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Relazione al Convegno “Le Società Pubbliche”
FONDAZIONE
CESIFIN
ALBERTO PREDIERI
Firenze, 20 maggio 2005

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(pubblicato il 6.6.2005)

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1.- Premessa; 2.- Contenuti e finalità della riforma; 3.- L’istituzione di ruoli unificati, l’abolizione delle due fasce e la “piena mobilità tra i ruoli”; 4.- Le nuove regole di accesso alla dirigenza; 5.- Le modalità di conferimento degli incarichi; 6.- Il “collocamento in disponibilità” e la “decadenza dal ruolo unico”; 7.- Alcune proposte di modifica; 8.- Considerazioni conclusive.

L’inizio dell’esame[1] da parte del Senato del disegno di legge (deliberato dal Governo nella riunione del Consiglio dei Ministri del 10 luglio 2014) di “riorganizzazione delle amministrazioni pubbliche” suggerisce una disamina della riforma della dirigenza pubblica[2], per come risultante dal testo dell’art.10 del predetto provvedimento, finalizzata ad evidenziarne alcuni profili di dubbia compatibilità costituzionale e, comunque, di irragionevolezza.
Occorre avvertire, innanzitutto, che la disposizione, ancorché strutturata come delega legislativa, contiene l’elencazione di criteri e principi direttivi sufficientemente puntuali, specifici e dettagliati da consentire un’agevole prefigurazione della disciplina sostanziale che risulterà dall’emanazione dei decreti delegati.
La configurazione della norma come di delegazione, quindi, non preclude all’interprete un’analisi critica della riforma dell’ordinamento della dirigenza dalla stessa autorizzata, nella misura in cui gli aspetti essenziali della revisione normativa del vigente regime positivo della dirigenza pubblica restano cristallizzati nella delega e vincolano il Governo alla loro stretta osservanza nella predisposizione e nell’emanazione dei decreti legislativi.
Residuano, ovviamente, dalla delega spazi di discrezionalità nella sua attuazione, che, tuttavia, attengono a profili di dettaglio o marginali della riforma, e non alle scelte fondamentali del riordino della dirigenza, per come voluto dal Governo al momento della deliberazione del disegno di legge e, allo stato, (sostanzialmente) confermato dal Parlamento.
La disposizione in esame contiene una radicale revisione delle regole che presidiano tutti gli aspetti della disciplina della dirigenza, sostituendole con un sistema del tutto innovativo.
Rispetto alle riforme deliberate nelle precedenti legislature (con l’eccezione di quella, ormai risalente, della privatizzazione del pubblico impiego, in generale, e della dirigenza in particolare), che si sono perlopiù limitate a modifiche di alcuni aspetti della disciplina dell’accesso e degli incarichi, questa si atteggia come un vero e proprio stravolgimento dell’assetto ordinamentale del rapporto tra i dirigenti e la pubblica amministrazione.
La riforma voluta dal Governo Renzi, a ben vedere, introduce un regime del rapporto di lavoro dei dirigenti completamente diverso, sotto tutti i profili, da quello esistente, tanto che resta davvero arduo identificare, tra le due discipline confrontate, profili di continuità, ragioni comuni o finalità coerenti.
La radicalità della riforma in questione esige, allora, una disamina seria e scrupolosa, non solo della sua utilità e della sua “bontà”, nel merito delle scelte che la presuppongono, ma anche della sua coerenza con i principi costituzionali di riferimento.
Appare, addirittura, superfluo rammentare quanto l’assetto della dirigenza pubblica influisca sul funzionamento della pubblica amministrazione, sulla qualità dei servizi erogati ai cittadini, sul perseguimento degli interessi generali affidati alla cura di ogni struttura amministrativa e, in definitiva, sul bene della collettività degli amministrati.
Non solo, ma l’ordinamento della dirigenza, e, in particolare, le regole preordinate a disciplinare l’accesso a essa e il conferimento degli incarichi, incidono sul rapporto tra la politica e l’amministrazione, sicchè la loro radicale modifica dev’essere scrutinata con particolare severità, al fine di escludere che il nuovo regime possa ledere gli indefettibili canoni dell’indipendenza dell’amministrazione dalla politica.
Un’errata o improvvida revisione di tali regole finirebbe, infatti, per alterare gli equilibri (anche di rango costituzionale) tra la sfera riservata alla politica e quella riservata all’amministrazione, con conseguente (e inaccettabile) pregiudizio degli interessi generali.
Il testo della disposizione in questione sarà, quindi, esaminato alla luce degli insegnamenti della Corte costituzionale e dei comuni canoni di ragionevolezza delle leggi, con il solo scopo di segnalare alcuni profili problematici e di suggerirne la correzione nel proseguimento dell’iter di approvazione del disegno di legge o anche, in caso negativo, nelle fasi successive di controllo della costituzionalità della legge delega e, comunque, di approvazione dei decreti legislativi di attuazione (per i quali è stato opportunamente previsto il parere del Consiglio di Stato).

2.- Contenuti e finalità della riforma.

Premesso che la riforma interviene a innovare pressoché tutti i profili della vigente disciplina sostanziale della dirigenza, ci limiteremo, in questo paragrafo, a illustrare le novità maggiormente rilevanti e, in ogni caso, quelle su cui si appunteranno i rilievi critici di seguito formulati.
Per una migliore intelligenza della riforma, si avrà cura, poi, di indovinare gli interessi che, con ciascuna innovazione, il Governo intende perseguire.
L’identificazione delle finalità della riforma si appalesa, tuttavia, ardua, atteso che la relazione illustrativa, così come quella di analisi di impatto della regolamentazione, omettono di chiarire gli scopi ai quali risultano preordinate le novità più significative.
A ben vedere, infatti, la relazione illustrativa si limita a descrivere il contenuto dei principi e dei criteri direttivi, mentre nell’a.i.r. l’indicazione dell’obiettivo dell’intervento normativo, relativamente all’art.10 del d.d.l., risulta cristallizzata nella sola locuzione “razionalizzazione della dirigenza pubblica” e, quindi, in una formula lessicale talmente generica ed equivoca da costringere l’interprete a immaginare i risultati che il Governo si attende dalla riforma.
La ricerca della “motivazione” della riforma o, meglio, degli interessi a essa sottesi resta, quindi, affidata all’interprete, che non può avvalersi del prezioso ausilio delle relazioni di accompagnamento del disegno di legge e che, tuttavia, non può prescindere, nell’esegesi del testo della disposizione, dalla individuazione degli obiettivi che il Governo ha inteso conseguire con la relativa proposta di riforma.
Sennonché, mentre per alcune novità risulta agevole, in quanto immediatamente intuitiva, l’individuazione della ragione dell’intervento normativo, per altre (e, in particolare, per quelle più significative) resta davvero difficile comprenderne i motivi reali.
Si procederà, allora, a una sintetica descrizione delle principali novità e alla corrispondente ricerca delle ragioni che ne hanno ispirato la proposta e delle finalità che con la stessa si intendono raggiungere, con la riserva di commentarne la ragionevolezza nelle sezioni dello scritto dedicate alle singole innovazioni esaminate.
La più importante novità è senz’altro costituita dall’istituzione di tre ruoli (dei dirigenti dello Stato, delle regioni e degli enti locali), dalla previsione della piena mobilità tra gli stessi, dall’eliminazione della distinzione in due fasce e dall’enunciazione della possibilità del conferimento degli incarichi dirigenziali ai dirigenti appartenenti a ciascuno dei tre ruoli.
Orbene, riguardo alla disciplina che risulterà dall’attuazione della delega, per come appena sintetizzata, risulta davvero arduo identificare le finalità perseguite.
Appaiono, invero, oscure e difficilmente decifrabili le ragioni per le quali la possibilità di conferire incarichi dirigenziali a dirigenti appartenenti ai ruoli non solo di un’altra amministrazione, ma, addirittura, di un altro livello di governo, costituisca un miglioramento dell’ordinamento della dirigenza.
Probabilmente il decisore politico avrà immaginato che, in tal modo, l’amministrazione risulta arricchita dalla diversa professionalità maturata dal dirigente presso un differente livello di governo.
Ma, ovviamente, in difetto dell’esplicitazione della “motivazione” di tale decisione, si tratta solo di un’ipotesi.
Potrebbero astrattamente ipotizzarsi anche ragioni diverse da quella appena indicata, ma, in mancanza di sicuri riscontri, quella appena enunciata si appalesa come la più plausibile.
Un’altra innovazione molto rilevante è senz’altro quella con cui si modificano le regole di accesso alla dirigenza, con la conferma del doppio canale del corso-concorso e del concorso, ma con una sostanziale revisione delle modalità della selezione e della definitiva immissione nei ruoli.
Si stabilisce, in particolare, quanto al corso-concorso, che i vincitori vengano immessi nei ruoli come funzionari, che svolgano un’attività di formazione per un periodo di quattro anni e che vengano, poi, definitivamente immessi nei ruoli unici della dirigenza, dopo il superamento di un esame e, quanto al concorso, l’assunzione a tempo determinato dei vincitori e l’assunzione a tempo indeterminato solo dopo il superamento di un esame di conferma, dopo un triennio di servizio, con la previsione della risoluzione del rapporto di lavoro nell’ipotesi di mancato superamento dello stesso.
Viene, inoltre, affidata alla Scuola nazionale dell’amministrazione (d’ora innanzi SNA), della quale si prevede una profonda revisione della forma giuridica, delle funzioni e dell’organizzazione, la gestione delle predette procedure, anche per la selezione dei dirigenti delle regioni e degli enti locali.
Così riassunta la riforma dell’accesso alla dirigenza, occorre rilevare che la sua finalità appare rintracciabile nell’esigenza di far precedere l’immissione nei ruoli da un’adeguata esperienza, i cui esiti positivi vanno certificati, per entrambe le modalità di ingresso, da una successiva verifica (che condiziona la definitiva immissione nei ruoli dirigenziali).
In ordine, invece, alla disciplina del conferimento degli incarichi dirigenziali viene codificato il principio della selezione competitiva, nel senso che la loro assegnazione dev’essere preceduta dalla pubblicazione di un avviso pubblico, contenente i requisiti e i criteri stabiliti dall’amministrazione e approvati dalle Commissioni per la dirigenza, statale, regionale o locale, e, per gli incarichi apicali o di livello dirigenziale generale, dalla preselezione di un numero predeterminato dei candidati, che, come si è già detto, possono appartenere a un ruolo di un livello di governo diverso da quello dell’amministrazione procedente, in possesso dei requisiti stabiliti (questa volta direttamente) dalle predette Commissioni.
Ancorché non sia stata esplicitata nelle relazioni di accompagnamento, la finalità perseguita con tale innovazione può essere agevolmente identificata nell’esigenza di valorizzare il merito, di ridurre gli spazi di discrezionalità del soggetto che conferisce l’incarico e di favorire la selezione del candidato che presenti le competenze e le attitudini più utili e appropriate per le funzioni che dovrà svolgere (anche se, come sarà precisato appresso, le modifiche proposte non appaiono utili nè efficaci, rispetto alla realizzazione di tali interessi).
Un’innovazione radicale, da ultimo, è quella che concerne il regime giuridico ed economico previsto per i dirigenti che restano sprovvisti di incarico.
Si prevede, al riguardo, che i dirigenti privi di incarico hanno diritto all’erogazione del trattamento economico fondamentale e della parte fissa della retribuzione, vengono collocati in disponibilità e, dopo un determinato periodo (non stabilito dalla delega) in disponibilità, decadono dal ruolo unico (si intende: vengono licenziati).
In questo caso resta davvero difficile individuare la ratio dell’intervento, anche se, tenuto conto delle criticità segnalate nell’a.i.r., appare plausibile l’identificazione dello scopo della riduzione del numero complessivo dei dirigenti pubblici, rispetto al quale le misure del collocamento in disponibilità e della risoluzione del rapporto di lavoro si rivelano direttamente funzionali.
Anche in questo caso risultano immaginabili altre finalità dell’intervento, ma quella appena segnalata appare la più razionale, sicché è preferibile pensare ad essa.
Il disegno riformatore dettagliato nella delega si compone di ulteriori interventi attinenti alla formazione permanente, alla durata degli incarichi, alla valutazione dei risultati, alla responsabilità dei dirigenti e alla retribuzione, che si eviterà di illustrare e di commentare, siccome relativi a modifiche sostanzialmente condivisibili o, in ogni caso, di minore impatto sull’assetto fondamentale della dirigenza pubblica.
Risultano, in particolare, utili e apprezzabili gli interventi intesi ad accrescere gli obblighi formativi dei dirigenti, ad assicurare un collegamento meritocratico tra l’esito della valutazione dei risultati e il conferimento degli incarichi e ad assegnare a ciascun dirigente uno strumento di premialità, nell’amministrazione del personale affidato alla sua gestione, effettivamente selettivo.
Mentre, per il resto, si formulano i sintetici rilievi che seguono.
Con riferimento alla durata degli incarichi, il criterio dell’equilibrio di genere nel conferimento degli incarichi appare incoerente con il principio del merito: se si deve scegliere il migliore e se la procedura è davvero imparziale appare irrazionale condizionare la scelta al sesso del candidato.
Sulla valutazione dei risultati appare oscuro il criterio relativo alla “mancata differenziazione delle valutazioni dei dirigenti e dei dipendenti quale criterio di valutazione”. Se vuol dire che deve essere valutato male il dirigente che non distingue la valutazione dei dipendenti affidati alla sua direzione il criterio appare irragionevole, imponendo una valutazione negativa in difetto di ulteriori indici di cattiva gestione del personale amministrato.
Sulla responsabilità dei dirigenti si segnala la genericità dei criteri direttivi, che si limitano alla previsione del riordino delle disposizioni legislative, nonché l’ambiguità del criterio relativo alla “esclusiva imputabilità ai dirigenti della responsabilità per l’attività gestionale” (non presente nel testo del governo, ma contenuto in un emendamento del relatore).
Premesso che quest’ultimo parametro, a un primo esame, appare (per certi versi) pleonastico, non risulta, in ogni caso, chiaro se il carattere di esclusività sia finalizzato a escludere la responsabilità dei funzionari o dei politici.
In entrambi i casi si tratta di un criterio errato, nella misura in cui appaiono astrattamente configurabili, anche quanto all’attività gestionale, profili di responsabilità di entrambe le predette categorie (che sembrerebbero così esonerate da qualsivoglia responsabilità).
Sulla retribuzione, si rileva che il criterio secondo cui la retribuzione di risultato non può superare il 15 per cento del totale appare incoerente con la finalità di valorizzare il merito e di premiare il conseguimento degli obiettivi, attesa l’esiguità del peso assegnato alla massima incidenza della retribuzione di risultato (anche se risulta depositato in Commissione un emendamento del relatore, che sarà verosimilmente approvato, diretto a eliminare la predetta percentuale).
Rimane, peraltro, irrisolto il problema (a dire il vero risalente e non addebitabile alla riforma in esame) dell’incertezza degli spazi che residuano alla contrattazione (collettiva e individuale) nella disciplina del rapporto di lavoro dei dirigenti.
Con la disposizione in esame, a ben vedere, si finisce per introdurre una nuova regolazione legislativa dei diritti e degli obblighi di personale (ancora?) contrattualizzato, senza che risulti chiaro il ruolo (ammesso che sopravviva) riservato alla contrattazione nella definizione degli stessi.
Così sintetizzate le novità più significative e formulati i sintetici rilievi che precedono, si svolgeranno, nei paragrafi che seguono, alcune considerazioni critiche, con il solo obiettivo di offrire un contributo al miglioramento della riforma, per mezzo della correzione o dell’eliminazione di previsioni di dubbia costituzionalità, di manifesta incoerenza o, comunque, di scarsa efficacia.

3.- L’istituzione di ruoli unificati, l’abolizione delle due fasce e la “piena mobilità tra i ruoli”.

