di atti definitivamente attributivi di vantaggi. A tal proposito, bisogna rammentare che “la dichiarazione di pubblico interesse di un progetto spontaneamente presentato dal promotore non è un atto durevole, ovvero attributivo in maniera definitiva di un vantaggio, ma meramente ed eventualmente prodromico alla indizione di una gara”[34]. Semplificando, la dichiarazione di pubblico interesse della proposta nell’ambito della procedura di project financing non è un atto attributivo di vantaggi economici, stante la discrezionalità dell’amministrazione di non dare ulteriore seguito alla proposta che pure aveva ritenuto di pubblico interesse.
Come evidenziato dai giudici amministrativi, il riconoscimento in capo al soggetto individuato promotore di una posizione giuridica non solo tutelabile, ma anche economicamente apprezzabile si verifica solo al momento della conclusione della gara con l’individuazione del concessionario. Pertanto, soltanto il concreto utilizzo della proposta da parte dell’amministrazione consolida il diritto del promotore al pagamento dell’indennizzo per le spese sostenute e trasforma la posizione giuridica del promotore da posizione giuridica instabile a posizione giuridica durevole.

5. Spunti conclusivi.
La sentenza del Tar Veneto mostra di aderire pienamente agli orientamenti giurisprudenziali prevalenti, negando la responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione e prendendo una precisa posizione sulle conseguenze economiche in caso di revoca della dichiarazione di pubblico interesse della proposta presentata nell’ambito delle procedure di finanza di progetto.
Il quadro tracciato dalla pronuncia in commento lascia emergere che l’ampia discrezionalità di cui gode l’Amministrazione nella valutazione della proposta rende legittima la revoca se si palesa un mutamento dell’interesse pubblico.
E tale ampia discrezionalità, in uno con le caratteristiche strutturali e temporali della procedura di project financing, viene a costituire la base dogmatica per una deviazione dai principi generali in tema di revoca, per i quali, come è noto, alla revoca legittima consegue il ristoro patrimoniale del pregiudizio cagionato al privato destinatario della stessa, quale forma di responsabilità da atto legittimo, come d’altronde accade anche per la materia dei contratti pubblici, quando viene revocata l’aggiudicazione.
In realtà, le peculiarità della procedura di project financing da un punto di vista strutturale e la circostanza del caso concreto, che vede la revoca intervenire addirittura prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte, giustificano soltanto in parte la soluzione di escludere ogni ristoro patrimoniale. È, invece, la ratio di questo procedimento a fornire una più significativa giustificazione a tale orientamento, essendo, in ultima analisi fondato sulla assunzione di un rischio imprenditoriale collegato a scelte di cura del pubblico interesse.
La procedura prevista dall’art. 183 del Codice dei contratti pubblici risponde all’esigenza di porre rimedio all’inerzia o all’incapacità programmatoria, che molto spesso caratterizza le pubbliche amministrazioni nella realizzazione di opere pubbliche o di pubblica utilità. Precisamente, tale procedura, in considerazione delle sue peculiarità strutturali, è quella più facilmente praticabile soprattutto nell’attuale situazione di carenza di risorse pubbliche: l’iniziativa privata per opere fuori programmazione, sfruttando il dialogo tra settore pubblico e settore privato, costituisce un valido strumento per porre rimedio al gap infrastrutturale che caratterizza il nostro Paese. Pertanto, è il privato che, a proprio rischio, investe su un progetto che può avere spazio e successo sul mercato, ma può anche rivelarsi poco vantaggioso e poco utile per la collettività[35]. Dunque, deve tenere in debita considerazione anche le eventuali conseguenze negative qualora la proposta, nonostante sia dichiarata di pubblico interesse, possa essere revocata successivamente, senza poter avanzare alcuna pretesa di risarcimento e indennizzo.
Non pare, però, del tutto condivisibile lo strutturale squilibrio tra le posizioni giuridiche dei soggetti coinvolti: da un lato il soggetto promotore privato deve assumersi tutti i rischi economici ed imprenditoriali legati alla ideazione e alla realizzazione del progetto, dall’altro la PA conserva il pieno potere discrezionale di valutare l’effettivo e concreto interesse pubblico in merito alla conclusione della procedura. Non si “compensa” in alcun modo, nella distribuzione dei rischi il ruolo di “supplenza” del privato alle carenze programmatorie e operative delle amministrazioni, né si conferisce rilevanza significativa alla circostanza che in ultima analisi si tratta pur sempre di un opera pubblica che si realizza mediante capitali privati.

Note

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