Carlo Emanuele GALLO

Sommario: 1. Il caso. – 2. Il principio processuale generale. – 3. L’esistenza della lacuna. – 4. Il regime della nullità. – 5. La pretesa assenza della lacuna. – 6. L’assenza o i vizi della sottoscrizione. – 7. La sanatoria della nullità.

1. Il caso. – Con la sentenza 2 ottobre 2025, n. 11, l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato ha affrontato il caso sottoposto da una sezione giurisdizionale relativo alla procura speciale rilasciata in Francia da un cittadino francese a favore di un avvocato italiano per la proposizione di un ricorso al T.A.R. Lazio.

La sentenza ha ritenuto che l’avvocato italiano non potesse autenticare la procura speciale, trattandosi di una procura speciale rilasciata all’estero e perciò da autenticare all’estero, e che la mancata possibilità di autenticazione della procura rendesse la medesima nulla e perciò comportasse l’inammissibilità del ricorso.

Acclarato ciò, con affermazione condivisa anche dalla sezione remittente, l’Adunanza plenaria ha poi concluso nel senso che la disciplina del processo amministrativo relativa al regime della procura speciale è da ritenere completa siccome stabilita nel Codice e che la previsione “di cui all’art. 182, secondo comma, del codice di procedura civile non è espressione di un principio generale applicabile al giudizio amministrativo”.

Dopo di che l’Adunanza plenaria, nel restituire l’affare alla sezione remittente, ha rappresentato che “compete alla stessa valutare l’eventuale sussistenza dei presupposti per l’operatività, quanto alla questione del rilascio della procura, dell’istituto dell’errore scusabile”, così sostanzialmente aprendo la via a una possibile soluzione pratica del problema.

Per giungere a questa affermazione l’Adunanza plenaria ha sviluppato un ampio discorso argomentativo affrontando una pluralità di questioni di carattere generale.

Per valutare la portata della pronunzia e per considerare se la medesima sia condivisibile o meno conviene principiare dalle considerazioni d’ordine generale e poi trascorrere alla questione specifica.

2. Il principio processuale generale. – La prima considerazione che l’ordinanza plenaria espone (paragrafo 8.2.) è relativa alla configurazione del principio processuale e generale e del suo rapporto con il processo amministrativo.

Sostiene l’Adunanza plenaria che il principio processuale generale dovrebbe essere una regola applicabile a ogni manifestazione del fenomeno processuale, attenendo a profili strutturali ovvero funzionali coessenziali all’identificazione stessa, su un piano ontologico, giuridico e assiologico, di un fenomeno processuale.

Afferma, poi, che una disposizione non compatibile con la struttura e la funzione del processo amministrativo non potrebbe essere considerata principio generale, costituendo semplicemente un principio settoriale riferito ad alcuna soltanto delle forme processuali previste dall’ordinamento ovvero un principio generale di quella specifica forma processuale.

Queste considerazioni sono senz’altro esatte, dovendosi però prestare attenzione al fatto che il rapporto fra il principio generale e la disposizione non è un rapporto di identità. Il principio generale può essere espresso in una disposizione puntuale ma può anche trarsi da un complesso di disposizioni ovverossia da un complesso di norme e cioè di regole che disciplinano il fenomeno processuale nella sua interezza.

Il principio processuale, così configurato, è tale da imporsi di per sé a ogni fenomeno processuale indipendentemente dalle regole specifiche di questo, avendo una capacità di completamento e ove occorra di aggiornamento del singolo processo, e ciò a maggior ragione ove si tenga conto del fatto che il fenomeno processuale trova un suo riconoscimento nella Costituzione, ove il medesimo è individuato come un elemento fondamentale del sistema e corrispondente a un diritto fondamentale del cittadino sia in generale, all’art. 24, sia in particolare con riferimento alla pubblica amministrazione all’art. 113.

Ne consegue che il rapporto fra il principio processuale e il singolo ordinamento va valutato in quest’ambito più ampio.

Va ancora detto che il codice di procedura civile è assai spesso sede di principi processuali generali o di principi processuali comuni e cioè di principi che valgono per tutte le forme di giudizio e che sono collocati nel codice di procedura civile perché quel codice è l’espressione più raffinata e più consolidata della riflessione sul processo sia dal punto di vista della letteratura che della giurisprudenza.

Ciò non significa che tutte le disposizioni del codice di procedure civile possano essere esportate in altri giudizi; significa che, nel momento in cui occorre accertare se vi siano in quei giudizi dei principi processuali generali o dei principi processuali comuni, si deve procedere alla individuazione di questi principi nel codice di procedura civile e a seguito di questa individuazione cogliere la ricaduta dei medesimi sui giudizi di cui si discute, ivi compreso il processo amministrativo.

Viceversa l’Adunanza plenaria, e lo si vedrà nelle considerazioni che seguono, procede sostanzialmente al contrario cioè valutando se occorre un’integrazione del codice del processo amministrativo e se occorre far riferimento al codice di procedura civile. Ma così non deve essere.

3. L’esistenza della lacuna. – Nel paragrafo successivo (paragrafo 9), l’Adunanza plenaria verifica se nel processo amministrativo vi sia o meno una lacuna che debba essere colmata al fine di valutare se si debba applicare la disciplina del processo civile.

Queste considerazioni fanno seguito al riferimento che l’Adunanza compie, nel precedente paragrafo 8, al contenuto dell’art. 39, primo comma, del codice del processo amministrativo, che a suo avviso individuerebbe tre profili condizionanti in modo distinto l’applicazione di disposizioni del processo civile al processo amministrativo: il primo sarebbe la sussistenza di una lacuna nell’ordinamento processuale amministrativo; il secondo sarebbe la compatibilità delle disposizioni del processo civile con il Codice del processo amministrativo; il terzo sarebbe la valenza di queste disposizioni quali principi generali del processo.

In realtà, le considerazioni che devono essere svolte, come si è detto prima, non sono esattamente queste: un conto è l’applicazione di una singola disposizione del codice di procedura civile, che può essere richiamata quando vi sia una lacuna, un altro è l’individuazione del principio generale.

L’art. 39, da questo punto di vista, pur non essendo particolarmente perspicuo, distingue, poiché dispone in ordine all’applicazione del codice di procedura civile in quanto le sue previsioni siano compatibili, prima ipotesi, o in quanto le sue previsioni siano espressione di principi generali, seconda ipotesi.

Si tratta di due ipotesi diverse.

Le previsioni compatibili si applicano per colmare una lacuna, in modo per dir così diretto e puntuale; le disposizioni espressione di principi generali si applicano allorché occorra disciplinare un istituto non previsto, facendo riferimento a una esigenza che non è stata considerata nel Codice del processo amministrativo.

È del resto proprio del principio generale essere applicato al di là della singola puntuale fattispecie in un’ottica necessariamente più ampia, verrebbe da dire in un’ottica di sistema.

Viceversa, utilizzando l’interpretazione dell’art. 39 nella misura restrittiva prima indicata, l’Adunanza plenaria conclude nel senso che nel processo amministrativo nella fattispecie non vi sarebbe alcuna lacuna, poiché la disciplina processuale amministrativa sarebbe completa per quanto concerne la disciplina della procura speciale.

Non vi sarebbe alcuna mancanza di disposizioni necessarie perché il sistema possa fisiologicamente funzionare.

Precisa l’Adunanza plenaria che la lacuna non dovrebbe essere valutata con riferimento a un concetto assiologico e cioè a una declinazione valoriale ma invece con riferimento soltanto ad una disciplina specifica, di competenza del legislatore.

Queste affermazioni non sono del tutto coerenti con quelle contenute nel precedente paragrafo 8, ove il principio generale veniva considerato tale attenendo, come si è visto, anche a profili funzionali coessenziali all’identificazione della manifestazione concreta del fenomeno giuridico “processo” su un piano ontologico, giuridico e assiologico.

La lacuna, dal punto di vista processuale, non è soltanto una lacuna che consegue all’assenza puntuale di una disciplina, ma è una lacuna che consegue alla mancata considerazione in quell’ordinamento processuale di un valore che dal punto di vista giuridico è riconosciuto tale nell’ordinamento, che è un ordinamento completo nel quale la Costituzione assume un rilievo peculiare, sia come interpretazione delle norme esistenti sia come individuazione delle linee interpretative finalizzate alla migliore attuazione delle previsioni costituzionali stesse. Non si tratta di applicare una concezione evolutiva del diritto, si tratta semplicemente di compiere una interpretazione costituzionalmente orientata.

Non è esatto poi quanto sostiene l’Adunanza plenaria che la disciplina processuale sia una scelta del legislatore, che il giudice deve applicare salva la possibilità di sollevare una questione di legittimità costituzionale: anche con riferimento alla disciplina processuale, infatti, il giudice deve utilizzare tutti gli strumenti interpretativi di cui dispone, ivi compresa appunto l’interpretazione costituzionalmente orientata.

Del resto, in questo senso è ormai il costante orientamento della Corte Costituzionale, che esclude la necessità di una rimessione ad essa di questioni che possono essere risolte in via interpretativa.

Ciò evidentemente va al di là della inapplicabilità di una disciplina perché contrastante con altra di livello superiore immediatamente incidente, in quanto coinvolge in generale il rapporto fra la disciplina processuale e i principi costituzionali.

Ne consegue che una lacuna può esistere anche se la disciplina processuale sembra apparentemente completa, allorché questa completezza non risulti più tale alla luce della previsione costituzionale e dei valori che questa previsione impone siano considerati.

4. Il regime della nullità. – L’Adunanza plenaria, al successivo paragrafo 10, assume che la nullità, in particolare nella forma di un vizio strutturale tale da non attribuire l’idoneità di per sé all’atto compiuto, sarebbe una regola giuridica compiuta e pienamente applicabile che non abbisogna di alcuna etero integrazione.

Cosicché, non vi sarebbe nemmeno una lacuna nell’ordinamento nei casi in cui il legislatore non abbia previsto la possibilità di sanare una nullità processuale, poiché la sanatoria sarebbe un istituto eccezionale e non sarebbe un completamento indispensabile delle ipotesi di nullità.

L’assunto non può essere condiviso.

La nullità processuale, infatti, che anche il Codice del processo amministrativo commina, così come gli altri codici processuali, consegue alla valutazione del codice circa l’inidoneità di un atto compiuto  in una certa forma o in assenza di una certa forma a raggiungere il risultato al quale è destinato.

Questa ratio vale per tutte le ipotesi di nullità, sia quelle espressamente previste sia quelle ricavabili dal punto di vista logico o sistematico.

Proprio per questa sua ragion d’essere, la nullità opera in un sistema che è ispirato al principio della strumentalità delle forme processuali, che è affermato con una disciplina che è una disciplina processuale generale o, se si vuole un principio generale, nell’art. 156 del codice di procedura civile.

È questo articolo che impone che la nullità non sia dichiarata se l’atto ha raggiunto ugualmente il suo scopo o se può raggiungere il suo scopo attraverso un’attività successiva che sani il vizio e non ponga nel nulla l’atto: in questo caso, infatti, si viene a salvare l’attività già posta in essere dal soggetto agente, con un obiettivo vantaggio, sia per quanto riguarda la tutela del diritto di azione in giudizio sia per quanto concerne la funzione tipica della disciplina processuale di comporre i conflitti tra i consociati (ormai anche tra i conflitti tra soggetti di ordinamenti anche sovranazionali).

L’istituto della sanatoria della nullità perciò non ha natura eccezionale ma una natura ordinaria, e la sanatoria in concreto va riconosciuta nel caso in cui si possa ritenere che l’atto compiuto può, in sé, essere considerato un elemento rilevante per l’esercizio del diritto di azione e che può essere integrato con un successivo adempimento, anche rinnovatorio, che fa salva l’efficacia dell’atto originariamente posto in essere.

La sanatoria della nullità processuale perciò è un istituto di carattere generale che va sempre previsto e che se non è previsto dev’essere considerato esistente a livello di principio generale e che va applicato, salvo il riconoscimento che, in una specifica ipotesi, questa applicazione non sia possibile.

Ne consegue che non può essere condiviso quanto l’Adunanza plenaria assume in ordine al fatto che il Codice del processo amministrativo non preveda la sanatoria e con riferimento al fatto che nell’interpretazione occorrerebbe utilizzare il brocardo “ubi lex noluit tacuit”, poiché a fronte di un principio processuale generale il silenzio della legge comporta la sua applicabilità.

Del resto è significativo che in tutto il suo argomentare l’Adunanza plenaria faccia sempre riferimento soltanto alle disposizioni del codice civile e non alle disposizioni del codice  di procedura civile: il codice civile sul regime della nullità è ispirato a un principio diverso, che è quello di garantire l’autonomia dei soggetti giuridici, limitando la possibilità che altri possano influire su questa autonomia. Vale cioè tendenzialmente un principio di separatezza, mentre nell’ordinamento processuale invece opera il principio di collaborazione, poiché tutte le parti ed il giudice debbono necessariamente collaborare per il raggiungimento dell’obiettivo del componimento pacifico della controversia.

La natura di principio generale della sanatoria, che sia pur faticosamente la stessa Corte Costituzionale ha riconosciuto applicabile al processo amministrativo in ordine alle nullità della notificazione, fa sì che non rilevi affatto l’argomento per il quale il legislatore non avrebbe previsto espressamente né la sanatoria né la sua esclusione: il legislatore non avrebbe dovuto necessariamente prevedere la sanatoria essendo un principio generale né avrebbe potuto escluderla per la medesima ragione.

Di per sé non è significativo il fatto che si ritenga che l’esercizio dell’azione anche con l’applicazione di nullità sia un esercizio accessibile, poiché il problema non è se la disciplina in ordine al diritto di azione così come configurata nel Codice sia una disciplina adeguata, cosa che nei fatti si ritiene, ma è se in caso di non rispetto di quella disciplina vi sia un’esigenza sostanzialistica, che prevale sulla forma, che possa consentire comunque di procedere oltre con l’esercizio dell’azione stessa a mezzo del riconoscimento dell’efficacia della sanatoria o della successiva rinnovazione.

5. La pretesa assenza della lacuna. – Nel paragrafo 11 l’Adunanza plenaria, riscontrata l’inesistenza di una lacuna afferma che potrebbe così concludere il giudizio pur ritenendo di dovere esaminare altri profili che di seguito tratta.

Come si è detto sopra questa affermazione non è esatta, perché l’assenza di una lacuna in senso proprio non risolve il problema dell’applicazione del principio.

Il principio si muove a un livello diverso e può superare anche l’assenza di una lacuna in senso proprio, ove si ritenga che la disciplina così come configurata, pur in sé compiuta, non sia corrispondente alle esigenza del processo e alla natura del processo, per di più alla luce delle previsioni costituzionali.

6. L’assenza o i vizi della sottoscrizione. – Nei successivi paragrafi (13 e seguenti), l’Adunanza plenaria valuta qual è la rilevanza nel Codice del processo amministrativo della sottoscrizione del ricorso e della sottoscrizione della procura, affermando che la sottoscrizione del ricorso o la sottoscrizione della procura è necessaria per la proposizione del ricorso e che la procura dev’essere preesistente o quanto meno coeva al ricorso.

Ciò differenzierebbe il processo amministrativo dal processo civile, perché questo ammetterebbe, quanto meno nei gradi di merito, che la procura speciale possa essere rilasciata al difensore dopo la notificazione dell’atto purché anteriormente alla costituzione della parte rappresentata (così l’art. 125, secondo comma,  del codice di procedura civile).

La questione è complessa, ma le conclusioni non sono quelle che ne trae l’Adunanza plenaria.

Nel processo civile, la previsione dell’obbligo del rilascio della procura è configurata altrimenti rispetto al processo amministrativo in relazione alla disciplina della citazione in giudizio mediante notificazione, che comporta l’insorgere del rapporto processuale, e l’iscrizione a ruolo, che comporta il coinvolgimento del giudice al fine della pronunzia della sentenza.

Proprio perché vi sono questi due momenti separati, la procura speciale può essere anche rilasciata prima del secondo momento, in quanto la procura speciale giustifica la domanda rivolta al giudice mentre la citazione di per sé è una domanda rivolta alla controparte.

Nel processo amministrativo non è così, poiché nel processo amministrativo, come configurato tradizionalmente ma sostanzialmente anche come configurato attualmente dalla letteratura e dalla giurisprudenza, vi è una domanda che fin dall’origine è rivolta al giudice e che viene comunicata alle altre parti.

In passato si diceva che il processo amministrativo è un processo da ricorso, differente rispetto al processo da citazione (la distinzione ora ha un significato ridotto in relazione alle variegate modalità di introduzione del giudizio previste dal legislatore per il processo civile).

Questo non significa che nel processo amministrativo non sia possibile la sanatoria della mancanza della procura, dovendosi attribuire un significato rilevante al comportamento della parte che ha esercitato l’azione in giudizio, dimostrando perciò di non accettare il provvedimento amministrativo, di non prestare acquiescenza, e di voler portare davanti al giudice la contestazione.

Del resto, l’art. 182 del codice di procedura civile legittima la sanatoria della mancanza della procura che non sia stata depositata neanche all’atto della costituzione in giudizio, e cioè nel momento in cui per quel codice la procura speciale è indispensabile.

Se la sanatoria è possibile, come espressione del principio di strumentalità delle forme, anche in questa ipotesi non si vede perché essa non sia possibile nel processo amministrativo.

Né in contrario può valere il fatto che il processo amministrativo è disciplinato con termini perentori, poiché la perentorietà dei termini è prevista in ogni ordinamento processuale, anche civile, e la perentorietà dei termini può essere garantita anche con il compimento di un atto affetto da nullità qualora la nullità venga sanata anche attraverso una rinnovazione dell’atto stesso.

D’altro canto, il regime della sanatoria delle nullità  della notificazione è esattamente questo.

Neppure è significativo ricordare che nel processo amministrativo sarebbero in gioco situazioni giuridiche di diritto pubblico e che il valore primario di queste situazioni sarebbe considerato dal legislatore.

Che nel processo amministrativo vengano in rilievo situazioni di diritto pubblico è incontestabile, ma questo non altera il rapporto processuale né la disciplina processuale poichè la disciplina processuale è ispirata al principio di parità delle parti, puntualmente fissato nell’art. 111 della Costituzione, che vieta al legislatore e al giudice di far prevalere un maggior valore di una delle parti in causa sull’altra a maggior ragione sulla pretesa dell’altra, di ottenere una sentenza.

Ancora, non rileva la disciplina delle irregolarità, poiché l’irregolarità è una situazione diversa nella quale si trova un atto processuale e la disciplina della nullità e della sua sanatoria è coesistente rispetto alla disciplina della irregolarità: del resto ancora una volta, se si considera la disciplina della nullità della notificazione, se ne trae l’esatta conclusione in questo senso.

Non di maggior consistenza è la considerazione, successivamente svolta dall’Adunanza plenaria, circa il fatto che la non sanabilità della mancanza della procura sarebbe prevista per il ricorso avanti la Corte di Cassazione, con significativa modificazione rispetto al giudizio civile di merito.

La previsione codicistica circa il ricorso in Cassazione, infatti, è conseguente alla particolare configurazione di quel ricorso.

Il ricorso in Cassazione è configurato, sulla base di una risalente tradizione storica, come un grado di giudizio diverso dai giudizi di merito e questa diversità si traduce anche nella prescrizione che in quel giudizio debba essere presente un difensore particolarmente qualificato.

Nel processo amministrativo il giudizio di primo grado ed anche il giudizio d’appello non sono assimilabili al giudizio in Cassazione, trattandosi in entrambi i casi di giudizi di merito.

Il fatto che nel giudizio avanti il Consiglio di Stato debba essere officiato un avvocato che abbia l’abilitazione a difendere avanti le giurisdizioni superiori attiene soltanto alla collocazione istituzionale del Consiglio di Stato, ma non incide sulla procura, tanto che la procura per il giudizio d’appello potrebbe essere rilasciata come procura estensiva già nel giudizio di primo grado, mentre per il ricorso in Cassazione questo non è possibile.

Che poi il giudizio amministrativo sia più simigliante a quello in Cassazione che al giudizio civile di merito è affermazione che non ha oggi, e da molto tempo, un significato: è soltanto nella discussione nel Senato del Regno al momento dell’approvazione della legge del 1889 che è stato individuato il ricorso in Cassazione come il riferimento per la configurazione del processo amministrativo, ritenendosi all’epoca che le precedenti fasi dei ricorsi gerarchici potessero essere assimilate al giudizio di merito. Si tratta di tesi successivamente abbandonate e soprattutto superate con la legge istitutiva dei Tribunali Amministrativi Regionali.

Infine, il fatto che il Codice del processo amministrativo sia stato approvato in forza di una legge delega che prevedeva il coordinamento con le norme del Codice di procedura civile in quanto espressione di principi generali, cosicché il Codice in quanto tale sarebbe già espressione di questo coordinamento, non è di per sé decisivo.

Spetta infatti al giudicante, nella concretezza delle singole vicende giurisdizionali, valutare se il Codice sia davvero coordinato con quei principi processuali generali ai quali la legge delega faceva riferimento.

Se il coordinamento non vi è o se non è sufficientemente efficace perché sia all’origine che nel corso del tempo l’evoluzione della riflessione processuale in merito ha evidenziato lacune, il riferimento ai principi generali deve necessariamente operare.

Anzi, da questo punto di vista, la disciplina della legge delega è a sostegno della integrazione della disciplina del Codice del processo amministrativo attraverso i principi generali.

Infine, non è certamente significativo in contrario il fatto che la Corte Costituzionale abbia riconosciuto l’autonomia della disciplina del processo amministrativo, poiché ciò che conta in questa sede è valutare se quell’autonomia, così come emergente dalle disposizioni, sia coerente con il quadro processuale generale o se non debba essere letta alla luce dei principi processuali generali in particolare per quanto riguarda la sanatoria delle nullità processuali.

Del resto, come si è detto, la Corte Costituzionale, sia pure attraverso un percorso elaborato, è giunta a riconoscere, pure in difetto di una previsione codicistica, l’applicabilità della sanatoria in materia processuale in particolare per quanto concerne la notificazione.

7. La sanatoria della nullità. – Se il percorso interpretativo seguito dall’Adunanza plenaria non può essere nella sua interezza condiviso, il problema a questo punto è quello dell’applicabilità dell’art. 182 del Codice di procedura civile e cioè dell’applicabilità della sanatoria anche con riferimento ai vizi della procura speciale o anche della sua mancanza dal punto di vista giuridico, con una valutazione di favore rispetto all’iniziativa del cittadino.

Nel caso di specie, il cittadino sia era munito di una difesa tecnica, aveva incaricato il difensore che aveva autenticato la relativa procura speciale.

Il problema è che la procura rilasciata al difensore non è stata ritenuta corretta poiché il difensore non è stato considerato abilitato alla autentica della procura trattandosi di una procura rilasciata all’estero.

Si tratta senz’altro di una questione di rilievo, per il vero più di rapporto fra ordinamenti statali che di rapporto fra ordinamenti processuali, ma che non può di per sé giustificare il fatto che un cittadino che così si è attivato, si veda, per questa nullità, inibita la possibilità di ottenere giustizia.

Da questo punto di vista, la nullità della procura speciale non ha nulla di diverso dalla  nullità della notificazione.

Del resto, la prova migliore che queste considerazioni abbiano un senso è nel già richiamo rinvio dell’Adunanza plenaria all’applicazione dell’errore scusabile, che consente di risolvere il problema concreto senza affrontare la questione di carattere generale.

Ma l’Adunanza plenaria deve risolvere questioni di carattere generale e queste questioni vanno risolte perché la loro soluzione è utile per tutti coloro che saranno coinvolti nella stessa situazione o in situazioni simili.

Nella sentenza in esame, l’Adunanza plenaria ha richiamato un numero consistente di pronunzie riferibili al primo e al secondo orientamento ed ha fatto trasparire, nella motivazione, che la discussione è stata approfondita.

Esaminando analiticamente dette pronunzie ne risulta che la soluzione differente non è giustificata da una effettiva diversità delle fattispecie ma sibbene soltanto dalla applicazione di orientamenti d’ordine generale.

E così, fra le pronunzie favorevoli alla estensione della possibilità di rinnovazione prevista dalla disciplina del processo civile, al di là di tre pronunzie che si esprimono senza una esatta rappresentazione della fattispecie (Cons. Stato, Sez. V, 17 ottobre 2022, n. 8837; Sez. III, 11 ottobre 2021, n. 6822; Sez. IV, 3 settembre 2024, n. 7370; Sez. VI, 25 giugno 2016, n. 773), vi sono delle fattispecie nelle quali la stessa nullità può essere discussa (Cons. Stato, Sez. V, 22 novembre 2024, n. 9391, fa riferimento a un caso in cui la procura speciale era spillata al ricorso ma senza data), mentre in altri casi si trattava di una procura rilasciata prima dell’emanazione del provvedimento impugnato (Cons. Stato, Sez. II, 11 marzo 2024, n. 2311; Sez. V, 3 giugno 2021, n. 4253, in questo caso di un giorno antecedente), oppure di una procura rilasciata con riferimento ad un altro provvedimento della stessa autorità già impugnato in precedenza (Cons. Stato, Sez. V, 14 gennaio 2019, n. 283), oppure di procura speciale rilasciata ma senza il decreto di autorizzazione a promuovere il giudizio da parte dell’autorità giudiziaria a favore dell’amministratore di sostegno (Cons. Stato, Sez. III, 13 novembre 2018, n. 6371) o con riferimento al discusso rapporto fra un avvocato stabilizzato e un avvocato abilitato (Cons. Stato, Sez. V, 27 febbraio 2018, n. 1178).

L’applicazione dell’art. 182 cod. proc. civ. è disposta anche con riferimento ad una procura speciale non caricata per un errore telematico (Cons. Stato, Sez. III, 2 maggio 2018, n. 2606), nel caso di un errore materiale sul nome dell’avvocato incaricato (Cons. Stato, Sez. IV, 10 marzo 2014, n. 1119), nel caso di dubbi sulla procura estensiva in primo grado (Cons. Stato, Sez. V, 5 giugno 2016, n. 1331).

Soltanto in un caso vi era un ricorso che era stato proposto senza la procura speciale ma con richiesta di termine per la sua acquisizione, con riferimento all’impugnazione di un diniego di rinnovo di permesso di soggiorno da parte di un soggetto rimpatriato nel paese d’origine che non aveva potuto trasmettere al difensore una procura regolare (Cons. Stato, Sez. III, 27 novembre 2020, n. 7441).

È abbastanza evidente, sulla base della giurisprudenza così richiamata che in tutti i casi si poteva ben discutere addirittura dell’esistenza della nullità della procura speciale o di una sua semplice irregolarità (eccezion fatta per il caso in cui la medesima non vi era in modo formalmente accettabile).