Come già rilevato, la novità più significativa della riforma (tanto da meritare l’aggettivo di “rivoluzionaria”) è senz’altro quella che prevede l’istituzione del “sistema della dirigenza pubblica” e, in particolare, dei tre ruoli, unificati e coordinati, l’abolizione delle due fasce e la piena mobilità tra i ruoli.
Si tratta di un sistema che, a ben vedere, ancorché organizzato su tre ruoli, equipara, a tutti gli effetti (e, in particolare, al fine del conferimento degli incarichi), i dirigenti dei diversi livelli di governo, sicchè la formale distinzione in tre “elenchi” appare priva di valenza sostanziale, risulta poco comprensibile e si traduce in un dato meramente estrinseco e convenzionale, tanto che appare arduo anche decifrare la relazione di coordinamento tra gli stessi (così come risulta incomprensibile come il principio della piena mobilità tra i ruoli consenta la stima del fabbisogno dirigenziale per ciascuno dei livelli di governo nei quali sono articolati i ruoli).
Per effetto di tale nuovo sistema, infatti, la cui declinazione nei decreti delegati risulta (per quanto qui rileva) vincolata e stringente, un incarico in un’amministrazione statale potrà essere conferito, con le modalità appresso esaminate, a un dirigente appartenente a un ruolo dei dirigenti delle regioni o degli enti locali, e, ovviamente, viceversa, in ossequio al principio della “piena mobilità tra i ruoli”.
Il conseguimento della presunta finalità di tale sistema, prima individuata nell’esigenza di apportare alle amministrazioni professionalità ed esperienze diverse da quelle possedute dai dirigenti (ancora) formalmente dipendenti da esse, dovrebbe conseguire al rilievo dell’inadeguatezza del regime vigente (che confina la platea dei destinatari degli incarichi dirigenziali entro i ruoli di ciascuna amministrazione, con le limitate eccezioni della conferibilità di incarichi a dirigenti di altre amministrazioni o, addirittura, estranei all’amministrazione).
Sennonchè non è dato comprendere su quali analisi o valutazioni si fondi tale presupposta (e logicamente necessaria) considerazione.
Anzi, tra tutte le critiche che vengono ordinariamente rivolte all’attuale assetto ordinamentale della dirigenza, quella della inidoneità della distinzione dei ruoli per singola amministrazione non figura mai, anche tenuto conto che il regime vigente già contempla, all’art.19, commi 5-bis e 6, d.lgs. n.165 del 2001, la possibilità di conferire, entro aliquote determinate (ma sufficienti), incarichi dirigenziali a soggetti esterni alla singola amministrazione, così come consente il conferimento a questi ultimi di incarichi di diretta collaborazione.
La disciplina attuale, a ben vedere, coniuga, con un giusto equilibrio, l’esigenza di reperire i dirigenti nei ruoli dell’amministrazione presso cui si sono formati e in relazione alle cui funzioni hanno sviluppato le loro competenze con quella, pure avvertita (e, infatti, soddisfatta), di assegnare un numero limitato di incarichi a soggetti che portino la diversa esperienza maturata in un’altra amministrazione o, addirittura, nel privato.
Nessuno, in altri termini, avvertiva come necessaria e urgente la sostanziale equiparazione dei dirigenti di tutte le amministrazioni pubbliche.
Ma, quand’anche si volesse ritenere condivisibile lo scopo sopra identificato, si dovrebbe, parimenti, rilevare l’inadeguatezza del nuovo sistema a conseguirlo (perlomeno per la fase transitoria, che implica l’automatica confluenza nei ruoli unificati dei dirigenti attualmente in servizio).
Appare, invero, veramente difficile sostenere che le funzioni di dirigente generale di un ministero possano essere svolte più efficacemente da un dirigente di un comune, rispetto a un dirigente dello Stato, o che, in ogni caso, le competenze sviluppate dal primo in un’amministrazione locale possano arricchire l’amministrazione dello Stato (più di quanto possano farlo quelle di un dirigente che si è formato in un’amministrazione centrale).
E non è una questione di gerarchia tra diversi livelli di governo, ma di adeguatezza delle capacità professionali rispetto all’amministrazione presso cui sono state (e dovranno essere) svolte le funzioni dirigenziali, come accade del resto anche nel settore privato (troppo spesso imitato, anche malamente, nelle riforme del comparto pubblico) dove la mobilità dei dirigenti è condizionata dalle relative specializzazioni.
La professionalità acquisita dai dirigenti statali, regionali o degli enti locali deve, infatti, intendersi riferita alle caratteristiche peculiari di quelle amministrazioni, sicchè la piena mobilità prevista dalla riforma, più che arricchire le amministrazioni interessate da incarichi a dirigenti provenienti da altri livelli di governo, finisce per impoverire quelle che perdono le specifiche competenze dei dirigenti che si sono formati nei loro ruoli, senza, peraltro, arrecare alle altre significative e comparabili utilità, quantomeno fino a quando non verranno omologate e uniformate le procedure di reclutamento.
Non solo, ma anche le regole di accesso nei diversi ruoli sono così differenti (perlomeno per come concepite e declinate finora), quanto alla preparazione teorica e alla conoscenza delle materie attribuite alla responsabilità dei diversi livelli di governo, che la mobilità prefigurata dalla delega si risolve, a ben vedere, in una irragionevole fungibilità delle competenze e in una inefficace osmosi delle attitudini professionali, con un evidente pregiudizio del buon andamento della pubblica amministrazione, secondo una sciagurata eterogenesi dei fini.
Il sistema appena esaminato, quindi, appare configgente con il precetto costituzionale consacrato all’art.97, nella misura in cui consente l’assegnazione della titolarità degli uffici pubblici a dirigenti potenzialmente sprovvisti di adeguate competenze e capacità (in quanto formatisi presso organizzazioni amministrative che svolgono funzioni completamente diverse da quelle intestate alle strutture che possono essere chiamati a dirigere).
Se appare dubbia la costituzionalità del sistema, a regime, dell’unificazione dei ruoli e della piena mobilità tra gli stessi, risulta, invece, più chiaramente incostituzionale la disciplina transitoria, là dove prevede che i dirigenti attualmente in servizio vengano inseriti nei nuovi ruoli unici, che, di conseguenza, quelli di prima fascia perdano il pertinente regime giuridico ed economico (ben potendo essere affidati a essi incarichi di funzione di seconda fascia) e che, comunque, siano soggetti alle regole della piena mobilità.
Si tratta di previsioni che incidono in peius sullo status giuridico ed economico già acquisito dai dirigenti in servizio e che ledono, di conseguenza, l’affidamento sulla sua stabilità.
In un recente scritto[3] è stata ricordata la (copiosa e univoca) giurisprudenza costituzionale sulle disposizioni impropriamente retroattive, quelle, cioè, che modificano (anche se solo per il futuro) diritti attinenti a rapporti di durata, che ammette la loro compatibilità con la Carta fondamentale alle sole condizioni che le norme peggiorative siano giustificate da motivi imperativi di interesse generale, e, segnatamente, da esigenze finanziarie straordinarie, e rivestano un’efficacia temporale limitata, risolvendosi, altrimenti, in un’arbitraria e incostituzionale ablazione di diritti acquisiti[4].
Nella fattispecie in esame, tali esigenze straordinarie non sono ravvisabili, né vengono (tantomeno) enunciate e, pertanto, la modificazione della sfera giuridica dei dirigenti si rivela lesiva del legittimo affidamento ingenerato in essi al momento della vittoria del concorso ovvero, per i dirigenti di prima fascia, al momento del conseguimento della relativa posizione giuridica ed economica.
Con la disposizione transitoria in commento, a ben vedere, non solo si riducono i diritti economici dei dirigenti in servizio, ma si ammette la possibilità di ricoprire incarichi dirigenziali presso altri livelli di governo, pena, in caso di rifiuto, il licenziamento, come chiariremo meglio di seguito.
Rispetto allo stato giuridico ed economico attuale, quindi, si stravolgono le regole del rapporto di lavoro, per come conosciute al momento dell’ingresso nei ruoli, con una tale radicalità da configurare un nuovo e diverso rapporto, imposto autoritativamente per legge e senza il consenso degli interessati, che, pure, sono titolari di contratti, collettivi e individuali, che ne stabiliscono il (più favorevole) regime giuridico ed economico.
E ciò in manifesta violazione dei principi costituzionali (per come decifrati e applicati dal Giudice delle leggi) che tutelano il legittimo affidamento sulla stabilità dell’assetto giuridico ed economico di rapporti di genesi negoziale (quali quelli in esame) e che ne vietano la modifica unilaterale, se non nell’ipotesi, nella specie inconfigurabile, in cui la reformatio in peius risulti giustificata dall’esigenza di tutelare superiori e preminenti valori costituzionali[5].
Come chiarito meglio infra, infatti, i beni costituzionali astrattamente invocabili per giustificare la modifica peggiorativa dello status dei dirigenti, e, cioè, l’imparzialità e il buon andamento della pubblica amministrazione, non solo non vengono tutelati, con la riforma in commento, ma ne risultano, addirittura, pregiudicati e inficiati, di guisa che la lesione del legittimo affidamento non può in alcun modo ritenersi giustificata e bilanciata dalla contemporanea realizzazione di interessi costituzionali maggiormente rilevanti.
Se tali principi valgono, in generale, per tutti i dirigenti, il vizio appena riscontrato si rivela più evidente per quelli di prima fascia, nella misura in cui gli stessi vengono irragionevolmente privati dei diritti, giuridici ed economici, pertinenti al loro status e legittimamente acquisiti sulla base della disciplina, normativa e contrattuale, vigente.
La violazione della tutela del legittimo affidamento, alla quale la Corte ha costantemente riconosciuto valore costituzionale, risulta, nella fattispecie in esame, chiaramente integrata, nella stessa misura in cui a un ufficiale dell’Esercito venisse tolto per legge il grado acquisito o se, addirittura, lo stesso venisse retrocesso, sempre per legge, al grado di sottufficiale.
Ma l’eliminazione delle due fasce si rivela irragionevole anche sotto altri due profili.
Innanzitutto, in quanto produce l’effetto (contrario a ogni logica meritocratica) di confinare la dirigenza nell’unico ambito del comparto pubblico nel quale viene (sostanzialmente) eliminata la carriera e, poi, perché rischia di generare un rilevante contenzioso, nella misura in cui consente ai dirigenti (attualmente) di seconda fascia di essere preferiti ai dirigenti (attualmente) di prima fascia nel conferimento di incarichi dirigenziali generali (nonostante l’allegazione, da parte dei primi, di esperienze professionali sicuramente meno rilevanti di quelle che possono vantare i secondi).
Da ultimo, si rileva che l’istituzione, con legge dello Stato, dei ruoli unici dei dirigenti regionali (e probabilmente anche degli enti locali) confligge con il principio costituzionale per cui l’organizzazione delle amministrazioni dei diversi livelli di governo resta affidata alla loro autonomia[6].

4.- Le nuove regole di accesso alla dirigenza.

La modifica delle regole di accesso alla dirigenza è caratterizzata dalla conferma del doppio canale del corso-concorso e del concorso, ma dalla significativa novità che la definitiva immissione dei vincitori nei ruoli risulta condizionata dal superamento, dopo un periodo di “prova”, di un’ulteriore verifica dell’idoneità del candidato ad acquisire la qualifica di dirigente a tempo indeterminato.
Se appare condivisibile l’esigenza di imporre la formazione di un’esperienza pratica, prima di formalizzare l’immissione nei ruoli del vincitore del corso-concorso o del concorso, appaiono, invece, discutibili l’utilità e l’efficacia degli strumenti proposti per realizzare quell’interesse.
Si prevede, in particolare, quanto al corso-concorso, che i vincitori vengano immessi in servizio come funzionari e che, dopo una formazione della durata di quattro anni, vengano sottoposti a un nuovo esame, finalizzato alla loro definitiva immissione in ruolo come dirigenti, e, quanto al concorso, che i vincitori vengano assunti come dirigenti a tempo determinato e che, dopo tre anni di servizio, vegano sottoposti a un esame di conferma, per la loro assunzione a tempo indeterminato.
Ora, entrambi tali sistemi appaiono farraginosi, forieri di complicazioni, produttivi di contenzioso, intrinsecamente incoerenti e incapaci di soddisfare efficacemente il fabbisogno di dirigenti stimato dalle amministrazioni.
Si tratta, infatti, di due procedure che, per un verso, impediscono alle amministrazioni di acquisire, da subito, la certezza della definitiva assunzione come dirigenti dei vincitori di entrambe le selezioni e, per un altro, introducono un’anomala condizione risolutiva del rapporto di lavoro, che finisce per creare una forma sui generis di precariato.
Ma, soprattutto, utilizzano (entrambe) uno strumento (il secondo esame) che appare del tutto sproporzionato rispetto al condivisibile fine di anteporre, all’assegnazione delle funzioni di gestione, un periodo di adeguata formazione pratica.
Una volta, infatti, che la preparazione teorica è stata scrutinata nelle procedure di selezione, residua la sola esigenza di imporre ai vincitori, più che un ulteriore scrutinio, un periodo di formazione che serva alla comprensione delle modalità di gestione dei compiti amministrativi che saranno loro affidati (così come avviene per i magistrati, prima dell’assegnazione delle funzioni giurisdizionali).
Il secondo esame, invece, risulta inutilmente oneroso, sotto più profili.
Innanzitutto, costa l’impegno delle risorse, personali e finanziarie, necessarie all’espletamento dello scrutinio definitivo.
L’eventuale mancata conferma, poi, risulta certamente produttiva di un contenzioso (che, in ogni caso, costituisce un costo per l’amministrazione).
L’aleatorietà della stabilità della vittoria della prima selezione, infine, produce un impatto negativo sull’organizzazione delle amministrazioni, non potendosi computare le relative assunzioni a scomputo del fabbisogno stimato, sicchè, anche sotto tale profilo, il principio del buon andamento si rivela esposto al vulnus dell’incertezza nell’acquisizione del personale dirigenziale necessario.
Si aggiunga, ancora, quanto al corso-concorso, che l’assunzione dei vincitori come funzionari si rivela incoerente con la tradizionale configurazione di quella procedura come preordinata all’assunzione dei dirigenti, a meno che il corso-concorso non venga configurato, nei decreti delegati, come finalizzato all’assunzione di funzionari (salva la successiva ed eventuale acquisizione della qualifica dirigenziale, in esito ad una nuova e ulteriore selezione).
Ma si tratta di un’innovazione così radicale che, se questa è l’intenzione, dovrebbe essere precisata nella delega.
In merito al concorso si rileva, ancora, con una notazione più propriamente politica, che l’assunzione di dirigenti a tempo determinato, dallo stesso implicata, contraddice le politiche di contenimento del fenomeno del precariato e di favore per i rapporti di lavoro a tempo indeterminato.
Da ultimo, ci permettiamo di dubitare che l’affidamento, per legge, alla SNA delle competenze relative al reclutamento e alla formazione dei dirigenti dei ruoli regionali sia compatibile con le prerogative costituzionali delle Regioni, che dovrebbero comprendere anche l’organizzazione delle assunzioni del loro personale dirigenziale[7].

5.- Le modalità di conferimento degli incarichi.

Le innovazioni previste per il conferimento degli incarichi si risolvono nell’implementazione (rispetto alla disciplina vigente) dei profili di pubblicità e di imparzialità (mediante il coinvolgimento in diverse fasi dei processi delle Commissioni previste alla lett.b dell’art.10) delle procedure di selezione dei dirigenti ai quali affidare l’incarico e dovrebbero servire a garantire la trasparenza e l’efficacia (rispetto alle effettive esigenze dell’amministrazione) delle pertinenti scelte, mentre non vengono modificate le regole relative allo spoil system (che resta, quindi, disciplinato dalle disposizioni vigenti).
Sennonché, a ben vedere, il regime prefigurato nella delega difetta di alcuni elementi essenziali perché le condivisibili esigenze appena segnalate possano essere concretamente soddisfatte.
In mancanza, infatti, della previsione dell’obbligo di motivazione della scelta da parte del soggetto nominante, che dia conto degli esiti di un doveroso confronto concorrenziale tra i curricula dei candidati, e, quindi, della sua giustiziabilità, le modifiche proposte non servono a comprimere gli spazi di discrezionalità della scelta e ad assicurare l’imparzialità della decisione e la coerenza della selezione con le reali esigenze di professionalità dell’amministrazione.
Per come è configurata nella delega, la nuova disciplina del conferimento degli incarichi rischia, in altri termini, di produrre il solo (voluto?) effetto di consentire al politico di scegliersi i dirigenti in una platea più ampia, con il conseguente nocumento dell’interesse generale alla separazione tra politica e amministrazione e in probabile violazione dei principi costituzionali di imparzialità e buon andamento della pubblica amministrazione[8].
L’auspicata valorizzazione del merito dei dirigenti potrebbe, in definitiva, risolversi nel paradossale aumento degli spazi di libertà del soggetto nominante, in ragione dell’aumento, per l’effetto combinato del principio della piena mobilità tra i ruoli, del novero dei dirigenti entro il quale operare una scelta che resta ampiamente discrezionale.
Né le segnalate criticità possono ritenersi risolte con la più stringente disciplina prevista per il conferimento degli incarichi relativi a uffici di vertice e di quelli corrispondenti a uffici di livello dirigenziale generale, atteso che la fissazione dei requisiti e dei criteri da parte delle Commissioni e la preselezione di un numero predeterminato di candidati, se valgono a limitare gli spazi di libertà del soggetto nominante, non servono certo ad assicurare la trasparenza e l’imparzialità della scelta.
Nonostante l’infelice formulazione lessicale di tale criterio, infatti, sembra che il soggetto nominante resti, comunque, vincolato al solo rispetto della rosa di candidati selezionati dalla Commissione (nel numero che, si presume, sarà stabilito nei decreti delegati, o, addirittura, discrezionalmente dall’amministrazione per ogni procedura) e che, per il resto, rimanga libero di scegliere il dirigente generale, senza alcun obbligo di comparazione tra i curricula né di coerente motivazione.
Se ne ricava l’impressione che, rispetto alla disciplina legislativa vigente, che, pure, stabilisce, all’art.19 d.lgs. n.165 del 2001, i criteri alla cui stregua devono essere conferiti gli incarichi, prescrive la pubblicazione dell’avviso e dei criteri di scelta e impone la valutazione delle domande, la nuova disciplina non contenga significative innovazioni e continui a permettere, come adesso, un’estrema discrezionalità nella scelta del dirigente a cui affidare l’incarico.
Appare, da ultimo, incomprensibile il criterio di preferenza, nella scelta del dirigente a cui affidare l’incarico, per i “candidati” che hanno maturato esperienze in amministrazioni differenti, finendo per pregiudicare irragionevolmente i dirigenti che hanno acquisito una specializzazione professionale nella loro amministrazione (con l’espletamento delle funzioni ad essa attribuite), ma anche di danneggiare quest’ultima (che resta esposta a perdere le migliori professionalità interne).
Si tratta di un criterio che pare ispirato dal sospetto che la permanenza di un dirigente presso l’amministrazione presso cui si è formato possa inquinare la correttezza della sua gestione (e che, come tale, va rifiutato), ma che si risolve in un ingiustificato vulnus per l’organizzazione e per l’efficienza dell’amministrazione interessata.
Non sfugge a chi scrive, per concludere, che, sulle regole procedurali del conferimento degli incarichi, la delega è rimasta (volutamente?) generica, sicchè, se resta formulata nei termini attuali, occorrerà attendere il decreto legislativo attuativo per esprimere un giudizio compiuto, ben potendo essere ivi stabilite più stringenti modalità di selezione (ivi inclusi gli obblighi di motivazione e di comparazione tra i curricula, siccome non esclusi dalla delega).
Allo stato, tuttavia, non si può che confermare il difetto, nel nuovo regime, di novità che garantiscano il conferimento degli incarichi dirigenziali secondo logiche (esclusivamente) imparziali e meritocratiche.
Mentre scriviamo, da ultimo, non è ancora chiaro se sopravviva o meno la possibilità di conferire incarichi dirigenziali a estranei all’amministrazione, secondo le modalità stabilite all’art.19, comma 6, d.lgs. n.165 del 2001, che risulterebbe, tuttavia, se confermata, del tutto irragionevole, a fronte dell’ampiezza della platea (per effetto della piena mobilità tra i ruoli) entro cui scegliere i dirigenti e della conseguente impossibilità dell’insussistenza, in essa, della professionalità ricercata.

6.- Il “collocamento in disponibilità” e la “decadenza dal ruolo unico”.

