La sentenza affronta il tema della legittimazione a ricorrere in generale e più in specifico di quella ad impugnare da parte del professionista, incaricato della proprietà edilizia, il diniego di concessione edilizia in variante ed il parziale annullamento della concessione originaria.

Nella specie il professionista aveva impugnato gli atti della amministrazione sostenendo che i provvedimenti impugnati imputano ad errore del progettista il parziale annullamento.

Il Tar Toscana con sentenza del 19 aprile 1999 n. 90 sezione III aveva dichiarato la mancanza di legittimazione all’impugnazione da parte del professionista perché non titolare dello jus edificandi.

Il Consiglio di Stato nel confermare la sentenza di primo grado, quindi rigettando l’appello, fa un ragionamento su due piani:

1) da un lato afferma che l’interesse protetto può essere quello morale, alla tutela, del prestigio professionale del ricorrente, citando anche suoi precedenti specifici;

2) dall’altro però afferma che il potere esercitato dal Comune non è quello della valutazione della qualità professionale del ricorrente, ma quello della concessione alla modificazione del territorio, e “di conseguenza anche se i provvedimenti impugnati, pur motivati da asseriti errori di rappresentazione progettuale, dispongono su tale edificazione e non sull’esercizio della professione del ricorrente”.

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V. CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V – Sentenza 5 marzo 2001 n. 1250

Note

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La sentenza n. 1387/2003 dell’11 aprile 2003 del T.A.R. Toscana sezione III, in materia di conferenza di servizi, è particolarmente significativa.

Nel caso di specie si era verificato quanto segue.

Era stata indetta una conferenza dei servizi da un Comune per il rilascio di diverse autorizzazioni edilizie all’interno del territorio dell’ente Parco.

Alla conferenza dei servizi aveva partecipato il rappresentante dell’ente Parco che aveva votato a favore del progetto presentato dal ricorrente, che doveva realizzare una recinzione.

Dopo un anno dalla data della conferenza dei servizi, e dopo che era stata rilasciata la autorizzazione edilizia ad hoc, l’ente Parco aveva disposto la sospensione dei lavori assentiti sulla base di una presunta illegittimità avvenuta in sede di conferenza dei servizi.

Nel provvedimento di sospensione si esprimevano infatti dubbi sulla conformità delle procedure della conferenza dei servizi dell’anno precedente.

In realtà il Parco, non nell’atto impugnato, ma nel corso del giudizio, rilevava che il Comune aveva portato in discussione alla conferenza dei servizi un progetto, quello del ricorrente, che non risultava nell’ordine del giorno della conferenza, dal che la sua illegittimità.

Nella sentenza il Tar Toscana rileva che l’ente parco aveva partecipato alla conferenza dei servizi, che il suo rappresentante aveva dato il proprio assenso (che il Parco contestava per carenza di delega), e che comunque una volta inviato il verbale della conferenza al Parco, questo nei trenta giorni successivi non aveva impugnato alcunché.

Infatti il Parco, nei successivi trenta giorni dalla comunicazione del verbale non aveva fatto eccezione alcuna, né dichiarato il dissenso, né rilevato alcuna illegittimità.

Come è noto la Conferenza dei Servizi costituisce una forma di cooperazione tra pubbliche amministrazioni con cui l’amministrazione procedente ricorre acquisisce nulla-osta o assensi di diverse amministrazioni, con conseguente adozione di una determinazione che ha l’effetto di sostituirsi ai predetti atti: “Il provvedimento finale conforme alla determinazione conclusiva favorevole della Conferenza di servizi costituisce, a tutti gli effetti, ogni autorizzazione, concessione, nulla osta o atto di assenso comunque denominato di competenza delle amministrazioni partecipanti, o comunque invitate a partecipare, alla predetta conferenza” (art. 14 ter, comma 9, L. 7 agosto 1990 n. 241).