Un atteggiamento più aperto, che riconosca che in tanto un professionista svolge la sua attività in quanto abbia ottenuto un incarico e che la procura aggiunta a un ricorso significa evidentemente volontà della parte di essere rappresentata in quel giudizio avrebbe potuto condurre di per sé alla soluzione del problema semplicemente considerando la situazione specifica una irregolarità.

Per quanto concerne la giurisprudenza di segno contrario, vi sono parecchie pronunzie che dichiarano inammissibile il ricorso perché vi era una procura generale, e non una procura speciale, rilasciata soltanto successivamente (Cons. Stato, Sez. III, 10 marzo 2025, n. 1935; 13 maggio 2024, n. 4275; 19 aprile 2024, n. 3550; Sez. V, 15 marzo 2021, n. 2160; 28 dicembre 2020, nn. 8340, 8341, 8342, 8343); in altri casi, la procura speciale è stata rilasciata antecedentemente all’adozione del provvedimento impugnato (due giorni, Cons. Stato, Sez. VI, 7 maggio 2019, n. 2922) oppure per un’attività preliminare rispetto alla proposizione del ricorso (Cons. Stato, Sez. VII, 25 ottobre 2023, n. 9241) oppure riferita ad un altro giudizio (Cons. Stato, Sez. IV, 3 gennaio 2024, n. 108), oppure da un soggetto che non aveva il potere di incaricare l’avvocato per quel giudizio (Cons. Stato, Sez. IV, 8 ottobre 2024, n. 8092); in un caso particolare la procura non era allegata al ricorso notificato ma era stata allegata alla precedente istanza di superamento dei limiti dimensionali dell’atto (Cons. Stato, Sez. III, 20 febbraio 2024, n. 1691) e in un altro caso la procura speciale sembrava mancare nell’atto notificato e depositato in forma cartacea pur essendo in realtà presente nel fascicolo (Cons. Stato, Sez. IV, 19 maggio 2021, n. 3887); eccetto forse per un caso, in tutte queste ipotesi la volontà della parte di farsi assistere e rappresentare nel giudizio era più che evidente, pur essendovi ovviamente una procura non perfettamente coincidente con quanto prescritto dall’ordinamento.

È piuttosto evidente, sulla base di tutta la giurisprudenza richiamata, come la differenza tra le ipotesi in cui viene accordata o meno l’applicazione dell’art. 182 del codice di procedura civile e perciò ammessa la sanatoria o la rinnovazione sia minima e come, effettivamente, laddove venga negata la sanatoria o la rinnovazione si giunga a un risultato di privare un ricorrente che aveva deciso di attivarsi tempestivamente nei confronti della pubblica amministrazione della possibilità di ottenere giustizia sulla base di considerazioni che sembrano per il vero piuttosto formalistiche.

È ben vero che in passato, la Corte Costituzionale ha giustificato normative differenziate in tema di procura speciale per i vari giudizi proprio tenendo presente le peculiarità del processo amministrativo (Corte Cost., 19 marzo 1996, n. 82) ma da quella pronunzia sono trascorsi trent’anni e l’orientamento di segno diverso è ormai tutto sommato consolidato, come è dimostrato dalla più volte richiamata sentenza 9 luglio 2021, n. 148 in tema di rinnovazione della notificazione nulla.

In quest’ultima sentenza la Corte ha affermato che impedire la rinnovazione significherebbe sacrificare in modo irragionevole l’esigenza di preservare gli effetti sostanziali e processuali della domanda, conducendo ad esiti sproporzionati rispetto al fine al quale la disciplina processuale tende, che è quello di imporre di agire tempestivamente.

L’applicazione di questo orientamento non potrebbe che favorire l’utilizzazione anche nel processo amministrativo del disposto dell’art. 182 del codice di procedura civile, realizzando una uniformità in ordine alle regole processuali formali dell’introduzione del giudizio che non può che considerarsi corretta rispetto alle esigenze di azione in giudizio e di tutela contemporaneamente della stabilità del provvedimento amministrativo.

Non va dimenticato, per il vero, che anche nel processo civile vi è questa sostanziale incongruenza interna con riferimento alla disciplina del processo in Cassazione poiché la rinnovazione per vizi di notificazione è pacificamente ammessa (per tutti, Corte Cass., Sez. I, 30 settembre 2025, n. 26396; Sez. III, 5 maggio 2025, n. 81825; Sez. II, 27 marzo 2025, n. 8114) riconoscendosi la rinnovazione anche nel caso di vizio che attiene in realtà alla procura, nel caso di mancanza di traduzione dell’attività certificativa del notaio (Corte Cass., Sez. Un., 28 febbraio 2020, n. 5592), pure in presenza di un orientamento consolidato che dichiara inapplicabile l’art. 182 cod. proc. civ. al ricorso in Cassazione (per tutte, Corte Cass., Sez. lav., 22 luglio 2025, n. 20562; Sez. II civ., 7 aprile 2023, n. 9542; Sez. VI, 13 gennaio 2023, n. 938; Sez. III, 3 gennaio 2023, n. 36; Sez. I, 25 novembre 2022, n. 34867).

Il che significa soltanto che l’esigenza di uniforme applicazione del principio di cui all’art. 156 vale sia nel processo civile che nel processo amministrativo.

Trattandosi di una valutazione dell’Adunanza plenaria, un atteggiamento di apertura potrebbe avere conseguenze favorevoli anche rispetto alla giurisdizione ordinaria: è da auspicare perciò un ripensamento da parte della giurisprudenza amministrativa, che al momento sembra viceversa allinearsi all’orientamento dell’Adunanza plenaria (Cons. Stato, Sez. III, 12 dicembre 2025, n. 9825 ritiene nulla e non sanabile la produzione di una procura generale e non di una procura speciale, pur esaminando approfonditamente l’intera questione; Sez. IV, 2 dicembre 205, n. 9488 ritiene inammissibile l’appello proposto sulla base di una procura estensiva di primo grado non formulata correttamente e cioè senza riferimento espresso all’appello al Consiglio di Stato; Sez. IV, 12 novembre 2025, n. 8870 parimenti ritiene inammissibile l’appello proposto sulla base di una procura estensiva che non esplicita il riferimento al giudizio avanti il Consiglio di Stato ma con considerazioni che sembrerebbero rendere inammissibile la procura estensiva in sé).

Così operando si crea ancora una volta un inutile processo nel processo, che prescinde del tutto dalla intenzione della parte che ha agito in giudizio e che non tiene conto del netto orientamento del legislatore che nella recente riforma del processo civile ha specificato che anche la mancanza della procura speciale così come ogni difetto di rappresentanza e di assistenza o di autorizzazione può essere sanato mediante rilascio o rinnovazione a seguito del provvedimento del giudice, che è un provvedimento necessitato, come specifica il nuovo testo dell’art. 182 secondo comma cod. proc. civ. così come modificato dall’art. 3, comma 13, del d. lgs. 10 ottobre 2022, n. 149).

L'articolo L’APPLICAZIONE AL PROCESSO AMMINISTRATIVO DELL’ART. 182, SECONDO COMMA, DEL CODICE DI PROCEDURA CIVILE: LA SENTENZA DELL’ADUNANZA PLENARIA N. 11 DEL 2025 proviene da Giustamm.

CARLO EMANUELE GALLO

Sommario: 1. Premessa. – 2. La concezione originaria della responsabilità amministrativa. – 3. L’evoluzione della giurisprudenza della Corte dei Conti. – 4. L’estensione della giurisdizione della Corte dei Conti agli enti locali. – 5. La nuova configurazione della responsabilità amministrativa. – 6. Il procedimento per la determinazione del danno. – 7. L’orientamento specifico della giurisprudenza. – 8. Il potere riduttivo. – 9. Le valutazioni del Presidente e del Procuratore Generale della Corte dei Conti in occasione dell’inaugurazione dell’anno giudiziario 2025 e l’orientamento della Corte costituzionale. – 10. Le prospettive di riforma.

1. Premessa. – L’attenzione alla giurisprudenza della Corte dei Conti e di conseguenza, al ruolo che la medesima svolge nella nostra comunità nazionale è assai accresciuta negli ultimi tempi, sia per il moltiplicarsi dell’attenzione giornalistica agli interventi della Corte sia per l’avvio di disegni di legge di iniziativa parlamentare che hanno ottenuto un preliminare assenso in Parlamento.

Quello che però è rimasto in qualche misura un po’ in ombra è la valutazione di quale sia il criterio in forza del quale la Corte determina il danno e provvede in concreto alla condanna del responsabile al risarcimento, con l’utilizzazione degli strumenti che l’ordinamento le pone a disposizione per procedere a questa concretizzazione. Poiché la Corte dei Conti è, quale giudice della responsabilità amministrativa patrimoniale, un giudice che condanna al pagamento di una somma di denaro, l’attenzione a questi profili è centrale ed è ben più importante di quanto non concerna le questioni di carattere generale in ordine alla connotazione della responsabilità amministrativa, dalle quali comunque non si può prescindere.

Nelle pagine che seguono verrà esposta e valutata la giurisprudenza più recente in merito e verranno richiamate e valutate le proposte di innovazione normativa in corso dopo una sintetica illustrazione dell’ordinamento esistente finalizzata a una miglior comprensione della realtà attuale.

2. La concezione originaria della responsabilità amministrativa. – All’origine della responsabilità amministrativa, così come la conosciamo nei testi approvati nel secolo scorso, vi è l’esigenza che la pubblica amministrazione sia ristorata allorché le viene arrecato un danno qualificato in senso ragionieristico. Il danno è cioè la diminuzione patrimoniale.

Molti sono gli esempi che possono essere suggeriti: il comportamento dell’autista che danneggia un auto della pubblica amministrazione; la sbadataggine della direttrice dell’ufficio postale che consegna a terzi l’incasso della giornata; la negligenza del dirigente che paga emolumenti non dovuti senza verificare il titolo ai medesimi; l’imperizia di un militare che nelle esercitazioni distrugge una apparecchiatura militare; il comportamento spesso doloso dell’imprenditore che utilizza e trattiene finanziamenti pubblici viceversa non dovuti; danno ragionieristico è anche il danno indiretto, che è quello che un sanitario arreca all’amministrazione operando in modo non corretto sui pazienti assistiti in una struttura pubblica, il che induce questi pazienti ad agire in giudizio nei confronti dell’azienda sanitaria locale che è tenuta perciò a risarcirli.

In ipotesi di questo genere va da sé che la condanna dev’essere al risarcimento in forma  integrale e cioè alla ricostruzione del patrimonio dell’amministrazione pubblica che è stato depauperato.

Fin da subito però è apparsa l’esigenza di adeguare il risarcimento alle condizioni soggettive dell’agente e alle caratteristiche del fatto che possono essere molto diverse nelle singole ipotesi: il legislatore è intervenuto in merito, ammettendo, come unico rimedio, la cosiddetta riduzione dell’addebito, e cioè la possibilità che la Cote dei Conti riduca l’entità del risarcimento rispetto al danno arrecato in modo da rendere la condanna più aderente sia ai profili di fatto che ai profili soggettivi della vicenda.

Alla base, comunque, di questo tipo di indagine vi era un sistema nel quale l’azione di responsabilità amministrativa avanti la Corte dei Conti era ammessa soltanto nei confronti dell’amministrazione statale latamente intesa e non, per esempio, nei confronti degli enti locali.

Questo significava che la questione di responsabilità perveniva alla Procura della Corte dei Conti, incaricata di svolgere attività istruttoria, in qualche misura già acclarata nei suoi presupposti di fatto e nei suoi profili soggettivi a fronte dell’attività di indagine effettuata dall’amministrazione, a mezzo dell’utilizzazione dei servizi ispettivi interni, che in certi casi potevano essere anche estremamente articolati.

La relazione dell’amministrazione era perciò completa e consentiva al pubblico ministero contabile di compiere la scelta fra le questioni che dovevano essere portate all’attenzione del collegio giudicante e quelle che viceversa non meritavano detta attenzione, perché dal punto di vista di diritto infondate, con perciò una limitatissima attività istruttoria.

Questa limitatissima attività istruttoria, del resto, si riscontrava poi anche in udienza, proprio perché la questione di fatto era stata comunque acclarata nella fase pregiudiziale.

3. L’evoluzione della giurisprudenza della Corte dei Conti. – Senonché, a partire dagli anni settanta del secolo scorso, l’orientamento della Corte dei Conti è mutato, e il giudice contabile, a fronte della maggiore attenzione portata dall’intera collettività nazionale alle esigenze di corretta gestione della cosa pubblica, latamente intesa, e cioè comprensiva per esempio dell’ambiente, ha esteso il suo ambito di sindacato, svolgendo pure una funzione di supplenza nei confronti di altri poteri pubblici, anche giudiziari, che a ciò non arrivavano.

E così, la Corte dei Conti è stata la prima a perseguire i soggetti pubblici che a vario titolo concorrevano per arrecare un danno ambientale: due episodi almeno possono essere ricordati, e cioè il danno arrecato al Parco Nazionale d’Abruzzo, e il danno arrecato all’ambiente marino a Scarlino. Le due vicende sono quelle relative all’orso marsicano e ai fanghi rossi di Scarlino. In questa ipotesi la Corte dei Conti ha agevolmente individuato un profilo di danno ambientale ma ha incontrato poi una notevole difficoltà nel determinare il danno in senso proprio, la sussistenza del quale giustifica la sua giurisdizione: e così, nel primo caso, in presenza di una concezione che non considerava ancora l’ambiente come un bene in senso giuridico, la Corte dei Conti, e per essa la Procura che agiva in giudizio, ha dovuto escogitare delle interessanti quanto poco fondate riflessioni sul danno che l’orso marsicano poteva risentire nel momento in cui, spuntando fra gli alberi, scopriva davanti a sé una costruzione abusiva.

Sulla base di questa esperienza, la Corte dei Conti si è poi adoprata per individuare altri tipi di danni tra i quali, per esempio, il danno all’economia nazionale: ha perseguito infatti gli istituti di credito che, per conto dell’amministrazione finanziaria dello stato, rilasciavano i cosiddetti benestari bancari, cioè consentivano delle esportazioni di merci allorché in realtà l’operazione commerciale non esisteva, con il risultato di legittimare semplicemente una esportazione di valuta.

Questo tipo di impostazione, che risale appunto ai primi anni 70 – 80 del secolo scorso, ha avuto un riflesso sulla conduzione dell’attività istruttoria da parte della Corte dei Conti perché è emersa una maggior necessità da un lato di accertare effettivamente la realtà di fatto e dall’altro di articolare la richiesta risarcitoria a fronte di importi potenzialmente assai elevati: questo ha comportato un’attenzione anche da parte del collegio giudicante, che doveva non solo verificare la fondatezza dell’affermazione della Procura ma anche ritenere fondata o meno la determinazione del danno con la conseguente condanna.

In questa vicenda è apparso immediatamente un elemento che caratterizzerà poi l’attività della Corte dei Conti fino ai giorni nostri: e cioè la sproporzione fra il danno in ipotesi arrecato e la possibilità risarcitoria riconosciuta al soggetto in ipotesi ritenuto responsabile.

È evidente che la condanna all’intera somma corrispondente al danno, ammesso che lo si possa individuare, diventava una condanna a un importo stratosferico, per nulla sostenibile da alcuno dei soggetti coinvolti, anche qualora fossero parecchi.

Di conseguenza, si è cominciato a riflettere sull’utilizzazione del potere riduttivo dell’addebito come uno strumento significativo a questo fine.

Ma non solo, proprio per la complessità di queste vicende, nelle quali venivano in rilievo comportamenti di varie pubbliche amministrazioni a vario titolo ed anche discipline normative variegate e plurilivello, si è posto il problema di come dovesse essere configurata la responsabilità del singolo agente rispetto alla responsabilità per dir così dell’apparato o addirittura di tutta la parte pubblica nel suo complesso.

Al di là della riflessione sulle ragioni di queste scelte è apparsa però immediatamente la rilevanza giuridica della conseguenza di questa consapevolezza: cioè il fatto che la condanna pronunziata dalla Corte dei Conti poteva essere di molto inferiore al danno risentito dalla parte pubblica, pur essendo anche così estremamente pesante per il soggetto convenuto.

Si è fatta perciò questione se questo tipo di condanna non fosse l’indice di un mutamento della configurazione della responsabilità amministrativa: nel senso di passare dalla responsabilità risarcitoria, finalizzata al ripristino della consistenza patrimoniale danneggiata, a una responsabilità di tipo sanzionatorio, e cioè che espone il soggetto agente a conseguenze pregiudizievoli per la sua sfera patrimoniale che trovano nel danno arrecato all’amministrazione soltanto il presupposto ma non il criterio di determinazione quantitativa.

Numerosi esponenti della Corte dei Conti hanno affrontato il tema, scegliendo assai spesso di valorizzare questo secondo aspetto della questione, che poteva risolvere in radice il problema della determinazione del quantum da porre al carico del responsabile.

4. L’estensione della giurisdizione della Corte dei Conti agli enti locali. – Una consistente innovazione per quanto concerne il ruolo della Corte dei Conti è conseguita al fatto che, pur in presenza di un ordinamento precedente che la Corte Costituzionale aveva ritenuto costituzionalmente legittimo e che attribuiva al giudice ordinario, su azione dell’ente locale, la responsabilità nei confronti dei propri amministratori e dipendenti, il legislatore nazionale, con la legge n. 142 del 1990, ha attribuito alla Corte dei Conti anche la giurisdizione sulla responsabilità amministrativa di amministratori e dipendenti degli enti locali stessi. La scelta è stata compiuta per porre un argine alla dilagante corruzione, rispetto alla quale si riteneva che l’atteggiamento degli enti locali fosse sostanzialmente di connivenza.

Una scelta di questo genere ha modificato profondamente la dimensione quantitativa dell’attività della Corte dei Conti, quanto meno per quanto concerne le denunce di danno ricevute; questo ha imposto un adeguamento dei comportamenti e dei tempi dell’agire ed anche un maggior rilievo della Corte dei Conti dal punto di vista mediatico, perché la medesima si è trasformata da un soggetto sostanzialmente estraneo alla sfera di cognizione dei cittadini a un soggetto viceversa estremamente presente.

Questa situazione ha inciso anche su quell’assetto di cui si è detto prima circa il ruolo dei poteri istruttori fra amministrazione e procuratore della Corte dei Conti: le amministrazioni locali infatti, non avevano, nessuna, poteri ispettivi interni né organi di vigilanza paragonabili a quelli dell’amministrazione statale, di modo che la segnalazione che essi facevano alla Corte dei Conti dei comportamenti forieri di responsabilità era una segnalazione inevitabilmente estremamente sintetica, essenziale, per non dire sommaria, il che avrebbe comportato una attenta attività di indagine del Procuratore.

Il Procuratore però, ancora nella configurazione centrale, non era certamente in grado né dal punto di vista operativo né dal punto di vista dell’impostazione mentale di svolgere un’azione di questo genere, cosicché il risultato era sostanzialmente che l’indagine non veniva fatta, con conseguenze variegate  a livello di pronunce in sede giurisdizionale, che però, va detto, molto spesso davano per presupposta una responsabilità in punto di fatto scarsamente provata.

5. La nuova configurazione della responsabilità amministrativa. – La maggior diffusione del ruolo della Corte dei Conti anche con riferimento agli enti locali ha inevitabilmente inciso sulla configurazione della responsabilità amministrativa, con un ulteriore approfondimento rispetto a quanto prima si è ricordato.

Da un lato, infatti, i magistrati della Corte dei Conti hanno cominciato a confrontarsi con la riflessione civilistica sulla responsabilità, nella disciplina della quale era stato individuato un ruolo non soltanto nell’esigenza di eliminare il pregiudizio per il soggetto danneggiato ma anche nell’esigenza di ripartire il rischio dell’attività materiale e giuridica in modo da non pregiudicare in modo ingiustificato l’impresa.

La responsabilità era perciò considerata come un sistema per allocare i rischi sui vari soggetti agenti.

La Corte dei Conti, a mezzo di numerosi suoi esponenti, si è perciò dedicata, già sin dagli anni ’60, a affrontare il tema del rischio di amministrazione, come rischio che gli appartenenti all’apparato amministrativo, sia funzionari che amministratori, corrono, nel momento in cui debbono perseguire l’interesse pubblico in un sistema certamente estremamente complesso. E si è valutato a questo punto come potesse essere significativo ripartire il rischio fra i vari soggetti presenti, pur dovendosi sottolineare che un conto è il rischio che l’imprenditore corre per ottenere un guadagno, tutt’un altro è lo stato in cui si trova il pubblico dipendente o amministratore che è tenuto ad agire per perseguire l’interesse pubblico.

Quest’orientamento ha comportato un’attenzione nuova a quelle che sono le evidenti difficoltà nelle quali si dibatte l’azione dei pubblici amministratori e funzionari: il quadro normativo infatti è normalmente incerto, comunque estremamente complesso, mutevole, assoggettato a interpretazioni spesso contrastanti; l’amministrazione è molto spesso in una situazione di carenza di personale qualificato, che fa sì che chi deve agire debba inevitabilmente far fronte ai propri compiti in modo non così riflettuto come vorrebbe e molto spesso svolgendo funzioni che nei fatti avrebbero dovuto essere esercitate da altri; questo comporta poi che molto spesso vi sia un notevole carico di lavoro, sia dal punto di vista degli adempimenti sia dal punto di vista della loro complessità, che inevitabilmente mette in difficoltà nella individuazione e nella realizzazione della scelta giusta.

La ripartizione del rischio, perciò diventa uno strumento indispensabile per mantenere una qualche equità nella gestione del sistema della responsabilità amministrativa.

La consapevolezza della permanenza di questo tipo di problematica ha comportato la valorizzazione di elementi già individuabili nell’ordinamento della Corte dei Conti o poi introdotti dal legislatore, finalizzati a prevedere una articolazione della responsabilità più attenta. Si è tenuto conto perciò delle difficoltà ambientali, delle difficoltà operative, dell’incertezza del quadro normativo ecc., con una ripartizione della responsabilità che prescindeva dalle considerazioni dell’elemento soggettivo o comunque della posizione soggettiva dell’agente ma operava invece una valutazione a livello per dir così istituzionale. Il tentativo era di porre soltanto una quota parte della responsabilità per il verificarsi del fatto dannoso in capo all’agente, mentre il resto rimaneva a carico dell’apparato.

L’attenzione a questo meccanismo, che in qualche misura aveva una funzione obiettiva, ha fatto sì che sia sostanzialmente venuta meno l’utilizzazione del potere di riduzione dell’addebito, che era configurato come si è visto come un potere di riduzione sulla base di elementi soggettivi, e che è stato pian pian ridotto ad una scelta di carattere equitativo che il giudice poteva effettuare come ultima chance per ricondurre la condanna in termini accettabili.

6. Il procedimento per la determinazione del danno. – In quest’ottica, può dirsi che il procedimento per la determinazione del danno è stato in qualche misura strutturato nei fatti in modo da renderlo aderente a quanto prima si è detto, mediante l’individuazione di una serie di passaggi.

Il primo passaggio è l’accertamento del danno subito dalla pubblica amministrazione, che dev’essere individuato in modo certo, non eventuale, con riferimento a una lesione attuale e concreta. Se questo accertamento non viene compiuto il risultato è che la domanda che viene avanzata dal Procuratore non può che essere respinta per difetto di prova.

Se però l’individuazione del danno, che è comunque certo, non può nella sua quantità essere effettuata in modo specifico e preciso è ammessa anche una valutazione in via equitativa.

Individuato il danno, l’ordinamento prevede che si debba procedere ad un’altra operazione e cioè alla detrazione di quanto dipende dall’applicazione dell’istituto della compensazione (altrimenti detta compensatio lucri cum damno). Si tratta di un istituto che la giurisprudenza sella Corte dei Conti, nei tempi recenti, ha ritenuto di utilizzazione possibile soltanto sulla base di una eccezione del convenuto, considerandolo una eccezione ritenuta tale in senso proprio. In realtà non  è così, perché l’individuazione di quanto l’amministrazione abbia comunque guadagnato dall’attività che le ha arrecato un danno deve essere effettuata autonomamente dal giudice contabile, in quanto inerisce all’accertamento del danno, che è tutto condotto in termini pubblicistici ed officiosi, posto che vi è un soggetto pubblico che è titolare dell’azione, che è il Procuratore della Corte dei Conti. Il danno può essere ridotto soltanto se si individua un vantaggio per l’amministrazione o per la collettività che derivi dallo stesso comportamento dannoso e dallo stesso titolo in forza del quale il comportamento è stato posto in essere. Non può esservi invece una compensazione con riferimento a elementi esterni o diversi e cioè a conseguenze imprevedibili non normali e non volute del comportamento dannoso.

In terza battuta, occorre, proprio nell’ottica della ripartizione del rischio di cui si è detto, applicare esimenti o criteri riduttivi in considerazione della responsabilità per dir così oggettiva della pubblica amministrazione: responsabilità che può essere individuata nell’incertezza della disciplina, nell’assenza di circolari interpretative, in una inefficienza organizzativa, in una carenza di personale qualificato e non.

A seguito di questi tre livelli di indagine, viene individuata la somma che può essere richiesta all’agente: su questa somma va ancora applicato il potere riduttivo, che è giustificabile in considerazione della particolare situazione personale del convenuto o di una evidente sproporzione tra il reddito che egli trae dall’attività a favore della pubblica amministrazione e l’entità della somma che deve corrispondere a titolo di risarcimento dei danni.

La riduzione dell’addebito viene ad essere perciò un’ultima previsione che consente un ulteriore adeguamento della somma richiesta al singolo.

Tutto questo, ovviamente, considerando che la responsabilità che poi giudicata la Corte dei Conti non è una responsabilità solidale, poiché ciascuno risponde per quanto ha fatto o non ha fatto e che non è possibile nel giudizio pendente citare in causa soggetti non chiamati dal Procuratore, cosicché gli importi eventualmente attribuibili alla responsabilità di terzi non evocati in giudizio devono essere detratti dalla somma che  è richiesta al singolo responsabile citato.

La giurisprudenza ha escluso che la riduzione dell’addebito possa essere disposta a favore di chi ha posto in essere il comportamento dannoso con dolo (anche se, in realtà, va pur considerato che nel settore prossimo quale il settore del diritto penale le attenuanti vengono riconosciute anche a chi ha realizzato un delitto, e cioè ha posto in essere un comportamento doloso).

7. L’orientamento specifico della giurisprudenza. – L’analisi della giurisprudenza può essere effettuata sulla base delle relazioni che vengono presentate in occasione dell’inaugurazione dell’anno giudiziario, in questo caso del 2025. Va premesso che il numero di pronunzie alle quali si può far riferimento non è altissimo, in quanto ciascuna sezione giurisdizionale ha pronunciato ogni anno un numero di sentenze tendenzialmente inferiore a 100, e talvolta pari a poche decine.