La disciplina dello status giuridico ed economico dei dirigenti privi di incarico, che, nell’ordinamento attuale, si risolve nell’istituto dei c.d. incarichi di studio, contempla il collocamento in disponibilità e la decadenza dal ruolo unico (e, cioè, il licenziamento), dopo un determinato periodo (che la delega non precisa).
Anche in questo caso difetta il rilievo delle criticità dell’assetto giuridico vigente, così come l’identificazione delle finalità perseguite, anche se appare plausibile l’individuazione dello scopo della progressiva riduzione del numero dei dirigenti (probabilmente stimato esorbitante rispetto alle reali esigenze dell’amministrazione).
Il regime proposto, tuttavia, confligge insanabilmente con l’art. 97 e, comunque, con l’art. 35 della Costituzione.
Quanto al primo dei due parametri, è sufficiente ricordare che la Corte costituzionale ha in più occasioni rilevato che “a differenza di quanto accade nel settore privato, nel quale il potere di licenziamento del datore di lavoro è limitato allo scopo di tutelare il dipendente, nel settore pubblico il potere dell’amministrazione di esonerare un dirigente dall’incarico e di risolvere il rapporto di lavoro, è circondato da garanzie e limiti che sono posti non solo e non tanto nell’interesse del soggetto da rimuovere, ma anche e soprattutto a protezione di più generali interessi collettivi”, contestualmente ritenuti consacrati nei precetti costituzionali dell’imparzialità e del buon andamento della pubblica amministrazione[9].
La Corte, in particolare, ha giudicato violati tali parametri da disposizioni che prevedano l’automaticità della risoluzione del rapporto di lavoro e che prescindano “dall’accertamento dei risultati conseguiti”[10].
E non varrebbe obiettare che, in quelle fattispecie, la Corte ha esaminato disposizioni intese a produrre l’effetto della decadenza da incarichi in essere, sia perché, nel corpo della motivazione, si enunciano, più in generale, i principi che devono presidiare il licenziamento dei dipendenti pubblici (e non la sola revoca per legge degli incarichi dirigenziali), sia, e soprattutto, perché tali regole devono intendersi a fortiori applicabili e riferibili a fattispecie nelle quali l’accertamento dei risultati conseguiti non è neppure configurabile nei confronti del dirigente licenziato, siccome privo di incarico (non per colpa sua) e per il quale, quindi, la risoluzione del rapporto di lavoro appare ancora più ingiustificata.
Una volta riscontrato, infatti, nel paragrafo che precede, il carattere sostanzialmente discrezionale del conferimento degli incarichi, si deve concludere per l’assoluta mancanza di qualsivoglia profilo di responsabilità in capo al dirigente che non è stato selezionato e per la conseguente incostituzionalità del suo licenziamento (che, si ripete, esige “l’accertamento dei risultati conseguiti”), quale conseguenza automatica e vincolata del mero fatto di non aver ricevuto incarichi per un determinato periodo.
Quand’anche, tuttavia, non dovesse ritenersi invocabile il parametro costituzionale dell’art.97, resterebbe sicuramente violato l’art.35, il cui rispetto postula che il licenziamento consegua all’accertamento di una qualsivoglia, ma grave, forma di responsabilità a carico del lavoratore.
La risoluzione di un rapporto di lavoro a tempo indeterminato (e cioè il licenziamento) può, in altri termini, ritenersi costituzionalmente compatibile solo se si fonda sull’addebito e sulla rimproverabilità al lavoratore di gravi inadempienze, inerenti, ovviamente, alla violazione dei suoi obblighi contrattuali, ma non certo se si basa sulla incolpevole mancanza di mansioni da svolgere (e all’assegnazione delle quali il dipendente ha diritto).
Nel caso in esame, a ben vedere, al dirigente non si può rimproverare nulla, se non di non aver ricevuto incarichi, che, come visto, sono connotati da un’elevata discrezionalità, sicchè può prodursi l’effetto paradossale (e inaccettabile, oltre che incostituzionale) che, se un dirigente non piace alla “politica”, rischia di perdere il posto di lavoro.
Posto, peraltro, che nella selezione di ingresso la preparazione del dirigente e le sue competenze professionali sono già state positivamente scrutinate, ogni successiva valutazione di inadeguatezza (che deve fondare il licenziamento) dev’essere rigorosamente compiuta con riguardo alla diligenza e alle capacità dimostrate nell’esecuzione della prestazione lavorativa, ma non può astrattamente presumersi dal solo dato dell’assenza di incarichi (che, di per sé, non appare significativo di alcuna violazione).
Non solo, ma il regime disegnato nella delega può inquinare le dinamiche dei rapporti tra politica e dirigenza, nel senso che il dirigente resta esposto alla volontà, o anche all’arbitrio, della politica (se non succube di essa), pena la perdita del posto di lavoro, di guisa che, anche sotto tale profilo, appare configurabile la lesione dei principi di imparzialità e di buon andamento.
La perdita della garanzia della stabilità del rapporto di lavoro rischia, in altri termini, di minare l’indipendenza del dirigente, ormai indifeso, e di nuocere al principio di autonomia dell’amministrazione dalla politica (per come inteso dalla giurisprudenza della Corte costituzionale).
E’ evidente che si tratta di rischi patologici e remoti, ma che la disciplina in esame non vale in alcun modo a scongiurare. Anzi.
Mentre, per concludere, il vigente sistema delle regole attinenti ai ruoli separati, alla stabilità della prima fascia e agli incarichi di studio serve a garantire una effettiva indipendenza dei dirigenti dalla politica, nella misura in cui i relativi diritti valgono a rafforzarne l’autonomia gestionale e la capacità di resistenza alle indebite ingerenze dei politici, la loro revisione, nei termini prima illustrati e analizzati, si risolve in un indebolimento della dirigenza e in una sua “permeabilità” alla politica e alla sua eventuale influenza sull’amministrazione.
Il timore del mancato conferimento, in futuro, di incarichi e, addirittura, del possibile licenziamento, così come la “gratitudine” per quelli già affidati, espongono, infatti, il dirigente a un rapporto di sudditanza con il politico, che finisce per inficiare irrimediabilmente i valori costituzionali dell’imparzialità e del buon andamento[11].

7.- Alcune proposte di modifica.

Al fine di fugare ogni sospetto circa il carattere meramente sterile e critico del presente scritto, si formulano, in conclusione, alcune proposte di correzione che servono a eliminare le storture sopra segnalate.
In merito all’unificazione dei ruoli e alla piena mobilità tra gli stessi, occorrerebbe limitare quest’ultima, stabilendo un’aliquota massima (che potrebbe essere del 20%) di incarichi dirigenziali assegnabili, presso ciascuna amministrazione, a dirigenti appartenenti ad altri ruoli e modificare la disciplina transitoria, chiarendo che le nuove regole (ivi compresa l’abolizione delle due fasce) si applicano solo ai dirigenti assunti dopo l’emanazione dei decreti legislativi.
Queste due modifiche appaiono quelle più funzionali a tutelare le legittime aspettative (o, meglio, i diritti) dei dirigenti attualmente in servizio e, tuttavia, a soddisfare l’esigenza, avvertita dal Governo come ineludibile, di permettere la mobilità tra i dirigenti di diversi livelli di governo.
In ordine all’accesso alla dirigenza e alla rilevata farraginosità del secondo esame, il medesimo scopo (dell’obbligatorietà di un periodo di formazione) potrebbe essere parimenti (e più economicamente) raggiunto mediante la semplice previsione di un periodo di tirocinio, che contempli l’affiancamento ai dirigenti in servizio che svolgono le competenze indefettibili dell’amministrazione di destinazione, all’esito del quale vengano assegnate all’interessato le funzioni direttive.
Si potrebbe, anche, prevedere la possibilità che, all’esito del tirocinio, il dirigente “affidatario” provveda a risolvere il rapporto di lavoro, con provvedimento motivato che rilevi la manifesta inidoneità del tirocinante ad assumere le funzioni dirigenziali.
In tal modo si eviterebbero le complicazioni del secondo esame e si perseguirebbe utilmente l’interesse a un’adeguata formazione del vincitore della selezione di accesso alla dirigenza.
Quanto, ancora, alle modalità di conferimento degli incarichi, si dovrebbero introdurre delle regole stringenti volte ad assicurare la serietà della selezione e la sua giustiziabilità, come l’obbligo di motivazione della scelta, la doverosità di un confronto competitivo, la fissazione di parametri valutativi cogenti e l’affidamento a un organo realmente indipendente degli incarichi di direzione generale, oppure lasciare invariato il regime attuale, senza le inutili complicazioni procedurali previste nella delega.
In ordine, infine, alla decadenza dal ruolo unico, occorre, per conformarne la disciplina ai richiamati principi costituzionali, eliminare l’automatismo del licenziamento quale conseguenza vincolata della mera assenza di incarichi per un determinato periodo (che incorrerebbe in una sicura declaratoria di incostituzionalità) e limitarne l’operatività alle sole ipotesi in cui il dirigente non abbia partecipato ad alcun avviso pubblico, presso amministrazioni del suo livello di governo, o abbia irragionevolmente e immotivatamente rifiutato incarichi che gli sono stati proposti (ma sempre da amministrazioni appartenenti al livello di governo del ruolo a cui appartiene l’interessato).
Al fine di accrescere la produttività della dirigenza e di migliorarne le prestazioni, si dovrebbe, da ultimo, rivedere profondamente il sistema dell’assegnazione degli obiettivi, la disciplina della verifica del conseguimento dei risultati e le regole della responsabilità dirigenziale.
Si ritiene, in definitiva, che le condivisibili finalità di ottimizzare la capacità di lavoro dei dirigenti pubblici vengano raggiunte più efficacemente, oltre che più correttamente, con la configurazione di un assetto della responsabilità dirigenziale che si fondi sull’esigibilità di prestazioni di qualità e sulla sanzionabilità di quelle carenti e insoddisfacenti (così come sulla possibilità di premiare quelle eccellenti), più che con la flessibilità degli incarichi o, addirittura, con la instabilità dello stesso posto di lavoro.

8.- Considerazioni conclusive.

Nella speranza di aver offerto, con le sintetiche riflessioni che precedono, un contributo al miglioramento di una riforma che, giova ricordarlo, riveste un’importanza cruciale per il funzionamento del sistema, si ribadisce, per concludere, che una buona riforma della dirigenza pubblica dev’essere concepita come preordinata a soddisfare l’interesse generale al miglioramento della qualità dell’azione amministrativa (e non quelli, particolari, dei dirigenti o dei politici).
Lungi da ogni pretesa di completezza di esame della complessità della riforma dell’ordinamento della dirigenza pubblica e delle sue implicazioni, si auspica, nondimeno, che si tenga conto delle puntuali proposte correttive e dei rilievi critici sopra formulati, già nel prosieguo dell’iter di approvazione della legge delega o, comunque, nei vagli di costituzionalità che seguiranno e, in ogni caso, nella fase di predisposizione e di emanazione dei decreti delegati.
Sarebbe bene approfittare di una delle ultime occasioni nelle quali (probabilmente) una legge dall’impatto così rilevante resta ancora soggetta alla regola della doppia approvazione conforme delle due Camere e realizzare, così, quell’interesse, sotteso alla previsione costituzionale del bicameralismo paritario, a una più approfondita meditazione, nella seconda lettura, della materia regolata nel disegno di legge e scongiurare i pericoli insiti nella concentrazione del suo esame presso una sola assemblea legislativa.
E ciò (si ripete) nell’esclusivo e superiore interesse della collettività, e non a difesa degli interessi corporativi e sindacali dei dirigenti (rispetto ai quali chi scrive resta del tutto indifferente).
Già nel 1880 Silvio Spaventa[12] si chiedeva: “come è possibile che un partito al governo non abusi del potere, che ha nelle mani, in danno e ad offesa degli altri?”, ma offriva contestualmente la risposta: “la soluzione sta nel fare un’essenziale distinzione tra governo e amministrazione”.
E proseguiva, avvertendo l’urgenza di una legge “sullo stato degli impiegati, che definisca assai precisamente le condizioni ed i modi con cui gli uffici pubblici vengono conferiti, come si può avanzare e le cause per cui si perdono” ed ammonendo che, in difetto di tale legge, “gli abusi che un ministero di partito può commettere…sono innumerevoli e irreparabili”.
Il rischio che occorre scongiurare, in generale e a prescindere dal merito della riforma in esame, è, in definitiva, proprio quello di configurare un assetto della dirigenza pubblica che la renda ossequiosa al (o, comunque, meno indipendente dal) Governo.
Si deve evitare, per concludere, che prevalga la cattiva politica, che preferisce scegliersi liberamente dirigenti fedeli (più che capaci), sulla buona politica, che riesce a valorizzare e governare le professionalità di ruolo di ciascuna amministrazione (le quali non hanno bisogno di essere surrogate da sostituti sprovvisti di adeguate competenze e solo più permeabili alle esigenze dei politici).
La buona amministrazione ha bisogno dell’indipendenza di una dirigenza competente e responsabile, così come il buon governo ha bisogno dell’autonomia decisionale della politica.
Ma non è certo subordinando la prima alla seconda che si realizza il fine del miglioramento dell’amministrazione della cosa pubblica.

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[1] Mentre scriviamo è in corso l’esame dell’A.S.1577 in Commissione Affari Costituzionali.
[2] Per una compiuta analisi della materia della dirigenza pubblica si vedano: COLAPIETRO, La “controriforma” del rapporto di lavoro della dirigenza pubblica, in Le nuove leggi civili commentate, 4-5, 2002, 646 ss.; A. PATRONI GRIFFI, Dimensione costituzionale e modelli legislativi della dirigenza pubblica. Contributo a uno studio del rapporto di “autonomia strumentale” tra politica e amministrazione, 2002, 29 ss.; LANOTTE, Lavoro e p.a. – La dirigenza pubblica, in Dir. prat. lav., 2003, 10, 682 ss.; CUCCURU, Il ruolo della dirigenza alla luce della separazione tra politica e amministrazione, in Foro amm. Tar, 2003, 4, 1409 ss.; CASSESE, Il rapporto tra politica e amministrazione e la disciplina della dirigenza, in Il lavoro nelle pubbliche amministrazioni, 2003, 2, 231 ss.; DURVAL, La riforma della pubblica amministrazione ed il sistema di valutazione dei dirigenti, in Lav. e prev. oggi, 2009, 3, 321 ss.; D’APONTE, La riforma Brunetta e l’attualità dello studio del diritto del lavoro pubblico, in Il lavoro nelle p.a., 5, 2011, 675 ss.; SETTIMI, Dirigenza statale, incarichi ad esterni e spoil system, in Il lavoro nelle p.a., 1, 2011, 128 ss.; PAPA, Dirigenze pubbliche e responsabilità “al plurale” tra oscillazioni normative e giurisprudenziali, in Il lavoro nelle p.a., 6, 2011, 9355 ss.; DI CASOLA, Dirigenza fiduciaria ed uffici di diretta collaborazione: è legittimo uno spoils system «rafforzato», in Rivista Italiana di Diritto del lavoro, 2, 2011, 350 ss; D’ORTA, L’organizzazione delle p.a. dal diritto pubblico al diritto privato:il fallimento di una riforma, in Il lavoro nelle p.a., 3-4, 2011, 391 ss.; COLAPIETRO, Politica e amministrazione: riflessioni a margine di un rapporto controverso, in Studi parlamentari e di politica costituzionale, 171-172, 2011, 147 ss; BACCHINI, Lo spoils system e l’elemento della fiduciarietà: profili problematici e spunti di riflessione fra Corte costituzionale ed evoluzione normativa, in Il lavoro nelle p.a., 5, 2012, 7931 ss.
[3] DEODATO, I limiti costituzionali alla spending review, in Rassegna dell’Avvocatura generale dello Stato, n.2/2014, al quale rinviamo per una compiuta analisi del problema della costituzionalità delle norme che modificano in peius i diritti relativi a rapporti di durata.
[4] Corte cost., sent. nn.155/1990, 91/1982, 108/1981, 13/1977, 194/1976.
[5] Corte cost., sent. nn. 160/2013, 92/2013, 24/2009, 399/2008.
[6] Cfr. Corte cost., nn. 206/1999, 235/2010 e 7/2011.
[7] Si veda al riguardo la nota n. 3.
[8] Cfr. Corte cost., sentt. nn. 81/2013, 104/2007, 103/2007, 233/2006, 9/2006, 193/2002, 275/2001 e 13/1996 nonché ord. n. 11/2002.
[9] Corte cost. n.351/2008. Ma si vedano anche Corte cost. nn.103 e 104 del 2007.
[10] Corte cost. n.351/08, cit.
[11] Sulle questioni relative ai rapporti tra politica e amministrazione si veda F. PATRONI GRIFFI, Tecnici e politica nelle democrazie, in www.giustizia-amministrativa.it.
[12] SPAVENTA, Discorso pronunciato nell’Associazione costituzionale di Bergamo il 7 maggio 1880 (secondo alcune fonti il 6 maggio 1880), in www.giustizia-amministrativa.it.

(pubblicato il 26.3.2015)

Note

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SOMMARIO: 1.- Premessa; 2.- Il regime costituzionale dei poteri del Presidente del Consiglio; 3.- La disciplina ordinaria; 4.- La prassi dell’esercizio delle funzioni di indirizzo e coordinamento nell’attività normativa; 5.- L’influenza del sistema elettorale e (più in generale) di quello politico sul ruolo del Presidente del Consiglio; 6.- Prospettive evolutive, de iure condito e de iure condendo; 7.- L’evoluzione del ruolo del Presidente del Consiglio nell’esperienza degli ultimi vent’anni; 8.- Il decisionismo monocratico nel Governo in carica; 9.- Considerazioni finali.

1.- Premessa.

La personale esperienza maturata nelle collaborazioni con gli ultimi Governi ci suggerisce una disamina delle funzioni di indirizzo e di coordinamento assegnate dalla Costituzione al Presidente del Consiglio (segnatamente nella direzione dell’attività normativa) e un’analisi dell’evoluzione del loro esercizio negli Esecutivi della c.d. Seconda Repubblica.
Senza alcuna pretesa di esaustività o di rigore accademico, ci limiteremo a rintracciare, nella declinazione operativa dell’art.95 Cost., alcuni spunti di riflessione per una migliore comprensione del diritto vivente e degli sviluppi, di fatto (più che di diritto), dell’interpretazione del ruolo del Primo Ministro nell’attuale sistema politico-istituzionale.
La vistosa mancanza della revisione della forma di Governo e, in particolare, della disciplina del ruolo del Presidente del Consiglio (d’ora innanzi Presidente) nel progetto di riforma costituzionale proposto dal Governo in carica (che si è tradotto nella recente approvazione in prima lettura al Senato del relativo disegno di legge) impone, peraltro, una riflessione sull’esegesi dell’art.95 della Costituzione, sulla sua applicazione nella prassi degli ultimi Governi e sulle prospettive della sua modifica (da più parti avvertita come necessaria, al pari della riforma relativa al superamento del bicameralismo perfetto), anche al fine di comprendere la persistenza delle ragioni della sua revisione e di indagare le ragioni della suddetta lacuna.
Ci occuperemo, in particolare, di descrivere la genesi dell’art.95 Cost., di analizzare le diverse opzioni ermeneutiche, di studiare la sua declinazione nella legislazione ordinaria, di esaminarne le esperienze applicative e di illustrare le differenti proposte di revisione.
Il perimetro dell’indagine resterà, quindi, limitato allo scrutinio dei rapporti, interni al Governo, tra il Presidente, i Ministri e il Consiglio dei ministri, con particolare riguardo all’attività normativa di competenza dell’Esecutivo.
Non esamineremo, di conseguenza, le questioni attinenti alla forma di governo e, in particolare, ai rapporti dell’Esecutivo con gli altri organi costituzionali né le modalità di nomina del Presidente (se non nella misura in cui si rivelino strettamente funzionali allo scrutinio del tema principalmente esaminato).
Dedicheremo, invece, un’attenzione particolare alla trasformazione del ruolo del Presidente, a costituzione invariata, rintracciabile nell’analisi dell’attività degli ultimi Governi e (segnatamente) di quello attualmente in carica.
Sotto un profilo più strettamente metodologico giova, ancora, avvertire che la disamina del problema dei rapporti tra il Presidente e il Consiglio dei ministri sarà condotta, oltreché alla stregua di parametri prettamente giuridici, sulla base di canoni più propriamente politologici, non potendosi trascurare l’influenza dell’assetto politico-partitico sulla forza del Capo dell’Esecutivo nei riguardi dei Ministri.

2.- Il regime costituzionale dei poteri del Presidente del Consiglio.