La volontà dei rappresentanti delle singole amministrazioni sono raccolte nel verbale che chiude la Conferenza, il quale ha funzione documentale relativamente alle attività svolte ed agli atti che le determinazioni sostituiscono. La Conferenza dei servizi è “decisoria” perché è volta alla determinazione finale, in via collaborativi e funzionale, da parte delle amministrazioni dotate di poteri decisori.

La partecipazione di ciascun soggetto avviene in rappresentanza delle singole amministrazioni con i poteri corrispondenti all’atto del procedimento spettante alla sfera dell’amministrazione interessata. L’articolo 14 ter, comma 6 L. 241/90 dispone “ogni amministrazione convocata partecipa alla Conferenza di servizi attraverso un unico rappresentante legittimato, dall’organo componente, ad esprimere in modo vincolante la volontà dell’amministrazione su tutte le decisioni di competenza della stessa”.

Ai sensi del comma 7, si considera acquisito l’assenso dell’amministrazione, ove, nel termine di trenta giorni dalla data di ricevimento della determinazione, non sia stata proposta impugnativa o, in alternativa, non sia stato manifestato il motivato dissenso chiaramente per mezzo dell’organo deputato ad assumere la determinazione di che trattasi.

Nel caso di specie l’ente Parco contestava il fatto che la delega rilasciata al proprio delegato era solo ed unicamente in relazione agli oggetti indicati nell’ordine del giorno della conferenza e non per altri non indicati.

Secondo la dottrina la norma, di cui al comma 7, è peraltro da riferirsi “…al caso della mancata partecipazione alla conferenza di servizi da parte del rappresentante, alla partecipazione di rappresentante che non si sia pronunciato o non sia stato munito del potere di rappresentare l’ente ovvero all’ipotesi di deliberazione della conferenza esorbitante rispetto all’ordine del giorno ed alla conseguente investitura rappresentativa…” (cfr. F. Caringella, Corso di Diritto amministrativo, tomo II, Milano 2001, pag. 1348) ed è da ricondursi al principio generale che ogni amministrazione conserva la sua soggettività e, quindi, può reagire alla lesione subita da una determinazione non assentita purché l’impugnazione venga eseguita nel termine di trenta giorni.

In altri termini, se anche vi fosse stata una qualche illegittimità nella conferenza dei servizi, che peraltro il provvedimento impugnato enunciava in maniera criptica, ogni impugnazione ed ogni dissenso dovevano essere manifestati entro trenta giorni dal ricevimento della determinazione.

La sentenza del Tar Toscana fa propria la posizione dottrinale richiamata, affermando che l’ente Parco entro trenta giorni dal ricevimento del verbale della conferenza dei servizi avrebbe dovuto, se lo riteneva, rilevare le eventuali illegittimità sia di convocazione che di adozione della determinazione finale.

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V. TAR TOSCANA, SEZ. III – Sentenza 11 aprile 2003 n. 1387

Note

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Con la sentenza in rassegna (n. 210 del 5 marzo 2002) il Tribunale di Lucca, sezione lavoro, ha affermato la carenza di giurisdizione dell’a.g.o. in materia di concorsi interni nel pubblico impiego finalizzati alla copertura di posti vacanti nella pianta organica.

La vicenda è la seguente.

Con ricorso depositato al Giudice del Lavoro, il ricorrente, dipendente del Ministero delle Finanze, esponeva di aver partecipato ad un concorso speciale per titoli di servizio, professionali e di cultura, integrato da colloquio, per il posto di dirigente del ruolo amministrativo del medesimo ministero.

Nel ricorso egli lamentava che la Commissione del concorso non aveva tenuto conto, e valutato il fatto, che egli aveva avuto un inquadramento nella nona qualifica funzionale sin dal 1987 e che questa mancata considerazione di anzianità di servizio lo aveva fatto collocare a soli 15/100 dall’ultimo dei vincitori.

Chiedeva pertanto al Giudice del Lavoro l’accertamento del diritto alla rivalutazione dei titoli di servizio, con ogni conseguente condanna.

L’Avvocatura di Stato nel costituirsi in giudizio ha contestato la domanda anche sotto il profilo della carenza di giurisdizione del giudice ordinario, ritenendo che si vertesse in materia devoluta al giudice amministrativo.