Volendo verificare la tipologia di danni, va comunque osservato come uno dei danni più frequenti sia il danno all’immagine (che viene considerato di frequente individuazione da parte delle Sezioni giurisdizionali della Sardegna, della Lombardia, dell’Emilia Romagna, della Liguria, del Lazio, della Puglia, dell’Abruzzo), il danno da disservizio conseguente all’assenteismo (riconosciuto spesso dalle Sezioni giurisdizionali della Calabria, della Campania, del Lazio), il danno da illecito utilizzo da contributi pubblici (riconosciuto frequente dalle Sezioni giurisdizionali della Sardegna, della Sicilia, della Lombardia, della Puglia, della Toscana, della Calabria, della Campania, dell’Emilia-Romagna, del Lazio, del Molise, dell’Abruzzo, delle Marche, della Provincia di Bolzano), il danno indiretto, normalmente da responsabilità medica (riconosciuto frequente dalle Sezioni giurisdizionali della Sardegna, della Sicilia, della Lombardia, dell’Emilia Romagna, della Calabria, del Lazio, dell’Umbria e della Valle d’Aosta), il danno derivante dalle cosiddette responsabilità tipizzate, quale quella derivante dallo svolgimento delle attività non autorizzate (individuato spesso dalle Sezioni giurisdizionali della Sardegna e della Lombardia e della Provincia di Trento), nonché il danno da reddito di cittadinanza percepito in modo indebito (individuato in quanto tale dalle Sezioni giurisdizionali della Sicilia e della Campania).

Anche soltanto da questa casistica, che peraltro corrisponde a quella che nelle Sezioni giurisdizionali centrali, e in particolare nella relazione per l’apertura dell’anno giudiziario è stata già individuata negli anni 2024 e 2025 e corrisponde allo stesso danno che è stato individuato dalla letteratura più recente (G. BOTTINO, Rischio e responsabilità amministrativa, Editoriale Scientifica, Napoli, 2017), emerge che l’illecito contabile è caratterizzato dal polimorfismo tipologico ed è atipico.

Nella quantificazione del danno la giurisprudenza assume un atteggiamento attento.

Così nel caso di falsa attestazione del possesso di un titolo di studio richiesto per l’accesso a un posto di pubblico impiego, sono state distinte varie ipotesi: nel caso in cui il posto sia un posto di elevata specializzazione, l’acquisizione del medesimo senza il titolo di studio esclude qualunque utilità per la pubblica amministrazione, di modo che il danno è pari al trattamento economico corrisposto all’agente; viceversa, se il posto è un posto di non elevata specializzazione, il fatto di averlo acquisito con un titolo di studio ottenuto con una votazione inferiore a quella richiesta non incide sull’utilitas per la p.a. e perciò il danno non esiste; altrimenti, se il posto è di non elevata specializzazione ma il titolo non è posseduto, si ritiene che vi sia una minor utilitas per la pubblica amministrazione e perciò il danno sia riferibile a una parte del trattamento economico (così la Sezione giurisdizionale della Lombardia; nello stesso senso riconosce un danno pari soltanto a metà per la spesa per la retribuzione la Sezione giurisdizionale del Friuli Venezia Giulia).

In altre pronunzie, come si è già accennato, il danno viene riconosciuto soltanto se, al di là di una violazione formale anche grave, è accertata una diminuzione patrimoniale. Così, per esempio, nel caso di operazioni di alienazione immobiliare a un valore che comporta un discostamento dal valore definito successivamente da una ctu nel corso del giudizio di non oltre il 10%, si è ritenuto che non vi sia danno, perché si tratta di una soglia di tolleranza accettata (così la Sezione giurisdizionale dell’Emilia Romagna).

La giurisprudenza ha escluso che l’affidamento dei lavori pubblici mediante procedura negoziata senza bando comporti di per sé un danno, in quanto occorre verificare se vi è stata una differenza fra la percentuale di ribasso ottenuta in quel caso e quella media applicata in gare analoghe (così le Sezioni giurisdizionali dell’Abruzzo, del Molise e del Piemonte), poiché come detto l’omissione della gara di per sé non comporta un danno (Sezione giurisdizionale della Liguria), con l’avvertenza che l’effettiva esistenza di un danno va verificata con molta attenzione (Sezione giurisdizionale della Basilicata).

Lo stesso tipo di impostazione vale nel caso in cui vi siano proroghe di un servizio in corso, dovendosi valutare quale poteva essere l’utilità di avvalersi di un nuovo operatore (Sezione giurisdizionale della Basilicata), cosicché è stata esclusa l’esistenza di un danno nel caso in cui non sia stata indetta una gara ponte che sarebbe risultata poco appetibile (Sezione giurisdizionale dell’Umbria).

Ne discende che è da ritenere sostanzialmente superata l’impostazione in precedenza esistente presso le Sezioni regionali, anche se non presso le Sezioni centrali, che individuava di per sé un danno nel caso di mancata celebrazione della gara, applicando gli indici percentuali che in passato utilizzava la giurisprudenza amministrativa per calcolare il danno da riconoscere all’imprenditore pretermesso.

Per quanto concerne l’affidamento dell’incarico defensionale a legali esterni, si è ritenuto che un danno non esista se l’affidamento del ricorso a legali esterni è giustificato (così Sezione giurisdizionale del Lazio), anche se l’affidamento all’esterno è giunto sino al ricorso in Cassazione, sempre che questa scelta sia stata proposta su consiglio di un legale di chiara esperienza e professionalità (Sezione II Centrale d’Appello).

Pure per quanto concerne il danno da disservizio conseguente all’assenteismo l’orientamento della giurisprudenza è nel senso che il danno va provato (così Sezione giurisdizionale della Calabria), così come va provata l’incidenza ai fini del disservizio della violazione del dovere di esclusività, dovendo altrimenti limitarsi il danno agli importi indennitari indebitamente percepiti (Sezione II Centrale d’Appello).

Per quanto concerne il danno all’immagine, occorre valutare in concreto quali siano i danni che l’amministrazione ha subito, pur non essendo richiesta la dimostrazione di una spesa per il loro ristoro: così è da escludere un danno se vi sarebbe di misura minima, il cosiddetto danno bagatellare (Sezione giurisdizionale del Friuli Venezia Giulia), mentre la giurisprudenza è molto prudente nell’applicazione del criterio legislativo che prevede una condanna pari al doppio del trattamento economico percepito, che non viene quasi mai pronunciata, operandosi invece delle valutazioni più prudenti sul fatto che sia sufficiente applicare al restituzione dell’importo pari al trattamento economico, oppure pari al trattamento economico più il 50%, sulla base di una scelta discrezionale (così, per esempio, la Sezione giurisdizionale della Sicilia, ma in un caso la Sezione giurisdizionale dell’Abruzzo ha condannato ad un importo pari a quattro volte la retribuzione annua).

8. Il potere riduttivo. – Il potere riduttivo è riconosciuto in astratto (così per esempio dalle Sezioni giurisdizionali per la Liguria, l’Emilia Romagna ed il Molise), eccezion fatta per l’ipotesi di comportamento doloso (Sezione giurisdizionale della Sicilia) ma sono rari i casi in cui, nell’anno 2025, si individua l’effettiva attribuzione di una riduzione dell’addebito: in questo caso, la riduzione è normalmente collegata ad una situazione soggettiva del danneggiante (così, per la Sezione giurisdizionale del Veneto le difficoltà economico-personali del danneggiante, vittima di abusi e estorsioni) oltre che nella assenza di doverosi controlli da parte dell’amministrazione in passato o addirittura in presenza di una prassi illecita (Sezione giurisdizionale del Veneto, Sezione giurisdizionale della Sicilia) oppure in considerazione della brevità dell’incarico ricevuto (Sezione giurisdizionale del Veneto) oppure in considerazione dell’atteggiamento collaborativo assunto dal convenuto anche nel giudizio penale, per esempio attraverso un patteggiamento (Sezione giurisdizionale della Sicilia).

Da segnalare è la pronunzia della Sezione giurisdizionale del Piemonte che in caso di responsabilità medica utilizza il potere riduttivo al fine di evitare di gravare troppo sul sanitario e di ripartire in qualche misura la responsabilità fra il sanitario e l’apparato.

9. Le valutazioni del Presidente e del Procuratore Generale della Corte dei Conti in occasione dell’inaugurazione dell’anno giudiziario 2025 e l’orientamento della Corte costituzionale. – Le conclusioni raggiunte corrispondono a quanto è risultato nella cerimonia di inaugurazione dell’Anno Giudiziario 2025: così, il Procuratore Generale Pio SILVESTRI ha individuato come ipotesi più frequenti di responsabilità quelle relative al reddito di cittadinanza, alla illegittima erogazione dei sussidi alle imprese, all’abuso nei contributi per l’efficientamento energetico, alla responsabilità medica, ai finanziamenti comunitari).

Il Presidente Guido CARLINO, viceversa, ha sottolineato la rilevanza del potere riduttivo dell’addebito da applicare con ampiezza, ed anche il ruolo della compensatio lucri cum damno, tenendo conto che il rischio deve gravare in parte sull’amministrazione e in parte sul funzionario.

Questo tipo di impostazione si ritrova nella nota sentenza della Corte Costituzionale 17 luglio 2024, n. 132, che è stata  investita della questione della legittimità costituzionale della proroga del cosiddetto scudo erariale.

La Corte ha affrontato anche la questione generale relativa alle caratteristiche della responsabilità amministrativa e dopo avere evidenziato che la medesima dev’essere riformata tenuto conto dell’attuale configurazione dell’amministrazione, che è un’amministrazione di risultato, per evitare che la responsabilità amministrativa possa incidere su questa caratteristica che comporta di per sé l’utilizzo di potere discrezionale, ha in più punti richiamato sia l’esistenza del potere riduttivo sia una “estesa compensatio lucri cum damno” come caratteristiche della responsabilità amministrativa (paragrafo 5.1 del considerato in diritto).

Il che peraltro non incide, ha ritenuto la Corte costituzionale, sul fatto che la responsabilità amministrativa abbia carattere sempre risarcitorio.

In linea con questa valutazione, nel successivo paragrafo 11 la Corte ha precisato quali possono essere le caratteristiche dell’azione riformatrice da porre in essere, individuandole nella tipizzazione della colpa grave, nell’introduzione di un limite massimo del danno per determinate categorie di soggetti, nella conferma del potere riduttivo, da definire in certi casi come obbligatorio, nel rafforzamento del ruolo delle funzioni di controllo della Corte dei Conti, nella incentivazione delle polizze assicurative ed in una eccezionale esclusione della responsabilità per determinate categorie di funzionari pubblici, unitamente a un coordinamento delle ipotesi della responsabilità stessa.

10. Le prospettive di riforma. – La pronunzia della Corte Costituzionale dà sicuramente un sostegno al disegno di riforma che è in corso di esame in Parlamento e che, presentato come disegno di legge di iniziativa parlamentare alla Camera come atto n. 1621, dopo l’approvazione è ora transitato in Senato come disegno di legge n. 1457.

Caratteristica di questo disegno di legge, per quanto qui soprattutto interessa, è da un lato la tipizzazione della colpa grave, dall’altro la limitazione della responsabilità al dolo in determinate ipotesi, con l’introduzione di un obbligo di esercizio del potere riduttivo e un tetto nella pronunzia di condanna.

In particolare, per quanto concerne il potere riduttivo dovrebbe condurre a porre a carico del responsabile un importo non superiore al 30% del pregiudizio accertato, con un tetto non superiore al doppio della retribuzione lorda conseguita nell’inizio dell’anno ovvero del corrispettivo o dell’indennità percepita.

La valutazione dell’iniziativa riformatrice nelle relazioni di inaugurazione dell’anno giudiziario 2025 della Corte dei Conti è tendenzialmente sfavorevole: favorevoli sono soltanto con riferimento a tutti questi profili le relazioni dei Presidenti delle Sezioni giurisdizionali della Campania e del Lazio, mentre le Sezioni riunite in sede consultiva hanno espresso una valutazione intermedia, e cioè favorevole soltanto per alcuni  limitati profili.

Il parere delle Sezioni riunite in sede consultiva 30 ottobre 2024, n. 3 ha espresso una valutazione favorevole sostanzialmente soltanto sulla sottoposizione dell’esercizio o meno del potere riduttivo ad una motivazione, alla riscrittura del concetto di colpa grave, alla possibilità di ammettere sin da subito una definizione concordata del danno con importi riduttivi, alla diffusione delle coperture assicurative ma con una verifica della compatibilità complessiva dell’innovazione; il parere ha ritenuto in ipotesi preferibile rispetto alla determinazione di un tetto, la determinazione di massimali ancorati al valore del danno o con riferimento a specifiche categorie di soggetti.

Per tutto il resto, viceversa, sia pure con molta prudenza, le Sezioni riunite si sono espresse in senso contrario.

È sempre da un lato arduo dall’altro forse inutile valutare un disegno di legge non ancora approvato dal Parlamento, sia per la possibilità che il medesimo venga del tutto abbandonato sia per la possibilità che venga profondamente modificato: questo vale anche per il disegno di legge qui in esame che, tra l’altro, nel corso dell’iter avanti la Camera dei Deputati è stato profondamente variato non tanto per quanto concerne il disegno originario del cosiddetto Disegno di Legge Foti quanto per quanto concerne il disegno di legge che al medesimo è stato affiancato e che è stato abbandonato per quanto riguarda, in particolare, la proposta di accorpamento delle sezioni regionali della Corte dei Conti in sezioni corrispondenti a macro regioni.

Non ci si può però esimere dal formulare qualche considerazione, per non venir meno al compito di costituire una voce nel dibattito e fornire un orientamento al legislatore.

La prima questione che è affrontata nel disegno di legge n. 1457 Atti Senato concerne la definizione di quale sia la colpa grave. È ben noto che il concetto di colpa grave è un concetto che è frutto di elaborazione sostanzialmente dottrinale e giurisprudenziale, e che il legislatore negli anni trascorsi ha soltanto richiamato senza definirlo, al punto che taluno potrebbe ritenerlo un concetto giuridico indeterminato; in realtà indeterminato non è, perché è ricostruibile sulla base appunto egli orientamenti ora ricordati. Il problema che si è posto con riferimento al giudizio di responsabilità avanti la Corte dei Conti è che, allorché il legislatore ha sostituito il riferimento alla colpa lieve con il riferimento alla colpa grave per individuare l’elemento soggettivo indispensabile per l’affermazione della responsabilità amministrativa, questo non ha provocato un mutamento sostanziale nell’orientamento della giurisprudenza della Corte dei Conti, essendosi limitato il giudice contabile, nei fatti, a qualificare  come connotato da colpa grave il comportamento che in precedenza qualificava come connotato da colpa lieve.

È proprio questo tipo di atteggiamento che ha determinato la proposta di modificazione qui in esame, che è finalizzata a limitare la colpa grave alla violazione “manifesta” delle norme di diritto e ad escludere qualunque altro riferimento a scelta discrezionali, aggiungendo ad essa soltanto il travisamento del fatto, inteso come affermazione di un fatto la cui esistenza è incontrastabilmente esclusa dagli atti del procedimento o come la negazione di un fatto la cui esistenza risulta incontrastabilmente esistente dagli atti del procedimento (definizione questa che riprende l’unica ipotesi di responsabilità prevista nel caso di conciliazione o mediazione dall’art. 1, comma 1.1 della legge 14 gennaio 1994, n. 20, nel testo oggi vigente, che è appunto la negligenza inescusabile derivante da grave violazione di legge o travisamento dei fatti). L’obiettivo è quello di evitare che l’operato della pubblica amministrazione possa essere valutato con riferimento alle scelte discrezionali che in quanto impingano nel merito non sono sindacabili ed anche con riferimento a profili che nella impugnazione degli atti sarebbero riconducibili all’eccesso di potere e che consentono un sindacato più penetrante del giudice sulle valutazioni in concreto compiute dalla parte pubblica.

È molto netta la differenza tra questa definizione di colpa grave e quella contenuta nel Codice dei Contratti pubblici, che invece richiama espressamente tutta una serie di concetti relativi a regole non codificate (regole di prudenza, perizia,  diligenza) che possono rendere certamente meno chiara la rappresentazione della colpa grave. Effettivamente, la definizione di colpa grave contenuta nell’art. 2 del d. lgs. 31 marzo 2023, n. 36, pur essendo espressa con un gran numero di parole non è per nulla precisa, non consente cioè al destinatario della norma stesa di comprendere esattamente qual è l’ambito e quali sono i confini della sua responsabilità. La formulazione contenuta nella legge qui in esame è certamente più specifica e riprende in fin dei conti, sia pure in modo molto più ampio, quanto già previsto per la responsabilità dei magistrati sia ordinari che speciali dalla cosiddetta Legge Vassalli (legge 13 aprile 1988, n. 117 e successive modificazioni e integrazioni).

Ancor più puntuale è la nuova disciplina laddove afferma che per valutare se sussista o meno la colpa grave  con riferimento alla violazione manifesta delle norme di diritto si deve tener conto del grado di chiarezza e precisione delle norme violate nonché dell’inescusabilità e della gravità dell’inosservanza: l’espressione, sia pure cauta, può limitare il possibile rilievo della violazione di legge, anche se, ove si tenga conto che le disposizioni normative vigenti e quelle che vengono continuamente approvate dal parlamento non sono mai né chiare né precise un’applicazione in bonam partem della previsione normativa qui in esame potrebbe condurre ad escludere che vi sia mai un’ipotesi di responsabilità. Ma il problema a questo punto non è dell’operatore ma è viceversa del legislatore, posto che sia la Corte dei Conti che la Corte Costituzionale continuano a sottolineare come l’elemento che davvero frena l’amministratore, il dirigente, il funzionario o l’impiegato nella loro attivazione è proprio l’oscurità e complessità del sistema normativo.

Sempre l’art. 1 del disegno di legge in esame vuole estendere il rilievo dell’avvenuto favorevole controllo degli atti che vengono eseguiti e che possono comportare responsabilità amministrativa precisando che rileva ai fini di escludere la responsabilità anche l’avvenuto esercizio del controllo non soltanto con riferimento ai profili presi in considerazione dell’esercizio del controllo stesso ma anche in quelli emergenti “dagli atti richiamati e allegati che costituiscono il presupposto logico e giuridico dell’atto sottoposto  controllo”: è difficile non essere d’accordo su questa precisazione, perché è normale che colui che effettua il controllo verifichi l’atto non soltanto con riferimento al suo tenore testuale ma anche con riferimento agli atti del procedimento, quanto meno a quelli che costituiscono il procedimento in senso stretto e, di conseguenza, devono essergli stati trasmessi unitamente al provvedimento finale o che possono essere richiesti e ottenuti dall’amministrazione che ha adottato il provvedimento finale. D’altro canto, non avrebbe senso immaginare che vi possa essere un controllo esercitato soltanto sul tenore testuale dell’atto terminale, considerato come un documento a sé stante: qualunque provvedimento è il momento terminale di un procedimento e il controllo  sul provvedimento terminale inevitabilmente deve essere esteso agli atti del procedimento.

Anche questa innovazione, perciò, è da considerare ragionevole.

Sempre l’art. 1 del disegno di legge qui in esame limita al dolo la responsabilità per fatti ed omissioni in due sole ipotesi: la prima è la conclusione di accordi di conciliazione nel procedimento di mediazione o in sede giudiziale da parte dei rappresentanti delle amministrazioni pubbliche; la seconda è la conclusione di procedimenti di accertamento con adesione, di accordi di mediazione, di conciliazioni giudiziali e transazioni fiscali in materia tributaria. Entrambe le previsioni sono comprensibili e giustificate: nella conciliazione, è ragionevole escludere che si verifichino ipotesi di colpa grave nella sottoscrizione dell’accordo, poiché queste criticità sarebbero rilevate da colui che conduce il procedimento, che è un soggetto terzo, addirittura un giudice che impedirebbe la sottoscrizione dell’accordo. In queste fattispecie, perciò, soltanto l’affermazione del dolo può giustificare la responsabilità, poichè il dolo esclude che l’accordo sia il raggiungimento di una soluzione intermedia fra due contrapposte esigenze che costituisce la ragione della transazione o della conciliazione.

Anche questa disposizione è ragionevole e può condurre a valorizzare, se non a rivitalizzare, gli accordi di conciliazione o di mediazione che, pur possibili anche per la pubblica amministrazione, non sono praticamente mai utilizzati proprio per la preoccupazione di incorrere nella responsabilità amministrativa tipica della transazione, rispetto alla quale la limitazione dell’ambito della colpa grave già prevista attualmente può non essere adeguata.

Ancora il primo comma dell’art. 1 interviene in ordine alla determinazione del danno e stabilisce che, fermo restando il potere di riduzione e l’obbligo di esercitare il potere riduttivo, nella quantificazione del danno deve tenersi conto dell’eventuale concorso dell’amministrazione danneggiata nella produzione del danno medesimo. Si tratta di una precisazione superflua, poiché, come si è già visto nelle pagine che precedono, la considerazione del ruolo della p.a è sempre stata utilizzata dalla Corte dei Conti nelle sue pronunzie di condanna. Esplicitare qualcosa che è già riconosciuto non è utile perché ingenera un effetto di gold plating che può comportare una ulteriore difficoltà interpretativa. Questa previsione perciò non può essere apprezzata.

Successivamente, il primo comma dell’art. 1 esclude la responsabilità dei titolari degli organi politici, affermando che loro buona fede si presume, fatti salvi i casi di dolo e salvo la prova contraria, quando gli atti adottati dai medesimi titolari, nell’esercizio delle proprie competenze, sono proposti, vistati o sottoscritti dai responsabili degli uffici tecnici o amministrativi, in assenza di pareri formali, interni o esterni, di contrario avviso. La previsione potrebbe apparire ragionevole, costituendo null’altro se non una esplicitazione della già presente esimente politica. Nella sua testuale formulazione, però, questa previsione appare eccessiva. L’organo politico, infatti, oggi, negli atti di propria competenza, che sono limitati, è tenuto ad effettuare una valutazione in proprio della legittimità e del merito della scelta che compie, indipendentemente dalla proposta del dirigente che gliela formula. Proprio per questa ragione, l’organo politico non può andare esente da responsabilità anche per colpa grave, poiché, allorché si trova di fronte a un atto che rientra nella sua competenza, deve dotarsi della capacità di comprensione che è indispensabile. E questo a prescindere dal fatto che è ben noto che molto spesso in realtà è l’organo politico che determina la scelta del dirigente, e perciò la confezione dell’atto e l’individuazione del suo contenuto, di modo che non è certo sostenibile che il politico si presenti come un soggetto sprovveduto di fronte all’atto che gli viene proposto.

Anche questa previsione perciò non merita approvazione.

Successivamente, l’art. 1 disciplina il potere di riduzione dell’addebito, precisando che la Corte dei Conti, salvi i casi di danno cagionato con dolo o con illecito arricchimento, pone a carico del responsabile, in quanto conseguenza immediata e diretta della sua condotta, il danno o il valore perduto per un importo non superiore al 30% del pregiudizio accertato e comunque non superiore al doppio della retribuzione lorda conseguita nell’anno di inizio della condotta lesiva ovvero non superiore al doppio del corrispettivo o dell’indennità percepiti per il servizio reso all’amministrazione o per la funzione o l’ufficio svolti che hanno causato il pregiudizio. La disposizione introduce un “tetto” alla condanna per responsabilità amministrativa individuando due ipotesi: un tetto generale astratto, costituito dal 30% del danno arrecato, e un tetto specifico e concreto, costituito dal doppio di quanto l’agente ha percepito nell’anno nel quale ha commesso l’illecito oppure con riferimento al servizio o alla prestazione che ha fornito. L’individuazione di un tetto per definire l’ambito della responsabilità non è sconosciuta al nostro ordinamento: al di là, come è ben noto, del fatto che questa previsione esiste con riferimento alla disciplina della responsabilità di tutti i giudici sia ordinari che speciali, e perciò anche dei giudici della Corte dei Conti, va osservato come una limitazione di un tetto individuato in un multiplo del compenso percepito sia stata introdotta anche di recente con riferimento ai sindaci della società dalla legge 14 marzo 2025, n. 35 (che ha introdotto per il vero un tetto molto più alto, pari a 10, 12 o 15 volte l’importo dell’indennità percepita). Del resto, anche nel Testo Unico della Legge Comunale e Provinciale, talune forme di responsabilità, pur definite di carattere sanzionatorio,  tipo quelle da dissesto, prevedono la determinazione di un tetto. Il meccanismo del tetto è un meccanismo che ha sicuramente in sé una sua rigidità, ma è utile per consentire di definire la responsabilità alla quale si incorre quando il rischio derivante dall’azione amministrativa sia eccessivamente elevato, sia tale cioè da non poter essere corso da chi percepisce un normale trattamento economico.

Un dirigente o un funzionario o un impiegato pubblico che si trovi a gestire o a partecipare alla gestione di un contratto di lavori, servizi o forniture, che molto spesso vale decine di milioni di euro, non può pensare di dover rispondere di un importo pari al danno in ipotesi arrecato, posto che questo danno sarebbe incredibilmente superiore ai redditi che egli potrà trarre, dal suo impiego, anche in parecchi anni.

Un rischio di questo genere perciò da un lato non favorisce l’applicazione della sanzione, dall’altro rende il rischio della sanzione tale da paralizzare qualunque persona ragionevole. Può dirsi perciò che la fissazione del tetto ha un suo senso e che l’importo individuato è un importo medio, tenuto conto appunto di quanto previsto per le altre categorie ricordate.

La percentuale del 30%, del resto, che apparirebbe lasciare in capo all’amministrazione la più parte della responsabilità, deve essere valutata tenuto conto della consapevolezza che il legislatore ha già da tempo manifestato in ordine alla possibilità di ottenere il risarcimento dei danni che assume subiti e che sono accertati dalla Corte dei Conti: proprio allorché le cifre sono particolarmente elevate, infatti, è facile che la pretesa all’ottenimento del risarcimento non possa essere soddisfatta. A questo punto, è meglio una scelta in termini più modesti che consenta però di moltiplicare il risarcimento in un numero maggiore di casi.

Se questa è l’esigenza, la soglia del 30% va considerata non così distante da quella che è ora prevista nel caso di utilizzazione del rito abbreviato, che contempla in primo grado la possibilità di raggiungere un accordo per una somma non superiore al 50%.

Volendo procedere su una strada di riduzione del carico del rischio amministrativo in capo al dipendente pubblico e ai suoi assimilati, passare dal 50% al 30% in un numero potenzialmente ben più ampio di casi è ragionevole.