2.1- La Costituzione descrive (all’art.95) il ruolo del Presidente con espressioni (volutamente) generiche e, per certi versi, equivoche, tanto che la disposizione è stata definita vaga e ambigua[1] e ha impegnato la dottrina in una complessa opera ermeneutica[2] (di cui daremo conto infra).
Ma, prima di illustrare le diverse tesi ricostruttive, appare utile una sintetica rassegna dei diversi modelli organizzativi (del Governo) esaminati dall’Assemblea Costituente, del dibattito che si è svolto in seno ad essa e degli esiti decisori, poi cristallizzati nelle formule lessicali dell’art.95 Cost.
2.2- Le opzioni esaminate possono essere classificate secondo il seguente catalogo: a) direzione politica monocratica (Kanzlersprinzip); b) direzione politica collegiale (Kabinettsprinzip); c) autonomia dei singoli Ministri (Ressortsprinzip)[3].
Si sono, tuttavia, confrontati, in concreto, due soli modelli: quello collegiale e quello monocratico.
La recente (all’epoca della Costituente) esperienza del regime fascista aveva, in particolare, indotto i comunisti a preferire il modello collegiale (fino al punto da rifiutare la stessa previsione in Costituzione della figura del Capo dell’Esecutivo), mentre i democristiani avevano manifestato una preferenza per il principio della preminenza del Presidente.
Le forze di sinistra temevano che la costituzionalizzazione della responsabilità politica dell’Esecutivo in capo al Primo Ministro potesse favorire una gestione personalistica e plebiscitaria del Governo, mentre quelle cattoliche giudicavano indispensabile affidare al Capo dell’Esecutivo il compito di assicurare unità ed efficienza all’azione di governo.
Come accadde per diverse altre previsioni costituzionali che scontavano una significativa distanza ideologica tra le principali forze politiche e culturali rappresentate in seno alla Costituente (comunisti e democristiani), anche la redazione finale dell’art.95 fu il frutto di un compromesso (implicante la reciproca rinuncia alle tesi di partenza).
La mediazione raggiunta comporta il riconoscimento in capo al Consiglio dei ministri della responsabilità collegiale della politica generale dell’Esecutivo (tanto che, secondo l’opinione più accreditata, là dove la Costituzione menziona genericamente il Governo, si deve intendere il Consiglio dei ministri[4]) e l’attribuzione al Primo Ministro (il cui ruolo risulta, quindi, costituzionalizzato) delle funzioni di direzione della stessa e di mantenimento dell’unità di indirizzo politico, nonché di promozione e di coordinamento dell’attività dei Ministri.
Rimasero, invece, disattese le istanze intese a rafforzare il ruolo del Presidente, quali quelle relative alla previsione di un sistema di cancellierato, all’introduzione della sfiducia costruttiva, all’intestazione del rapporto fiduciario al solo Primo Ministro, alla costituzionalizzazione di un consiglio di gabinetto[5].
Resta così confermato il carattere transattivo della soluzione votata.
Si tratta, per altro verso, di una scelta determinata (oltreché dalla segnalata esigenza di sintesi politica) dal rilievo che le dinamiche dei rapporti tra il Presidente, i Ministri e il Consiglio dei ministri devono restare affidate alla dialettica propriamente politica interna all’Esecutivo e possono essere regolate, in astratto, solo con l’affermazione di principi generali che esigono una successiva declinazione nella legislazione ordinaria, oltre che (se non soprattutto) nella prassi (in conformità al principio di autodeterminazione del sistema politico).
2.3- La formulazione testuale della disposizione non appare, tuttavia, idonea a risolvere le questioni che sono state agitate in seno alla Costituente.
Le difficoltà ermeneutiche si appuntano, in particolare, sia sull’interpretazione dell’oggetto dell’attività affidata alla responsabilità del Presidente, sia sui contenuti dei poteri allo stesso attribuiti.
2.4- Le nozioni di politica generale e di indirizzo politico e amministrativo sono apparse, infatti, di difficile decifrazione già ai primi commentatori della Costituzione.
Un primo problema è quello che attiene ai rapporti tra i due concetti, non essendo chiaro se politica generale e indirizzo politico coincidono[6], se la prima costituisce attuazione del secondo[7] o se, al contrario, il secondo costituisce attuazione della prima[8].
Attesa l’impossibilità (prima che la difficoltà) di stabilire un ordine tra le due attività (risultando plausibili tutte e tre le interpretazioni sopra riportate) appare, invece, utile ribadire che la responsabilità della determinazione dei contenuti di entrambe resta pacificamente affidata al Consiglio dei ministri.
Ma rimangono da chiarire i caratteri delle due funzioni, potendosi ritenere, ai fini che qui rilevano, quella di politica generale assorbita da quella di indirizzo politico (e, quindi, esaminabile congiuntamente a quest’ultima).
L’interpretazione della nozione di indirizzo politico ha risentito, più di altre, dell’evoluzione dell’organizzazione interna dello Stato e dei suoi rapporti con le istituzioni sovranazionali, nella misura in cui dall’originaria lettura di Mortati[9] (a sua volta influenzata dall’organicismo tedesco di Carl Schmitt[10]) quale funzione preordinata all’individuazione, con valenza normativa e cogente, dei fini generali dello Stato, passando per le esegesi di Crisafulli[11] e di Lavagna[12], che ne offrono una lettura riduttiva (là dove intendono tutelare l’autonomia degli altri organi costituzionali e la posizione sovraordinata della Costituzione nella determinazione delle finalità dello Stato), si giunge fino alle interpretazioni più moderne[13] che imputano la titolarità della funzione in questione alle regioni, al Parlamento o all’Unione Europea, relativamente alle loro rispettive competenze istituzionali e politiche, e che riservano al Governo la sola individuazione degli obiettivi generali attinenti alla sua azione (e nei limiti delle sue attribuzioni costituzionali).
2.5- Anche le nozioni di direzione e di coordinamento hanno impegnato i costituzionalisti in una ardua opera ermeneutica.
L’ambiguità semantica dell’uso del verbo dirigere ha imposto agli interpreti una difficile esegesi di una previsione che può essere letta sia come significativa di un mero compito di indirizzo di decisioni affidate alla responsabilità collegiale del Consiglio dei ministri, sia come significativa di un più incisivo compito di determinazione dei contenuti dell’azione di governo.
La preferenza che dev’essere accordata alla prima opzione ermeneutica (come meglio chiarito infra) comporta il rilievo dell’assenza, in capo al Presidente, di efficaci strumenti di esigibilità delle direttive, la cui effettività resta confinata al circuito politico dei rapporti di forza interni all’Esecutivo (ma anche al Parlamento) e, in definitiva, all’uso dell’unica vera arma di cui dispone il Primo Ministro: la minaccia della crisi.
In alternativa, l’inadempimento del Ministro può sempre essere sanzionato con la mozione di sfiducia individuale (secondo i canoni e le regole chiariti dalla Corte Costituzionale a proposito del caso Mancuso[14]), ma nell’ambito di una iniziativa politico-parlamentare (rispetto alla quale il Primo Ministro resta giuridicamente e formalmente estraneo).
Pure l’attività di coordinamento, di per sé, non appare di agevole interpretazione.
La struttura policentrica del Governo (tendente al ministerialismo[15]), infatti, impedisce una qualificazione esatta della funzione di coordinamento, che, tuttavia, può essere definita come quella competenza mediante la quale il Presidente sintetizza le diverse iniziative dei Ministri e armonizza le loro differenti o contrastanti posizioni, assicurando la coerenza delle decisioni con il programma di Governo, dovendosi, invece, rifiutare le letture che ne evidenziano il carattere meramente circolare o equiordinato[16].
2.6- Ne risulta una oggettiva difficoltà nella definizione del ruolo del Presidente e del nucleo dei poteri a esso affidati dalla Costituzione.
Tuttavia, a fronte delle opinioni minoritarie, che intestano, per un verso, al Presidente la responsabilità dell’indirizzo politico del Governo[17] e, per un altro, al Consiglio dei ministri l’imputazione esclusiva della determinazione della politica generale dell’Esecutivo[18], la lettura prevalente[19] è quella che, invece, rifiutando sia il principio monocratico sia quello collegiale (intesi in senso assoluto), preferisce il riconoscimento di una posizione differenziata del Presidente (di primus inter pares), sebbene non di preminenza, che si sostanzia nelle funzioni di impulso, indirizzo, direzione e coordinamento nei processi decisionali che impegnano l’indirizzo politico del Governo e che restano affidati alla responsabilità collegiale del Consiglio dei ministri.
Si tratta, quindi, di un’interpretazione che sintetizza, armonizzandoli, i principi di direzione monocratica del Governo e di imputazione collegiale della determinazione dei contenuti della sua politica generale, che dovranno essere coniugati secondo le dinamiche proprie dei rapporti politici e in coerenza con il sistema istituzionale di riferimento[20].
In definitiva, secondo la comune lettura dell’art.95 Cost., per come declinata nella legislazione ordinaria (secondo le regole descritte nel paragrafo che segue), l’assunzione delle decisioni che impegnano la politica generale del Governo (e, segnatamente, l’approvazione dei provvedimenti normativi) compete al Consiglio dei ministri, su proposta del Ministro competente per materia, mentre residuano in capo al Presidente (che, tuttavia, viene classificato come “autonomo centro di potere”[21] e “organo costituzionale”[22]) le sole funzioni di indirizzo e di coordinamento.
2.7- Si tratta, in ogni caso, di una disposizione dai confini (volutamente) elastici e flessibili, nella misura in cui il discrimine delle funzioni del Presidente, rispetto a quelle dei Ministri e del Consiglio dei ministri, resta, in definitiva, affidato alla dialettica politica delle relazioni di potere interne all’Esecutivo.

3.- La disciplina ordinaria.

3.1- Il riparto delle competenze tra Presidente e Consiglio dei ministri, sanzionato dalla Costituzione con la sola affermazione dei principi generali appena esaminati, è rimasto, quindi, affidato alla legislazione ordinaria.
L’attuazione dell’art.95 Cost. è stata consacrata (solo) con l’approvazione della legge 23 agosto 1988, n. 400, e, poi, ulteriormente precisata con l’emanazione del d.lgs. 30 luglio 1999, n. 303. del 1999, che si sono preoccupati (la legge) di definire, in coerenza con la lettura più accreditata della suddetta previsione costituzionale, gli ambiti funzionali rispettivamente riservati al Presidente e al Consiglio dei ministri e (il decreto legislativo) di assicurare al Presidente un’organizzazione amministrativa funzionale all’esercizio delle sue funzioni di impulso, indirizzo e coordinamento.
3.2- La legge n.400 ha individuato, all’art.2, le funzioni spettanti al Consiglio dei ministri e all’art.5 quelle attribuite al Presidente.
Dalla disamina del catalogo delle attribuzioni dettagliate in tali due disposizioni resta confermata la distinzione tra i compiti afferenti alla determinazione della politica generale del Governo, che rimangono affidati al Consiglio dei ministri, e quelli pertinenti alla promozione e al coordinamento dell’azione dell’Esecutivo, che restano intestati al Presidente.
Per quanto concerne, in particolare, l’assunzione delle decisioni normative (che, si ricorda, costituisce l’oggetto principale del presente studio), competono al Consiglio dei ministri le deliberazioni relative all’approvazione dei disegni di legge, dei decreti legge, dei decreti legislativi e dei regolamenti aventi la forma del d.P.R. (art. 2, comma 3, lett. b e c, l. cit.), mentre residuano in capo al Presidente le mere funzioni attinenti agli adempimenti relativi alle deliberazioni normative del Consiglio dei ministri (art.5, comma 1, lett. c), d), e), l. cit.) e quelle, più politiche, dettagliate all’art.5, comma 2, l. cit.
Tra queste ultime, rivestono una peculiare rilevanza, siccome espressive dei poteri di direzione cristallizzati in Costituzione, le attribuzioni che contemplano il potere di indirizzare direttive ai Ministri, di coordinare e promuovere la loro attività (là dove incida sulla politica generale del Governo), di sospendere l’adozione di atti da parte dei Ministri competenti, sottoponendoli alla riunione successiva del Consiglio dei ministri, di deferire a quest’ultimo le decisioni sulle quali siano emersi contrasti tra amministrazioni e di concordare con i Ministri interessati le dichiarazioni pubbliche che impegnano la politica generale dell’Esecutivo.
Merita, peraltro, un’attenzione particolare l’attribuzione al Consiglio dei ministri (anziché al Presidente) del potere di porre la questione di fiducia (art. 2, comma 2, lett.a), l. cit.).
Nonostante alcune precedenti iniziative legislative avessero proposto la diversa soluzione di intestare direttamente al Presidente tale competenza, il legislatore del 1988 ha optato per la sua attribuzione al Consiglio dei ministri, sancendo, in tal modo, la titolarità collegiale della gestione del circuito fiduciario Governo-Parlamento.
Si tratta, come è evidente, di una scelta dirimente in ordine ai rapporti tra il principio monocratico e quello collegiale, atteso che la decisione sull’apposizione della questione di fiducia implica la scelta di una strategia (tutta politica) di governo dei rapporti tra l’Esecutivo, la maggioranza e l’opposizione[23].
3.3- Si tratta, come si vede, di un nucleo di poteri che conferma la qualificazione del Presidente come primus inter pares, nella misura in cui configura un ruolo di preminenza nella direzione dell’azione di Governo, ma non di supremazia sui singoli Ministri, che si declina nell’imputazione al Primo Ministro delle (sole) responsabilità di impulso, di indirizzo e di sintesi dell’attività dell’Esecutivo.
3.4- Peraltro, le predette funzioni, che servono ad assicurare l’esercizio del ruolo direttivo affidato dalla Costituzione al Presidente, restano, perlopiù, sprovviste di sanzione e scontano, quindi, un deficit di effettività, nel senso che l’inosservanza delle direttive o della promozione di specifiche iniziative normative genera, al più, conseguenze politiche, ma non produce alcun effetto giuridico[24].
In particolare, l’impossibilità (giuridica), per il Primo Ministro, di sostituirsi al Ministro inadempiente, di revocargli l’incarico[25] o di disporre l’annullamento degli atti adottati in violazione delle direttive impone, per un verso, di ricondurre a dinamiche puramente politiche eventuali conflitti interni al Governo e impedisce, per un altro verso, di riconoscere al Presidente un’effettiva posizione di preminenza nella determinazione dell’indirizzo politico dell’Esecutivo, in coerenza, in ogni caso, con l’esegesi prevalente della previsione costituzionale di riferimento.
3.5- Le lacune appena segnalate nella configurazione dei poteri del Primo Ministro hanno, peraltro, fondato le tesi, largamente accreditate e condivise, relative alla necessità di un rafforzamento del suo ruolo, mediante una revisione costituzionale che gli assegni responsabilità dirette di determinazione della politica generale dell’Esecutivo e una posizione di effettiva supremazia sui Ministri (che si esprima, ad esempio, mediante la potestà di revoca dell’incarico a questi ultimi).
3.6- Si deve, in ogni caso, avvertire che, come in ogni organismo collegiale, il peso del Presidente sulle decisioni del collegio continuerà a dipendere da fattori esterni alle regole di funzionamento di quest’ultimo.
Ancorchè, infatti, l’assunzione delle decisioni venga attribuita alla responsabilità del Consiglio dei ministri, l’influenza del Presidente resta condizionata dalla sua autorevolezza personale, dal peso politico della maggioranza parlamentare di riferimento, dalla forza (politica e personale) dei singoli Ministri, dall’intensità della legittimazione popolare del Premier, dalla natura composita o meno dell’Esecutivo.
Dunque, benché la Costituzione e il legislatore ordinario si siano sforzati di disciplinare i ruoli del Presidente e del Consiglio dei ministri nell’esercizio delle funzioni del Governo, la regolazione che ne è derivata rimane necessariamente elastica e flessibile, in modo da adattarsi alle diverse condizioni del contesto politico e partitico e consentire così un’oscillazione dal modello propriamente collegiale (tipico di governi di coalizione generati da un sistema parlamentare a rappresentanza proporzionale) a un modello di preminenza del Primo Ministro (più coerente con governi monocolore derivati da sistemi elettorali a forte impronta maggioritaria).
3.7- In passato si è tentato di risolvere le difficoltà di gestione dei rapporti interni al Governo ricorrendo a moduli organizzativi diversi quali i Comitati interministeriali o il Consiglio di gabinetto (istituito nel 1983 con il primo Governo Craxi), ma tali soluzioni si sono rivelate fallaci, nella misura in cui sono risultate fattori di complicazione, più che di semplificazione, dei processi decisionali[26].
3.8- Quanto, invece, alla disciplina legislativa ordinaria dell’organizzazione delle strutture serventi[27], si deve rilevare che gli obiettivi fissati nella legge delega 15 marzo 1997, n.59, in attuazione della quale è stato emanato il d.lgs. n.303 del 1999, riassumibili nella dismissione delle funzioni gestionali da parte della Presidenza del Consiglio e nel potenziamento dell’organizzazione strettamente funzionale all’esercizio, da parte del Presidente, dei compiti attribuitigli dall’art.95 Cost., sono stati, in parte, disattesi.
A fronte, infatti, dell’opportuna trasformazione dell’Ufficio centrale per il coordinamento dell’iniziativa legislativa e dell’attività normativa del Governo, originariamente previsto dall’art.23, comma 7, della legge n.400 del 1988, nel Dipartimento per gli affari giuridici e legislativi (d’ora innanzi: DAGL) e, quindi, in una struttura più articolata, non si può non osservare che quest’ultimo non è stato (amministrativamente) dotato di adeguate risorse umane e, soprattutto, che la Presidenza del Consiglio dei ministri è rimasta un’amministrazione pletorica e (ancora) titolare di compiti operativi e gestionali (di quelli di cui, cioè, la legge delega voleva l’eliminazione o il trasferimento presso altre amministrazioni), con la conseguente dispersione, nell’esercizio di funzioni di amministrazione attiva (che avrebbero dovuto essere allocate presso i Ministeri competenti), di risorse che, al contrario, dovrebbero essere impiegate per supportare il Presidente nell’esercizio dei suoi compiti costituzionali di indirizzo e di coordinamento.

4.- La prassi dell’esercizio delle funzioni di indirizzo e coordinamento nell’attività normativa.