La sentenza in esame riveste un particolare interesse per l’ampia ed accurata motivazione, condivisibile o meno che sia. Essa prende in esame la fattispecie del “concorso interno” con “rilevanza esterna” – che comunque è volto a ricoprire posti vacanti nella pianta organica – affrontando il problema, ancora dibattuto, della giurisdizione.

La sentenza aderisce all’orientamento già espresso dal Tribunale di Lucca, ma il Giudice ricorda che “i recenti arresti della Corte di Cassazione e della Corte di Appello di Firenze impongono tuttavia di spendere qualche parola ed argomento in più di quelli usati in precedenza per dimostrare come il contrario orientamento non sia sostenibile né in base ad una interpretazione letterale né in base ad una interpretazione sistematica e teleologica e meno che mai in base ad una lettura delle disposizioni del TUPI conforme ai principi delle legge delega e dell’art. 97”. Le parole e gli argomenti in più non sono pochi: prodromici forse di un nascente contrasto giurisprudenziale.

Va notato comunque che il Giudice ha disposto la compensazione delle spese di giudizio stante il fatto che l’odierna pronuncia si inserisce: “…nel solco dell’ordinamento esegetico allo stato minoritario”.

Se l’orientamento in questione sia solo allo stato, o anche in futuro, minoritario, sarà compito dei prossimi giudici stabilirlo, perché come dice Bruto, nel Giulio Cesare di Shakespeare, “le buone ragioni debbono inevitabilmente cedere il posto alle migliori”.

L’unica speranza per gli utenti della giustizia è che si sappia abbastanza presto, magari con un intervento chiarificatore della Suprema Corte o del legislatore, quale sia il giudice al quale rivolgersi.

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V. TRIBUNALE DI LUCCA – Sentenza 5 marzo 2002 n. 210

Note

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La sotto riportata ordinanza, sia pure in sede cautelare, affronta alcune questioni di diritto in una gara di appalto di servizi. Le questioni sono le seguenti: il prevalere delle disposizioni della lettera di invito-bando di gara della licitazione privata rispetto al capitolato allegato, l’impugnazione di atti ancorché non espressamente indicati in epigrafe al ricorso e la valutazione del ricorso incidentale e dell’interesse al suo accoglimento.

Il ricorso al T.A.R. aveva ad oggetto la gara secondo il metodo della licitazione privata per l’affidamento del servizio di cassa di una Usl. Il bando di gara prevedeva, fra le altre condizioni di ammissione alla gara, che le imprese concorrenti avessero, a pena di esclusione, almeno uno sportello in ciascuno dei comuni del bacino di utenza della azienda USL.

Il capitolato allegato alla lettera di invito poteva dare adito, sul punto, ad una diversa interpretazione, laddove secondo la banca vincitrice, doveva intendersi che gli sportelli in questione potessero essere aperti al momento della sottoscrizione del capitolato. La impresa vincitrice della gara, infatti, non aveva, al momento della offerta uno sportello operativo in uno dei comuni del bacino di utenza della USL, avendo solo ed invece l’autorizzazione della Banca d’Italia all’apertura dello stesso, prevista ed ipotizzata al momento della stipulazione della convenzione post aggiudicazione.

Il Tar della Toscana accogliendo la domanda di sospensione del ricorrente, secondo classificato, aveva fatto particolare riferimento a tale motivo, quale indicatore del fumus boni juris.

La banca vincitrice della gara ha proposto appello sulla sospensione concessa dal TAR, sostenendo, da un lato, che il motivo era tardivo per mancata e tempestiva impugnativa del provvedimento di ammissione alla gara, impugnato solo con il provvedimento di aggiudicazione e che, comunque, la ammissione alla gara non sarebbe oggetto di impugnativa essendo stata usata una clausola di stile.