Questo tipo di previsione si può accompagnare a quella, prevista nel successivo art. 3, e sulla quale vi era una disponibilità da parte delle Sezioni riunite della Corte dei Conti in sede consultiva, di introdurre un meccanismo di accordo ben prima dell’atto di citazione, subito dopo l’invito a dedurre, in modo da anticipare il raggiungimento dell’intesa e la riscossione del risarcimento da parte dell’amministrazione.

Piuttosto, non è presente nell’articolato un precetto che la stessa Corte dei Conti, nel citato parere delle Sezioni riunite, ha individuato come corretto: e cioè l’affermazione che l’esercizio del potere riduttivo dev’essere giustificato sia nel caso in cui venga accordato, sia nel caso in cui non venga accordato trattandosi sempre dell’esercizio di un potere decisionale del giudice. Il giudice è tenuto a motivare l’esercizio di tutti i poteri di decisione indipendentemente dal loro ambito e dalla loro portata e questo vale anche per il potere riduttivo. Sempre a questo proposito va ancora detto che, comunque, il potere riduttivo individuato dalla nuova disposizione non si sovrappone né elimina il potere riduttivo ordinario, del quale si è già detto in precedenza, tenuto conto, in particolare degli elementi che lo giustificano.

La valutazione che si può dare del disegno di legge in esame per quanto concerne perciò la determinazione del danno e la riduzione dell’addebito nel giudizio avanti la Corte dei Conti è una valutazione favorevole, pur con le precisazioni e integrazioni che si sono indicate.

Viceversa, non può essere condiviso nella legge di riforma quant’altro stabilito nell’art. 3, che concerne, al di là dei pochi aspetti prima ricordati, profili organizzativi della Corte dei Conti e dei rapporti tra la Procura generale e le Procure locali che rischiano di alterare l’attuale assetto della giurisdizione contabile senza alcun vantaggio, introducendo soltanto elementi di confusione dei quali non si sentiva affatto bisogno.

Valutazione intermedia va espressa sulla disciplina di cui all’art. 2, che regolamenta l’attività consultiva della Corte dei Conti: occorre procedere con molta attenzione nel disciplinare l’attività consultiva al fine di evitare, ovviamente, che la Corte non si trovi in condizioni di svolgere la sua funzione: peraltro, se la Corte svolge una più ampia funzione consultiva a vantaggio degli enti locali e delle altre pubbliche amministrazioni, questo non può che rafforzare il suo ruolo di collaborazione con l’amministrazione stessa e quindi renderla certamente più accetta anche laddove esercita una funzione giudicante, tenuto conto che, come del resto hanno ricordato la Corte Costituzionale e in più occasioni le relazioni di inaugurazione dell’Anno Giudiziario 2025, la funzione della Corte dei Conti è quella di essere una guida per le amministrazioni e non il soggetto che applica sanzioni sostanzialmente inutili al fine del miglioramento dell’attività pubblica.

L'articolo LA DETERMINAZIONE DEL DANNO E LA RIDUZIONE DELL’ADDEBITO NEL GIUDIZIO DAVANTI ALLA CORTE DEI CONTI, OGGI proviene da Giustamm.

I. Anche quest’anno, in occasione della consultazione elettorale amministrativa, si è riproposta la questione della possibilità o meno di impugnazione diretta, con rito ordinario, al fine di ottenere la tutela cautelare, del provvedimento di esclusione di una lista dalle elezioni.
Numerose sono le pronunzie intervenute; tra le più recenti edite, T.A.R. Molise, Sez. I, 20 maggio 2009, n. 216 (con nota di G. DI PARDO, L’impugnabilità immediata del provvedimento di ricusazione delle liste tra anelito pangiustizialista ed effettività della tutela del diritto all’elettorato passivo, in LexItalia.it), ha ammesso l’immediata impugnazione del provvedimento, mentre T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II bis., 28 maggio 2009, n. 5320, l’ha viceversa ritenuta inammissibile.
La questione si è proposta anche con riferimento al procedimento per l’elezione del Parlamento europeo: a T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II bis, 8 maggio 2009, n. 5000, che ha ammesso l’impugnazione, si è contrapposto, in appello, Cons. Stato, Sez. V, 20 maggio 2009, n. 3113 che l’ha esclusa.
Anche negli anni precedenti, per il vero, il medesimo contrasto era insorto: si veda, per esempio, la pronuncia del T.A.R. Puglia, Lecce, Sez. I, 24 maggio 2006, n. 3061, in Foro amm.- T.A.R., 2007, 257, favorevole all’immediata impugnabilità, ma in dissenso con altri orientamenti, richiamati nella nota di E. PELLEGRINO, Immediata impugnabilità degli atti endoprocedimentali in materia elettorale: antico retaggio o principio indefettibile, ivi, 259.
La situazione è conseguenza, del resto, dell’insoddisfazione che si è manifestata nei confronti della decisione dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato 24 novembre 2005, n. 10 (pubblicata in Foro amm.-C.d.S., 2005, 3238) che aveva concluso nel senso della inammissibilità della impugnazione immediata.
2) Ed invero, come si è già avuto modo di rilevare più ampiamente in nota a quell’Adunanza plenaria (C. E. GALLO, L’ambito del giudizio elettorale nella decisione dell’Adunanza plenaria n. 10 del 2005, in Foro amm.-C.d.S., 2005, 3244) la negazione della possibilità di immediata impugnazione del provvedimento di esclusione contrasta con ragioni tanto elementari quanto insuperabili.
La prima è che, a’ sensi della previsione di quegli artt. 24, 103 e 113 Cost., la tutela del cittadino nei confronti della Pubblica Amministrazione deve essere sempre ammessa quando l’interesse sussista e quando vi sia un provvedimento lesivo e perciò impugnabile, senza possibilità di escludere dalla impugnazione alcuna categoria di atti; il diritto di azione significa diritto ad una azione effettiva, ed effettiva significa azione tempestiva in grado di evitare il più possibile il pregiudizio. Per colui che viene escluso della consultazione, il provvedimento è definitivo, in quanto conclude in modo irrimediabile la competizione elettorale. Sostenere che nei confronti di questo provvedimento non sia possibile reagire immediatamente pertanto contraddice la previsione costituzionale.
Né vale il rilievo che il rito elettorale è disciplinato come impugnazione del verbale di proclamazione degli eletti.
Il rito speciale in materia elettorale, infatti, è stato elaborato dal legislatore non per ritardare la possibilità di tutela o per ridurla, ma, invece, per accrescerla, sia quanto alla tempestività che quanto all’efficacia. Per questa ragione sono stati introdotti i termini ridotti per l’impugnazione ed è stato attribuito al giudice il potere di correggere i risultati elettorali e di procedere alla nomina degli eletti così come risultanti dalla sua valutazione giurisdizionale. Se, nel corso dell’evoluzione della tutela giurisdizionale resa nel rito ordinario, emerge la possibilità di accordare tutele anche cautelari persino più efficaci, perché più tempestive, perché disciplinate con termini ancora più brevi, non vi è alcuna ragione che possa indurre ad escludere questa possibilità, così facendo divenire il rito speciale anziché un vantaggio uno svantaggio per il ricorrente.
Si tratta di considerazioni immediate, alle quali non è possibile replicare alcunché in modo ragionevole.
Né più convincenti sono le ulteriori argomentazioni che, anche nell’ultima decisione del Consiglio di Stato, sono state richiamate in contrario.
La prima concerne il fatto che soltanto impedendo l’impugnazione anticipata si potrebbe consentire lo svolgimento delle consultazioni elettorali nei termini stabiliti: si tratta di una preoccupazione che vale ogni qualvolta vi è un’impugnazione ed una richiesta di misura cautelare, alla quale si può ovviare accordando la tutela cautelare nei termini più celeri possibili e non accordandola allorché, nell’ipotesi per l’impossibilità di rispettare il calendario di svolgimento della consultazione elettorale, si consideri prevalente l’interesse pubblico alla sua celebrazione.
Si tratta, però, di trascorrere da un’affermazione di principio alla valutazione analitica delle singole fattispecie, così come di solito succede.
In questo modo, il ricorrente più sollecito potrà, con un’adeguata tempestiva risposta del tribunale, vedere soddisfatta la propria pretesa e quello meno sollecito, viceversa, no.
La seconda ragione è quella di evitare la proposizione di eventuali impugnative meramente propagandistiche: l’individuazione delle ragioni recondite, o meno, che giustificano l’impugnazione, al di là dell’accertamento della sussistenza della legittimazione e dell’interesse, non spetta nessun giudice, neanche al giudice amministrativo. Se le condizioni e i presupposti dell’azione sussistono, il ricorso al giudice deve essere consentito. Sarà, semmai, il legislatore che, sul piano sostanziale, dovrà adoprarsi in modo che non sia consentita la presentazione di liste a chicchessia, al fine di evitare che talune iniziative in sede giurisdizionale possono avere soltanto una funzione propagandistica e non corrispondere ad una esigenza effettiva. Nei casi più clamorosi, potrà soccorrere ancora una volta il criterio del bilanciamento degli interessi. Ma, così facendo, si trascorrerà dall’affermazione di principio alla valutazione delle singole fattispecie.
La terza preoccupazione è quella di evitare il coinvolgimento del potere giudiziario in questioni connotate da caratteri meramente politici. Il contenzioso elettorale amministrativo ha sicuramente delle connotazioni politiche, ma il procedimento è disciplinato come un vero e proprio procedimento amministrativo, ispirato perciò a principi di imparzialità e buon andamento, e il sindacato del giudice non può essere che condotto in questi termini. Opinando altrimenti, bisognerebbe immaginare che ogni qualvolta vi siano questioni che possono preoccupare particolarmente la collettività, in quanto importanti, l’intervento del giudice non debba essere consentito se non in un determinato momento o in una determinata fase del procedimento o dell’attuazione del provvedimento. Un meccanismo di questo genere non è, di norma, ammesso.
Ne consegue che le ragioni addotte dall’Adunanza plenaria, anche valutate nella loro consistenza, di mera opportunità, appaiono assai poco probanti, pur essendo ispirate, è ovvio, ad una ragionevole preoccupazione di conservazione del ruolo di terzietà del giudice amministrativo e all’intento di evitare che il ricorso in sede giurisdizionale possa essere utilizzato a fini impropri.
Volendo operare una ricostruzione di carattere più generale, a conforto di quanto detto può osservarsi come, progressivamente, l’articolazione del procedimento amministrativo in sub procedimenti, con l’adozione di atti di per sé terminali della vicenda amministrativa per taluno degli interessati, sia sempre più evidente.
Questa articolazione consegue alla molteplicità di interessi coinvolti, alla necessità perciò per l’Amministrazione di compiere una gran varietà di valutazioni, ciascuna delle quali conclude un aspetto della scelta amministrativa e per i soggetti interessati risulta definitiva. A quanto detto si aggiunge il fatto che, nel momento presente, la tempestività della tutela giurisdizionale è sempre più apprezzata come un valore, in relazione anche alla velocità dello svolgersi dell’azione delle forze sociali (come testimonia il nuovo testo dell’art. 111 Cost.). È evidente, perciò, che è sempre più ampia l’individuazione dei provvedimenti immediatamente impugnabili, anche perché l’anticipazione riconosciuta della configurabilità della posizione di interesse legittimo tra cittadino e amministrazione a un momento ben antecedente l’adozione del provvedimento finale fa si che dal punto di vista della legittimazione questa possibilità appaia non confliggente ma, anzi, del tutto coerente.
Se la legittimazione sussiste, nella fattispecie sussiste anche l’interesse a ricorrere, inteso come esistenza di un concreto vantaggio che può essere tratto dall’esercizio dell’azione in sede giurisdizionale: ed infatti, l’eliminazione anticipata del provvedimento di esclusione consente alla lista di partecipare alla competizione immediatamente, in condizioni di parità con le altre, e quindi di ottenere il risultato al quale essa si prefiggeva di arrivare allorché si è costituita.
È proprio la progressiva anticipata individuazione dei provvedimenti impugnabili, dal punto di vista generale, che costituisce lo sfondo di carattere giuridico nel quale si situa la soluzione preferibile del problema in esame.
Per quanto concerne l’articolazione della tutela, la scelta del legislatore, a partire dalla legge n. 205 del 2000 ma anche con le previsioni contenute nel Codice dei contratti, è ormai quella, in ossequio alla previsione costituzionale, di rendere sempre più possibile la soluzione anticipata delle controversie e di ampliare il più possibile l’intervento cautelare per escludere in radice che un provvedimento considerato illegittimo possa avere una qualsivoglia conseguenza dannosa di carattere definitivo. La celebrazione della consultazione elettorale, a fronte della contestazione di un provvedimento di esclusione, è un evento definitivo, in quanto comporta la formazione di un organo amministrativo nel quale i rappresentanti della lista esclusa non vi sono, comporta il consolidarsi di un risultato elettorale nell’immagine dell’opinione pubblica, comporta che la nuova consultazione elettorale non possa mai ritenersi identica a quella che si sarebbe celebrata se il provvedimento non fosse stato adottato.
L’ampliata possibilità di utilizzazione di tutela cautelare è l’altro elemento di carattere generale, dal punto di vista processuale, che giustifica la scelta favorevole alla immediata contestabilità dei provvedimenti di esclusione.
3) La questione che si è dibattuta è stato rimessa dall’ordinanza del T.A.R. Liguria che si riporta (Sez. II, 28 maggio 2009, n. 90) alla Corte Costituzionale, con la deduzione degli argomenti che ora si sono sinteticamente ricordati e di altri di contorno.
La scelta è sicuramente da condividere, dal punto di vista operativo.
La decisione dell’Adunanza plenaria, laddove interpreta una norma dell’ordinamento amministrativo, costituisce diritto vivente, né più né meno di quanto costituisca diritto vivente l’interpretazione consolidata delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione (come ha di recente affermato, proprio con riferimento a questa questione, il T.A.R. Piemonte, Sez. I, 23 maggio 2009, n. 1438, che espressamente di allinea all’Adunanza plenaria ed alla giurisprudenza ad essa conseguente).
Il giudice amministrativo, infatti, e segnatamente l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, ha anche una funzione nomofilattica per l’ordinamento amministrativo, posto che le sue valutazioni non sono altrimenti esaminabili in sede giurisdizionale.
Il fatto che vi siano dei successivi contrasti in giurisprudenza in ordine all’orientamento dell’Adunanza plenaria non fa venire meno il ruolo di questa e il significato del suo intervento, dimostra soltanto che vi è insoddisfazione per quella pronuncia, insoddisfazione però che, a questo punto, va ricondotta non alla pronuncia in sé ma alla norma di cui la pronuncia è espressione.
Il diritto vivente, infatti, è un diritto che si forma su una norma così come viene interpretata.
L’intervento della Corte Costituzionale, a questo punto, è doveroso, perché la norma così come è interpretata dall’Adunanza plenaria che si rivela contrastante con la Costituzione.
C’è da augurarsi, perciò, che la Corte Costituzionale ritenga la questione ammissibile e la esamini, superando quelli che possono essere i dubbi connessi al fatto che la questione è stata sollevata in sede cautelare, dopo che il Tribunale ha ritenuto di potere accordare la tutela.
È pur vero che, di recente, la Corte Costituzionale, con ordinanza 27 marzo 2009, n. 90 ha dichiarato inammissibile analoga questione, proposta dal T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. I, con ordinanza 28 febbraio 2008, n. 97, amplissimamente argomentata.
La Corte Costituzionale ha dichiarato la questione inammissibile, in quel caso, da un lato ritenendo che non fosse ben rappresentato nell’ordinanza il diritto vivente, avendo lo stesso remittente evidenziata la presenza di contrastanti opinioni, e, dall’altro, che l’intervenuto accoglimento delle istanze cautelari non fosse stato valutato adeguatamente dalla ordinanza – intervenuta in sede di udienza di merito – in relazione al profilo della rilevanza.
Le due ragioni di inammissibilità sono state riferite dalla pronunzia esclusivamente all’ordinanza di rimessione ed alla sua formulazione.
L’ordinanza di rimessione pronunciata dal T.A.R. Liguria per questi profili risulta differente.
La medesima, infatti, riconosce espressamente di dover applicare il diritto vivente come definito dall’Adunanza plenaria, con orientamento che riconosce condiviso dalle Sezioni singole del Consiglio di Stato.
Ed invero, pure in presenza dei contrasti che si sono ricordati all’inizio, va comunque osservato come l’orientamento assolutamente prevalente anche per i tribunali amministrativi regionali sia quello di allinearsi alla decisione dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato e come questo allineamento nella giurisprudenza del Consiglio di Stato sia ormai assolutamente consolidato (come ha ben ricordato anche la sentenza del T.A.R. Piemonte sopra richiamata).
Può dirsi, perciò, che vi è un diritto vivente, anche se non mancano, ma questo sempre succede, opinioni tutt’ora dissenzienti: il diritto vivente corrisponde alla “interpretazione prevalente”.
Quanto alla rilevanza, mentre l’ordinanza del T.A.R. Sicilia è stata pronunziata in sede di udienza di merito, dopo che la fase cautelare era stata esaurita sia in primo grado che in appello con la concessione della sospensione dell’esecuzione del provvedimento di esclusione della lista, l’ordinanza del T.A.R. Liguria accorda la tutela cautelare esclusivamente in considerazione della ritenuta non manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale e ad tempus “fino alla restituzione degli atti del giudizio da parte della Corte Costituzionale”.
Così facendo, l’ordinanza si allinea espressamente all’orientamento della Corte Costituzionale che ha consentito, in questi casi, che la questione sia sollevata, “dovendosi in tal caso la sospensione dell’efficacia del provvedimento impugnato ritenere di carattere provvisorio e temporaneo fino alla ripresa del giudizio cautelare dopo l’incidente di legittimità costituzionale” (così, da ultimo, Corte Cost., 27 gennaio 2006, n. 25; 20 maggio 2008, n. 161).
Del resto, il provvedimento cautelare è in quanto tale, sottomesso all’esito finale del giudizio e deve considerarsi travolto nel caso in cui il ricorso non venga accolto.
Ne consegue che, pur accordato il provvedimento cautelare, se la questione di legittimità costituzionale, ed è questo il caso, viene sollevata tempestivamente e viene decisa prima che sia concluso il mandato amministrativo al quale la tornata elettorale è propedeutica, la rilevanza sempre sussiste, poiché, nel caso di decisione sfavorevole sul ricorso, il soggetto che è stato ammesso alla consultazione elettorale vedrebbe venir meno il titolo di ammissione, dovrebbe considerarsi estromesso dalla medesima e per ciò dall’organo collegiale amministrativo, con conseguente rinnovazione delle operazioni elettorali.
Una decisione nel merito da parte della Corte Costituzionale può, perciò, essere pronunciata.
Nella valutazione circa la fondatezza della questione, la Corte potrà considerare la scelta che il legislatore ha compiuto in sede di approvazione della delega per l’emanazione del T.U. del processo amministrativo.
Ed infatti, l’art. 44 della legge di recente approvata dal Senato prevede, tra i criteri e principi direttivi, al secondo comma, lettera d) “razionalizzare e unificare le norme vigenti per il processo amministrativo sul contenzioso elettorale, prevedendo il dimezzamento, rispetto a quelli ordinari, di tutti i termini processuali, il deposito preventivo del ricorso e la successiva notificazione in entrambi i gradi e introducendo la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo nelle controversie concernenti atti del procedimento elettorale preparatorio per le elezioni della Camera d Deputati e del Senato della repubblica, mediante la previsione di un rito abbreviato in Camera di Consiglio che consenta la risoluzione del contenzioso in tempi compatibili con gli adempimenti organizzativi del procedimento elettorale e con la data di svolgimento delle elezioni”.
Al di là del riferimento alla recente vicenda, dell’anno passato, relativo alla consultazione elettorale per il rinnovo della Camera dei Deputati e del Senato della Repubblica, la previsione è chiaramente nel senso della generalizzazione del rito ordinario ma accelerato e della possibilità di impugnazione anche degli atti preliminari del procedimento elettorale.
L’intervento della Corte Costituzionale sulla vicenda qui in esame avrebbe l’effetto di anticipare la successiva opera del legislatore delegato e costituirebbe, per questi, un significativo conforto.

(pubblicato il 22.6.2009)

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Sommario: 1. Il comma 781 della Legge di Stabilità 2016. – 2. L’istanza di prelievo. – 3. La portata della nuova disciplina. – 4. La sentenza semplificata. – 5. Il superamento del carico decisionale del singolo giudice. – 6. La necessità di rinforzare la giustizia amministrativa.

1. Il comma 781 della Legge di Stabilità 2016. – La Legge di Stabilità 2016 (Legge 28 dicembre 2015, n. 208) contiene più disposizioni che incidono sul processo amministrativo.
Una di queste è contenuta nel comma 781 dell’unico articolo della legge, che è strutturato in ben 999 commi; il comma 781 introduce nel Codice del processo amministrativo l’art. 71 bis, così letteralmente formulato: “Art. 71-bis – (Effetti dell’istanza di prelievo). – 1. A seguito dell’istanza di cui al comma 2 dell’art. 71, il giudice, accertata la completezza del contraddittorio e dell’istruttoria, sentite sul punto le parti costituite, può definire, in camera di consiglio, il giudizio con sentenza in forma semplificata”.
La previsione è giustificata dal fatto che, nei commi precedenti, la presentazione dell’istanza di prelievo è richiesta al fine del riconoscimento dell’indennizzo per l’eccessiva durata dei giudizi, nell’ambito di una riscrittura complessiva della disciplina della cd. Legge Pinto, che prevede una pluralità di rimedi preventivi per evitare l’irragionevole durata del processo.
Le conseguenze finanziarie del risarcimento per l’eccessiva durata del processo amministrativo sono, come è noto, estremamente pesanti e questa situazione giustifica l’inserimento di una disciplina processuale nella Legge di Stabilità che, altrimenti, non sarebbe la sedes materiae corretta per un intervento del genere.
Fatalmente, però, la collocazione della disposizione in una legge di carattere finanziario ha delle conseguenze sull’articolazione della norma che pone, perciò, alcuni problemi interpretativi.
2. L’istanza di prelievo. – La funzione dell’istanza di prelievo, introdotta per la prima volta in modo formale ed autonomo dal Codice del processo amministrativo al secondo comma dell’art. 71 (all’origine, l’istanza era soltanto presupposta negli artt. 51 e 53 del Regolamento di procedura approvato con r.d. 17 agosto 1907, n. 642) è quella di sollecitare il Presidente alla fissazione anticipata dell’udienza di discussione del ricorso rispetto all’ordine costituito dalla data di deposito del ricorso medesimo, e cioè all’ordine del ruolo generale.
Nella prassi, come è noto, costituisce uno degli strumenti utilizzati per ovviare alla notevole lunghezza dei tempi di decisione del ricorso, e si accompagna ad accessi alla segreteria o ad altre forme informali di sollecitazione[1].
In un determinato torno di tempo, tutti i ricorsi sono stati corredati dall’istanza di prelievo, il che, concreto, ne ha ridotto notevolmente l’efficacia.
Si è affiancata ad essa perciò la prassi di attribuire maggior rilievo alle istanze di prelievo motivate, che, cioè, evidenziano specifiche ragioni a sostegno della richiesta di fissazione urgente dell’udienza di  discussione.
Rimane il fatto che l’istanza di prelievo è uno strumento che può dar luogo ad una riduzione della durata del processo che non è prevedibile né sempre giustificata o comprensibile nella sua giustificazione.
Si tratta di una situazione che può essere superata soltanto se si ritiene che il decreto di fissazione dell’udienza debba essere autonomamente motivato, cosa che, per il vero, discende dal fatto che tutti i provvedimenti giurisdizionali devono essere motivati, dovendosi interpretare in modo estensivo quanto stabilito al primo comma dell’art. 3 del Codice stesso: all’opinione, diffusa, secondo la quale il decreto che accoglie l’istanza di prelievo non dev’essere motivato perché si tratta dell’espressione di un potere discrezionale[2] può replicarsi che proprio perché discrezionale il provvedimento dev’essere motivato onde evitare di divenire arbitrario. D’altro canto, il fatto che l’art. 3 abbia voluto estendere l’ambito dell’obbligo di motivazione dei provvedimenti giurisdizionali[3] impone di riferire la motivazione anche a provvedimenti monocratici, quale è il decreto, e la fissazione d’udienza è disposta appunto con un decreto (nel momento in cui la fissazione d’udienza risponde ad una specifica sollecitazione ed altera i rapporti con gli altri soggetti che hanno proposto ricorso essa ha poi anche una funzione decisoria).
Questa soluzione potrebbe consentire di superare i dubbi manifestati che ritiene che la scelta del Presidente sia troppo discrezionale e che sia piuttosto conveniente far intervenire il Collegio in una camera di consiglio preliminare[4], il che inevitabilmente comporta un aggravio procedurale.
Con l’introduzione della possibilità di definire il giudizio in sede di discussione dell’istanza cautelare, l’istanza di prelievo ha perso parte della sua funzione, poiché, a questo punto, è più facile ottenere la decisione della causa proponendo un’istanza cautelare, anche tenuto conto che, progressivamente nell’esperienza giurisprudenziale e ormai a’ sensi del Codice, la possibilità di intervento in sede cautelare del giudice amministrativo va ben al di là della semplice sospensione del’esecuzione del provvedimento impugnato, il che conduce a stemperare il rilievo del requisito costituito dal periculum in mora.
3. La portata della nuova disciplina. – La previsione contenuta nella Legge di Stabilità 2016 attribuisce all’istanza di prelievo un effetto nuovo: l’istanza di prelievo, infatti, comporta non soltanto che il ricorso possa essere deciso con priorità, ma che il ricorso possa essere deciso in camera di consiglio, con sentenza pronunziata in forma semplificata.
Di per sé, la previsione può avere un significato limitato.
La camera di consiglio, infatti, è fissata con tempi ridotti, a’ sensi dell’art. 87, che stabilisce che la medesima cade alla prima udienza utile successiva al trentesimo giorno decorrente dalla scadenza del termine di costituzione delle parti intimate.
Posto che di norma l’udienza deve essere fissata oltre sessanta giorni prima della data della sua celebrazione, dal momento che la data dell’udienza deve essere comunicata alle parti almeno sessanta giorni prima dell’udienza stessa, a’ sensi del quinto comma dell’art. 71 (salva l’ipotesi di fissazione d’udienza a seguito di rinuncia alla definizione autonoma della domande cautelare), il procedimento in camera di consiglio previsto dalla Legge di Stabilità comporterebbe soltanto un risparmio di trenta giorni sulla fissazione dell’udienza[5].
Si tratterebbe, comunque, di una novità apprezzabile, perché introdurrebbe una possibilità ulteriore di far fronte alle esigenze di decisione anticipata dei ricorsi, arricchendo lo strumentario a disposizione delle parti e del giudice, anche se la abbreviazione dei termini sino a metà è già prevista all’art. 53 del Codice[6].
Nel rito in questione non può ritenersi, invece, che sia applicabile quanto stabilito nel terzo comma dell’art. 87, che prevede che tutti i termini processuali siano dimezzati rispetto a quelli del processo ordinario tranne, nel giudizio di primo grado, quelli per la notificazione del ricorso introduttivo, del ricorso incidentale e dei motivi aggiunti.
Ed infatti, in questo caso, poiché la fissazione della camera dei consiglio è rimessa ad una libera scelta del ricorrente che può essere effettuata in qualunque momento, purché ovviamente dopo la notificazione e il deposito del ricorso, non avrebbe senso prevedere la riduzione del termine, per esempio, di deposito del ricorso stesso o stabilire che la riduzione del termine deposito del ricorso vi sia se il ricorrente contestualmente al deposito del ricorso presenta l’istanza di prelievo e non vi sia se il deposito dell’istanza di prelievo avviene successivamente.
Se si opinasse in questo senso, infatti, si esporrebbero le controparti del ricorrente ad ipotesi di decadenza in ordine al termine dilatorio di costituzione in giudizio che non sarebbero in grado di rilevare autonomamente (anche se la rilevanza di questa decadenza è molto relativa tenuto conto del fatto che l’Adunanza plenaria ha ritenuto che il termine di costituzione in giudizio sia comunque un termine meramente ordinatorio).
L’interpretazione proposta, che è rispettosa del principio del contraddittorio[7], riposa pianamente sulla previsione legislativa ed è perciò ragionevole.
4. La sentenza semplificata. – Il vantaggio derivante dalla possibilità di pronunciare sentenza in forma semplificata è un vantaggio relativo, dal momento che la sentenza in forma semplificata può essere sempre pronunziata, allorché il Collegio ritenga di doverlo fare, a’ sensi dell’art. 74 dello stesso Codice.
La sentenza in forma semplificata, infatti, si giustifica se la questione può essere risolta in modo, per dir così, evidente, senza, peraltro che ciò consenta di evitare la motivazione sui punti rilevanti della controversia[8], sia pure tenendo conto del fatto che le possibilità di contestazione del difetto di motivazione sono ampie nel caso di sentenza di primo grado e sono invece molto più ridotte nel caso di sentenza d’appello, in considerazione dell’orientamento nettamente restrittivo che è stato introdotto in tema di revocazione dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato.
5. Il superamento del carico decisionale del singolo giudice. – Un effetto più significativo della pronunzia della sentenza a seguito dell’istanza di prelievo si potrebbe avere, però, se, in questo caso, si ritenesse di poter superare il limite delle sentenze che possono essere pronunciate da ciascun giudice fissato dal Consiglio di Presidenza della Giustizia Amministrativa.
Il superamento di questo limite, da più parti sollecitato[9], infatti, potrebbe consentire, ai Presidenti e ai Collegi più alacri, di aumentare la propria produttività, lasciando spazio, perciò, alla possibilità di ridurre in modo più consistente l’arretrato.
C’è da augurarsi, di conseguenza, che questa sia la scelta del Consiglio di presidenza, e la conseguente determinazione dei Presidenti e dei Collegi giudicanti.
6. Non può, però, non essere sottolineato che, se il carico di lavoro del giudice amministrativo è inferiore al carico del giudice ordinario, è altrettanto vero che le spese per la giustizia amministrativa sono nettamente inferiori a quelle per la giustizia ordinaria, pur con tutte le proporzioni relative al numero di giudici e al numero di controversie, in una situazione della quale comunque le spese per la giustizia sono in percentuale estremamente ridotte rispetto all’importo complessivo del bilancio statale.
È evidente che la soluzione dei problemi della giustizia amministrativa non si può conseguire se non si incrementano in modo consistente le risorse destinate a quest’attività: il numero dei giudici amministrativi italiani è molto basso, e di conseguenza non consente di una significativa riduzione dei tempi di decisione.
È sufficiente riscontrare quel è il numero di giudici amministrativi che opera in Francia, quali sono le sezioni dei Tribunali Amministrativi francesi, per accorgersene: un confronto fra regioni di confine porta a rilevare, per esempio, che mentre in Italia il T.A.R. Piemonte ha due sezioni, con 10 magistrati in servizio, il T.A.R. Liguria ha due sezioni, con 7 magistrati in servizio, il T.A.R. Valle d’Aosta ha una sezione con in servizio il solo Presidente, cosicché sono presenti nelle regioni di confine cinque sezioni e complessivamente 18 magistrati, in Francia il Tribunale Amministrativo di Grenoble ha sette sezioni e 35 magistrati, il Tribunale Amministrativo di Nizza ha cinque sezioni e 20 magistrati e il Tribunale Amministrativo di Marsiglia (che ha competenza che giunge fino ai confini) otto sezioni e 37 magistrati, cosicché i Tribunali Amministrativi francesi competenti sino al confine hanno complessivamente venti sezioni e 92 magistrati in servizio.
Del resto, complessivamente, in Italia vi sono in servizio 490 giudici amministrativi, mentre in Francia sono in servizio 1300 giudici amministrativi e in Germania addirittura 2400[10];  pur scontando un diverso ambito della giurisdizione, la differenza è talmente rilevante da non poter essere in nessun modo giustificata.
Da questo punto di vista la Legge di Stabilità ha perso un’evidente occasione: non vi sono nuovi stanziamenti per la giustizia amministrativa (mentre per la giustizia ordinaria ve ne sono) e gli stanziamenti a sostegno dell’Avvocatura dello Stato sono ridicoli, pur in presenza di previsioni di spesa che per taluni aspetti sono francamente sorprendenti: il comma 482 della Legge di Stabilità 2016, per esempio, stanzia complessivamente, su tre anni, ben 8.000.000,00 di euro per una serie di celebrazioni che sono, in qualche caso, di non particolare significato (il settantesimo anniversario della nascita della Repubblica, della Costituzione, del suffragio femminile) in altro rilevanti ma non certamente così impegnative dal punto di vista finanziario (il centenario della nascita dell’On.le Aldo MORO).
Rispetto a questa situazione di criticità finanziaria occorre intervenire, mentre non vi è ragione di individuare un pericolo per il funzionamento corretto della giustizia amministrativa nell’anticipazione del collocamento a riposo dei magistrati, che corrisponde ad una esigenza complessivamente avvertita non soltanto in Italia ma nell’intera Europa, e che pone rimedio ad una situazione di eccezione che ha progressivamente perso giustificazione.