4.1- Oltreché per effetto della legislazione ordinaria, l’art.95 Cost. è stato riempito di contenuti dalla normativa secondaria e, segnatamente, dai provvedimenti regolamentari intesi a disciplinare l’organizzazione della Presidenza del Consiglio e il funzionamento del Consiglio dei ministri, da circolari o istruzioni operative sull’istruttoria dei provvedimenti normativi e dalla prassi governativa.
Tale complesso di norme, nel limitarsi a dettagliare gli adempimenti spettanti al Presidente e alle sue strutture amministrative serventi, nella organizzazione, direzione e attuazione delle decisioni spettanti al Consiglio dei ministri, conferma la ripartizione delle competenze tracciata dalla legislazione ordinaria appena esaminata.
4.2- In particolare, dall’analisi del d.P.C.M. 10 novembre 1993 (recante il Regolamento interno del Consiglio dei ministri), della Direttiva del Presidente del Consiglio dei ministri 14 gennaio 2003 (che disciplina l’attività di concertazione dei disegni di legge di ratifica degli atti internazionali), della Direttiva del Presidente del Consiglio dei ministri 26 febbraio 2009 (che regola l’istruttoria degli atti normativi del Governo), della Direttiva del Presidente del Consiglio dei ministri 10 novembre 2008 (che disciplina i tempi e le modalità di effettuazione dell’analisi tecnico-normativa), del d.P.C.M. 11 settembre 2008, n.170 (recante la disciplina dell’analisi dell’impatto della regolamentazione) e del d.P.C.M. 19 novembre 2009, n.246 (recante la disciplina della verifica dell’impatto della regolamentazione) emerge il ruolo di coordinamento che il Presidente svolge, tramite le strutture amministrative che dipendono da lui, e, in particolare, per mezzo del DAGL, nell’istruttoria, nella preparazione, nell’esame e nell’attuazione delle deliberazioni normative assunte dal Consiglio dei ministri.
Il sistema configurato dalla normazione secondaria sopra indicata (nonché dalla relativa prassi applicativa) definisce una procedura che può essere sintetizzata nei seguenti termini: il Ministero che propone l’approvazione di un provvedimento da parte del Consiglio dei ministri lo trasmette al DAGL, che ne controlla l’istruttoria con le Amministrazioni concertanti, verificando anche le relazioni di accompagnamento; il provvedimento, non appena ritenuto sufficientemente istruito, viene iscritto all’ordine del giorno della riunione preparatoria del Consiglio dei ministri (c.d. preconsiglio), dove si acquisisce il parere delle amministrazioni interessate, e viene diramato agli uffici legislativi di tutti i Ministri; esaurita l’istruttoria, il provvedimento viene iscritto all’ordine del giorno del Consiglio dei ministri, convocato dal Presidente; il provvedimento viene, poi, nuovamente diramato in vista della riunione del Consiglio dei ministri e può essere approvato senza modifiche, con modifiche o salvo intese; al coordinamento delle modifiche deliberate dal Consiglio dei ministri e alla formalizzazione delle intese alle quali è stata eventualmente subordinata l’approvazione provvede il DAGL; una volta definito il testo approvato, lo stesso viene trasmesso, dalle strutture della Presidenza competenti, prima al Ministero dell’economia e delle finanze per la c.d. bollinatura, poi al Presidente della Repubblica per la firma e, infine, in Parlamento (nei casi di disegni di legge o di decreti legge) per il successivo esame.
Questa apparentemente inutile rassegna degli adempimenti che precedono e che seguono le deliberazioni normative del Consiglio dei ministri serve a documentare la declinazione operativa del ruolo assegnato dalla normativa di riferimento (costituzionale e ordinaria) al Presidente.
4.3- Dall’esame della procedura sopra descritta risulta che l’unica funzione effettivamente incisiva del Presidente è quella che si esprime nel potere di convocazione del Consiglio dei ministri e di iscrizione dei provvedimenti proposti dai Ministri all’ordine del giorno (prima) del preconsiglio e (dopo) del Consiglio dei ministri.
Si tratta, a ben vedere, di un potere che assume implicazioni sia tecniche sia politiche, nel senso che il Presidente valuterà, ai fini dell’assunzione della relativa decisione, non solo il grado di istruttoria tecnica del provvedimento (valutazione affidata perlopiù al DAGL), ma anche la coerenza dello stesso con l’indirizzo politico dell’Esecutivo, per come enunciato nel programma e interpretato dallo stesso Presidente.
Resta inteso, ovviamente, che il grado di intensità di tale potere dipende dal contesto politico di riferimento, con la conseguenza che l’effettività della sua stessa possibilità di esercizio resta condizionata dalla forza del Primo Ministro all’interno della compagine governativa[28].
Ne discende che un Presidente “forte” potrà decidere concretamente i tempi delle deliberazioni del Consiglio dei ministri, a prescindere dalle iniziative assunte dai Ministri competenti per materia, mentre un Presidente “debole” si limiterà a registrare in maniera notarile le proposte dei Ministri e a dargli corso secondo le esigenze dettate dalla sola istruttoria tecnica (e, a volte, neanche da quelle)[29].
4.4- La sequenza procedurale sopra descritta ci consegna un’altra preziosa informazione: la diramazione dei provvedimenti in funzione dell’esame del Consiglio dei ministri serve a garantire il rispetto del principio di collegialità cristallizzato nella Costituzione (secondo la sua più accreditata esegesi). L’imputazione collegiale delle decisioni normative, infatti, postula logicamente, prima che giuridicamente, che i testi dei provvedimenti siano conosciuti in tempo utile da tutti i Ministri.
In difetto della preliminare e tempestiva diffusione dei testi, le deliberazioni del Consiglio dei ministri potranno essere imputate allo stesso solo formalmente, ma non sostanzialmente, con un evidente vulnus del principio di collegialità voluto dalla Costituzione.
4.5- Il regolamento interno del Consiglio dei ministri (che omette volutamente una disciplina dettagliata delle deliberazioni del Governo, non prevedendo quorum strutturali, maggioranze o sistemi di voto) sembra, peraltro, assegnare una posizione di preminenza al Presidente nelle decisioni relative alla presentazione degli emendamenti del Governo, che, appunto, devono essere autorizzati dallo stesso Presidente o, per sua delega, dal Ministro per i rapporti con il Parlamento (art.17, comma 1, del regolamento).
Sennonchè, per un verso, la medesima disposizione prescrive che gli emendamenti particolarmente rilevanti o che incidono sulla politica generale del Governo devono essere approvati dal Consiglio dei ministri e, per un altro, la prassi dimostra che spesso gli emendamenti governativi vengono firmati dal Ministro competente per materia o vengono, comunque, veicolati per via parlamentare (eludendo la regola dell’autorizzazione del Presidente o del Ministro per i rapporti con il Parlamento).
Anche sotto tale rilevante profilo, quindi, la preminenza del Presidente risulta ridimensionata da un sistema di regole che continua a privilegiare la competenza collegiale per l’assunzione delle decisioni di maggior rilievo politico e da una consuetudine che lo priva del controllo delle iniziative emendative sostanzialmente ascrivibili ai Ministri di settore.

5.- L’influenza del sistema elettorale e (più in generale) di quello politico sul ruolo del Presidente del Consiglio.

5.1- Nella ricostruzione del ruolo del Presidente del Consiglio, nelle relazioni con il Consiglio dei ministri e con gli stessi Ministri, non può trascurarsi l’influenza esercitata dal sistema elettorale e, quindi, dalle modalità di selezione e di nomina del Primo Ministro, nella misura in cui si rivelano idonee a introdurre (di fatto) una diversa forma di governo[30] (anche in assenza di coerenti modifiche costituzionali).
Trattandosi di un tema che esula dall’oggetto principale della presente analisi, ci limiteremo a segnalare le implicazioni del sistema elettorale e (più in generale) di quello politico-istituzionale di riferimento sulle dinamiche di potere interne all’Esecutivo.
5.2- Premesso che (come già rilevato supra) l’influenza concreta del Presidente sulla determinazione della politica generale del Governo dipende anche dalla sua forza politica, appare chiaro che, in un contesto ordinamentale nel quale la scelta del Primo Ministro risulta vincolata dagli esiti della consultazione elettorale (nel senso che la scelta del Presidente dev’essere coerente con l’indicazione, propria dei sistemi con significativi fattori maggioritari, emersa dai risultati delle elezioni politiche), il suo ruolo assumerà i contorni di un’autentica leadership di Governo, mentre, al contrario, in un assetto ordinamentale nel quale l’individuazione del Premier risulta il frutto della mediazione parlamentare all’interno di una coalizione di partiti (tipica di sistemi parlamentari con sistemi elettorali proporzionali), la sua posizione si rivelerà più debole e sostanzialmente condizionata dai compromessi politici raggiunti al di fuori di Palazzo Chigi.
Senza addentrarci nelle tecnicalità dei diversi possibili modelli elettorali e delle coerenti modalità di selezione o di nomina del Primo Ministro, ai fini del presente studio è sufficiente rilevare come un sistema che prevede l’investitura elettorale diretta (mediante l’indicazione del candidato Premier nella scheda elettorale, meccanismi maggioritari di assegnazione dei seggi e la natura pressochè vincolata della nomina da parte del Capo dello Stato) produce l’effetto di assegnare una legittimazione popolare e, quindi, una forza politica al Presidente, il quale, anche a costituzione invariata, finisce per assumere un ruolo di effettiva supremazia, rispetto ai Ministri, nelle decisioni di politica generale del Governo.
Al contrario, un modello elettorale proporzionale, che implica la formazione di composite maggioranze parlamentari, mediazioni politiche sul programma di Governo, accordi di coalizione e, in definitiva, ampia libertà (rispetto agli esiti delle elezioni politiche) nella scelta del Primo Ministro, finisce per indebolire il ruolo di quest’ultimo, che si troverà a svolgere un ruolo fiacco di direzione e di coordinamento di decisioni politiche assunte (perlopiù) in altre sedi o, comunque, con una sua partecipazione paritaria (e non preminente).
5.3- Sotto un altro, ma connesso, profilo, si rivela decisiva, sulla “forza” del Primo Ministro, anche la composizione della maggioranza di Governo, nel senso che in un Esecutivo di coalizione il Presidente dovrà garantire le istanze politiche di tutti i partiti che compongono la compagine governativa, con il conseguente ridimensionamento del suo ruolo decisionale, mentre in Governi monocolore (che postulano un sistema elettorale maggioritario) la sua leadership ne risulterà rafforzata.
5.4- Ovviamente modifiche costituzionali quali l’assegnazione al Presidente del potere di nominare e di revocare i Ministri e l’intestazione a esso solo del rapporto fiduciario con il Parlamento, implicherebbero la revisione della forma di governo e l’introduzione di un modello di premierato forte, da molti auspicato quale soluzione al problema della debolezza dell’Esecutivo e del suo Capo, che comporterebbe, a sua volta, l’effetto della costituzionalizzazione del principio monocratico (mediante l’attribuzione al Premier di una posizione, anche giuridica e formale, di supremazia sui Ministri).

6.- Prospettive evolutive, de iure condito e de iure condendo.

6.1- La consapevolezza dei rischi insiti nella forma di governo parlamentare era ben presente già ai Costituenti e risulta ben sintetizzata nell’ordine del giorno Perassi che mirava proprio a scongiurare le “degenerazioni del parlamentarismo” e a rafforzare la stabilità dell’azione di governo.
Anche l’assetto dei poteri del Presidente, come disegnato nella Costituzione e declinato poi nella legislazione ordinaria, è stato giudicato, da più parti, inadeguato rispetto alle esigenze di leadership dell’Esecutivo, avvertite ormai come ineludibili nel contesto politico ed economico degli ultimi anni.
Il già riscontrato deficit di effettività dei poteri di direzione assegnati dalla Costituzione al Premier, infatti, comporta significative difficoltà (se non una vera e propria impotenza) nella guida dell’Esecutivo[31].
In particolare, l’assenza di poteri di determinazione dell’indirizzo politico, l’impossibilità di sostituirsi a Ministri inadempienti (alle direttive) o semplicemente inerti (nell’attuazione del programma di Governo), l’impraticabilità dell’avocazione di dossier strategici per l’azione dell’Esecutivo finiscono per disegnare una figura di chairman, ma non di chief[32].
A fronte di tali lacune, risulta ormai condivisa la necessità di trasformare il Presidente da mero coordinatore di Ministri a leader dell’Esecutivo.
L’esigenza di rafforzamento del ruolo del Presidente può essere declinata sia de iure condito sia de iure condendo.
6.2- Secondo la prima prospettiva, de iure condito appaiono indispensabili e praticabili, a legislazione vigente, due iniziative: il rafforzamento della struttura di supporto del Presidente in materia economica e il potenziamento del DAGL.
6.2.1- Quanto alla prima, giova ricordare che uno dei fattori di debolezza del Presidente riscontrabile nelle esperienze degli ultimi Esecutivi è senz’altro la sua dipendenza dalle (se non la sua subordinazione alle) strutture del Ministero dell’economia e delle finanze, nella misura in cui l’approvazione di pressochè tutti i provvedimenti normativi resta condizionata dagli esiti favorevoli delle verifiche tecniche della Ragioneria generale dello Stato.
Sennonchè, il monopolio amministrativo, in capo al MEF, delle informazioni relative ai costi dei provvedimenti e alle relative coperture finanziarie, unitamente alla indisponibilità delle stesse da parte della Presidenza del Consiglio, finisce per assegnare alla Ragioneria generale dello Stato un improprio ruolo di decisore di ultima istanza e per impedire al Presidente qualsivoglia controllo dell’attendibilità delle relative stime (che restano confinate nell’impenetrabile ed esoterica liturgia di Via XX Settembre).
Non solo, ma l’inaccessibilità (diretta) di dati economici e di informazioni finanziarie da parte del Presidente e delle sue strutture impedisce, a prescindere dalla lealtà della collaborazione istituzionale del Ministro dell’economia e delle finanze, un’effettiva partecipazione del Primo Ministro, che resta così relegato in un’inaccettabile posizione di dipendenza informativa, alla progettazione della politica economica.
Risulta, quindi, necessario, al fine di scongiurare l’estromissione del Presidente dalle informazioni finanziarie che servono all’assunzione di decisioni stabili e istruite, un rafforzamento delle strutture della Presidenza del Consiglio dedicate alla programmazione economica o, comunque, dello staff del Presidente, preordinato proprio a consentire a quest’ultimo una partecipazione diretta e (quantomeno) paritaria (rispetto al Ministro dell’economia e delle finanze) alle deliberazioni che rivestono carattere finanziario.
Ovviamente le dotazioni aggiuntive di analisti e di economisti dovranno essere accompagnate da misure amministrative idonee a consentire agli stessi un accesso diretto alle informazioni e ai dati detenuti dal Ministero dell’economia e delle finanze, nella misura in cui si rivelino indispensabili a fornire al Presidente la base conoscitiva necessaria ad assumere decisioni autonome e sufficientemente istruite anche sotto il profilo dell’impatto finanziario.
6.2.2- In merito alla seconda iniziativa sopra indicata, invece, appare necessaria un’implementazione delle risorse (umane e finanziarie) assegnate al DAGL, che serva a consentire un effettivo controllo dei testi dei provvedimenti normativi e del loro impatto, di guisa da evitare una legislazione troppo spesso disordinata, incoerente e inefficace (rispetto agli obiettivi dell’azione di governo).
L’attuale organizzazione amministrativa del Dipartimento, infatti, non permette un soddisfacente svolgimento delle predette funzioni (che si rivelano indispensabili per assicurare qualità ed efficacia alla produzione normativa dell’Esecutivo) ed esige, quindi, un suo significativo rafforzamento.
La restituzione al DAGL di un’effettiva capacità operativa di gestione dell’istruttoria dei provvedimenti normativi da sottoporre all’esame del Consiglio dei ministri servirebbe, in particolare, al Presidente per esercitare le funzioni costituzionali di indirizzo e di coordinamento in maniera più incisiva ed efficace di quanto riesca a fare con l’attuale organizzazione della sua struttura servente.
6.3- Quanto, invece, alla prospettive evolutive de iure condendo (che si possono riassumere nelle modifiche idonee a restituire al Presidente una posizione di preminenza all’interno dell’Esecutivo) ci limiteremo a esaminare i progetti di riforma costituzionale più significativi degli ultimi anni, concentrando la nostra analisi sui rapporti interni al Governo, più che sulle innovazioni (per quanto rilevanti) relative ai rapporti con gli altri organi costituzionali.
6.3.1- Nella proposta elaborata dalla Commissione bicamerale D’Alema nella XIII Legislatura, si prevede una forma di governo di tipo sempiresidenziale, dove la posizione del Presidente viene rafforzata mediante la sua nuova denominazione di Primo Ministro, la previsione della sua nomina tenendo conto dei risultati elettorali, il riferimento del potere di direzione all’azione (anziché alla politica generale) del Governo e la sanzione dell’ossequio che i Ministri devono prestare alle direttive del Primo Ministro[33].
6.3.2- Nel testo approvato nella XIV Legislatura (A.S. 2544-D c.d. “Devolution”) e poi bocciato dal referendum, che costituisce il progetto più avanzato di introduzione del c.d. “Premierato forte”, il Primo Ministro risulta sostanzialmente designato dall’elettorato (attraverso un meccanismo che dovrebbe collegare in maniera diretta i risultati delle elezioni politiche con la selezione del candidato alla carica di Primo Ministro), nomina e revoca (egli stesso) i Ministri, determina (in luogo di dirige) la politica generale del Governo e garantisce (anziché mantiene) l’unità di indirizzo politico e amministrativo.
6.3.3- Nella c.d. “Bozza Violante” (elaborata nella XV Legislatura), invece, l’art.95 non viene toccato, ma vengono introdotte misure che rafforzano i poteri del Governo in Parlamento (relativamente alla determinazione dei tempi di esame dei disegni di legge) e, soprattutto, il rapporto fiduciario viene intestato al Presidente del Consiglio (anziché all’Esecutivo).
6.3.4- Nella proposta A.C. 5386 (approvata al Senato nella XVI Legislatura), che propone una revisione della forma di governo in senso semipresidenziale (con l’elezione diretta del Presidente della Repubblica), vengono rafforzati i poteri del Governo in Parlamento, ma non viene modificato il ruolo del Primo Ministro (se non nella limitata innovazione di tale nuova denominazione)
6.4- Come si vede, si tratta di iniziative dichiaratamente finalizzate, per quello che riguarda l’oggetto del presente studio, a rafforzare il ruolo del Governo (in generale e in tutte le proposte) e del Primo Ministro (in particolare e in alcune di esse), seppur con modalità e strumenti diversi e nell’ambito di differenti schemi di revisione della forma di governo.
Non ci resta, tuttavia, che constatare amaramente il fallimento di tutti i progetti di revisione dell’architettura costituzionale (con l’unica eccezione della riforma del Titolo V del 2001), nonostante la larghissima condivisione politica della sua necessità.
Per quanto concerne l’oggetto della presente indagine, dobbiamo continuare a registrare l’insufficienza del regime, costituzionale e ordinario, del ruolo del Presidente e la necessità di un suo adeguamento alle esigenze del suo rafforzamento, imposte dalla presente congiuntura storico-economico (nella misura in cui esigono rapidità e tempestività nell’assunzione e nell’attuazione delle decisioni governative).

7.- L’evoluzione del ruolo del Presidente del Consiglio nell’esperienza degli ultimi vent’anni.

7.1- Così ricostruite le prospettive di riforma dell’organizzazione del Governo, ci resta da esaminare l’esperienza degli ultimi vent’anni, al fine di scrutinare la declinazione operativa delle funzioni del Presidente nel mutato contesto politico-istituzionale della c.d. Seconda Repubblica.
Possono registrarsi, al riguardo, due differenti tipologie di Esecutivi, che, tuttavia, rivelano (entrambe) il medesimo fenomeno del rafforzamento, a Costituzione invariata, del ruolo del Primo Ministro.
7.2- L’introduzione di formule elettorali maggioritarie (rintracciabili, anche se con diverse modalità, sia nel c.d. Mattarellum sia nel c.d. Porcellum), unitamente all’indicazione nella scheda elettorale del candidato Premier (prima di fatto e, poi, di diritto), ha prodotto, in primo luogo, l’effetto di “vincolare” la scelta del Primo Ministro agli esiti della consultazione elettorale e, poi, quello di assegnare allo stesso una investitura diretta.
Tale configurazione del sistema elettorale consente di ritenere (seppur impropriamente su un piano strettamente giuridico) il Premier “eletto” dai cittadini e, quindi, legittimato dal consenso popolare, con la conseguente attribuzione allo stesso di una “forza” nei rapporti con i Ministri non rinvenibile nei Governi della c.d. Prima Repubblica (nei quali non era infrequente la scelta di Presidenti appartenenti a partiti politici minori).
Ovviamente la storia degli ultimi vent’anni ci consegna anche esperienze di sostituzione, nella medesima legislatura, del Presidente “eletto” con Presidenti sprovvisti della medesima legittimazione popolare, come anche prassi di preminenza, all’interno del Consiglio dei ministri, del Ministro dell’economia e delle finanze, anche rispetto allo stesso Primo Ministro.
Ma tali anomalie non valgono ad inficiare la considerazione di fondo che le formule maggioritarie implicano un rafforzamento della posizione del Presidente scelto in coerenza con gli esiti elettorali.
7.3- Nel periodo considerato sono, nondimeno, riscontrabili anche esperienze di Governi tecnici o del Presidente (della Repubblica), perlopiù originati da situazioni di acuta crisi economica o di stallo politico-istituzionale nella formazione dell’Esecutivo, nei quali la preminenza del Presidente (del Consiglio) trova la sua giustificazione nella sua competenza tecnica o nella fiducia accordatagli dal Capo dello Stato, dal quale riceve legittimazione e al quale va, in definitiva, riferita la guida dell’Esecutivo[34].
7.4- Si tratta, in ogni caso, di esperienze di governo che, seppur con modalità molto diverse e, forse, opposte, ci consegnano gli effetti di un rafforzamento del ruolo del Premier (soprattutto se confrontato con quello proprio dei Presidenti della Prima Repubblica) che appare, ormai, acquisito nella storia politica e istituzionale del Paese (anche se il peculiare caso del Governo attualmente in carica, esaminato nel paragrafo che segue, sembra forzare ulteriormente tale linea evolutiva).

8.- Il decisionismo monocratico nel Governo in carica.