L’appellante inoltre, che aveva presentato a sua volta ricorso incidentale, volto all’esclusione della seconda classificata, aveva sostenuto che il T.A.R. doveva previamente esaminare e dare contezza dell’eventuale sussistenza del fumus del ricorso incidentale.

Il Consiglio di Stato, in sede cautelare, con una ordinanza motivata in diritto ha stabilito, confermando alcuni principi in materia di gare di appalto, quanto segue:

a) la perentoria dizione del bando prevale sulle eventuali diverse indicazioni del capitolato.

Sul punto il Consiglio di Stato conferma la giurisprudenza amministrativa secondo cui in caso di contrasto tra le prescrizioni della lettera di invito e quelle del capitolato speciale, in ordine ai requisiti di partecipazione alla gara, è necessario far riferimento alle prescrizioni contenute nella lettera di invito (cfr. T.A.R. Liguria, sezione II, 13 aprile 1999 n. 158; T.A.R. Toscana n. 898/88 e T.A.R. Friuli Venezia Giulia n. 395/1987).

b) ancorché un atto non sia formalmente indicato in epigrafe al ricorso si deve tener conto, al fine di valutare se esso sia stato impugnato o meno, del ricorso nel suo complesso, valutando i singoli motivi proposti e le censure ivi contenute.

Con tale affermazione il Consiglio di Stato aderisce alla tesi secondo la quale si deve considerare l’effettiva volontà del ricorrente, così come risulta dal ricorso stesso globalmente considerato (v. Consiglio di Stato, sez. V, 3 febbraio 1997, n. 134).

E’ noto infatti l’orientamento secondo il quale, al fine di ricomprendere nell’oggetto dell’impugnazione atti non nominati, è indispensabile che dal contesto del ricorso possa desumersi in modo chiaro ed in equivoco l’intendimento di impugnare anche provvedimenti non specificatamente menzionati nella domanda di annullamento (T.A.R. Toscana 12 luglio 2000, n. 1642) e che l’identificazione degli atti impugnati con il ricorso giurisdizionale deve essere compiuta, nell’ambito dell’officium iudicis con riferimento alla concreta volontà del ricorrente, desunta dal contesto del ricorso proposto, di conseguire la invalidazione degli atti lesivi (Consiglio di Stato sez. VI, 27 maggio 1994, n. 882).

Tutto ciò anche perché, secondo la giurisprudenza, l’oggetto del giudizio amministrativo di annullamento si determina innanzitutto in relazione ai motivi proposti (T.A.R. Sicilia Sez. I, Catania, 25 settembre 1993, n. 645).

E’ da ricordare infine come sia stato da tempo affermato che ai fini della corretta individuazione dei provvedimenti impugnati, non deve farsi esclusivo riferimento agli atti indicati nell’epigrafe del ricorso, ma occorre desumere l’effettiva volontà del ricorrente dal contesto del gravame, dall’esposizione di fatti, dal complesso delle circostanze dedotte nonché in particolar modo, dalle specifiche censure rivolte direttamente agli atti di cui si assume l’illegittimità. (Consiglio di Stato sez. V, 23 marzo 1991 n. 325; conforme Consiglio di Stato sez. V 6 marzo 1991 n. 204; T.A.R. Sicilia sez. Catania, 29 dicembre 1981 n. 656).

c) l’ammissione ad una gara del concorrente risultato vincitore va impugnata congiuntamente con l’atto di aggiudicazione, perché solo in quel momento la lesione provocata dalla illegittima ammissione diviene attuale.

Il Consiglio di Stato ha confermato l’indirizzo secondo cui il termine per l’impugnazione della ammissione alla partecipazione decorre solo dall’atto finale del procedimento di gara (Tar Sardegna 20.3.96, n. 490). Era già stato affermato in precedenza che l’asserita illegittima ammissione di una impresa ad una gara d’appalto poteva essere fatta valere da altra concorrente ove la prima risultasse aggiudicataria: solo in tale momento si verifica in concreto l’utilità di una iniziativa a salvaguardia dei propri interessi (Cons. di Stato sezione V, 6 marzo 1990, n. 262; in senso conforme recentemente Tar Lombardia sez. Brescia, 19 agosto 1999, n. 753).

d) il ricorso incidentale è accoglibile non solo se è accolto il ricorso principale ma anche se dall’accoglimento del ricorso principale non derivi l’esclusione dalla gara del ricorrente incidentale; in tale ultimo caso esso infatti appare carente di interesse dal momento che nessun vantaggio deriverebbe dal suo accoglimento per il ricorrente incidentale.