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Sommario: 1. L’autonomia dell’ordinamento forense. – 2. La funzione disciplinare. – 3. L’accesso agli atti del procedimento disciplinare.

1. L’autonomia dell’ordinamento forense. – La funzione disciplinare è sempre stata considerata un aspetto essenziale della autonomia professionale, anche per quanto concerne l’ordinamento forense (una rassegna completissima dell’intera problematica è in G. CREPALDI, Fondamento, natura e contenuto del potere disciplinare degli ordini e dei collegi professionali, in Foro amm. – C.d.S., 2012, p. 1064 ss.); la configurazione di questa autonomia come capacità di autoregolazione, anche dal punto di vista procedimentale, però, ha continuato ad essere assai discussa, tra opinioni che riscontravano l’inesistenza di un potere normativo attribuito dal legislatore (così, per tutti, G. MANFREDI, L’attività normativa degli ordini professionali incontra il principio di legalità, in Foro amm. – T.A.R., 2011, p. 3297) e impostazioni che riconducevano all’esigenza di organizzazione degli ordini il fondamento del potere normativo (per tutti, in questo senso, A. BERTANI, I poteri normativi degli ordini professionali: un esempio di competenza “riservata”, in Dir. amm., 2009, p. 91 ss.).
Evidente traccia delle discussioni svoltesi in letteratura e in giurisprudenza è nella legge 31 dicembre 2012, n. 247, che ha approvato la riforma della professione forense.
La legge, infatti, all’art. 1, che pure prevede che spetti all’ordinamento forense regolamentare l’organizzazione e l’esecuzione della professione di avvocato, attribuisce al Ministero della Giustizia la funzione generale di attuare la previsione legislativa attraverso appositi regolamenti, limitando il ruolo del Consiglio Nazionale Forense soltanto all’espressione di un previo parere, come se, cioè, una competenza regolamentare al Consiglio Nazionale non spettasse: la regolamentazione dell’ordinamento forense sarebbe perciò attribuita alla competenza esclusiva dello Stato, il che non poco contraddirebbe con l’autonomia ordinistica corrispondente all’autonomia riconosciuta ai singoli avvocati dagli art. 2 e 3.
L’art. 24, però, prevede  che il Consiglio Nazionale Forense e gli ordini circondariali abbiano un’autonomia regolamentare per ciò che concerne la propria organizzazione, che dev’essere esercitata nel rispetto delle disposizioni di legge, senza ulteriore sottordinazione, essendo l’ordinamento forense soggetto esclusivamente alla vigilanza del Ministro della Giustizia.
L’art. 35, poi, dedicato ai compiti e alle prerogative del Consiglio Nazionale Forense, attribuisce al C.N.F. al primo comma  lettera b), il potere di approvare i regolamenti interni per il proprio funzionamento e per quello degli organi circondariali; alla lettera d), il potere di emanare ed aggiornare periodicamente il Codice deontologico; alla lettera r) il potere di istituire e disciplinare con apposito regolamento l’osservatorio permanente sull’esercizio della giurisdizione; alle lettera s) il potere di istituire e disciplinare con apposito regolamento l’elenco delle associazioni specialistiche  maggiormente rappresentative.
L’art. 35, perciò, attribuisce esplicitamente al Consiglio Nazionale Forense il potere regolamentare nei confronti dei soggetti che sono iscritti all’ordine, quindi un potere regolamentare interno.
Il successivo art. 50, poi, prevede, al secondo comma, che il C.N.F. approvi un regolamento per la composizione del consiglio distrettuale di disciplina: ancora una volta, si tratta di una norma regolamentare riferita ai soggetti appartenenti all’ordine.
Dall’insieme delle regole ora ricordate emerge come l’ordine professionale, e per esso il Consiglio Nazionale Forense, non abbia una competenza regolamentare con rilevanza esterna, riferita cioè alla generalità dei cittadini, ed abbia invece una competenza regolamentare con rilevanza interna, riferita cioè ai soggetti che fanno parte dell’ordinamento speciale forense.
È evidente, peraltro, che i soggetti esterni, allorché vengono in contatto con appartenenti all’ordine forense e richiedono l’intervento dell’ordine, sono inevitabilmente destinatari delle norme regolamentari che il C.N.F. ha approvato.
La ragione per cui l’ordine forense è titolare di potere regolamentare può essere individuata in due diverse considerazioni.
L’art. 24, al terzo comma, qualifica il Consiglio Nazionale Forense e gli ordini circondariali come enti pubblici non economici a carattere associativo.
Il fondamento del potere regolamentare è, perciò, ricondotto alla qualificazione dell’ordine professionale come ente pubblico, titolare per questa sua qualità di una funzione organizzativa interna; e la qualificazione dell’ordine professionale come ente pubblico associativo, che valorizza il substrato personale come dato strutturale, può essere ricondotta alla teorica ormai consolidata (ed autorevolmente esposta con carattere di originalità da G. ROSSI, Enti pubblici associativi. Aspetti del rapporto fra gruppi sociali e pubblico potere, Napoli, 1979, n. p. 23 ss.).
Questa qualificazione potrebbe però risultare riduttiva se si tien conto del fatto che lo stesso art. 24 della legge individua la finalità del riconoscimento della natura di ente pubblico associativo del Consiglio Nazionale Forense e degli ordini circondariali: la legge afferma infatti che questi sono stati istituti “per garantire il rispetto dei principi previsti dalla presente legge e delle regole deontologiche, nonché con finalità di tutela della utenza e degli interessi pubblici connessi all’esercizio della professione e al corretto svolgimento della funzione giurisdizionale”. Al di là del fatto che il C.N.F. e gli ordini circondariali preesistono rispetto alla legge, e non sono stati perciò istituiti per garantire il rispetto dei principi fissati dalla medesima, l’indicazione normativa è significativa perché qualifica la finalità dell’ordine forense come una finalità di natura sociale, connessa al diritto fondamentale dei cittadini che è il diritto di azione e di difesa in giudizio. Vi è, pertanto, una specifica ragione che ha condotto a riconoscere la natura di ente pubblico associativo alla organizzazione forense, che è quella di consentire lo svolgimento di una particolare funzione che necessita di un ambito di autonomia a tutela dei cittadini (l’utenza) e degli interessi pubblici connessi al corretto svolgimento della funzione giurisdizionale, per la quale è indispensabile l’esercizio della avvocatura.
Il riferimento, a questo punto, è ad una connotazione più contenutistica dell’ordine professionale, e cioè alla connotazione dell’ordine professionale come autonomia funzionale (più ampiamente in questo senso, volendo, C. E. GALLO, Gli ordini professionali come autonomie funzionali, in Studi in onore di PF. GROSSI, Milano, Giuffrè, 2012, p. 469 ss.).
Le autonomie funzionali sono, infatti, quelli organizzazioni sociali, riconducibili all’art. 2 della Costituzione, che svolgono funzioni non attribuite alla organizzazione verticale degli enti pubblici ma, invece, alla organizzazione orizzontale della società (rientrando così nella sussidiarietà orizzontale piuttosto che nella sussidiarietà verticale).
L’organizzazione professionale, perciò, trova il proprio fondamento autonomistico in questa sua ragione essenziale, nel fatto di essere l’organizzazione di un gruppo di cittadini, particolarmente qualificati, che come singoli, e perciò nella qualità di individui privati, cooperano per lo svolgimento di una funzione pubblica, che è l’amministrazione della giustizia.
Questa finalità è, del resto, esplicitata all’art. 1 della legge n. 427 del 2012, laddove la medesima “garantisce l’indipendenza e l’autonomia degli avvocati, indispensabili condizioni dell’effettività della difesa e della tutela dei diritti” e “tutela l’affidamento della collettività e della clientela”, intesa come generalità dei cittadini che del patrocinio dell’avvocato hanno necessità.
Queste espressioni sono estremamente importanti e significative perché scolpiscono il ruolo della professione forense e nel garantirne l’autonomia e l’indipendenza evidenziano l’indispensabilità della funzione.
Una siffatta impostazione porta ad attribuire un significato nuovo alla intitolazione della legge e alla stessa rubrica dell’art. 1, che contengono l’espressione “ordinamento della professione forense” e “ordinamento forense”.
Il riferimento, infatti, è ad un concetto che va al di là della semplice disciplina della professione di avvocato, che pure è individuato come l’oggetto della legge al primo comma dell’art. 1.
Se l’intitolazione riferita all’ordinamento della professione forense sembra contemplare esclusivamente la disciplina dell’attività professionale, il secondo comma dell’art. 1, nell’incipit “l’ordinamento forense”, riconosce invece un ordinamento in senso proprio, e cioè un complesso di regole elaborato da una comunità di soggetti, legati da vincoli di solidarietà e da una reciproca esigenza di sostegno, con finalità specifiche.
L’“ordinamento forense” è perciò un ordinamento settoriale, di natura autonomistica, il che giustifica la qualificazione della professione come autonomia funzionale di cui sopra si è detto (qualifica gli enti di autonomia funzionale, tra i quali ricomprende gli ordini professionali, come una comunità di settore V. CERULLI IRELLI, Lineamenti del diritto amministrativo, IV ed., Torino, Giappichelli, 2014, p. 116 ss.).
L’intitolazione della legge, perciò, si discosta significativamente dalla intitolazione del R.D.L.27 novembre 1933, n. 1578, che, formulata nei termini di “ordinamento delle professioni di avvocato e procuratore”, non contenendo espresse qualificazioni degli appartenenti alla professione nel loro complesso, faceva rinvio esclusivamente alla volontà di dettare delle regole per l’esercizio della professione.
Dalla raccolta delle norme che reggono una professione si è perciò passati alla affermazione dell’esistenza di un ordinamento in senso proprio.
Come si è visto sopra, che questa fosse davvero la volontà del legislatore non è del tutto chiaro dal tenore letterale della legge di riforma, ma una lettura che privilegi, come deve essere, un’interpretazione secundum constitutionem ha fondamento ed una corretta finalità specifica: rinforzare l’autonomia e l’indipendenza dell’avvocatura, che è uno degli obiettivi della legge, in quanto riconosciuto presupposto indispensabile per il buon funzionamento della giustizia.
2. La funzione disciplinare. – Se in questi termini vanno intese le disposizioni della legge n. 247 del 2012, evidentemente anche le regole deontologiche e la disciplina procedimentale devono essere interpretate in questo senso.
Il potere disciplinare, riconosciuto al primo comma dell’art. 50 della legge, non è, perciò, l’espressione di una funzione di sovraordinazione dell’ente sugli iscritti ma è invece l’espressione di una funzione pubblicistica degli organi rappresentativi della comunità di professionisti, di cui sono esponenziali, al fine di garantire il perseguimento degli obiettivi fissati dalla legge (la funzione pubblicistica della funzione disciplinare è riconosciuta da G. ALPA, L’illecito deontologico e il procedimento disciplinare nell’ordinamento della professione forense, in Nuove leggi civili commentate, 2014, II, p. 189).
La natura normativa di questi regolamenti, pertanto, anche oltre di quanto previsto positivamente dal legislatore, non può essere contestata, trattandosi non delle regole dettate da un gruppo organizzato che disciplina autonomamente la propria organizzazione e la propria attività interna, come potrebbe essere per una semplice associazione, ma invece delle regole che una formazione sociale indispensabile deve dettare nell’interesse della collettività (conforme M. L. MAGNO, Legge di riforma e codice deontologico forense, in Il principio di sussidiarietà nel diritto privato, a cura di M. NUZZO, I, Giappichelli, Torino, 2014, p. 179 ss.).
L’attribuzione alle regole deontologiche ed alle regole del procedimento disciplinare di una natura normativa, supera le incertezze in merito della Corte di Cassazione (che peraltro anche nella sua normale attività nomofilattica è chiamata a sindacare regole non statali, come quanto verifica a’ sensi dell’art. 360 n. 3, cod. proc. civ. non soltanto se vi è stata violazione o falsa applicazione di norme di diritto ma anche violazione o falsa applicazione di norme di provenienza privata come i contratti e gli accordi collettivi nazionali di lavoro) (così A. BELLELI, Il problema della giuridicità delle regole deontologiche delle professioni, in Il principio di sussidiarietà, cit., p. 87 e 89).
La natura e la finalità dell’ordine professionale e delle regole che il medesimo detta comportano che appaia non del tutto satisfattiva la qualificazione della funzione disciplinare come semplice espressione di un potere disciplinare di natura amministrativa, come risulta dall’art. 50, primo comma, della legge; anche se la classificazione in termini di potere dei compiti dell’amministrazione pubblica è diffusa, con la sottolineatura della finalità di ciascun potere (come è noto, in questo senso autorevolmente è organizzata l’esposizione delle funzioni amministrative da E. CASETTA, Manuale di diritto amministrativo, Milano, Giuffrè, XVII^ ed. 2015, pagg. 322 ss.), il riferimento al semplice potere disciplinare può non essere sufficiente ove si tenga conto di qual è la funzione disciplinare degli ordini forensi, alla luce della legge di riforma.
Il potere disciplinare, infatti, è attribuito non nell’interesse dell’ente che ne è titolare, come si verifica normalmente quando un potere disciplinare è attribuito a un’amministrazione nei confronti dei propri dipendenti, ma nell’interesse dell’ordinamento nel suo complesso, cioè del gruppo organizzato e più ancora nell’interesse della funzione svolta, e cioè della funzione giurisdizionale, e della comunità che se ne avvantaggia, e cioè della comunità nazionale.
In questa situazione, l’esigenza tutelata è l’esigenza di giustizia, sia pure filtrata attraverso la lettura di questa esigenza compiuta da un’organizzazione che allorché opera disciplinarmente (e particolarmente significativo a questo punto è il fatto che in primo grado intervenga un organo specifico e distinto dal consiglio dell’ordine, il consiglio distrettuale di disciplina) è neutrale più ancora che imparziale, perché non è titolare di interessi propri che non siano quelli della comunità nazionale (la qualificazione come “neutrali” è tipica, per esempio, delle autorità indipendenti: così, per tutti, E. CASETTA, Manuale di diritto amministrativo, cit., p. 251).
La funzione disciplinare, in quest’ottica, può essere ricondotta a quella che è la funzione giustiziale, per taluno ricomprendente in generale i ricorsi amministrativi (secondo una risalente opinione, ancora condivisa da M. CORRADINO – S. STICCHI DAMIANI, Il processo amministrativo, Torino, Giappichelli, 2014, p. 584, e da M. IMMORDINO, I ricorsi amministrativi, in Giustizia amministrativa, a cura di F. G. SCOCA, Torino, Giappichelli, 2011, p. 597 ss.), per altri, più esattamente, propria di istituti particolari, quali, per esempio, il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, così definito dalla Corte Costituzionale nella sentenza 2 aprile 2014, n. 73 (in letteratura, la qualificazione del ricorso straordinario è ancora discussa, come emerge dalle più recenti trattazioni in merito: C. VOLPE, Il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica: un rimedio antico ma ancora attuale? in Giurisd. amm., 2014, IV, p. 289 ss.; Il ricorso straordinario al Capo dello Stato, a cura di P. TANDA, Giappichelli, Torino, 2015,  passim; nel senso qui proposto F. SAITTA, Il ricorso straordinario, in Il codice del processo amministrativo, a cura di B. SASSANI e R. VILLATA, Torino, Giappichelli, 2012, p. 1291; l’orientamento del Consiglio di Stato, dopo la legge n. 69 del 2009, è nel senso della natura quasi giurisdizionale del rimedio: in questi termini, da ultimo, si veda l’ordinanza dell’Adunanza plenaria 14 luglio 2015, n. 7).
La funzione giustiziale è propria di autorità amministrative, ed è, perciò, ben riferibile anche agli ordini professionali, ai quali l’art. 10 del regolamento deliberato dal Consiglio Nazionale Forense il 21 febbraio 2014, n. 2, dedicato al procedimento disciplinare, impone di operare nello svolgimento della procedura “secondo i principi costituzionali di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa”.
Il riferimento a questi principi vale perché individua il quadro entro il quale le singole fasi e i singoli adempimenti amministrativi del procedimento debbono essere condotti, senza che questo, però, sminuisca la natura specifica del procedimento disciplinare che è scandito dal punto di vista funzionale dalle regole contenute nel Codice di procedura penale in quanto compatibili, per quanto stabilito dal medesimo art. 10 del regolamento prima citato.
Il procedimento disciplinare è perciò un procedimento condotto da un’autorità amministrativa, che in quanto tale deve rispettare l’imparzialità e il buon andamento, ma strutturato in conformità con quanto previsto per il processo, e in particolare per il più garantista dei processi, e cioè il processo penale.
Discende da quanto detto che il procedimento disciplinare ha una sua autonoma configurazione che lo rende non riconducibile ad un procedimento amministrativo disciplinato dalla legge n. 241 del 1990: e ciò, per esempio, per quanto concerne sia i termini di conclusione del procedimento, che dipendono dallo svolgimento, in parte imprevedibile all’origine, del procedimento disciplinare, sia per ciò che concerne l’attività istruttoria, che dev’essere condotta nel rispetto del principio del contraddittorio e del termine di difesa (come riconosce anche G. ALPA, L’illecito deontologico, cit., p. 190 ss.).
Quanto detto, del resto, emerge con evidenza sia dalla legge n. 247 del 2012, che regolamenta in modo assolutamente autonomo il procedimento disciplinare agli artt. 50 – 63, sia dal regolamento approvato dal Consiglio Nazionale Forense il 22 febbraio 2014, con il n. 2, che anch’esso in modo estremamente analitico disciplina il procedimento disciplinare stesso.
In nessuna delle disposizioni si rinviene un riferimento o un rinvio alla legge n. 241 del 1990 né un richiamo ad istituti che in quella legge siano normati.
Del resto, come già ricordato, tanto l’art. 59 della legge quanto l’art. 10 del regolamento stabiliscono che per quanto non specificamente previsto si applicano le norme del Codice di procedura penale in quanto compatibili.
3. L’accesso agli atti del procedimento disciplinare. – La specificità del procedimento disciplinare emerge anche per quanto concerne l’elemento soggettivo, e cioè l’individuazione di chi può essere parte del medesimo.
Così configurato il procedimento disciplinare, infatti, è evidente, innanzitutto, che parti del medesimo sono il consiglio distrettuale di disciplina che conduce l’indagine e l’incolpato; si tratta di colui che svolge la funzione giurisdizionale e del soggetto che è giudicato.
Per garantire, però, al massimo, la tutela dell’ordinamento nel suo complesso, da sempre nel procedimento disciplinare per gli avvocati è presente il pubblico ministero, in considerazione del rilievo pubblicistico di una vicenda che non può essere esclusivamente interna al gruppo organizzato.
La presenza del pubblico ministero qualifica in modo particolarmente garantista, per l’incolpato e per la collettività, il procedimento disciplinare e connota in modo peculiare la posizione di chi, appartenente alla comunità esterna all’ordine professionale, abbia stimolato l’avvio del procedimento disciplinare, avendo segnalato attraverso un esposto o una denuncia fatti suscettibili di valutazione disciplinare a’ sensi del disposto dell’art. 11 del regolamento del Consiglio Nazionale Forense prima citato, in applicazione di quanto parimenti disposto dagli artt. 50 e 51 della legge n. 247 del 2012.
Alla luce di quanto prima detto, colui che sia esterno all’ordine professionale e fornisca al medesimo la notizia sulla base della quale viene avviato il procedimento disciplinare non può considerarsi legittimato a partecipare al procedimento stesso: ed invero, né la legge, laddove disciplina la notizia dell’illecito disciplinare e la fase istruttoria pre-procedimentale, all’art. 58, né il regolamento, laddove disciplina la notizia dell’illecito disciplinare, all’art. 11, prevedono alcuna comunicazione a colui che ha presentato l’esposto o la denuncia o ha comunque fornito all’ordine disciplinare la notizia dell’illecito disciplinare.
L’esclusione di questo soggetto sia dalla fase istruttoria che dalla fase procedimentale è ben giustificata anche dal punto di vista sistematico e finalistico: il procedimento disciplinare è infatti interno all’ordine e si conclude con una sanzione meramente interna, anche se con ovvi effetti esterni perché può comportare l’inibizione temporanea o permanente dello svolgimento dell’attività professionale. Il soggetto esterno, qualora abbia risentito un danno dall’attività dell’avvocato disciplinarmente sanzionato potrà attivarsi nelle sedi giurisdizionali competenti, ove lo ritenga, ma non è per questo legittimato a presentare una domanda di intervento all’interno del procedimento disciplinare in quanto il procedimento disciplinare ha un oggetto tipico e ha una conclusione obbligata che non prevede la possibilità di riconoscimento di un diritto al risarcimento o di condanna dell’avvocato al risarcimento stesso. Non è possibile perciò ammettere l’intervento del procedimento di un esterno a sostegno di una propria pretesa da far valere in quella sede in quanto il medesimo non potrebbe, per dir così, costituirsi parte civile in quanto non può proporre una domanda risarcitoria sulla quale né il consiglio distrettuale di disciplina ha competenza né il Consiglio Nazionale Forense ha giurisdizione (ammesso che, al di là di quanto espressamente stabilito dalla legge, all’art. 36, si possa davvero ritenere che il Consiglio Nazionale Forense svolga compiti giurisdizionali: la qualificazione come sentenze delle sue pronunzie è, in realtà, null’altro se non una disciplina formale per ammettere il ricorso in Cassazione).
Quanto detto incide anche su uno degli aspetti più dichiaratamente amministrativistici del rapporto fra l’esterno e il procedimento disciplinare e cioè sul diritto di accesso agli atti del procedimento.
La giurisprudenza amministrativa, per il vero intervenuta prima della legge di riforma, è costante nel ritenere che colui che abbia presentato un esposto all’ordine nei confronti di un professionista abbia titolo di prendere visione ed ottenere copia di tutti gli atti del procedimento disciplinare celebrato nei confronti di questo professionista, purché la natura di denunciante si accompagni ad altri elementi che possano giustificare la richiesta (come nel caso in cui colui che ha presentato l’esposto o la denuncia sia un cliente): in questo senso si è pronunciata da tempo addietro l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato (20 aprile 2006, n. 7), con riferimento a un procedimento disciplinare promosso nei confronti di un ingegnere, e, successivamente, proprio con riferimento a procedimenti disciplinari celebrati nei confronti di avvocati si sono espressi alcuni Tribunali Amministrativi Regionali (T.A.R. Piemonte, Sez  I, 6 febbraio 2013, n. 166; Tribunale regionale di giustizia amministrativa Trentino Alto Adige, Sede di Trento, Sez. I, 11 ottobre 2012, n. 298) e lo stesso Consiglio di Stato in sezione singola (Cons. Stato, Sez. VI, 21 gennaio 2013, n. 316).
Non solo: la giurisprudenza che si è ora richiamata riconosce anche la possibilità a colui che ha presentato un esposto nei confronti del professionista di partecipare al procedimento disciplinare, ottenendo copia degli atti al fine di potere integrare il proprio esposto fornendo nuovi elementi (così i due Tribunali Amministrativi Regionali prima citati).
L’orientamento, che è giustificato per il fatto che il procedimento disciplinare è un procedimento amministrativo (come ritenuto dalla Corte di Cassazione: Sez. un. civ., 17 giugno 2013, n. 15120; 22 dicembre 2011, n. 28339), in linea con quanto sostenuto dal Consiglio Nazionale Forense (13 dicembre 2014, n. 186; 16 aprile 2014, n. 67; 15 ottobre 2012, n. 153), non è coerente in linea con quanto stabilito, ora, dalla legge di riforma e dal regolamento approvato dal Consiglio Nazionale Forense (e probabilmente non era nemmeno giustificata sulla base della disciplina precedente).
La disciplina positiva richiamata, infatti, non prevede la possibilità di accesso al procedimento da parte di soggetti esterni rispetto alle parti necessarie e non ammette affatto che vi sia la possibilità di acquisire gli atti che, anzi, sono espressamente dichiarati riservati.
D’altro canto, un’interpretazione sistematica conduce alle medesime conclusioni.
Con riferimento, invero, agli atti del processo penale, la giurisprudenza amministrativa è nel senso che non vi è possibilità di accesso, a’ sensi della legge n. 241 del 1990, nemmeno con riferimento ai relativi atti di polizia, dovendo essere seguite le regole dettate dal Codice di procedura penale (in questi termini T.A.R. Puglia, Bari, Sez. III, 5 giugno 2014, n. 677; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III, 6 novembre 2012, n. 9099; Cons. Stato, Sez. VI, 29 luglio 2009, n. 4716; 9 dicembre 2008, n. 6117).
Anche con riferimento all’attività di amministrazione giustiziale, e cioè con riferimento al procedimento di decisione del ricorso straordinario, l’orientamento della giurisprudenza è nel senso che non vi è possibilità di accesso se non a favore dei soggetti che sono parti del procedimento (esclude espressamente l’accesso a favore di terzi il parere del Consiglio di Stato, Sezioni riunite, I e II, 7 maggio 2012, n. 4648/2010, riportato in Urb. e Appalti, 2012, p. 1051 ss., con nota di S. MORELLI, Accesso agli atti e implementazione del contraddittorio nella fase istruttoria del ricorso straordinario al Capo dello Stato, commentato adesivamente da C. VOLPE, Il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, in Il nuovo diritto processuale amministrativo, a cura di G. Paolo CIRILLO, Cedam, Padova, 2014, p. 1449 ss.), e nei limiti espressamente previsti dalla disciplina di decisione del ricorso straordinario, e cioè entro quanto stabilito dall’art. 11 del d.p.r. 24 novembre 1971, n. 1199 (così, Cons. Stato, Sez. IV, 29 ottobre 2001, n. 5636) non essendo possibile un accesso d’ufficio (Cons. Stato, Sez. I, 7 maggio 2012, n. 4648), ed essendo ammessa soltanto l’istanza di chi sia parte nel procedimento di decisione (Cons. Stato, Sez. I, 7 maggio 2012, n. 2131).
Né può dirsi che la conclusione che si è raggiunta, che è volta a valorizzare le caratteristiche del procedimento, al fine di garantire la serenità di chi ne è parte e di chi lo decide, venga a ledere in modo ingiustificato e irreparabile quella che è la posizione di colui che ha presentato l’esposto e che, se lo ha presentato, evidentemente ritiene di aver ricevuto un pregiudizio.
Questo soggetto, infatti, ben potrà far valere le sue ragioni ottenendo copia della pronunzia conclusiva del procedimento disciplinare, una volta divenuta irrevocabile, posto che la medesima è pubblica: l’art. 62 della legge prevede che copia della comunicazione del provvedimento sia affissa presso gli uffici del consiglio dell’ordine competente per l’esecuzione, salva l’ipotesi di sanzioni formali, per le quali è previsto che la pronunzia sia esclusivamente inserita nel fascicolo personale dell’iscritto, a’ sensi dell’art. 35 del regolamento (la pubblicità delle sanzioni disciplinari è stata riconosciuta dalla Cassazione, Sez. III civile, 29 settembre 2009, n. 20819, e dal Consiglio Nazionale Forense nel parere 24 ottobre 2007, n. 43, in linea con quanto ritenuto dal Garante della protezione dei dati personali nella decisione 29 marzo 2001).
Colui che ha presentato l’esposto, qualora, in precedenza, voglia integrare la propria denuncia può, poi, operare così come ha fatto all’origine, presentando i nuovi elementi all’ordine, al fine della trasmissione, a seconda della fase, o al consigliere istruttore o alla sezione competente per l’istruttoria disciplinare o alla sezione competente per la decisione.
Si tratta di una conclusione che corrisponde esattamente a quanto previsto, in generale, nel processo penale, che, come visto, costituisce il riferimento per tutto quanto non disposto dalle norme disciplinari.