8.1- L’assenza, nel disegno di legge di revisione costituzionale deliberato dall’Esecutivo in carica (e approvato in prima lettura dal Senato), di ogni intervento di modifica dell’art.95 Cost., già segnalata all’inizio del presente studio, appare particolarmente vistosa (se confrontata con le modalità decisionali finora registrate), ma potrebbe trovare una spiegazione attendibile nelle considerazioni che seguono.
L’analisi di questi primi mesi di lavoro dell’attuale Governo ci consegna, infatti, un’inedita trasformazione del ruolo del Presidente del Consiglio, a Costituzione invariata e in (parziale) discontinuità con le esperienze degli Esecutivi precedenti e con le relative prassi costituzionali.
Si tratta di un processo di rafforzamento del ruolo del Premier, nell’ottica del progressivo consolidamento della preminenza della sua figura, che si sviluppa sotto il doppio binario di modifiche della legislazione ordinaria, intese proprio all’imputazione di alcune funzioni (prima allocate presso il Consiglio dei ministri o presso i Ministri) in capo al Presidente, e di coerente implementazione delle consuetudini e delle convenzioni costituzionali.
Esamineremo nell’ordine i due fattori di mutamento del ruolo del Primo Ministro.
8.2- Principiando dalla disamina delle iniziative normative preordinate all’accentramento di alcune funzioni in capo al Presidente, ci limiteremo ad una sintetica rassegna delle relative norme.
L’art. 7, comma 1, lett.b), del c.d. d.d.l. Madia (A.S. 1577) contiene una delega legislativa finalizzata a definire gli strumenti normativi e amministrativi funzionali alla direzione della politica generale del Governo e al mantenimento dell’unità di indirizzo politico e amministrativo nonché a rafforzare il ruolo di coordinamento e promozione dell’attività dei Ministri da parte del Presidente.
Altre disposizioni, contenute sia nel predetto d.d.l. sia nel d.l. n.133 del 2014 (c.d. Sblocca Italia), attribuiscono, invece, al Presidente il potere di emanare, in via sostitutiva, provvedimenti (sia normativi sia amministrativi) di competenza di altre amministrazioni, nelle ipotesi di ritardi o inerzie di queste ultime nell’adozione dei relativi atti o nella formulazione di concerti o nulla osta entro i termini prescritti.
Come si vede, si tratta di due diverse tipologie di disposizioni: con la delega contenuta nel d.d.l. Madia si mira, infatti, ad implementare il ruolo di direzione e di coordinamento del Presidente, secondo l’auspicio più volte formulato e in ossequio al dettato testuale dell’art.95 Cost., anche se la genericità dei criteri impedisce di prefigurare le soluzioni regolative che il Governo immagina di inserire nei decreti legislativi attuativi e, quindi, di formulare qualsivoglia giudizio sulla loro utilità ed efficacia; con l’altro gruppo di norme, invece, si intende devolvere al Presidente l’emanazione di provvedimenti, di competenza, per materia, di Ministri, nei casi di ritardi, inadempienze o inerzie degli stessi.
Pur condividendo la finalità di tali ultime disposizioni e astenendoci da qualsivoglia apprezzamento sulla loro compatibilità costituzionale, ci limitiamo ad osservare che la loro concreta attuazione postula una capacità amministrativa che le attuali strutture della Presidenza del Consiglio dei ministri non sembrano possedere, con la conseguenza che, qualora non si provveda a un coerente rafforzamento delle esistenti dotazioni organizzative, le norme in questione rischiano di restare lettera morta.
8.3- Più complessa si rivela l’analisi del secondo fattore di cambiamento del ruolo del Presidente nei processi decisionali normativi dell’Esecutivo.
Benché formalmente ascrivibili al Consiglio dei ministri, le deliberazioni approvative di provvedimenti normativi appaiono, per molti versi, imputabili sostanzialmente al Presidente, quantomeno relativamente alle presupposte scelte di strategia politica.
Sono diversi gli indici sintomatici dai quali è possibile ricavare questo convincimento.
Per intuibili ragioni, ci limitiamo ad accennare a tali indizi, evitando di trarre, da essi, conclusioni definitive.
Appare, innanzitutto, significativo un dato temporale: la durata esigua (in relazione ai relativi ordini del giorno) di alcune riunioni del Consiglio dei ministri[35].
Anche le comunicazioni dell’azione di governo, sia nella forma istituzionale che in quella più innovativa inaugurata dal Presidente in carica, indicano la sua sostanziale ascrivibilità più al Presidente che alla collegialità dell’Esecutivo.
Il decisionismo del Presidente pare, inoltre, estendersi fino alla determinazione dei tempi di esame parlamentare dei disegni di legge governativi, mediante un’anticipazione (di fatto) degli effetti di diverse ipotesi di modifica costituzionale (che assegnano all’Esecutivo il potere di esigere la votazione delle sue proposte entro una certa data).
L’impressione che se ne ricava è quella di un’interpretazione estensiva del ruolo del Primo Ministro, che ci consegna un’inedita esperienza di premierato di fatto o di Governo del Presidente (questa volta va precisato: del Presidente del Consiglio, non del Presidente della Repubblica), nel quale le decisioni vengono sostanzialmente e prevalentemente assunte dal (o, comunque, imputate al) Primo Ministro (con una netta prevalenza del principio monocratico su quello collegiale).
Ci troviamo, in altri termini, di fronte ad un’espansione del ruolo del Presidente – che pare determinare, più che dirigere, la politica generale del Governo – fino agli estremi confini degli spazi applicativi consentiti dall’art.95 Cost.
Ne consegue un significativo e corrispondente sacrificio della dimensione collegiale del Governo (ricavabile anche dall’analisi dei tempi medi delle riunioni del Consiglio dei ministri[36]), che ne risulta diminuita e ridimensionata, nonostante la natura politicamente composita dell’Esecutivo (che resta, in ogni caso, di coalizione).
8.4- Ci limitiamo a registrare la mutazione del ruolo del Presidente, astenendoci da qualsiasi giudizio politico su di essa, che atterrebbe più alla valutazione degli effetti di tale trasformazione sull’efficacia dell’azione di governo, che al rafforzamento, in sé, del ruolo del Presidente, che si rivela, di per sé, neutro, se non, addirittura, positivo.
Ma tale apprezzamento esula dai confini della presente indagine.

9.- Considerazioni finali.

Resta, in conclusione, confermata l’esigenza di un rafforzamento dei poteri del Presidente del Consiglio, per come definiti in Costituzione, al fine di consentire la configurazione istituzionale di un’autentica leadership, che serva ad assegnare al Primo Ministro un efficace e riconosciuto ruolo di guida dell’Esecutivo.
In attesa di una coerente riforma costituzionale, occorre, tuttavia, verificare se la trasformazione del ruolo del Presidente, avviata (o, comunque, proseguita) dall’attuale capo dell’Esecutivo, comporti una modifica stabile della Costituzione materiale, di per sé sufficiente a consolidare la preminenza del principio monocratico su quello collegiale, ovvero se sia necessario un conseguente adeguamento delle regole costituzionali di riferimento.
Si deve, quindi, valutare se la vigente cornice regolatoria (costituzionale e ordinaria) dell’organizzazione del Governo sia idonea a legittimare l’evoluzione sopra segnalata, oppure se quest’ultima necessiti di una nuova disciplina che la giustifichi e (soprattutto) la regoli.
Mortati ammoniva che ”una volta ammesso che diritto non è l’insieme delle statuizioni consacrate in un testo di legge ed operanti pel solo fatto di tale consacrazione, ma quel complesso ordinato di situazioni e di rapporti che si raccoglie in un centro di autorità, e costituisce il diritto “vivente”, valevole come tale anche se contrastante con quello legale, allorché l’osservazione documenti l’avvenuta sua stabilizzazione, non si rende possibile escluderne l’autonomo rilievo”[37].
In conformità alle indicazioni metodologiche appena ricordate, occorre, in altri termini, giudicare se esista uno iato tra il “diritto vivente” e le formule testuali dell’art.95 Cost., ovvero se la declinazione del ruolo del Presidente, per come ricavabile dall’analisi degli ultimi Governi (e segnatamente di quello attualmente in carica), sia consentita dall’elasticità della predetta formulazione letterale.
E, ancora, se si ritiene plausibile la prima ipotesi, si devono identificare le modifiche più appropriate per eliminare la segnalata divergenza tra la Costituzione materiale e quella formale.
Spetterà, poi, ai politologi valutare se siamo o meno in presenza di una trasformazione, di fatto, del sistema politico-istituzionale e, in particolare, di una modificazione profonda della fisionomia dei rapporti reciproci tra gli elettori, i partiti, il Parlamento e il Primo Ministro.
Senza avventurarci nella complessa analisi delle questioni sopra indicate, ci limitiamo a osservare che, se si dovesse consolidare nel tempo il ruolo politico-istituzionale del Presidente (per come sopra descritto), occorrerebbe provvedere a una revisione dell’art.95 Cost., che cristallizzi il “diritto vivente” in coerenti formule costituzionali.
Per il resto, basti aver sollevato il problema.
In ogni caso, a prescindere dal regime giuridico (costituzionale o ordinario) delle funzioni del Premier, la forza e la stabilità della sua leadership devono essere ricondotte a fattori estranei alla (e indipendenti dalla) definizione legislativa del suo ruolo: la competenza, la credibilità, la serietà, ma, soprattutto, la capacità di vedere, interpretare e realizzare il bene della comunità affidata al suo governo.

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(*) per gentile concessione di www.confronticostituzionali.it
[1] E. CATELANI, Art. 95, in Commentario alla Costituzione, a cura di P. Bifulco, A. Celotto, M. Olivetti, Torino, 2006, vol. II, 1842; E. CHELI – V. SPAZIANTE, Il Consiglio dei Ministri e la sua presidenza: dal disegno alla prassi, in L’istituzione Gov., pag.43.
[2] A. AMBROSI, voce Art. 95, in Commentario breve alla Costituzione, a cura di S. Bartole e R. Bin, Cedam, Padova, 2008, pp. 863 ss.; L. BARRA CARACCIOLO, Evoluzione del potere di coordinamento della Presidenza del Consiglio dei Ministri, disponibile sul sito www.centrostudiparlamentari.it.; P. BONETTI, L’ultimo tentativo di potenziare il ruolo costituzionale del Presidente del Consiglio dei Ministri: il riordino della Presidenza, in Rassegna parlamentare, 2000, fasc. 4, pp. 863 ss.; P. Bonetti, Il coordinamento della progettazione degli atti normativi del Governo: problemi e prospettive, in www.astrid.eu.; P.A. CAPOTOSTI, voce Presidente del Consiglio, in Enc. Dir., XXXV, Milano, 1986; E. CASTORINA, Direzione e coordinamento del Presidente del Consiglio dei Ministri nel sistema della protezione civile, in www.forumcostituzionale.it; E. CATELANI, Art. 95, in Commentario alla Costituzione, a cura di P. Bifulco, A. Celotto, M. Olivetti, Torino, 2006, vol. II, pp. 1836 ss.; E. CATELANI, voce Presidente del Consiglio dei Ministri, in Dizionario di diritto pubblico, a cura di S. Cassese, Milano, Giuffrè, 2006, pp. 4431-4440; P. Ciarlo, Commento all’art. 95, in Commentario della Costituzione, a cura di G. Branca, Zanichelli, Bologna, 1994, pp. 321 ss.; G.P. CIRILLO, Il potere di coordinamento amministrativo della Presidenza del Consiglio dei Ministri, in www.giustizia-amministrativa.it; F. COCOZZA, L’ufficio centrale per il coordinamento dell’iniziativa legislativa, le “procedure di governo” e “il governo in Parlamento”, in Il Foro italiano, 1989, fasc. 6, pp. 366-371; M. D’UBALDI, L’attuazione della riforma. I nuovi poteri del Presidente del Consiglio, in Parlamento, 1988, fasc. 11-12, pp. 53-54; E. LONGO, La mutazione del potere di direttiva del Presidente del Consiglio nella prassi più recente, in Osservatorio sulle fonti, n. 1/2009; C. MANCINO – G. SAVINI, Le strutture di coordinamento della presidenza del Consiglio: il Dipartimento per gli affari giuridici e legislativi (DAGL) e il Dipartimento per il coordinamento amministrativo (DICA), in amministrazioneincammino.luiss.it; S. MERLINI, Presidente del Consiglio e collegialità del Governo, in Quaderni costituzionali, 1982, fasc. 1, pp. 7 ss.; M. MEZZANOTTE, La figura del Presidente del Consiglio tra norme scritte e prassi, in Politica del diritto, 2001, fasc. 2, pp. 325 ss.; A. PAJNO, La presidenza del consiglio dei ministri dal vecchio al nuovo ordinamento, in Commento ai decreti legislativi n. 300 e 303 del 1999 sulla riorganizzazione della presidenza del consiglio e dei ministeri, a cura di A. Pajno e L. Torchia, Il mulino, Bologna, 2000, pp. 35 ss.; G.G. PALEOLOGO, L’attività normativa del governo nella legge sull’ordinamento della presidenza del consiglio dei ministri, in Il Foro italiano, 1989, fasc. 6, pp. 344-354; F. PIGA, Ordinamento della Presidenza del Consiglio e rapporto organi ausiliari-Governo, in Quaderni costituzionali, 1982, fasc. 1, pp. 81 ss.; G. PITRUZZELLA, Il Governo del Premier, in La Costituzione promessa. Governo del Premier e federalismo alla prova della riforma, a cura di P. Calderisi, F. Cintioli, G. Pitruzzella, Soveria Mannelli, Rubettino, 2004; A. PREDIERI, voce Presidente del Consiglio dei Ministri, in Enc. giur. Treccani, 1991; A. RUGGERI, Il Governo tra vecchie e nuove regole e regolarità (spunti problematici), in Atti del Convegno annuale dell’Associazione Italiana dei Costituzionalisti, Palermo, 2001; D. TRABUCCO, Il rapporto tra il Presidente del Consiglio dei Ministri e i Ministri: un difficile punto di equilibrio, in www.forumcostituzionale.it.
[3] Per una compiuta rassegna del dibattito in senso all’Assemblea Costituente si vedano M. MEZZANOTTE e P. CIARLO, opere citate.
[4] L. PALADIN, Governo, Enc. Dir., 706; A. RUGGERI, op. cit.
[5] P. CIARLO, op. cit., 352.
[6] L. PRETI, IL Governo nella Costituzione italiana, pag.11 e ss.
[7] T. MARTINES, in Enc. Dir., Indirizzo politico, pag.155; G. FERRARA, Il Governo di coalizione, pag.144 e ss.
[8] A. MANNINO, Indirizzo politico e fiducia nei rapporti tra Governo e Parlamento, pag.52 e ss.
[9] C. MORTATI, L’ordinamento del governo nel nuovo diritto pubblico italiano.
[10] C. SCHMITT, Teologia politica: quattro capitoli sulla dottrina della sovranità.
[11] V. CRISAFULLI, Per una teoria giuridica dell’indirizzo politico, in Studi Urbinati, 1939.
[12] C. LAVAGNA, Contributo alla determinazione dei rapporti giuridici tra Capo del Governo e ministri.
[13] R. BIN – G. PITRUZZELLA, Diritto costituzionale, 166; G. CUOMO, Unità e omogeneità nel governo parlamentare, 1957, 165; V. CRISAFULLI – D. NOCILLA, Nazione, Enc. Dir., 810.
[14] Corte Cost., sentenza 18 gennaio 1996, n.7.
[15] L. PALADIN, Diritto Costituzionale, 411.
[16] V. BACHELET, Profili giuridici dell’organizzazione amministrativa, pag.16 e ss.; V. COCOZZA, Autonomia finanziaria regionale e coordinamento, pag., 31; P. CIARLO, op. cit., 377.
[17] C. MORTATI, Istituzioni di diritto pubblico, I, 1975, 553; A. PREDIERI, Lineamenti della posizione costituzionale del Presidente del Consiglio, 1951; G. PITRUZZELLA, Il Presidente del Consiglio dei ministri e l’organizzazione del Governo, 1986, 202.
[18] F. CUOCOLO, Il Governo nel vigente ordinamento italiano, 1959, 117; A. RUGGERI, Il Consiglio dei Ministri nella Costituzione italiana, 1981.
[19] P. CIARLO, op. cit.; E. CHELI – V. SPAZIANTE, op. cit.
[20] S. BARTOLE, Governo, 638; R. BIN – G. PITRUZZELLA, op. cit., 169.
[21] G. PITRUZZELLA, Il Presidente del Consiglio e l’organizzazione del Governo, 197.
[22] C. MEZZANOTTE, op. cit., 346.
[23] Come ben rilevato da P. CIARLO, op. cit., 412.
[24] L. PALADIN, Governo, 695.
[25] La dottrina prevalente nega la possibilità della revoca di un Ministro (L. PALADIN, op.cit., G. PITRUZZELLA, op.cit., M. VILLONE, Art. 94, Comm. Branca, G. AZZARITI, G. Cost., 1995, S. NICCOLAI, Il Governo), anche se sono registrabili opinioni favorevoli (V. GALIZIA, Studi sui rapporti tra Parlamento e Governo, A. PREDIERI, Lineamenti, C. MORTATI, Istituzioni).
[26] P. CIARLO, op. cit., 382 e ss.
[27] Per una compiuta analisi dell’organizzazione della Presidenza del Consiglio dei Ministri, si veda A. PAJNO, op. cit.
[28] G. RIZZA, Il Presidente del Consiglio dei ministri, 102.
[29] A. RUGGERI, op. cit. e P.A. CAPOTOSTI rilevano come l’esercizio del potere in questione resta condizionato dal carattere politicamente composito del Governo.
[30] Sui rapporti tra sistemi elettorali e forme di governo si veda, G. SARTORI, Ingegneria costituzionale comparata, 2005.
[31] C. MEZZANOTTE, op. cit., 329.
[32] S. FABBRINI – S. VASSALLO, Il Governo, Gli esecutivi nelle democrazie contemporanee, 154.
[33] Nella relazione di maggioranza si legge che “la figura del Primo Ministro emerge nettamente non più come primo fra eguali, ma come primo sopra ineguali, conformemente ai sistemi di premiership”.
[34] G. PITRUZZELLA, La lunga transizione: la forma di governo nell’XI e nella XII legislatura, in Diritto Pubblico, 1996, 409.
[35] Il tempo occorso per la conclusione di alcuni Consigli dei ministri potrebbe, infatti, sembrare difficilmente compatibile con un compiuto esame collegiale dei provvedimenti iscritti all’ordine del giorno e appare, peraltro, inferiore a quella registrabile nelle paragonabili riunioni degli ultimi Esecutivi. E’ vero che sono riscontrabili vistose eccezioni all’osservazione relativa al confronto con i Governi precedenti, ma è anche vero che in quei casi la collegialità veniva sacrificata in favore del ruolo preminente del Ministro dell’economia e delle finanze, e non del Presidente del Consiglio (non che sia meglio, ma è una situazione diversa, anche se maggiormente anomala).
[36] Anche il tempo anomalo intercorso tra le riunioni in cui sono stati approvati alcuni provvedimenti e la loro trasmissione al Capo dello Stato sembra confermare lo scarso rilievo della collegialità in talune decisioni.
[37] C. MORTATI, Istituzioni di diritto pubblico, IX ed., Padova 1975, Tomo I, p. 34.

(pubblicato il 13.10.2014)

Note

L'articolo Alcune considerazioni sui poteri del Presidente del Consiglio dei ministri nell’attività normativa del Governo <br> <br> L’evoluzione del ruolo del Premier nei Governi degli ultimi vent’anni (*) proviene da Giustamm.

1.- Premessa.
Il presente esame viene circoscritto all’analisi del problema dell’individuazione del giudice dotato di competenza giurisdizionale nelle controversie genericamente ascrivibili al complesso ed articolato procedimento della privatizzazione dei beni immobili pubblici. Non verranno, peraltro, trascurate le connesse questioni relative al tipo di azioni proponibili ed alla conseguente natura delle decisioni pronunciabili.Esula, invece, dall’oggetto dell’indagine l’esame del merito delle questioni astrattamente prospettabili con le iniziative giurisdizionali attivabili dai soggetti interessati.Non verrà, quindi, scrutinato il contenuto delle valutazioni riservate al giudice chiamato a pronunciarsi sulle domande ritenute proponibili.