Appare infine di un certo interesse il terzo punto in discussione relativo all’esame del ricorso incidentale in caso di accoglimento del ricorso principale.

Come è noto il ricorso incidentale è esaminato solo ed in quanto il ricorso principale sia accolto. Da ciò ne deriva il carattere accessorio del ricorso incidentale che fa dunque sì che il suo accoglimento sia subordinato all’accoglimento di quello principale, tant’è che se il ricorso principale non è accolto quello incidentale diviene inammissibile per difetto di interesse.

Ma la ammissibilità del ricorso incidentale va valutata anche in ordine al motivo per il quale, viene accolto il ricorso principale.

Il ricorso incidentale era volto sostanzialmente ad escludere dalla gara i ricorrenti. La questione su cui si doveva pronunciare il Consiglio di Stato era la seguente.

Secondo l’appellato in sede cautelare, e ricorrente principale, il ricorso incidentale poteva essere esaminato a valutato solo in relazione al fatto che il ricorso principale fosse accolto in relazione a qualcuno dei motivi.

Se in ipotesi fosse accolto il motivo del ricorso principale teso all’esclusione del vincitore, lo stesso non avrebbe nessun interesse all’accoglimento dl suo ricorso incidentale, perché il risultato dell’accoglimento del ricorso incidentale sarebbe solo ed unicamente lo scorrimento della graduatoria a favore del terzo classificato; quindi non vi è in tal caso nessun interesse al suo accoglimento, perché il ricorrente incidentale, a sua volta già escluso, non ne trarrebbe vantaggio alcuno.

Poiché in sede cautelare è stato ritenuto, in sede di fumus, apparentemente fondato il motivo del ricorso principale volto all’esclusione del vincitore, nessun interesse può questi avere all’accoglimento del ricorso incidentale per oggettiva carenza di interesse.

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V. CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI – Ordinanza 29 gennaio 2002 n. 416

Note

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Con l’ordinanza in rassegna il Giudice dell’esecuzione penale del Tribunale di Lucca, sezione di Viareggio, esamina la fattispecie della ordinanza di demolizione penale per abusi edilizi in presenza di avvenuta acquisizione gratuita al patrimonio comunale per inottemperanza alla demolizione ingiunta dalla p.a. ex art. 7 legge 47/85.

La questione era già stata esaminata anche dalla Corte di Cassazione, con sentenza dell’11 luglio 2001 n. 1989, pubblicata su Giust.it del settembre 2001, pag. http://www.giustamm.it/ago1/casspen3_2001-1989.htm , che aveva statuito che in tale ipotesi l’ordinanza emanata in sede penale deve essere annullata per avvenuta acquisizione al patrimonio comunale dell’immobile abusivo.

La novità consiste nel fatto che, in questa sede, il Giudice compie un excursus della giurisprudenza sul punto, ma giunge alla revoca del provvedimento non tanto sulla base dell’indirizzo giurisprudenziale ricordato, ma richiamando quanto previsto nel T.U. delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia.

(2) Cfr. Cass., SEZ. III PENALE – Sentenza 11 luglio 2001 n. 1989 (secondo cui è illegittimo l’ordine di demolizione di immobile abusivo emesso dalla Autorità penale nel caso in cui sia trascorso il termine di 90 giorni previsto dall’art. 7 L. n. 47/1985, che determina ope legis l’acquisizione dell’immobile stesso al patrimonio comunale).

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V. TRIBUNALE DI LUCCA, SEZ. STACCATA DI VIAREGGIO – Ordinanza 16 febbraio 2002 n. 8

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