Note

L'articolo LA FUNZIONE DISCIPLINARE NELLA RIFORMA DELLA PROFESSIONE FORENSE proviene da Giustamm.

Sommario: 1. L’autonomia dell’ordinamento forense. – 2. La funzione disciplinare. – 3. L’accesso agli atti del procedimento disciplinare.

1. L’autonomia dell’ordinamento forense. – La funzione disciplinare è sempre stata considerata un aspetto essenziale della autonomia professionale, anche per quanto concerne l’ordinamento forense (una rassegna completissima dell’intera problematica è in G. CREPALDI, Fondamento, natura e contenuto del potere disciplinare degli ordini e dei collegi professionali, in Foro amm. – C.d.S., 2012, p. 1064 ss.); la configurazione di questa autonomia come capacità di autoregolazione, anche dal punto di vista procedimentale, però, ha continuato ad essere assai discussa, tra opinioni che riscontravano l’inesistenza di un potere normativo attribuito dal legislatore (così, per tutti, G. MANFREDI, L’attività normativa degli ordini professionali incontra il principio di legalità, in Foro amm. – T.A.R., 2011, p. 3297) e impostazioni che riconducevano all’esigenza di organizzazione degli ordini il fondamento del potere normativo (per tutti, in questo senso, A. BERTANI, I poteri normativi degli ordini professionali: un esempio di competenza “riservata”, in Dir. amm., 2009, p. 91 ss.).
Evidente traccia delle discussioni svoltesi in letteratura e in giurisprudenza è nella legge 31 dicembre 2012, n. 247, che ha approvato la riforma della professione forense.
La legge, infatti, all’art. 1, che pure prevede che spetti all’ordinamento forense regolamentare l’organizzazione e l’esecuzione della professione di avvocato, attribuisce al Ministero della Giustizia la funzione generale di attuare la previsione legislativa attraverso appositi regolamenti, limitando il ruolo del Consiglio Nazionale Forense soltanto all’espressione di un previo parere, come se, cioè, una competenza regolamentare al Consiglio Nazionale non spettasse: la regolamentazione dell’ordinamento forense sarebbe perciò attribuita alla competenza esclusiva dello Stato, il che non poco contraddirebbe con l’autonomia ordinistica corrispondente all’autonomia riconosciuta ai singoli avvocati dagli art. 2 e 3.
L’art. 24, però, prevede  che il Consiglio Nazionale Forense e gli ordini circondariali abbiano un’autonomia regolamentare per ciò che concerne la propria organizzazione, che dev’essere esercitata nel rispetto delle disposizioni di legge, senza ulteriore sottordinazione, essendo l’ordinamento forense soggetto esclusivamente alla vigilanza del Ministro della Giustizia.
L’art. 35, poi, dedicato ai compiti e alle prerogative del Consiglio Nazionale Forense, attribuisce al C.N.F. al primo comma  lettera b), il potere di approvare i regolamenti interni per il proprio funzionamento e per quello degli organi circondariali; alla lettera d), il potere di emanare ed aggiornare periodicamente il Codice deontologico; alla lettera r) il potere di istituire e disciplinare con apposito regolamento l’osservatorio permanente sull’esercizio della giurisdizione; alle lettera s) il potere di istituire e disciplinare con apposito regolamento l’elenco delle associazioni specialistiche  maggiormente rappresentative.
L’art. 35, perciò, attribuisce esplicitamente al Consiglio Nazionale Forense il potere regolamentare nei confronti dei soggetti che sono iscritti all’ordine, quindi un potere regolamentare interno.
Il successivo art. 50, poi, prevede, al secondo comma, che il C.N.F. approvi un regolamento per la composizione del consiglio distrettuale di disciplina: ancora una volta, si tratta di una norma regolamentare riferita ai soggetti appartenenti all’ordine.
Dall’insieme delle regole ora ricordate emerge come l’ordine professionale, e per esso il Consiglio Nazionale Forense, non abbia una competenza regolamentare con rilevanza esterna, riferita cioè alla generalità dei cittadini, ed abbia invece una competenza regolamentare con rilevanza interna, riferita cioè ai soggetti che fanno parte dell’ordinamento speciale forense.
È evidente, peraltro, che i soggetti esterni, allorché vengono in contatto con appartenenti all’ordine forense e richiedono l’intervento dell’ordine, sono inevitabilmente destinatari delle norme regolamentari che il C.N.F. ha approvato.
La ragione per cui l’ordine forense è titolare di potere regolamentare può essere individuata in due diverse considerazioni.
L’art. 24, al terzo comma, qualifica il Consiglio Nazionale Forense e gli ordini circondariali come enti pubblici non economici a carattere associativo.
Il fondamento del potere regolamentare è, perciò, ricondotto alla qualificazione dell’ordine professionale come ente pubblico, titolare per questa sua qualità di una funzione organizzativa interna; e la qualificazione dell’ordine professionale come ente pubblico associativo, che valorizza il substrato personale come dato strutturale, può essere ricondotta alla teorica ormai consolidata (ed autorevolmente esposta con carattere di originalità da G. ROSSI, Enti pubblici associativi. Aspetti del rapporto fra gruppi sociali e pubblico potere, Napoli, 1979, n. p. 23 ss.).
Questa qualificazione potrebbe però risultare riduttiva se si tien conto del fatto che lo stesso art. 24 della legge individua la finalità del riconoscimento della natura di ente pubblico associativo del Consiglio Nazionale Forense e degli ordini circondariali: la legge afferma infatti che questi sono stati istituti “per garantire il rispetto dei principi previsti dalla presente legge e delle regole deontologiche, nonché con finalità di tutela della utenza e degli interessi pubblici connessi all’esercizio della professione e al corretto svolgimento della funzione giurisdizionale”. Al di là del fatto che il C.N.F. e gli ordini circondariali preesistono rispetto alla legge, e non sono stati perciò istituiti per garantire il rispetto dei principi fissati dalla medesima, l’indicazione normativa è significativa perché qualifica la finalità dell’ordine forense come una finalità di natura sociale, connessa al diritto fondamentale dei cittadini che è il diritto di azione e di difesa in giudizio. Vi è, pertanto, una specifica ragione che ha condotto a riconoscere la natura di ente pubblico associativo alla organizzazione forense, che è quella di consentire lo svolgimento di una particolare funzione che necessita di un ambito di autonomia a tutela dei cittadini (l’utenza) e degli interessi pubblici connessi al corretto svolgimento della funzione giurisdizionale, per la quale è indispensabile l’esercizio della avvocatura.
Il riferimento, a questo punto, è ad una connotazione più contenutistica dell’ordine professionale, e cioè alla connotazione dell’ordine professionale come autonomia funzionale (più ampiamente in questo senso, volendo, C. E. GALLO, Gli ordini professionali come autonomie funzionali, in Studi in onore di PF. GROSSI, Milano, Giuffrè, 2012, p. 469 ss.).
Le autonomie funzionali sono, infatti, quelli organizzazioni sociali, riconducibili all’art. 2 della Costituzione, che svolgono funzioni non attribuite alla organizzazione verticale degli enti pubblici ma, invece, alla organizzazione orizzontale della società (rientrando così nella sussidiarietà orizzontale piuttosto che nella sussidiarietà verticale).
L’organizzazione professionale, perciò, trova il proprio fondamento autonomistico in questa sua ragione essenziale, nel fatto di essere l’organizzazione di un gruppo di cittadini, particolarmente qualificati, che come singoli, e perciò nella qualità di individui privati, cooperano per lo svolgimento di una funzione pubblica, che è l’amministrazione della giustizia.
Questa finalità è, del resto, esplicitata all’art. 1 della legge n. 427 del 2012, laddove la medesima “garantisce l’indipendenza e l’autonomia degli avvocati, indispensabili condizioni dell’effettività della difesa e della tutela dei diritti” e “tutela l’affidamento della collettività e della clientela”, intesa come generalità dei cittadini che del patrocinio dell’avvocato hanno necessità.
Queste espressioni sono estremamente importanti e significative perché scolpiscono il ruolo della professione forense e nel garantirne l’autonomia e l’indipendenza evidenziano l’indispensabilità della funzione.
Una siffatta impostazione porta ad attribuire un significato nuovo alla intitolazione della legge e alla stessa rubrica dell’art. 1, che contengono l’espressione “ordinamento della professione forense” e “ordinamento forense”.
Il riferimento, infatti, è ad un concetto che va al di là della semplice disciplina della professione di avvocato, che pure è individuato come l’oggetto della legge al primo comma dell’art. 1.
Se l’intitolazione riferita all’ordinamento della professione forense sembra contemplare esclusivamente la disciplina dell’attività professionale, il secondo comma dell’art. 1, nell’incipit “l’ordinamento forense”, riconosce invece un ordinamento in senso proprio, e cioè un complesso di regole elaborato da una comunità di soggetti, legati da vincoli di solidarietà e da una reciproca esigenza di sostegno, con finalità specifiche.
L’“ordinamento forense” è perciò un ordinamento settoriale, di natura autonomistica, il che giustifica la qualificazione della professione come autonomia funzionale di cui sopra si è detto (qualifica gli enti di autonomia funzionale, tra i quali ricomprende gli ordini professionali, come una comunità di settore V. CERULLI IRELLI, Lineamenti del diritto amministrativo, IV ed., Torino, Giappichelli, 2014, p. 116 ss.).
L’intitolazione della legge, perciò, si discosta significativamente dalla intitolazione del R.D.L.27 novembre 1933, n. 1578, che, formulata nei termini di “ordinamento delle professioni di avvocato e procuratore”, non contenendo espresse qualificazioni degli appartenenti alla professione nel loro complesso, faceva rinvio esclusivamente alla volontà di dettare delle regole per l’esercizio della professione.
Dalla raccolta delle norme che reggono una professione si è perciò passati alla affermazione dell’esistenza di un ordinamento in senso proprio.
Come si è visto sopra, che questa fosse davvero la volontà del legislatore non è del tutto chiaro dal tenore letterale della legge di riforma, ma una lettura che privilegi, come deve essere, un’interpretazione secundum constitutionem ha fondamento ed una corretta finalità specifica: rinforzare l’autonomia e l’indipendenza dell’avvocatura, che è uno degli obiettivi della legge, in quanto riconosciuto presupposto indispensabile per il buon funzionamento della giustizia.
2. La funzione disciplinare. – Se in questi termini vanno intese le disposizioni della legge n. 247 del 2012, evidentemente anche le regole deontologiche e la disciplina procedimentale devono essere interpretate in questo senso.
Il potere disciplinare, riconosciuto al primo comma dell’art. 50 della legge, non è, perciò, l’espressione di una funzione di sovraordinazione dell’ente sugli iscritti ma è invece l’espressione di una funzione pubblicistica degli organi rappresentativi della comunità di professionisti, di cui sono esponenziali, al fine di garantire il perseguimento degli obiettivi fissati dalla legge (la funzione pubblicistica della funzione disciplinare è riconosciuta da G. ALPA, L’illecito deontologico e il procedimento disciplinare nell’ordinamento della professione forense, in Nuove leggi civili commentate, 2014, II, p. 189).
La natura normativa di questi regolamenti, pertanto, anche oltre di quanto previsto positivamente dal legislatore, non può essere contestata, trattandosi non delle regole dettate da un gruppo organizzato che disciplina autonomamente la propria organizzazione e la propria attività interna, come potrebbe essere per una semplice associazione, ma invece delle regole che una formazione sociale indispensabile deve dettare nell’interesse della collettività (conforme M. L. MAGNO, Legge di riforma e codice deontologico forense, in Il principio di sussidiarietà nel diritto privato, a cura di M. NUZZO, I, Giappichelli, Torino, 2014, p. 179 ss.).
L’attribuzione alle regole deontologiche ed alle regole del procedimento disciplinare di una natura normativa, supera le incertezze in merito della Corte di Cassazione (che peraltro anche nella sua normale attività nomofilattica è chiamata a sindacare regole non statali, come quanto verifica a’ sensi dell’art. 360 n. 3, cod. proc. civ. non soltanto se vi è stata violazione o falsa applicazione di norme di diritto ma anche violazione o falsa applicazione di norme di provenienza privata come i contratti e gli accordi collettivi nazionali di lavoro) (così A. BELLELI, Il problema della giuridicità delle regole deontologiche delle professioni, in Il principio di sussidiarietà, cit., p. 87 e 89).
La natura e la finalità dell’ordine professionale e delle regole che il medesimo detta comportano che appaia non del tutto satisfattiva la qualificazione della funzione disciplinare come semplice espressione di un potere disciplinare di natura amministrativa, come risulta dall’art. 50, primo comma, della legge; anche se la classificazione in termini di potere dei compiti dell’amministrazione pubblica è diffusa, con la sottolineatura della finalità di ciascun potere (come è noto, in questo senso autorevolmente è organizzata l’esposizione delle funzioni amministrative da E. CASETTA, Manuale di diritto amministrativo, Milano, Giuffrè, XVII^ ed. 2015, pagg. 322 ss.), il riferimento al semplice potere disciplinare può non essere sufficiente ove si tenga conto di qual è la funzione disciplinare degli ordini forensi, alla luce della legge di riforma.
Il potere disciplinare, infatti, è attribuito non nell’interesse dell’ente che ne è titolare, come si verifica normalmente quando un potere disciplinare è attribuito a un’amministrazione nei confronti dei propri dipendenti, ma nell’interesse dell’ordinamento nel suo complesso, cioè del gruppo organizzato e più ancora nell’interesse della funzione svolta, e cioè della funzione giurisdizionale, e della comunità che se ne avvantaggia, e cioè della comunità nazionale.
In questa situazione, l’esigenza tutelata è l’esigenza di giustizia, sia pure filtrata attraverso la lettura di questa esigenza compiuta da un’organizzazione che allorché opera disciplinarmente (e particolarmente significativo a questo punto è il fatto che in primo grado intervenga un organo specifico e distinto dal consiglio dell’ordine, il consiglio distrettuale di disciplina) è neutrale più ancora che imparziale, perché non è titolare di interessi propri che non siano quelli della comunità nazionale (la qualificazione come “neutrali” è tipica, per esempio, delle autorità indipendenti: così, per tutti, E. CASETTA, Manuale di diritto amministrativo, cit., p. 251).
La funzione disciplinare, in quest’ottica, può essere ricondotta a quella che è la funzione giustiziale, per taluno ricomprendente in generale i ricorsi amministrativi (secondo una risalente opinione, ancora condivisa da M. CORRADINO – S. STICCHI DAMIANI, Il processo amministrativo, Torino, Giappichelli, 2014, p. 584, e da M. IMMORDINO, I ricorsi amministrativi, in Giustizia amministrativa, a cura di F. G. SCOCA, Torino, Giappichelli, 2011, p. 597 ss.), per altri, più esattamente, propria di istituti particolari, quali, per esempio, il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, così definito dalla Corte Costituzionale nella sentenza 2 aprile 2014, n. 73 (in letteratura, la qualificazione del ricorso straordinario è ancora discussa, come emerge dalle più recenti trattazioni in merito: C. VOLPE, Il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica: un rimedio antico ma ancora attuale? in Giurisd. amm., 2014, IV, p. 289 ss.; Il ricorso straordinario al Capo dello Stato, a cura di P. TANDA, Giappichelli, Torino, 2015,  passim; nel senso qui proposto F. SAITTA, Il ricorso straordinario, in Il codice del processo amministrativo, a cura di B. SASSANI e R. VILLATA, Torino, Giappichelli, 2012, p. 1291; l’orientamento del Consiglio di Stato, dopo la legge n. 69 del 2009, è nel senso della natura quasi giurisdizionale del rimedio: in questi termini, da ultimo, si veda l’ordinanza dell’Adunanza plenaria 14 luglio 2015, n. 7).
La funzione giustiziale è propria di autorità amministrative, ed è, perciò, ben riferibile anche agli ordini professionali, ai quali l’art. 10 del regolamento deliberato dal Consiglio Nazionale Forense il 21 febbraio 2014, n. 2, dedicato al procedimento disciplinare, impone di operare nello svolgimento della procedura “secondo i principi costituzionali di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa”.
Il riferimento a questi principi vale perché individua il quadro entro il quale le singole fasi e i singoli adempimenti amministrativi del procedimento debbono essere condotti, senza che questo, però, sminuisca la natura specifica del procedimento disciplinare che è scandito dal punto di vista funzionale dalle regole contenute nel Codice di procedura penale in quanto compatibili, per quanto stabilito dal medesimo art. 10 del regolamento prima citato.
Il procedimento disciplinare è perciò un procedimento condotto da un’autorità amministrativa, che in quanto tale deve rispettare l’imparzialità e il buon andamento, ma strutturato in conformità con quanto previsto per il processo, e in particolare per il più garantista dei processi, e cioè il processo penale.
Discende da quanto detto che il procedimento disciplinare ha una sua autonoma configurazione che lo rende non riconducibile ad un procedimento amministrativo disciplinato dalla legge n. 241 del 1990: e ciò, per esempio, per quanto concerne sia i termini di conclusione del procedimento, che dipendono dallo svolgimento, in parte imprevedibile all’origine, del procedimento disciplinare, sia per ciò che concerne l’attività istruttoria, che dev’essere condotta nel rispetto del principio del contraddittorio e del termine di difesa (come riconosce anche G. ALPA, L’illecito deontologico, cit., p. 190 ss.).
Quanto detto, del resto, emerge con evidenza sia dalla legge n. 247 del 2012, che regolamenta in modo assolutamente autonomo il procedimento disciplinare agli artt. 50 – 63, sia dal regolamento approvato dal Consiglio Nazionale Forense il 22 febbraio 2014, con il n. 2, che anch’esso in modo estremamente analitico disciplina il procedimento disciplinare stesso.
In nessuna delle disposizioni si rinviene un riferimento o un rinvio alla legge n. 241 del 1990 né un richiamo ad istituti che in quella legge siano normati.
Del resto, come già ricordato, tanto l’art. 59 della legge quanto l’art. 10 del regolamento stabiliscono che per quanto non specificamente previsto si applicano le norme del Codice di procedura penale in quanto compatibili.
3. L’accesso agli atti del procedimento disciplinare. – La specificità del procedimento disciplinare emerge anche per quanto concerne l’elemento soggettivo, e cioè l’individuazione di chi può essere parte del medesimo.
Così configurato il procedimento disciplinare, infatti, è evidente, innanzitutto, che parti del medesimo sono il consiglio distrettuale di disciplina che conduce l’indagine e l’incolpato; si tratta di colui che svolge la funzione giurisdizionale e del soggetto che è giudicato.
Per garantire, però, al massimo, la tutela dell’ordinamento nel suo complesso, da sempre nel procedimento disciplinare per gli avvocati è presente il pubblico ministero, in considerazione del rilievo pubblicistico di una vicenda che non può essere esclusivamente interna al gruppo organizzato.
La presenza del pubblico ministero qualifica in modo particolarmente garantista, per l’incolpato e per la collettività, il procedimento disciplinare e connota in modo peculiare la posizione di chi, appartenente alla comunità esterna all’ordine professionale, abbia stimolato l’avvio del procedimento disciplinare, avendo segnalato attraverso un esposto o una denuncia fatti suscettibili di valutazione disciplinare a’ sensi del disposto dell’art. 11 del regolamento del Consiglio Nazionale Forense prima citato, in applicazione di quanto parimenti disposto dagli artt. 50 e 51 della legge n. 247 del 2012.
Alla luce di quanto prima detto, colui che sia esterno all’ordine professionale e fornisca al medesimo la notizia sulla base della quale viene avviato il procedimento disciplinare non può considerarsi legittimato a partecipare al procedimento stesso: ed invero, né la legge, laddove disciplina la notizia dell’illecito disciplinare e la fase istruttoria pre-procedimentale, all’art. 58, né il regolamento, laddove disciplina la notizia dell’illecito disciplinare, all’art. 11, prevedono alcuna comunicazione a colui che ha presentato l’esposto o la denuncia o ha comunque fornito all’ordine disciplinare la notizia dell’illecito disciplinare.
L’esclusione di questo soggetto sia dalla fase istruttoria che dalla fase procedimentale è ben giustificata anche dal punto di vista sistematico e finalistico: il procedimento disciplinare è infatti interno all’ordine e si conclude con una sanzione meramente interna, anche se con ovvi effetti esterni perché può comportare l’inibizione temporanea o permanente dello svolgimento dell’attività professionale. Il soggetto esterno, qualora abbia risentito un danno dall’attività dell’avvocato disciplinarmente sanzionato potrà attivarsi nelle sedi giurisdizionali competenti, ove lo ritenga, ma non è per questo legittimato a presentare una domanda di intervento all’interno del procedimento disciplinare in quanto il procedimento disciplinare ha un oggetto tipico e ha una conclusione obbligata che non prevede la possibilità di riconoscimento di un diritto al risarcimento o di condanna dell’avvocato al risarcimento stesso. Non è possibile perciò ammettere l’intervento del procedimento di un esterno a sostegno di una propria pretesa da far valere in quella sede in quanto il medesimo non potrebbe, per dir così, costituirsi parte civile in quanto non può proporre una domanda risarcitoria sulla quale né il consiglio distrettuale di disciplina ha competenza né il Consiglio Nazionale Forense ha giurisdizione (ammesso che, al di là di quanto espressamente stabilito dalla legge, all’art. 36, si possa davvero ritenere che il Consiglio Nazionale Forense svolga compiti giurisdizionali: la qualificazione come sentenze delle sue pronunzie è, in realtà, null’altro se non una disciplina formale per ammettere il ricorso in Cassazione).
Quanto detto incide anche su uno degli aspetti più dichiaratamente amministrativistici del rapporto fra l’esterno e il procedimento disciplinare e cioè sul diritto di accesso agli atti del procedimento.
La giurisprudenza amministrativa, per il vero intervenuta prima della legge di riforma, è costante nel ritenere che colui che abbia presentato un esposto all’ordine nei confronti di un professionista abbia titolo di prendere visione ed ottenere copia di tutti gli atti del procedimento disciplinare celebrato nei confronti di questo professionista, purché la natura di denunciante si accompagni ad altri elementi che possano giustificare la richiesta (come nel caso in cui colui che ha presentato l’esposto o la denuncia sia un cliente): in questo senso si è pronunciata da tempo addietro l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato (20 aprile 2006, n. 7), con riferimento a un procedimento disciplinare promosso nei confronti di un ingegnere, e, successivamente, proprio con riferimento a procedimenti disciplinari celebrati nei confronti di avvocati si sono espressi alcuni Tribunali Amministrativi Regionali (T.A.R. Piemonte, Sez  I, 6 febbraio 2013, n. 166; Tribunale regionale di giustizia amministrativa Trentino Alto Adige, Sede di Trento, Sez. I, 11 ottobre 2012, n. 298) e lo stesso Consiglio di Stato in sezione singola (Cons. Stato, Sez. VI, 21 gennaio 2013, n. 316).
Non solo: la giurisprudenza che si è ora richiamata riconosce anche la possibilità a colui che ha presentato un esposto nei confronti del professionista di partecipare al procedimento disciplinare, ottenendo copia degli atti al fine di potere integrare il proprio esposto fornendo nuovi elementi (così i due Tribunali Amministrativi Regionali prima citati).
L’orientamento, che è giustificato per il fatto che il procedimento disciplinare è un procedimento amministrativo (come ritenuto dalla Corte di Cassazione: Sez. un. civ., 17 giugno 2013, n. 15120; 22 dicembre 2011, n. 28339), in linea con quanto sostenuto dal Consiglio Nazionale Forense (13 dicembre 2014, n. 186; 16 aprile 2014, n. 67; 15 ottobre 2012, n. 153), non è coerente in linea con quanto stabilito, ora, dalla legge di riforma e dal regolamento approvato dal Consiglio Nazionale Forense (e probabilmente non era nemmeno giustificata sulla base della disciplina precedente).
La disciplina positiva richiamata, infatti, non prevede la possibilità di accesso al procedimento da parte di soggetti esterni rispetto alle parti necessarie e non ammette affatto che vi sia la possibilità di acquisire gli atti che, anzi, sono espressamente dichiarati riservati.
D’altro canto, un’interpretazione sistematica conduce alle medesime conclusioni.
Con riferimento, invero, agli atti del processo penale, la giurisprudenza amministrativa è nel senso che non vi è possibilità di accesso, a’ sensi della legge n. 241 del 1990, nemmeno con riferimento ai relativi atti di polizia, dovendo essere seguite le regole dettate dal Codice di procedura penale (in questi termini T.A.R. Puglia, Bari, Sez. III, 5 giugno 2014, n. 677; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III, 6 novembre 2012, n. 9099; Cons. Stato, Sez. VI, 29 luglio 2009, n. 4716; 9 dicembre 2008, n. 6117).
Anche con riferimento all’attività di amministrazione giustiziale, e cioè con riferimento al procedimento di decisione del ricorso straordinario, l’orientamento della giurisprudenza è nel senso che non vi è possibilità di accesso se non a favore dei soggetti che sono parti del procedimento (esclude espressamente l’accesso a favore di terzi il parere del Consiglio di Stato, Sezioni riunite, I e II, 7 maggio 2012, n. 4648/2010, riportato in Urb. e Appalti, 2012, p. 1051 ss., con nota di S. MORELLI, Accesso agli atti e implementazione del contraddittorio nella fase istruttoria del ricorso straordinario al Capo dello Stato, commentato adesivamente da C. VOLPE, Il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, in Il nuovo diritto processuale amministrativo, a cura di G. Paolo CIRILLO, Cedam, Padova, 2014, p. 1449 ss.), e nei limiti espressamente previsti dalla disciplina di decisione del ricorso straordinario, e cioè entro quanto stabilito dall’art. 11 del d.p.r. 24 novembre 1971, n. 1199 (così, Cons. Stato, Sez. IV, 29 ottobre 2001, n. 5636) non essendo possibile un accesso d’ufficio (Cons. Stato, Sez. I, 7 maggio 2012, n. 4648), ed essendo ammessa soltanto l’istanza di chi sia parte nel procedimento di decisione (Cons. Stato, Sez. I, 7 maggio 2012, n. 2131).
Né può dirsi che la conclusione che si è raggiunta, che è volta a valorizzare le caratteristiche del procedimento, al fine di garantire la serenità di chi ne è parte e di chi lo decide, venga a ledere in modo ingiustificato e irreparabile quella che è la posizione di colui che ha presentato l’esposto e che, se lo ha presentato, evidentemente ritiene di aver ricevuto un pregiudizio.
Questo soggetto, infatti, ben potrà far valere le sue ragioni ottenendo copia della pronunzia conclusiva del procedimento disciplinare, una volta divenuta irrevocabile, posto che la medesima è pubblica: l’art. 62 della legge prevede che copia della comunicazione del provvedimento sia affissa presso gli uffici del consiglio dell’ordine competente per l’esecuzione, salva l’ipotesi di sanzioni formali, per le quali è previsto che la pronunzia sia esclusivamente inserita nel fascicolo personale dell’iscritto, a’ sensi dell’art. 35 del regolamento (la pubblicità delle sanzioni disciplinari è stata riconosciuta dalla Cassazione, Sez. III civile, 29 settembre 2009, n. 20819, e dal Consiglio Nazionale Forense nel parere 24 ottobre 2007, n. 43, in linea con quanto ritenuto dal Garante della protezione dei dati personali nella decisione 29 marzo 2001).
Colui che ha presentato l’esposto, qualora, in precedenza, voglia integrare la propria denuncia può, poi, operare così come ha fatto all’origine, presentando i nuovi elementi all’ordine, al fine della trasmissione, a seconda della fase, o al consigliere istruttore o alla sezione competente per l’istruttoria disciplinare o alla sezione competente per la decisione.
Si tratta di una conclusione che corrisponde esattamente a quanto previsto, in generale, nel processo penale, che, come visto, costituisce il riferimento per tutto quanto non disposto dalle norme disciplinari.