2.- A chi spetta la giurisdizione? I termini della questione.
Così definiti i limiti dell’indagine, occorre chiarire preliminarmente i termini del problema.
Si tratta, come già rilevato, di individuare l’autorità giudiziaria (ordinaria o amministrativa) cui spetta la cognizione delle domande astrattamente proponibili dai soggetti a vario titolo interessati dal processo di dismissione dei beni immobili di proprietà degli enti pubblici. 2.1- Giova, anzitutto, avvertire che la complessità del procedimento di “cartolarizzazione” degli immobili pubblici (per come regolato dai diversi provvedimenti normativi succedutisi negli ultimi anni) e la sua articolazione in diverse fasi, ciascuna governata da regole proprie, presidiata da provvedimenti specifici e gestita da autorità differenti, impedisce di procedere ad un’analisi complessiva ed unitaria del problema e di pervenire a conclusioni valide per tutte le controversie genericamente riconducibili al fenomeno considerato ed impone, viceversa, di distinguere le diverse tipologie di rapporti contenziosi generati dal processo di dismissione, di verificare, per ciascuna di esse, il tipo di azioni proponibili e di individuare, così, il giudice provvisto di giurisdizione nel pronunciare sulle relative domande.Nonostante tale sforzo, tuttavia, la diversità (in relazione alla tipologia del bene ed alla natura dell’ente proprietario) degli stessi modelli di dismissione previsti dalla normativa di riferimento, la molteplicità dei provvedimenti che compongono le relative, articolate sequenze procedimentali e la varietà delle situazioni di diritto configurabili in relazione a ciascuno di essi costituiscono, in ogni caso, un rilevante limite alla compilazione di uno studio esauriente, sicchè, anche all’esito della presente analisi, residueranno inevitabilmente fattispecie non esaminate o non adeguatamente scrutinate.2.2- Nella consapevolezza dei limiti appena segnalati ed al fine di semplificare il campo di indagine, risulta necessario il preliminare discrimine tra due categorie generali di controversie, sulle quali va partitamente indirizzata l’attenzione: 1) quelle nelle quali i conduttori si dolgono dell’inserimento dei beni da loro detenuti nel programma di dismissione, o della loro classificazione come “immobili di pregio”, o della determinazione del prezzo di cessione, oppure, più in generale, dei criteri dell’alienazione, ovvero, ancora, della lesione dei loro diritti di opzione o di prelazione; 2) quelle nelle quali i soggetti che partecipano all’asta pubblica o ad altra procedura competitiva indetta per l’aggiudicazione del bene denunciano la violazione delle regole poste a presidio della regolare conduzione del procedimento di selezione dell’acquirente.2.3- Ancorchè tale distinzione serva ad agevolare la risoluzione della questione della giurisdizione o, quantomeno, a precisare i termini del problema, quest’ultimo resta, tuttavia, complicato dall’intreccio di diritti soggettivi e di interessi legittimi[1] nonché di implicazioni pubblicistiche e di riflessi più propriamente privatistici riscontrabile in entrambe le fasi del processo di dismissione degli immobili pubblici (determinazione delle condizioni della cessione e selezione dell’acquirente) e nelle categorie di liti ascrivibili a ciascuna di esse.

3.- Si applica l’art.23 bis legge n.1034/71?
La pacifica incidenza della procedura di dismissione (in talune sue articolazioni) anche su posizioni soggettive ascrivibili alla categoria dei diritti soggettivi impone, anzitutto, di verificare se le controversie genericamente riconducibili al processo di cartolarizzazione degli immobili di proprietà degli enti pubblici rientrino o meno nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

3.1- Se la risoluzione a tale quesito fosse affermativa verrebbero, infatti, superate gran parte delle difficoltà originate dalla già rilevata commistione di profili pubblicistici e privatistici nel complesso fenomeno della privatizzazione dei beni pubblici.

3.2- Deve, anzitutto, osservarsi che non paiono appropriati i richiami all’art.5, comma 1, legge 6 dicembre 1971, n.1034 o all’art.33 d.lgs.31 marzo 1998, n.80 – a volte evocati dalla giurisprudenza[2] per giustificare l’affermazione della giurisdizione esclusiva amministrativa – non essendo ascrivibile il rapporto di locazione (che viene in rilievo nelle controversie in questione) alla diversa figura della concessione e non essendo catalogabile il processo di dismissione nello schema della funzione di erogazione di pubblici servizi (anche prima della “riscrittura” dell’art.33 d.lgs. n.80/98 da parte della Corte Costituzionale, con la sentenza n.204/04).

3.3- L’unico riferimento positivo astrattamente ed utilmente invocabile a sostegno della tesi della sussistenza della giurisdizione esclusiva amministrativa nella materia considerata resta, dunque, l’art.23 bis, comma 1, lett.e), l. n.1034/71 (aggiunto dall’art.4 legge 21 luglio 2000, n.205), che introduce un rito speciale (accelerato) per i giudizi aventi ad oggetto, tra l’altro, “i provvedimenti relativi alle procedure di privatizzazione o di dimissione di imprese o beni pubblici…” – comprensivi, come tali, del complesso di azioni pertinenti a tale settore di attività amministrativa ed introdotti a tutela di tutte le posizioni soggettive coinvolte nei relativi procedimenti (interessi legittimi o diritti soggettivi).Occorre, innanzitutto, riconoscere che la disposizione risulta univocamente formulata e configurata dal legislatore come una norma sul rito, destinata cioè a dettare regole processuali speciali per alcune categorie di controversie, e che non contiene alcun riferimento esplicito all’attribuzione della giurisdizione al giudice amministrativo nei tipi di giudizio ivi elencati.Nonostante la mancanza di alcun riscontro positivo alla qualificazione della disposizione come attributiva di giurisdizione, si è posto, tuttavia, ugualmente il problema di una siffatta esegesi, ovviamente per le sole categorie di controversie non già riservate al giudice amministrativo da altre disposizioni (come, ad esempio, per le procedure di aggiudicazione di appalti pubblici).

3.4- Con riferimento a tale questione sono registrabili tre indirizzi: 1) quello, nettamente prevalente[3], che nega alla disposizione di riferimento ogni portata innovativa in tema di giurisdizione e che ne limita coerentemente la portata precettiva alla sola introduzione di regole procedurali speciali per controversie già attribuite al giudice amministrativo da norme diverse[4]; 2) quello che riconosce, sulla base di altre argomentazioni, la sussistenza della giurisdizione amministrativa nelle controversie relative alle procedure di dismissione dei beni pubblici e che valorizza l’art.23 bis, comma 1, lett.e) solo quale conferma (non meglio qualificata) delle conclusioni già raggiunte in esito ad un diverso percorso argomentativo[5]; 3) quella, minoritaria, che assegna alla disposizione considerata la valenza di un’implicita attribuzione al giudice amministrativo della giurisdizione esclusiva nel tipo di controversie in esame[6].

3.5- La questione non è di agevole soluzione e le ragioni addotte a sostegno di ciascuna tesi si rivelano (tutte) meritevoli di apprezzamento, anche se gli argomenti addotti a sostegno della tesi da ultimo indicata appaiono di difficile confutazione.Appare utile, al riguardo, ricordare che è stato osservato che “…l’espressa previsione dell’applicazione di un rito particolare ai giudizi aventi ad oggetto “i provvedimenti relativi alle procedure di privatizzazione o di dismissione di imprese o beni pubblici, nonché quelli relativi alla costituzione, modificazione o soppressione di società, aziende ed istituzioni ai sensi dell’art.22 della legge 8 giugno 1990, n.142” implichi necessariamente il riconoscimento implicito della giurisdizione amministrativa esclusiva sulle relative controversie”, che “ogni diversa interpretazione andrebbe, in particolare, rifiutata, in quanto contraria al canone ermeneutico che impone di assegnare ad una norma un significato che le consenta di produrre effetti e che impedisce, al contempo, ogni lettura che precluda alla disposizione qualsiasi utilità e che la privi di senso” e, da ultimo, che “resterebbe inammissibilmente sprovvista di alcun significato e dell’idoneità a produrre qualsiasi effetto una disposizione (quale quella in esame) che, regolando l’applicazione di un rito speciale ad un tipo di controversie, non venisse letta come contestualmente attributiva al giudice amministrativo della capacità e del potere di conoscere di quel giudizio, nella più ampia latitudine della possibile configurazione del suo contenuto”.Come si vede, l’applicazione delle regole logiche che devono presiedere ad una corretta esegesi consente di ritenere la disposizione in esame contestualmente attributiva al giudice amministrativo della competenza giurisdizionale (per la parte che non sia già di sua spettanza sulla base di altre disposizioni) o, quantomeno, ricognitiva della titolarità di un potere conoscitivo già ricavabile da un’interpretazione sistematica dell’assetto normativo del riparto di giurisdizione nelle controversie relative alle procedure di scelta dei contraenti delle pubbliche amministrazioni.

3.6- Occorre, per altro verso, riconoscere che la disposizione appare formulata come intesa unicamente ad introdurre regole di procedure relative a giudizi già appartenenti alla giurisdizione amministrativa e che l’introduzione di una nuova ipotesi di giurisdizione avrebbe richiesto una chiarezza testuale nella definizione dell’oggetto dell’intervento normativo che si rivela, nella specie, mancante.

3.7- Basti, a questo punto del ragionamento, aver posto il problema ed evidenziato le ragioni assunte a sostegno delle diverse tesi, salvo riprendere le fila del discorso ed illustrare, nelle conclusioni, la nostra opinione. Si vedrà, peraltro, nel prosieguo dell’esame, come la soluzione del problema appena descritto risulta solo in parte dirimente della più generale questione dell’individuazione del giudice provvisto di competenza giurisdizionale.

3.8- L’obiettiva incertezza della questione delle implicazioni dell’art.23 bis l.n.1034/71 in tema di giurisdizione amministrativa sulle controversie considerate consiglia, da ultimo, di procedere nell’analisi, verificando le conseguenze deducibili da entrambe le soluzioni ermeneutiche prospettabili con riferimento al contenuto precettivo dell’anzidetta disposizione.

4.- Che accade se c’è giurisdizione esclusiva…
La disamina delle conseguenze dell’affermazione della sussistenza della giurisdizione esclusiva va, in particolare, modulata con riferimento alle due categorie generali di controversie ed alle diverse tipologie di azioni proponibili all’interno di ciascuna di esse, secondo lo schema sopra dettagliato.

4.1- Quanto alle cause proposte dagli inquilini, occorre ancora distinguere: a) quelle in cui si aziona direttamente il diritto di opzione o di prelazione (ad esempio, perché ci si duole che il contratto di vendita non è stato stipulato, nonostante il valido esercizio di quei diritti, o si lamenta che il bene è stato venduto, senza la preliminare offerta dello stesso al conduttore o prima della scadenza del termine per l’esercizio del diritto) da b) quelle in cui si censura la correttezza dell’esercizio da parte del Ministero dell’economia e delle finanze dei poteri autoritativi (nonché, per alcuni aspetti, connotati da discrezionalità tecnica) relativi alla qualificazione dell’immobile, alla determinazione del prezzo di cessione od alla fissazione dei criteri e delle modalità procedurali della dismissione.

4.2- Nella prima tipologia di controversie (sub a), nelle quali viene esercitato un diritto soggettivo pieno, che si assume direttamente violato da una condotta lesiva dell’amministrazione, sembrerebbe scontata la conclusione della sussistenza della giurisdizione esclusiva (in quanto comprensiva anche della cognizione dei diritti incisi dalle procedure di privatizzazione).

4.2.1- Si deve, tuttavia, dar conto delle obiezioni di chi[7] ritiene che, anche nell’ipotesi in cui si riconosca la giurisdizione esclusiva amministrativa ai sensi dell’art.23 bis l.n.1034/71, non potrebbe, comunque, applicarsi tale previsione, in quanto con il trasferimento alla SCIP s.r.l. della proprietà dei beni inseriti nel programma di cartolarizzazione, il bene perde la sua qualità pubblica (essendo acquisito al patrimonio di una società formalmente privata) e viene, quindi, negoziato liberamente dal nuovo soggetto proprietario, senza nessun vincolo di soggezione a procedure ad evidenza pubblica.

4.2.3- Tale tesi non pare condivisibile, in quanto trascura di considerare che la SCIP s.r.l. (secondo la sua configurazione societaria, descritta dalla legge 23 novembre 2001, n.410) va qualificata come organismo di diritto pubblico[8] (sicchè, ad esempio, per l’affidamento dei lavori di manutenzione degli immobili resta soggetta alla legge n.109/94), che la stessa risulta priva di qualsiasi autonomia nella negoziazione del prezzo (viceversa, determinato secondo le rigide regole prescritte dalla l. n.410/01 e dai decreti ministeriali attuativi), che rimane soggetta ad un vincolo di mandato con gli Enti originariamente proprietari, che questi ultimi conservano rilevanti poteri di gestione dei beni, che la procedura della cartolarizzazione contempla il trasferimento formale dell’immobile ad una c.d. società veicolo al solo fine di anticipare la contabilizzazione del ricavato delle cessioni, sicchè, in presenza di siffatti profili pubblicistici dell’intestazione degli immobili alla SCIP, appare difficile negare che quest’ultima eserciti funzioni sostanzialmente pubbliche[9] (se si vuole, come organo indiretto o concessionario del Ministero) e che anche i beni, fino alla loro definitiva vendita ai privati e nonostante la loro classificazione come appartenenti al patrimonio disponibile, conservino quel carattere pubblico che vale a radicare la giurisdizione in capo al giudice amministrativo (ovviamente, si ripete, se si accede alla lettura che assegna all’art.23 bis lett.e, l.n.1034/71 portata ampliativa della giurisdizione). 4.2.4- Giova, tuttavia, avvertire che, quand’anche si riconoscesse alla disposizione in questione il valore di norma attributiva della giurisdizione, non resterebbero automaticamente ascritte alla competenza amministrativa tutte le controversie relative alla dismissione degli immobili pubblici. Dovrebbero, comunque, restare estranee al novero delle controversie contemplate dall’art.23 bis lett.e), l.n.1034/71 quelle successive alla conclusione del contratto e che incidono direttamente sulla validità o sull’efficacia di quest’ultimo[10] (ad esempio, le domande intese ad ottenere la dichiarazione della nullità o l’annullamento dell’atto di trasferimento, per l’omessa offerta al conduttore, quale titolare del diritto di opzione).4.3- In ordine alle domande con le quali i conduttori censurano la classificazione del bene come immobile di pregio, la determinazione del prezzo di cessione o la determinazione di altri criteri della vendita, appare, invece, agevole rilevare che le stesse devono intendersi a fortiori spettanti al giudice amministrativo, non essendo immaginabili, nei petita delle relative azioni, aspetti che esulino dai confini tracciati dall’art.23 bis lett.e), l.n.1034/71 con l’espressione omnicomprensiva “provvedimenti relativi alle procedure di privatizzazione o di dismissione di imprese o beni pubblici”.4.4- Quanto, infine, ai giudizi aventi ad oggetto la procedura competitiva di vendita degli immobili, attivati da soggetti partecipanti all’asta (evidentemente diversi dai conduttori), non pare dubbia la loro ascrivibilità all’ambito di giurisdizione definito dalla disposizione di riferimento e descritto proprio con riguardo alle “procedure di privatizzazione”[11].

5.- …e se non c’è.
I termini della questione cambiano, anche se non di molto, se si nega la sussistenza della giurisdizione esclusiva nelle controversie relative alle procedure di dismissione degli immobili pubblici e se si conduce l’indagine con esclusivo riferimento alla giurisdizione generale di legittimità.Anche qui conviene distinguere i diversi tipi di controversie e di azioni proponibili all’interno di ogni categoria di giudizi, onde compiere un esame più utile ed esauriente circa la sussistenza della giurisdizione generale di legittimità per ciascuna di esse.5.1- Principiando dalla considerazione delle azioni con le quali gli inquilini si dolgono della lesione dei loro diritti di opzione o di prelazione, formulando le loro domande come pretese alla cessione del bene, si deve riconoscere che, in tali fattispecie, risulta ardua la qualificazione della posizione dei conduttori come di interesse legittimo e la classificazione dell’attività amministrativa censurata come autoritativa e provvedimentale.Premesso, infatti, che la normativa di riferimento costituisce in capo ai conduttori un diritto soggettivo pieno all’acquisto del bene (costruendolo come opzione o prelazione, a seconda delle situazioni), in presenza delle condizioni predeterminate dalla legge, non può dubitarsi che, a fronte dell’affermata lesione di quei titoli sostanziali e dell’invocato accertamento del diritto alla cessione del bene o, addirittura, di una pronuncia costituiva di tale effetto (al limite, previa risoluzione o annullamento della vendita comunque conclusa), va esclusa la configurabilità della giurisdizione amministrativa di legittimità[12].Quand’anche, peraltro, venisse impugnato un provvedimento asseritamente lesivo del diritto di opzione o di prelazione e se ne domandasse l’annullamento, dovrebbe parimenti escludersi la sussistenza della giurisdizione generale di legittimità, ove si neghi la configurabilità di quella esclusiva, vertendosi in tema di violazione di un diritto soggettivo pieno e non di un interesse legittimo al corretto esercizio di una potestà autoritativa. 5.2- A diverse conclusioni deve, di contro, pervenirsi per le controversie nelle quali i conduttori censurano l’inserimento del bene nel programma di dismissione, la determinazione del prezzo o le modalità di cessione.In tale categoria di giudizi, infatti, il ricorrente (conduttore) non denuncia una lesione diretta dei suoi diritti di opzione e di prelazione, ma contesta la correttezza dell’esercizio dei poteri autoritativi riservati al Ministero nell’attivazione, gestione e regolamentazione del procedimento di privatizzazione degli immobili.Non v’è dubbio, quindi, che, a fronte delle determinazioni assunte nell’ambito di quelle competenze, l’inquilino vanti un mero interesse legittimo alla correttezza delle relative scelte, e non anche un diritto soggettivo alla conservazione del bene (vuoi come conduttore, vuoi come proprietario).La funzione relativa all’attivazione del processo di dismissione ed alla conseguente determinazione delle modalità e delle condizioni della cessione non incide, infatti, direttamente sui diritti del conduttore all’acquisito del bene (con preferenza assoluta), ma, semmai, ne determina la costituzione, né appare immaginabile un diritto dell’inquilino alla conservazione del contratto di locazione (a fronte della decisione dell’ente proprietario di vendere l’immobile).La cognizione delle domande indirizzate a contestare la correttezza delle scelte pertinenti alle condizioni di cessione spetta, quindi, senz’altro al giudice amministrativo, in sede di giurisdizione generale di legittimità[13].5.3- Così come, ancora più chiaramente, rientrano in quest’ultimo ambito di competenza le controversie aventi ad oggetto le contestazioni attinenti alla regolarità dell’asta pubblica (o ad altra procedura competitiva indetta per la scelta dell’acquirente), posto che, incontestabilmente, la posizione del concorrente ad un incanto per l’aggiudicazione della vendita va qualificata come di interesse legittimo alla corretta conduzione della procedura e non (ovviamente) di diritto soggettivo all’acquisito del bene.La questione si complica, evidentemente, quanto l’atto di vendita è già stato concluso e, per effetto dell’impugnazione dell’aggiudicazione, si pretende la caducazione anche degli effetti traslativi della cessione. Appare sufficiente, al riguardo, il rinvio al complesso dibattito sugli effetti dell’annullamento dell’aggiudicazione di un appalto sul contratto successivamente stipulato e sulle implicazioni in tema di giurisdizione sulla validità e sull’efficacia di quest’ultimo[14], con l’unica avvertenza che, nelle procedure di dimissione dei beni pubblici, “…a differenza che negli appalti, non è configurabile ontologicamente alcuna possibilità di distinguere una fase esecutiva, posto che il procedimento finalizzato alla cessione del bene o dell’impresa esaurisce i suoi effetti con la stipula del contratto di vendita (che produce i relativi e definitivi effetti traslativi della proprietà) e che, successivamente a tale momento, non è dato ravvisare alcun ulteriore segmento del rapporto da sottrarre alla cognizione del giudice amministrativo”[15], sicchè residuano minori difficoltà, nella fattispecie considerata, ad ascrivere anche la conoscenza delle vicende dell’atto traslativo a quella comprensiva della regolarità dell’asta pubblica.