Note

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SOMMARIO: 1. La compatibilità sostanziale con la Costituzione. – 2. Soppressione delle Province e principio di sussidiarietà. – 3. Rappresentatività politica e partecipazione.

1. La compatibilità sostanziale con la Costituzione. – E’ all’esame del Parlamento il disegno di legge di iniziativa governativa, presentato il 20 agosto 2013 (Atto camera n. 1542) che, con l’intitolazione “Disposizioni sulle città metropolitane, sulle province, sulle unioni e fusioni di comuni”, si popone di procedere, in realtà, alla abolizione delle province, e comunque alla eliminazione, per le medesime, di organi direttamente rappresentativi dei cittadini. L’articolato normativo, già nell’art. 1, precisa che l’obbiettivo del decreto legge è di provvedere a un riordino della materia “anche in attesa della riforma costituzionale”.
Nella relazione illustrativa, si afferma, immediatamente, che “la premessa fondamentale che orienta tutto il disegno di legge … è di anticipare la prospettiva contenuta nel disegno di legge costituzionale deliberato dal governo del Consiglio dei Ministri del 5 luglio 2013”.
Al di là della questione relativa alla rilevanza della motivazione e dei testi normativi in genere e dei testi normativi in particolare, soprattutto allorché essi operino con riferimento ad un ordinamento multilivello, le indicazioni neutre dell’art. 1 del disegno di legge sono esplicitate dalla relazione illustrativa, che chiarisce come l’obbiettivo del disegno di legge stesso sia quello di realizzare una Repubblica delle autonomie “fondata su due soli livelli territoriali di diretta rappresentanza delle rispettive comunità: le regioni e i comuni”, tanto che il disegno di legge costituzionale richiamato reca il “titolo di abolizione delle province”.
Se è così, è da escludere che il disegno di legge, sia, come invece nelle premesse si afferma, “in ogni sua parte perfettamente coerente con il quadro costituzionale attuale e con gli insegnamenti della Corte Costituzionale contenuti nella sentenza n. 220 del 2013”.
La Carta Costituzionale, infatti, sia nel testo entrato in vigore nel 1948 sia nel testo modificato a seguito della legge costituzionale del 2001, all’art. 114 ha sempre inserito le province tra le autonomie locali, riconosciute dalla Repubblica a’ sensi dell’art. 5: ed infatti, “nella generalità degli ordinamenti statali è ricorrente la ripartizione in ambiti intermedi tra Comune e Regione”[1], con il riconoscimento della provincia anche a livello costituzionale[2].
La letteratura giuridica ha da tempo riconosciuto il carattere comunitario della provincia, qualificandola, unitamente ai comuni come “espressione politico-istituzionale autonoma della collettività locale”[3], talaltra, qualificandola, semplicemente, come “comunità risultante dagli appartenenti a più comuni limitrofi”[4].
Prevedere la soppressione delle province, anticipandone la prospettiva è, al momento, una scelta contrastante con la Costituzione[5].
Il contrasto è evidentissimo sia dal punto di vista formale, per quanto detto circa il contenuto dell’art. 114, che dal punto di vista sostanziale, considerato che le autonomie locali sono uno dei cardini della Repubblica italiana[6].
Così stando le cose, il tentativo che il disegno di legge persegue non può che essere qualificato in termini di eccesso di potere legislativo nel suo significato più proprio, e cioè di tentativo del legislatore, in modo artato, di perseguire un obbiettivo irraggiungibile[7]: se si trattasse di un atto amministrativo, la valutazione non potrebbe che essere in termini di eccesso di potere per sviamento.
Le considerazioni svolte sono ancor più significative se si tien conto del fatto che l’art. 5 della Costituzione, come è ben noto, riconosce le autonomie locali come una entità preesistente rispetto alla stessa Repubblica: se le autonomie locali, senza distinzioni tra di esse[8], sono preesistenti alla Repubblica, ne discende che la medesima non le può eliminare, se non intervenendo sulla sua stessa configurazione, e perciò con un procedimento che la Costituzione non ammette. L’eliminazione di un livello di autonomia locale è, infatti, non soltanto una modificazione della seconda parte della Costituzione, ma una modificazione dell’art. 5 della Costituzione, che, come è ben noto, non è considerato modificabile proprio perché elemento costitutivo della Repubblica italiana.
Non vale, in contrario, ricordare che l’art. 133 della Costituzione consente la modificazione dei territori provinciali: la norma, infatti, non prevede affatto la possibilità di soppressione delle province, ma soltanto la loro modificazione nella circoscrizione, e cioè nell’ambito, per adeguarlo a quello che le collettività locali ritengono più corrispondente alle loro esigenze.
L’art. 133 ammette soltanto la creazione di nuove province, il che significa a fortiori che non è ipotizzata dal costituente la loro integrale soppressione (soltanto in modo capzioso potrebbe dirsi che la creazione di nuove province deriva dalla soppressione delle precedenti).
Quanto ora detto vale in generale per l’istituto della provincia, ma, in ogni caso, non può non valere per le province esistenti al 1° gennaio 1948, che sono quelle alle quali, inevitabilmente, la Carta Costituzionale ha fatto riferimento allorché all’art. 5 le ha riconosciute esistenti.
Rispetto a questa incompatibilità formale e sostanziale col testo costituzionale, nella relazione illustrativa del disegno di legge non vi è nulla se non il riferimento al fatto che il sistema provinciale dovrebbe ritenersi superato e che non sarebbe accettabile un salto all’indietro.
Entrambe le affermazioni sono compiute ma non dimostrate; la seconda, poi, è ancor più costituzionalmente inaccettabile perché il cosiddetto “salto all’indietro” evidentemente discenderebbe dal fatto che la progressione in avanti scelta in precedenza dal legislatore è stata dichiarata costituzionalmente illegittima dalla Corte Costituzionale nella sentenza 19 luglio 2013, n. 220: il disegno di legge governativo, perciò, rivela l’intenzione di superare l’indicazione della Corte Costituzionale (che, è bene ricordarlo, ha ammesso la possibilità di intervenire con legge ordinaria, in astratto, ma ha anche ricordato qual è la sua giurisprudenza in ordine al procedimento di modificazione delle province, che richiede sempre il coinvolgimento dei comuni).
Ve ne è abbastanza per concludere nel senso che il disegno di legge in questione non può essere approvato.

2. Soppressione delle Province e principio di sussidiarietà. – L’affermazione del principio di sussidiarietà, negli ultimi anni del secolo trascorso, ha un significato specifico e particolare, reso evidente dall’affiancamento alla sussidiarietà in senso verticale della sussidiarietà in senso orizzontale. Il riconoscimento del ruolo delle autonomie locali costituite in enti e dei cittadini comunque organizzati, agli articoli 117 e 118 della Costituzione, novellati nel 2001, dimostra che il legislatore, anche costituzionale, ha acquisito la consapevolezza che le autonomie sono espressione sociale, sono, cioè, un’articolazione della comunità[9]. Le autonomie non sono una semplice ripartizione del territorio nazionale, non discendono da scelte astratte del legislatore né da esigenze organizzative della macchina burocratica, vuoi statale vuoi regionale. Le autonomie corrispondono ad uno sviluppo anche culturale delle singole comunità locali.
Questa impostazione era già presente nell’art. 5 della Costituzione del 1948 (un’autorevole dottrina affermava che le autonomie locali “costituiscono per i cittadini esercizio, espressione, modo d’essere, garanzia di democrazia e di libertà”)[10], ma è stata sottolineata con la riforma del 2001[11] (la medesima impostazione, a livello di legge ordinaria, ma di una legge ordinaria di settore, è stata seguita dalla legge 8 giugno 1990, n. 142, che ha riconosciuto a comuni e province la natura di enti a fini generali)[12].
La scelta del disegno di legge governativo di sopprimere le province, come scelta di razionalizzazione, anche a volerlo prendere per buono, ha una impostazione esclusivamente illuministica e prescinde totalmente dalla valutazione dell’atteggiamento delle comunità locali.
Questo non è possibile a’ sensi del disposto del nuovo ordinamento costituzionale, con il quale, perciò, ancora una volta la previsione del disegno di legge è in contrasto.
Ma vi è di più: qualunque riforma della Repubblica, soprattutto con riferimento agli enti locali, non può non tener conto delle esigenze delle comunità locali così come queste le manifestano, della considerazione dal punto di vista sociale dei singoli enti, del loro riflesso con la cultura delle comunità di cui sono esponenziali.
Nella realtà italiana, così come il comune corrisponde ad un livello di aggregazione riconosciuto spontaneamente dai cittadini, così anche le province, corrispondono, ormai, considerata la loro plurisecolare presenza, ad una sensazione di appartenenza che i cittadini hanno: la polemica in ordine al carattere artificioso della provincia, concezione peraltro non condivisa dai più autorevoli politici risorgimentali[13], risultava già superata all’inizio del XX° secolo, considerando che Vittorio Emanuele Orlando riconosceva all’epoca il fatto che le province avevano ormai acquisito una loro piena cittadinanza fra gli enti locali[14]. Oggi, dopo l’attuazione della legge n. 142 del 1990, e l’attribuzione alle Province di numerosi compiti, anche in forza di deleghe regionali, non può certamente più negarsi il ruolo significativo di questo livello di amministrazione[15], anche per quanto concerne l’erogazione dei servizi sociali a favore dei cittadini[16].
Non è possibile al legislatore statale, neanche a livello costituzionale, superare questa sensibilità dei cittadini e imporre un’organizzazione locale diversa.
A’ sensi dell’art. 5 della Costituzione, infatti, i livelli locali vengono riconosciuti come esistenti nella società dal legislatore, non vengono creati ex novo.
Del resto, sconcertante per il suo radicale contrasto con la letteratura e lo spirito della Costituzione, a maggior ragione dopo la riforma del Titolo V del 2001, è il disegno di legge costituzionale (Atti Camera n. 1543) presentato il 20 agosto 2013 ed intitolato “Abolizione delle province”. Il testo, infatti, si limita a sopprimere la parola provincia in tutti gli articoli della Costituzione nei quali la medesima compare, senza sostituire nulla alla Provincia e prevedendo soltanto, all’art. 3, una generica norma transitoria in forza della quale entro sei mesi dalla data di entrata in vigore della legge costituzionale le province sono soppresse e sono individuate dallo Stato dalla regione le forme e le modalità di esercizio delle relative funzioni.
La soppressione di uno degli enti locali a fini generali viene effettuata perciò con un semplice tratto di penna o con una operazione tipografica (quasi che la Costituzione non fosse la carta fondamentale, ma un insieme di parole), mentre, nella stessa relazione illustrativa si dà più volte atto del fatto che occorrerà comunque evitare di costituire nuovi enti inutili, e che possano rivelarsi “meno funzionali dell’ente provincia di cui si dispone la soppressione”!
La soppressione della Provincia appare, di conseguenza, una scelta, può dirsi, meramente ideologica, che non tiene conto affatto del rilievo che l’ente ha avuto nella organizzazione della vita dei cittadini italiani, immaginando di poterlo sostituire con qualcos’altro al momento non ancora neppur definito. In questa situazione, persino la creazione di un livello amministrativo di maggior efficienza non sarà possibile.
Del resto, il fallimento dei tentativi che il legislatore nazionale ha più volte esperito di esperire per riordinare l’organizzazione territoriale, attraverso tutte le forme di aggregazione coattiva o meno dei Comuni, all’individuazione dei vari enti di area vasta, financo con riferimento alla creazione delle comunità montane, hanno dimostrato che il livello amministrativo locale o corrisponde ad una acquisizione sociale oppure non esiste.
L’idea, che nel disegno di legge è presente, di creare “enti di area vasta” come semplici articolazioni burocratiche di istituzione centralistica è un’idea non soltanto contrastante con la Costituzione, come si è detto, ma destinata al fallimento perché non riscontrabile nella sensibilità dei cittadini.

3. Rappresentatività politica e partecipazione. – Nella relazione illustrativa del disegno di legge la soppressione delle provincie viene giustificata anche con l’esigenza di riduzione della classe politica. L’obbiettivo che si vuol perseguire è ancora una volta un obbiettivo non consentito dalla Costituzione.
La Costituzione, infatti, è fondata sulla partecipazione dei cittadini; essa non soltanto garantisce il diritto di associarsi liberamente in partiti, all’art. 49, ma garantisce anche il diritto di accedere alle cariche elettive, all’art. 51: le due disposizioni non prevedono semplicemente un diritto configurabile come crede da parte del legislatore, stabiliscono, invece, un criterio di organizzazione della Repubblica, che è fondata sulla partecipazione, che va incrementata, poiché, come recita l’art. 1, “la sovranità appartiene al popolo”.
L’idea di rivedere l’articolazione delle autonomie locali al fine di ridurre la classe politica è il contrario della partecipazione. L’obbiettivo, perciò, non è perseguibile.
Con questo non si vuol dire che non sia possibile ridurre il numero degli eletti, razionalizzarne l’organizzazione, ma sempre e soltanto in un’ottica di sviluppo della partecipazione, per rendere detta partecipazione più ampia e più efficace.
In quest’ottica, è da escludere, di conseguenza, che sia possibile trasformare un ente rappresentativo in modo diretto dei cittadini in un ente di secondo grado, con organi, perciò, composti indirettamente: non rileva, a questo proposito, il fatto che, in passato, la Corte Costituzionale abbia legittimato la formazione in modo indiretto degli organi delle autonomie locali[17], poiché nella fattispecie il passaggio da una elezione diretta ad una elezione di secondo grado è obbiettivamente un regresso, ed il regresso dal punto di vista della partecipazione non è costituzionalmente ammesso in quanto la Costituzione individua degli obbiettivi da raggiungere senza consentire, questa volta sì va detto, dei salti all’indietro.
La linea della Costituzione, infatti, è volta a privilegiare la capacità elettorale, non a ridurla: ridurre la capacità elettorale significa, infatti, ridurre la partecipazione, e passare da una repubblica più democratica ad una repubblica meno democratica.
L’obbiettivo perseguito dal disegno di legge risulta perciò incostituzionale (la provincia, invero, non era elettiva durante il regime fascista).
Anche dal punto di vista della articolazione organizzativa, perciò, il disegno di legge non può essere accettato.
Le esigenze di rendere l’Amministrazione più efficiente devono essere perseguite altrimenti, in un’ottica che sia di attuazione dell’impianto democratico della Costituzione, di favore per la partecipazione democratica e diretta dei cittadini, di rispetto della connotazione pluralistica della Repubblica fondata sulla sussidiarietà, che è una delle declinazioni non solo dell’art. 5 ma anche dell’art. 2 della Costituzione.

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[1] Così, G. PASTORI, Provincia, in Digesto, Disc. Pubb., XII, Torino, Utet, 1997, p. 201 ss..
[2] G. BERTI, Caratteri dell’amministrazione comunale e provinciale, Padova, Cedam, 1969, pag. 43, ricorda come le province siano state riconosciute a livello costituzionale nella costituzione del Belgio del 1831.
[3] U. POTOTSCHNIG, Per la nuova legislazione comunale e provinciale (1975), in Scritti scelti, Padova, Cedam, 1999, p. 555; in questi termini anche P. BARILE, E. CHELI, S. GRASSI, Ist. dir. pubbl., CEDAM, Padova, p. 309, 2007.
[4] Così, A. M. SANDULLI, Manuale dir. amm., Napoli, Jovene, 1989, p. 481; in questo senso anche G. PASTORI, Provincia, op. cit., p. 202, riconosce che la Costituzione mette in primo luogo in rilievo la posizione della provincia come ente rappresentativo della collettività locale. La natura direttamente rappresentativa dalla comunità locale è affermata da P. CARETTI – U. DE SIERVO, Ist. dir. pubbl., Torino, Giappichelli, 2000, p. 479.
[5] Che non consente neppure di determinare una menomazione delle competenze garantite agli attuali enti locali dalla Costituzione: così A. MALTONI, Enti locali, in Dizionario di diritto amministrativo, a cura di N. CLARICH e G. FONDERICO, Il Sole 24 Ore, Milano, 2007, p. 260, che richiama la conforme opinione di G. U. RESCIGNO; nello stesso senso, A. ROMANO – C. CAVALLO PERIN, Commento all’art. 1, in CAVALLO PERIN – ROMANO, Commentario breve al testo unico sulle autonomie locali, Padova, Cedam, 2006, p. 7, che affermano l’esistenza di un limite assoluto che possa giungere a negare il tipo di autonomia o i caratteri dell’ente territoriale.
[6] Così già C. MORTATI, Istituzioni di diritto pubblico, II, Padova, Cedam, 1969, p. 866 ss..
[7] G. BERTI, Caratteri dell’amministrazione comunale e provinciale, cit., p. 20, sottolinea che la legge è condizionata essa stessa dal principio di autonomia.
[8] Precisa che l’art. 5 Costituzione garantisce le autonomie locale tout court senza distinzione tra tipi di autonomia territoriale G. BIFULCO, Commento all’art. 5, in G. BIFULCO, A. CELOTTO, M. OLIVETTI, Commentario alla Costituzione, Utet, Torino, 2006, p. 145.
[9] Tutte le autonomie locali compositive della Repubblica sono perciò titolari di funzioni proprie: G. D. FALCON, Funzioni amministrative ed enti locali nei nuovi artt. 117 e 118 della Costituzione, in Le Regioni, 2002, p. 388. Riconosce che alle province è stata attribuita la natura di ente rappresentativo, riconducendola all’art. 2 della legge 142/90, A. POGGI, Commento all’art. 3, in CAVALLO PERIN – ROMANO, Commentario breve al testo unico sulle autonomie locali, cit., p. 14.
[10] Così C. ESPOSITO, La Costituzione italiana, Cedam, 1954, p. 69 ss., citato da M. BERTOLISSI, Commentario breve alla Costituzione, a cura di V. CRISAFULLI e L. PALADIN, Padova, Cedam, 1990, sub. 5, p. 41.
[11] Che ha equiparato gli enti locali allo Stato: E. CASETTA, Manuale dir. amm., a cura di F. FRACCHIA, Milano, Giuffrè, 2013, p. 328.
[12] Per tutti, in questi termini, E. M. MARENGHI, Il sistema amministrativo locale, in Trattato di diritto amministrativo, diretto da G. SANTANIELLO, Padova, Cedam, 1994, p. 13, che riconosce che ai comuni e alle province sono assegnate tutte le funzioni pertinenti al soddisfacimento degli interessi propri della relativa comunità.
[13] Si vedano gli interventi di FARINI e di MINGHETTI, del 1860, ripresi da E. ESPOSITO, Provincia (Dir. amm.), in Enc. dir., XXXVII, Milano, Giuffrè, 1988, p. 799.
[14] Come ricorda P. AIMO, in Le province dalle origini alla Costituzione, a cura di P. AIMO, Milano, ISAP, 2009, p. 15, riportando uno scritto di Vittorio Emanuele Orlando del 1917.
[15] Ammesso, per esempio, da L. VANDELLI-F. MASTRAGOSTINO, I comuni e le province, Il Mulino, Bologna, 1997, p. 89.
[16] In questi termini R. CAVALLO PERIN, Comuni e province nella gestione dei servizi pubblici, Napoli, 1993, p. 27.
[17] Così, Corte Cost., 2 luglio 1968, n. 96, con riferimento ai liberi consorzi dei comuni siciliani.

(pubblicato il 4.11.2013)

Note

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Sommario: 1. Il contenuto generale della legge ed i relativi problemi interpretativi. – 2. L’attività di controllo e di vigilanza. – 3. Appunti sulle nuove regole sulla funzione amministrativa. – 4. Anticorruzione e organizzazione amministrativa. – 5. L’etica nella Pubblica Amministrazione.

1. Il contenuto generale della legge ed i relativi problemi interpretativi. – La legge 6 novembre 2012, n. 180, che detta disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell’illegalità nella pubblica amministrazione, al di là della sua formulazione, sicuramente infelice sia nella confezione di un unico articolo con 83 commi, alcuni dei quali per di più contenenti una pluralità di disposizioni, che, spesso, nella redazione formale, interferisce in modo significativo con la funzione amministrativa, intesa come compito della P.A. di attuare le previsioni dettate dal legislatore tenendo conto delle singole realtà concrete affidate alla sua cura.
Per molti profili, la legge risulta essere un’applicazione di orientamenti già consolidati, per altri, invece, risulta essere la prima affermazione di tendenze nuove[1].
Come emerge dal disposto del primo comma, la legge n. 190 del 2012 costituisce attuazione della convenzione dell’organizzazione delle Nazioni Unite contro la corruzione 31 ottobre 2003 e della convenzione penale sulla corruzione adottata in sede comunitaria il 27 gennaio 1999. Accanto alla attuazione della convenzione, però, sono presenti nella legge numerose disposizioni riconducibili alla volontà esclusiva del legislatore italiano.
Nel testo della legge, perciò, vi sono due tipi di norme: norme di derivazione sovranazionale, norme di produzione nazionale.
Le due norme richiedono un’attuazione diversa e pongono l’Amministrazione a fronte di problemi diversi.
Le norme di derivazione sovranazionale impongono, come di solito si verifica in questi casi, dei comportamenti per lo più vincolati e richiedono all’interprete un’attività ermeneutica che sia il più possibile fedele al dettato normativo, inteso in senso pressoché letterale: da un lato in quanto essendovi una fonte sovranazionale della medesima va data fedele attuazione, dall’altro in quanto le fonti sovranazionali molto spesso risentono di un sistema giuridico nel quale il potere discrezionale non è presente e sono redatte perciò anche per la p.a. in termini ultimativi.
La parte della legge n. 190 del 2012 che è invece frutto di scelta esclusiva del legislatore nazionale va interpretata alla luce del sistema vigente in Italia, nel quale è presente, come tutti riconoscono, una funzione amministrativa che gode di discrezionalità, in ossequio a quanto stabilito nell’art. 97 della Costituzione. L’Amministrazione deve, perciò, applicare le norme in modo da renderle aderenti alla singola realtà nella quale interviene e l’interprete deve leggere le disposizioni in modo da salvaguardare il potere discrezionale dell’Amministrazione e da cogliere soprattutto le implicazioni di principio e sistematiche, che sono quelle più significative per rendere la norma effettivamente utile per la collettività.
Se si esamina il contenuto della convenzione ONU, ne emerge che la medesima prevede come obblighi, ai quali i singoli stati firmatari si sono impegnati, la trasparenza dell’attività amministrativa, la formazione dei dipendenti pubblici, l’istituzione di una autorità indipendente, l’introduzione di specifici illeciti penali, l’adozione di forme puntuali di protezione dei denuncianti, la definizione di specifiche ipotesi di incompatibilità.
La legge n. 190 del 2012 ha attuato questa previsione, in parte approvando deleghe legislative, esercitate sia per quanto concerne la disciplina della trasparenza (con il d. lgs. 8 aprile 2013, n. 33)[2], che per quanto concerne la disciplina della incompatibilità (con il d. lgs. 31 dicembre 2012, n. 235, nonché con il d. lgs. 8 aprile 2013, n. 39)[3], in parte dettando norme specifiche e puntuali, talvolta anche prevedendo una disciplina secondaria, come per il codice di comportamento dei pubblici dipendenti (emanato con d.p.r. 16 aprile 2013, n. 62).
Può dirsi, perciò, che sia pure con un certo ritardo rispetto ai tempi originariamente stabiliti, con la legge in questione il legislatore ha dato puntuale attuazione alla convenzione internazionale, attuazione completata anche con notevole sollecitudine attraverso l’adozione di pressoché tutti i testi normativi previsti.
Come si è detto, queste disposizioni devono essere interpretate in modo rigido, anche se la loro interpretazione in questi termini ha creato una serie di difficoltà e di problemi, come sempre si verifica allorché vengono introdotte, in astratto, regole che devono essere poi applicate con riferimento ad una notevole varietà di situazioni (come noto, prima spia di questa difficoltà è stato l’intervento del decreto del fare, che ha introdotto una disposizione transitoria, che sostanzialmente è una sorta di deroga temporanea, per quanto concerne alcune ipotesi di incompatibilità: si vedano gli artt. 29 bis e 29 ter del decreto legge 21 giugno 2013, n. 69, convertito in legge 9 agosto 2013, n. 98).
La scelta interpretativa inevitabilmente rigida può porre in evidenza anche profili di possibile illogicità della norma, eccessivamente drastica per perseguire l’obbiettivo di prevenzione della corruzione e dell’illegalità, con pregiudizio della situazione dei terzi che si vedono coinvolti, nella specie dei dipendenti pubblici o degli amministratori pubblici interessati. In questo caso, però, la regola interpretativa rigida, che è l’unica che può essere utilizzata in ossequio alla derivazione delle norme, non può che comportare una questione di legittimità costituzionale, deducibile sia con riferimento diretto a principi costituzionali italiani, anche, per qualche profilo, con riferimento alla esistenza di contro limiti. Esempio di questa situazione può essere quello della previsione di un ostacolo all’attribuzione di determinati incarichi dirigenziali nei confronti di coloro che, dirigenti, siano stati condannati con sentenza non passata in giudicato: questa previsione, nella sua rigidità, può apparire contrastante con il principio costituzionale di presunzione di non colpevolezza fino alla condanna definitiva, essendo difficile interpretare la norma come una disposizione esclusivamente cautelare, tenuto conto dei tempi dei procedimenti penali. E ciò anche in considerazione del fatto che una norma di questo tipo espone comunque l’Amministrazione a una possibile richiesta di risarcimento, di importo anche assai elevato, allorché il dipendente sia, in ipotesi, prosciolto in sede di pronunzia definiva. Altra disposizione che può lasciare perplessi è quella sulla assoluta incompatibilità in relazione a situazioni di parentela, disposizione attuata, in precedenza, già dalla Legge Gelmini (legge n. 240 del 2010), con riferimento all’Università, all’art. 18: se una situazione di rapporti di affinità o di parentela può comportare una incompatibilità estesa all’assunzione di incarichi dirigenziali o di rapporti di lavoro, vi è una evidente lesione del diritto al lavoro e del diritto di accesso ai pubblici uffici ed è dubbio se questa lesione possa essere giustificata con riferimento alla preoccupazione in ordine ad una possibile corruzione o illegalità che è assolutamente astratta.
Per quanto concerne, invece, le disposizioni di derivazione esclusivamente nazionale, come si è detto, il quadro è diverso, poiché all’interprete è consentita una discrezionalità ermeneutica nell’ambito di quanto stabilito dalle disposizioni preliminari al Codice civile: la legge n. 190 del 2012, da questo punto di vista, contiene più di una indicazione significativa. Si tratta dei casi in cui il legislatore ha utilizzato delle espressioni di carattere generale, che chiaramente riconoscono all’Amministrazione un potere di scelta nell’applicazione: si pensi, per esempio, al disposto del settimo comma, che prevede i criteri per la scelta del responsabile della prevenzione della corruzione, ripetendo, in due occasioni, che il livello dirigenziale previsto per questo responsabile è un livello individuato soltanto “di norma”. La locuzione introdotta dal legislatore dimostra con evidenza che è l’Amministrazione che deve stabilire in concreto di volta in volta qual è il soggetto che può essere considerato più adatto per la specifica funzione attribuita, potendo scegliere anche un non dirigente qualora questa sia la soluzione obbligata o comunque la soluzione preferibile. Parimenti, il sesto comma, ai fini della predisposizione del piano di prevenzione della corruzione, stabilisce che il Prefetto possa intervenire, ma su richiesta degli enti locali, evidentemente rimettendo a questi la valutazione se sia o meno necessario coinvolgere l’autorità statale in un’attività che, altrimenti, è attribuita al singolo ente locale.
Per l’uso di questi poteri discrezionali l’Amministrazione dovrà far ricorso ai criteri ordinari di esercizio del potere discrezionale stesso, tenendo conto peraltro del significato rilevante che il legislatore ha attribuito alla esigenza di prevenire e reprimere la corruzione e l’illegalità nella p.a..
A questo proposito, un primo problema che vien posto è quale sia il significato dell’espressione illegalità: illegalità dev’essere intesa con riferimento allo specifico obbiettivo dettato dalla legge, prescindendosi dal significato che la parola ha con riferimento, per esempio, alla teoria delle fonti o anche al rapporto tra l’Amministrazione e la legge. In questo caso, l’espressione illegalità è una espressione riassuntiva che vuol far riferimento sia agli atti che all’attività: illegalità è l’adozione di un atto illegittimo, illegalità è l’assunzione di un comportamento illecito. In tutti questi casi, in cui l’Amministrazione non rispetta la legge latamente intesa, cioè non rispetta il sistema normativo e i principi che devono reggere la sua attività, vi è una illegalità che deve essere prevenuta e repressa con particolare attenzione, poiché si tratta di un tema al quale anche a livello internazionale si è voluta dedicare speciale attenzione.
La legge, oltre ad aver previsto, come si è detto, numerosi decreti legislativi, ha altresì previsto l’intervento di atti amministrativi generali e regolamentari: non soltanto il codice di comportamento dei dipendenti pubblici, al quale si è già fatto cenno, ma anche una serie di atti che sono preliminari alla adozione dei piani anticorruzione.
Ed infatti, il legislatore ha introdotto una pluralità di atti, e cioè le linee di indirizzo adottate dal Comitato interministeriale, la predisposizione del Piano Nazionale Anticorruzione da parte del Dipartimento della Funzione Pubblica, anche secondo queste linee di indirizzo, e l’approvazione del Piano Nazionale Anticorruzione da parte della Commissione per la Valutazione, la Trasparenza e l’Integrità dell’Amministrazione che opera quale Autorità Nazionale Anticorruzione.
Anche in questo caso, come è noto, l’attuazione della legge è stata piuttosto sollecita, poiché la fase sino a qui indicata si è conclusa entro il mese di settembre del 2013.
A cascata, vi saranno poi gli adempimenti affidati alle singole amministrazioni, secondo una tempistica già modificata dal legislatore e che è, come la stessa CIVIT ha riconosciuto, una tempistica non imperniata su termini perentori (perché altrimenti il loro superamento comporterebbe il venir meno del potere) ma su termini sollecitatori.
Il fatto è, però, che la legge è già in sé estremamente analitica, di modo che gli atti adottati in sede amministrativa non hanno una particolare rilevanza ulteriore, se non una rilevanza indicativa, cioè di esternazione più articolata di regole già fissate dalla legge.
Va, a questo proposito, evidenziato come anche la legge n. 190 del 2012 sia ispirata ad un orientamento presente nel legislatore degli ultimi vent’anni, che, non del tutto aderente alle regole di redazione dei testi normativi tradizionali, che escludono che si possa duplicare la disposizione per il rischio della ridondanza[4] risponde all’esigenza degli operatori di avere sempre esplicitata, e perciò più volte ripetuta se occorre, la singola regola di comportamento: è un orientamento che il Consiglio di Stato, allorché ha esaminato il T.U sull’Espropriazione, ha qualificato come didascalico. È così, nella legge n. 190 del 2012 vi sono disposizioni che sono ripetute o che costituiscono esplicitazione di principi generali già assai noti.
Quest’orientamento, peraltro, corrisponde anche ad un’altra esigenza avvertita, che è quella di evitare il più possibile la presenza di poteri impliciti, di poteri cioè attribuiti all’Amministrazione ma che non sono colti dai destinatari con immediatezza nelle disposizioni dettate e richiede, perciò, un livello di preparazione e di approfondimento che non è da tutti posseduto: il legislatore intende essere esplicito, affinché chiunque possa comprendere la norma e anche per evitare che l’attività interpretativa e il potere discrezionale possano muoversi con eccessiva disinvoltura.

2. L’attività di controllo e di vigilanza. – Volendo individuare le ricadute della legge n. 190 del 2012 sulla funzione amministrativa, va innanzitutto sottolineato come dalla medesima emerga come più significativa, rispetto a quanto si riteneva negli ultimi tempi, la funzione di controllo e di vigilanza. La funzione di controllo e di vigilanza è infatti attribuita al responsabile della prevenzione della corruzione e alla stessa Autorità di Vigilanza. Il riferimento al controllo e alla vigilanza è ripetuto nelle disposizioni che disciplinano le loro competenze.
È pur vero che in tema di controllo negli ultimi tempi vi è stata rinnovata attenzione, manifestata con l’attribuzione di funzioni specifiche alla Corte dei Conti: ma si tratta di un controllo esterno, che comporta certamente il ritorno ad istituti troppo frettolosamente eliminati, che opera su un piano diverso da quello qui in esame.
Nella legge n. 190 del 2012 il controllo e la vigilanza sono individuati come elementi indispensabili per un corretto funzionamento dell’Amministrazione (secondo quanto, del resto, autorevolmente suggerito anche da Sabino CASSESE[5]), e ricondotti a entità interne all’Amministrazione, il responsabile della vigilanza, o ad entità esterna all’Amministrazione ma non di natura giurisdizionale e con un carattere di neutralità tutto sommato relativo (l’Autorità).
Il riemergere della funzione di controllo e di vigilanza (quest’ultima per il vero già propria delle autorità indipendenti in genere) è la spia del fatto che nella organizzazione amministrativa vi è una nuova e riconosciuta attenzione a funzioni che in passato erano proprie del superiore gerarchico e che sono state eliminate sulla base di una generalizzata e non certamente in sé criticabile fiducia in modelli di equi ordinazione che hanno mostrato, però, nel tempo una loro debolezza applicativa.
Con la legge non viene attribuita di per sé al singolo superiore, ammesso che ancora ve ne siano, una funzione di controllo e di vigilanza, ma questa funzione viene esplicitata ed attribuita a un soggetto tipico di pubblica amministrazione, qual è il responsabile della prevenzione della corruzione, che è inserito all’interno della medesima e gode di una pluralità di poteri anche ordinatori e repressivi (così come è previsto per la stessa Autorità).
La caratteristica di novità dell’attività di controllo e di vigilanza introdotta dalla legge n. 190 del 2012 è quella di essere un’attività che risponde a canoni predeterminati e che, di conseguenza, è valutabile dal destinatario che ne può perciò verificare la correttezza; il fatto che la medesima, poi, sia esplicitata nei presupposti e nei contenuti, la rende altresì eccitabile da parte dei terzi che possono essere interessati al suo esercizio, terzi che possono essere individuati certamente nei cittadini coinvolti dall’azione amministrativa ma anche nei cittadini in genere, posto che l’istituto del controllo civico sulla trasparenza rende tutto sommato i cittadini in genere soggetti legittimati a pretendere il rispetto delle regole dettate per la garanzia della legalità dell’azione amministrativa.
È questa una significativa novità rispetto alla configurazione dell’attività di controllo e di vigilanza che, eccezion fatta per le autorità indipendenti, era individuata dal giudice amministrativo come una funzione assolutamente discrezionale dell’Amministrazione, rispetto alla quale non vi era una possibilità di reazione del cittadino (il che valorizza talune interpretazioni che sono state proposte nelle pronunzie dell’Adunanza plenaria relative al controllo in materia di edilizia allorché venga utilizzata la scia).

3. Appunti sulle nuove regole sulla funzione amministrativa. – Volendo valutare le ricadute sulla funzione amministrativa della legge anticorruzione, va ora portata attenzione sulle disposizioni che incidono sulla legge n. 241 del 1990, che alla funzione amministrativa è dedicata.
La prima disposizione è quella che, contenuta al comma 37, introduce un nuovo comma, il comma 1 ter, all’art. 1 della legge n. 241 del 1990, imponendo che i privati i quali svolgono un’attività di pubblico interesse, quali i gestori di servizi pubblici, ma non soltanto essi, debbano operare con un livello di garanzia non inferiore a quello cui sono tenute le pubbliche amministrazioni in forza delle disposizioni di cui alla stessa legge n. 241 del 1990.
La lettura della norma, che ha creato preoccupazioni[6], dev’essere una lettura ragionevole e finalistica, come si è proposto all’inizio: non si tratta di imporre ai privati di introdurre nella loro organizzazione e nella loro attività istituti corrispondenti a quelli presenti nella pubblica amministrazione, si tratta di imporre un risultato, e cioè un livello di garanzia non inferiore a quello della p.a.. L’obbiettivo è sicuramente corretto, perché non si può accettare che la privatizzazione dell’attività amministrativa si traduca in una riduzione di livello di protezione del cittadino. La privatizzazione è una scelta organizzativa finalizzata a valorizzare l’economicità e l’efficienza, se si vuole anche a riconoscere una possibilità di iniziativa economica privata alla luce del principio di concorrenza, ma non può condurre alla riduzione del livello di garanzia. È questo non può non avere una ricaduta anche innanzitutto sull’attività dell’Amministrazione che opera con strumenti privatizzati, che devono essere configurati nel rispetto delle regole di garanzie stabilite per i cittadini allorché la p.a. si muova nell’ambito del diritto pubblico (si pensi, per esempio, alle regole sulla motivazione).
Alla luce di quanto ora detto si giustifica la previsione di cui al comma 38, che prevede che le Amministrazioni possano concludere il procedimento con un provvedimento espresso redatto in forma semplificata, se ravvisano la manifesta irricevibilità, inammissibilità, improcedibilità o infondatezza della domanda. Questa previsione, che anch’essa ha creato delle perplessità[7], è giustificabile perché la regola fondamentale per la pubblica amministrazione è che ogni procedimento si deve concludere on un provvedimento espresso, a’ sensi dell’art. 2 della legge n. 241 del 1990, e ogni provvedimento espresso dev’essere motivato, a’ sensi del successivo art. 3. Il principio fondamentale non tollera deroghe se non laddove espressamente previsto dalla legge. Ne consegue che, ogni qualvolta un’istanza viene presentata, alla medesima si deve dare risposta, e la risposta dev’essere motivata: la legge consente una motivazione più sintetica, per evitare di appesantire l’attività amministrativa, ma impone comunque una motivazione. Con ciò non si vuol affermare che qualunque istanza anche clamorosamente assurda debba avviare un procedimento e ottenere una risposta: ma queste ipotesi sono ipotesi remote, di scuola, mentre, nella gran parte dei casi, se non nella totale generalità, il provvedimento espresso con una motivazione sia pure sintetica deve essere adottato.
Una ulteriore disposizione è contenuta nel comma 41, che inserisce l’art. 6 bis nella legge 241 del 1990, intitolato “conflitto di interessi”. La disposizione impone a chi intervenga nell’attività amministrativa di astenersi dalla medesima in caso di conflitto di interessi, con segnalazione di ogni situazione di conflitto anche potenziale. Pur in assenza di questa disposizione generale, l’obbligo di astensione era comunque ritenuto sussistente, anche se, dopo il venir meno del T.U. n. 3 del 1957, vien ricondotto alle disposizioni del Codice di procedura civile. La previsione espressa ha il significato di esplicitazione di una regola, al fine di consentire la più immediata e completa attuazione del principio.
Ulteriore modificazione introdotta nella legge n. 241 del 1990 è quella, prevista al comma 47, che integra l’art. 11 imponendo la motivazione degli accordi. Si tratta di disposizione anch’essa criticata[8] ma che viceversa è ben giustificabile. La motivazione degli accordi, infatti, pur in presenza dell’obbligo di motivare la determinazione amministrativa precedente, ha l’effetto di rendere detta motivazione comune ad entrambi i contraenti dell’accordo, con evidenti conseguenze di carattere, per dir così, civilistico, volendo in tema di presupposizione, che sono ben apprezzabili anche allorché è il giudice amministrativo a dover conoscere dell’accordo in sede di giurisdizione esclusiva. E ciò a prescindere dal fatto che l’obbligo di motivazione consente di verificare la corrispondenza anche in termini di finalità dell’accordo con la determinazione precedente, per evitare che vi possano essere dei momenti di scollamento nei quali si inseriscono finalità non commendevoli.

4. Anticorruzione e organizzazione amministrativa. – Un ultimo profilo al quale occorre dedicare attenzione (ancorché nella legge, è ovvio, ve ne siano di numerosissimi)[9] è quello che attiene al rapporto fra la disciplina della prevenzione della corruzione e l’organizzazione dell’Amministrazione. La questione viene in rilievo perché la legge stabilisce che nei piani anticorruzione debba essere prevista la possibilità di rotazione dei dipendenti e dei dirigenti assegnati a quei settori che risultano essere critici, e cioè più esposti a possibili fenomeni corruttivi. Si tratta di una disposizione che deve essere, innanzitutto, applicata con prudenza dalle Amministrazioni, in considerazione delle esigenze contrapposte che ciascuna di essa avverte tra la necessità di evitare il consolidarsi di situazioni che possono pregiudicare l’imparzialità e l’esigenza di non disperdere risorse e professionalità acquisite difficilmente riproducibili in termini brevi. Al di là di questo profilo, la previsione comunque prevede il superamento di un meccanismo di assoluta tutela della inamovibilità del dipendente che si era progressivamente affermato a livello di prassi, a fronte del venir meno dei poteri di autorganizzazione e di intervento di una struttura gerarchizzata.
Il legislatore fa prevalere sul diritto del dipendente l’esigenza di evitare la corruzione, ma rimane affidata alla singola amministrazione e al singolo soggetto incaricato l’individuazione del punto di equilibrio corretto, che, nel caso di contrasto, non potrà che essere affidato al controllo del giudice.
Del resto, l’incidenza di queste esigenze di prevenzione della corruzione e dell’illegalità sulla disciplina dell’impiego emerge anche dal rilievo disciplinare attribuito ai codici di comportamento, con superamento di quella impostazione tutto sommato ottimistica che immaginava che l’esistenza soltanto del codice di comportamento potesse bastare per garantire l’imparzialità e il buon andamento.

5. L’etica nella Pubblica Amministrazione. – L’attenzione a vari profili della legge non può far venir meno la condizione che, comunque, l’elemento di fondo al quale la disciplina è ispirata è quello di una valorizzazione dell’etica nella pubblica amministrazione, con sottolineatura dell’esigenza di formazione del dipendente non solo per consentirgli di cogliere i possibili fenomeni corruttivi, ma soprattutto per stimolarlo ad un comportamento fedele ed ispirato al rispetto delle esigenze di pubblico interesse.
Si tratta di una sottolineatura apprezzabile, e che deve ispirare tutta l’applicazione della legge, con la ripresa di quei doveri del pubblico dipendente e dell’amministratore che, affermati in passato anche a livello normativo, per esempio nello statuto del 1957, e facenti parte di un bagaglio culturale che è stato espresso anche nella disciplina costituzionale agli artt. 97 e 98, è poi parso molto in ombra se non dimenticato in una impostazione finalizzata tutta a garantire l’economicità e l’efficienza[10].
Ed invece, la parte pubblica non può non essere innanzitutto e soprattutto ispirata a valori in senso stretto, tratti dal complessivo dettato costituzionale ed applicati con particolare rigore dall’amministrazione pubblica.
Questo è probabilmente il dato più significativo ed apprezzabile della legge n. 190 del 2012, che dovrà essere valorizzato in tutti i percorsi di formazione. A fronte della possibilità multiforme di interventi corruttivi e di illegalità, infatti, è soltanto l’atteggiamento morale che può costituire valido argine.

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[1] Considerazioni di carattere generale, anche con accenti critici, sono in M. CLARICH. E B.G. MATTARELLA, La prevenzione della corruzione nonché in G. SCIULLO, L’organizzazione amministrativa della prevenzione della corruzione, in La legge anticorruzione, a cura B. G. MATTARELLA e M. PELISSERO, Torino, Giappichelli, 2013, p. 59 e ss. e 71 e ss.
[2] Illustrato da M. SAVINO, La nuova disciplina della trasparenza amministrativa, in Giornale dir. amm., 2013, p. 795 e ss..
[3] Commentati da F. MERLONI, G. DIRIANNI, B. PONTI, La nuova disciplina degli incarichi pubblici, in Giornale dir. amm., 2013, p. 806 e ss..
[4] Critico sulla produzione normativa S. CASSESE, Che cosa fanno gli uffici legislativi dei ministeri, in Giornale dir. amm., 2013, p. 113.
[5] S. CASSESE, Meno Stato e più Stato; qualche idea per la modernizzazione amministrativa, in Giornale dir. amm., 2013, p. 685.
[6] Ad esempio, in B. G. MATTARELLA, La prevenzione della corruzione in Italia, in Giornale dir. amm. 2013, p. 123 e ss..
[7] Anche in G. FONDERICO, Le modifiche alla legge sul procedimento amministrativo, in La legge anticorruzione, a cura di B. G. MATTARELLA e M. PELISSERO, Torino, Giappichelli, 2013, p. 156 e ss..
[8] Sia da B. G. MATTARELLA, op. cit., che da G. FONDERICO, op. cit., sia pure con accenti diversi.
[9] Quali quelle in materia di contratti e di arbitrato, esaminate da G. RACCA, La prevenzione ed il contrasto della corruzione nei contratti pubblici, in La legge anticorruzione, cit., p. 125 ss..
[10] Dedicano attenta valutazione alla problematica, R. CAVALLO PERIN e B. GAGLIARDI, Status dell’impiegato pubblico, responsabilità disciplinare e interesse degli amministrati, in Dir. amm., 2009, p. 53 e ss..

(pubblicato il 22.10.2013)

Note

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