6.- Conclusioni.
La complessità delle questioni illustrate ed esaminate evidenzia, per un verso, la difficoltà di pervenire a conclusioni univoche e coerenti sull’appartenenza della giurisdizione nelle controversie considerate e postula, tuttavia, per un altro verso, la necessità di semplificare il quadro dei sistemi di tutela attivabili dai soggetti (a vario titolo) interessati dalle procedure di dismissione degli immobili di proprietà di enti pubblici.Tale esigenza di certezza nell’individuazione del giudice competente, connessa a quella (altrettanto rilevante) di assicurare una tutela effettiva, unitaria e pienamente satisfattiva, può essere realizzata, a ben vedere, solo con la semplificazione del frammentato e composito spettro delle opzioni di tutela prospettabili all’interno del processo di dismissione dei beni pubblici.Siffatta semplificazione, a sua volta, esige l’intestazione in capo ad un solo giudice di una potestà cognitiva piena delle contestazioni rivolte alla validità ed alla correttezza del processo di dismissione degli immobili pubblici, che si estenda, come tale, a tutte le fasi del procedimento (fino al trasferimento della proprietà al privato aggiudicatario) e che comprenda tutte le categorie di posizioni soggettive incise nelle sue diverse articolazioni.In mancanza di tale necessaria concentrazione della potestà giurisdizionale in capo ad una sola autorità giudiziaria, il complicato intreccio di posizioni di diritto e di interesse e la sovrapposizione di aspetti pubblicistici e privatistici registrabile all’interno del processo di cartolarizzazione, unitamente alla varietà delle azioni proponibili e delle forme di tutela invocabili, determinano un’estrema (ed inaccettabile) incertezza circa l’individuazione del giudice competente ed una inevitabile frammentazione della tutela giurisdizionale, con grave nocumento dell’effettività delle relative garanzie (anche costituzionali).L’unico giudice, peraltro, non può che essere quello amministrativo, sia perché le controversie in questione risultano senz’altro originate dall’esercizio della potestà pubblicistica ed autoritativa riconoscibile nella scelta dell’attivazione e della gestione del processo di privatizzazione (così come richiesto dalla Corte Costituzionale con la sentenza n.204/04, per la corretta attribuzione al giudice amministrativo della giurisdizione esclusiva), sia perché l’art.23 bis, comma 1, lett. e) l. n.1034/71 consente (forse: impone) una lettura logica del suo contenuto dispositivo che radichi in capo al giudice amministrativo la competenza a conoscere di tutte le controversie (relative, cioè, sia a diritti soggettivi, sia a ad interessi legittimi) riferibili alle procedure di dismissione dei beni degli enti pubblici (secondo la più ampia accezione di tale fenomeno giuridico ed economico).Resta da formulare l’auspicio che la giurisprudenza amministrativa si faccia carico di tale complesso problema, che riconosca coraggiosamente la propria capacità cognitiva piena delle liti complessivamente ascrivibili al processo di cartolarizzazione degli immobili pubblici e che offra, quindi, ai suoi utenti soluzioni pienamente satisfattive alle pertinenti aspettative di giustizia.

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[1] Come correttamente osservato da Montedoro, Beni pubblici e dismissioni, in Urbanistica e Appalti, 5/2003, 519, con specifico riguardo all’esercizio del diritto di prelazione da parte dei conduttori degli immobili inseriti nel programma di dismissione.
[2] T.A.R. Liguria, sez.I, 15 marzo 2004, n.262 invoca la giurisdizione esclusiva in materia di servizi pubblici per giustificare l’ammissibilità di un’azione di accertamento finalizzata all’individuazione delle modalità attuative del programma di alienazione del patrimonio immobiliare del Comune di Genova.
[3] Cass. SS.UU., 22 luglio 2002, n.10726; Cons.St., sez.IV, 25 marzo 2003, n.1544; Cons.St., sez,IV, 25 settembre 2002, n.4895; Cons.St., sez.IV, 25 marzo 2003, n.1544; Cons.St., sez.VI, 18 marzo 2002, n.2701 (quest’ultima, proprio con riguardo ad una procedura di dismissione della partecipazione dello Stato al capitale di una società).
[4] Cfr. Lipari, I profili pubblicistici della dismissione p. 257, in La cartolarizzazione del patrimonio immobiliare pubblico, a cura di Morbidelli, Torino, 2004, là dove esclude che la norma introduca una nuova ipotesi di giurisdizione esclusiva.
[5] Cons.St, sez.VI, 16 novembre 2001, n.1308; T.A.R. Emilia-Romagna, Bologna, sez.I, 18 giugno 2004, n.1366.
[6] Cons.St., sez.V, 14 luglio 2003, n.4167, relativa ad una controversia nella quale veniva in rilievo la vendita della partecipazione di un Comune ad una società e non la dismissione di un immobile, ma fondata su argomenti validi anche per il tipo di giudizi qui esaminati; Cons.St., sez.VI, n.3268/03.
[7] Paolantonio, Dismissioni di beni e problemi di giurisdizione, nota a T.A.R. Lombardia, Milano, sez.III, 11 febbraio 2004, n.662, in www.giustamm.it.
[8] Montedoro, cit., p.519.
[9] Morbidelli, La cartolarizzazione cit. p.7, ritiene che la società veicolo “…rappresenta un mero strumento per il conseguimento di finalità altrui, cioè finalità pubbliche ad essa esterne”.
[10] Anche se, in senso contrario, si vedano Cons. St., sez.V, n.4167/03, cit e sez.IV, ord.21 maggio 2004, n.132, secondo le quali anche le controversie relative a vicende successive alla formalizzazione dell’accordo, ma direttamente riconducibili alla fase procedimentale della scelta del contraente od alla “contrattazione” delle condizioni di contratto restano assegnate alla giurisdizione esclusiva amministrativa.
[11] Nel senso della sussistenza della giurisdizione amministrativa sulle controversie relative alla legittimità dell’asta pubblica, si vedano T.A.R. Lazio, 19 aprile 2004, n.3367; T.A.R. Lombardia, sez. III. 11 febbraio 2004, n.662; T.A.R. Lazio, sez. I bis, 20 gennaio 2003, n.790; contra T.A.R. Toscana, 29 maggio 2003, n.2102, che ha negato la giurisdizione amministrativa in ordine ad una controversia relativa alla regolarità di un incanto, sulla base dell’assorbente rilievo della natura di soggetto privato della SCIP s.r.l..
[12] Cfr. T.A.R. Puglia, Bari, sez.I, 7 maggio 2003, n.1946 e T.A.R. Veneto, sez.I, 19 giugno 2002, n.3482 con le quali è stata declinata la giurisdizione su ricorsi con i quali si azionava un diritto di prelazione, sulla base del rilievo dell’inconfigurabilità della giurisdizione esclusiva ai sensi degli art.5 e 23 bis l. n.1034/71 (l’applicazione della seconda disposizione è stata negata solo con la prima delle decisioni citate).
[13] T.A.R. Emilia-Romagna, Bologna, sez.I, 15 marzo 2004, n.367 (che riconosce la giurisdizione sulla classificazione dei beni come “immobili di pregio”); T.A.R. Emilia-Romagna, Bologna, sez.I, 14 gennaio 2004, n.372 e T.A.R. del Lazio, Roma, sez.III bis, nn.534 e 535/02 (che ammettono la giurisdizione esclusiva sui decreti ministeriali che individuano gli immobili da dismettere e dettano i relativi criteri, sulla base del rilievo che il diritto di prelazione dei conduttori rileva, qui, solo in via mediata ed indiretta); contra (ma isolata) T.A.R. Toscana, se.III, 19 dicembre 2003, n.6159 (con cui è stata declinata la giurisdizione su un ricorso, proposto da un conduttore, inteso a contestare la determinazione del prezzo di cessione, sulla base del rilievo che si azionava un diritto soggettivo e che la controversia esulava dalla giurisdizione esclusiva in materia di servizi pubblici).
[14] Per una ricognizione dei termini del dibattito si veda Cons.St., sez.IV, ord. n.132/04.
[15] Cons.St., sez.V, n.4167/03, cit.

(pubblicato il 20.12.2004)

Note

L'articolo Questioni di giurisdizione nelle controversie relative ai processi di dismissione del patrimonio immobiliare degli enti pubblici proviene da Giustamm.

Sommario: 1.- Premessa; 2.- L’incertezza del diritto nel regime dei contratti delle società pubbliche…; 3.- …con riferimento alla nozione di organismo di diritto pubblico…; 4.- …e al regime del c.d. affidamento in house dei servizi pubblici; 5.- Ulteriori incertezze sulle società legali e sulla loro compatibilità con la tutela della concorrenza; 6.- Considerazioni conclusive.

1.- Premessa.
L’evoluzione del diritto pubblico dell’economia che, negli ultimi quindici anni, ha visto una ritrazione dello Stato dall’intervento diretto nell’attività di impresa ed un connesso utilizzo di strumenti privatistici nell’erogazione dei servizi pubblici ha imposto la necessità di un nuovo inquadramento giuridico dei soggetti di diritto sorti per effetto del fenomeno delle privatizzazioni.
Questa trasformazione epocale dell’assetto proprietario e gestionale dell’esercizio dell’impresa pubblica ha reso necessaria una riconsiderazione delle categorie concettuali di riferimento.
Tale esigenza è stata (in parte) soddisfatta dalla costruzione e dall’elaborazione delle inedite figure dell’organismo di diritto pubblico e delle società in house, ideate proprio al fine di assegnare ad imprese connotate da un forte controllo pubblico (e non operanti in regime di concorrenza) il medesimo statuto giuridico delle amministrazioni pubbliche.
Il regime peculiare delle società pubbliche rileva, in particolare, sotto un duplice profilo: esimendo, a determinate condizioni, le amministrazioni aggiudicatici dall’indizione di procedure concorsuali per l’affidamento alle stesse società pubbliche di servizi pubblici (in house providing) ed assoggettando le stesse, quali organismi di diritto pubblico, alla normativa, comunitaria e nazionale, sulle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici.
Per un verso, quindi, lo statuto particolare delle società pubbliche amplia l’ambito di operatività della normativa sugli appalti pubblici (accrescendo il novero dei soggetti tenuti alla sua applicazione) e, per un altro, lo restringe, ammettendo gli affidamenti diretti di servizi pubblici quando la società destinataria dell’incarico possa qualificarsi come un’articolazione organizzativa dell’ente che risulta titolare del servizio stesso[1].
Come si vede già da queste considerazioni preliminari, i riflessi del particolare regime di diritto delle società pubbliche sulla loro attività negoziale scontano un’evidente difficoltà di inquadramento della pertinente azione contrattuale nei rigidi schemi giuridici conosciuti (tanto dal diritto comunitario, quanto da quello nazionale) ed implicano un adattamento – difficile e, spesso, incoerente – di questi ultimi alle loro peculiari esigenze.
Queste ultime, peraltro, necessitano di essere armonizzate con le necessità proprie del mercato e della concorrenza che, per un verso, esigono un accesso libero e competitivo degli operatori del settore alla contrattazione con soggetti solo formalmente privati (ma connotati da rilevanti caratteri pubblicistici), per un altro non tollerano la riconduzione della relativa attività negoziale entro il perimetro applicativo del regime vincolistico delle procedure di aggiudicazione e, per un altro ancora, non ammettono ambiti di esclusività nell’accesso agli affidamenti.
Ne emerge un quadro di ardua e complessa composizione, che, infatti, ha generato enormi (e, spesso, insuperabili) incertezze dogmatiche (cioè di inquadramento concettuale degli istituti di riferimento) e significative difficoltà applicative (cioè di definizione degli ambiti oggettivi della loro attuazione).

2.- L’incertezza del diritto nel regime dei contratti delle società pubbliche…
Tra i diversi metodi di analisi utilizzabili per decifrare la complessa materia del regime contrattuale delle società pubbliche, appare allora preferibile la chiave di lettura dello scrutinio della sua compatibilità con il principio della certezza del diritto.
Si deve, quindi, in tale prospettiva, verificare se le segnalate implicazioni della natura pubblica delle società sul regime degli affidamenti degli appalti sia o meno conforme al suddetto canone.
Com’è noto, uno dei principi cardine degli ordinamenti giuridici moderni è costituito dalla certezza del diritto: dalla necessità, cioè, che il sistema delle disposizioni positive che regolano un determinato istituto assicurino un’esegesi ed un’applicazione della pertinente disciplina che non tolleri, al di là dei fisiologici ed ineliminabili spazi riservati all’indagine del preciso contenuto precettivo delle norme, opzioni interpretative ed attuative difficilmente prevedibili e molto distanti tra di loro, con conseguente grave nocumento dell’altro (sacrosanto) principio dell’effettività della tutela giurisdizionale.
Per quanto attiene all’ordinamento comunitario, in particolare, la ragionevole prevedibilità dell’esegesi e dell’applicazione del precetto normativo è stata ritenuta dalla stessa Corte di Giustizia un carattere indefettibile del rispetto del principio in questione[2].
Orbene, la materia dei contratti delle società pubbliche, nei suoi diversi aspetti sostanziali e processuali, lungi dal rivelarsi coerente con quel principio, si presta ad esser decifrata secondo una molteplicità di incerte soluzioni ermeneutiche.
Devono, in particolare e fin da ora, registrarsi rilevanti incertezze definitorie e classificatorie (derivate dalla normativa e dalla giurisprudenza comunitarie) sia in ordine alla qualificazione di un soggetto come organismo di diritto pubblico, sia in merito alla individuazione dei presupposti che legittimano l’in house providing.
Quanto al primo profilo, le critiche (nei termini appresso precisati) vanno indirizzate (soprattutto) alla definizione dei caratteri costituivi del requisito relativo alla finalizzazione dell’attività alla soddisfazione di bisogni di carattere generale, privi di natura industriale e commerciale; quanto al secondo aspetto, invece, le perplessità si appuntano sulla incerta definizione dei presupposti che giustificano il c.d. affidamento in house (analogia del controllo; svolgimento della maggior parte dell’attività in favore dell’ente di riferimento).
Pur non potendosi trascurare il dato che le incertezze ricostruttive ed applicative di seguito rilevate sono in gran parte ascrivibili alle difficoltà di armonizzazione di ordinamenti radicalmente diversi tra di loro e che scontano gli effetti della fase di transizione (da un regime di monopolio ad uno del tutto liberalizzato dell’erogazione dei servizi pubblici) in cui operano gli ibridi soggetti giuridici in questione (le società pubbliche), si deve, nondimeno, rilevare che la confusione dei confini dell’ambito di applicazione degli istituti esaminati è stata in parte determinata dall’imprecisa esegesi e dall’incerta attuazione che ne sono state offerte proprio dal supremo organo della giustizia comunitaria.
In Italia, peraltro, la questione è complicata dalle implicazioni in tema di giurisdizione, posto che, nel nostro ordinamento, la definizione dell’ambito applicativo soggettivo ed oggettivo della normativa di derivazione comunitaria sui contratti pubblici condiziona l’individuazione del giudice provvisto di competenza giurisdizionale ad erogare la tutela delle posizioni soggettive lese dalla sua inosservanza.

3.- …con riferimento alla nozione di organismo di diritto pubblico…
Il primo ordine di difficoltà va registrato nella lettura della controversa nozione di organismo di diritto pubblico che, secondo la normativa comunitaria e nazionale di riferimento, individua i soggetti di diritto che, ancorchè formalmente diversi dalle pubbliche amministrazioni, risultano parimenti soggetti alla disciplina delle procedure di scelta del contraente.
Come già rilevato, in questa sede non ci occuperemo funditus dei (peraltro molto noti) caratteri dell’istituto, ma ci limiteremo ad una loro disamina sintetica, al duplice fine di tracciarne le linee di interpretazione corrente e di scrutinare la compatibilità di queste ultime con le esigenze postulate dal principio della certezza del diritto.
Occorre, quindi, procedere ad una sintetica ricognizione della normativa di riferimento e, successivamente, degli indirizzi giurisprudenziali formatisi in merito alla qualificazione di taluni soggetti come organismi di diritto pubblico, avvertendo, in via preliminare, che, nonostante l’art.2 della direttiva n.17/04 (sui settori speciali) distingua (a differenza della direttiva n.18/04) le diverse nozioni di impresa pubblica e di organismo di diritto pubblico, la stessa giurisprudenza (comunitaria e nazionale) ha spesso confuso i due concetti, qualificando come organismi di diritto pubblico società pubbliche che, viceversa, andavano più propriamente qualificate come imprese pubbliche[3] (negli stessi ambiti di operatività della direttiva n.17/04).
Si tratta, quindi, di una prima incertezza, discendente sia dalla disarmonica formulazione delle due direttive citate, sia dalla confusa interpretazione dei relativi istituti operata dalla giurisprudenza.
Ma le incertezze ed i dubbi aumentano se si procede alla disamina dei caratteri costitutivi della nozione di organismo di diritto pubblico (come visto, pacificamente applicato alle società in mano pubblica), per come definiti dalla normativa e dalla giurisprudenza comunitarie.
Quanto alla normativa, le direttive comunitarie emanate per i diversi settori sono state recentemente sintetizzate dalla direttiva 18/04, che, all’art.1.9, ha stabilito che “per organismo di diritto pubblico si intende qualsiasi organismo: a) istituito per soddisfare specificamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale, b) dotato di personalità giuridica, e c) la cui attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi oppure il cui organo di amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali più della metà è designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico”.
Come si vede, la recente codificazione ha confermato, pressoché letteralmente, le definizioni precedenti (se non per la trascurabile modifica di “bisogni” in “esigenze”).
Procedendo ad un’analisi del dato testuale, si rileva che i tre requisiti devono tutti concorrere[4] (ai fini della configurazione dell’organismo di diritto pubblico) e che la natura giuridica privata del soggetto non vale ad escludere la configurabilità di un organismo di diritto pubblico[5], in conformità al principio dell’indifferenza e della neutralità dello schema formale rispetto alla qualificazione dell’ente[6].
Quanto all’esame dei requisiti codificati dalla direttiva, giova avvertire che, mentre l’esegesi di quelli catalogati sotto le lettere b) e c) non sottende particolari problemi interpretativi e non impone la selezione di diverse soluzioni ermeneutiche (ad eccezione del chiarimento che i diversi indizi dell’influenza pubblica elencati nella lett.c sono alternativi tra loro, nel senso che ne basta uno per presumere l’ingerenza della pubblica amministrazione nella gestione dell’ente e per configurare il requisito), quello classificato sub a) ha, da sempre, costituito, viceversa, un vero rompicapo per gli operatori del diritto.
Occorre, al riguardo, riassumere le coordinate ermeneutiche offerte dalla copiosa giurisprudenza comunitaria formatasi in materia.
Una prima difficoltà esegetica deriva dall’ambiguo riferimento della natura industriale o commerciale (postulata per escludere la natura di organismo di diritto pubblico) ai bisogni o all’attività (anche tenuto conto che le versioni inglesi e francesi della direttiva ammettono il riferimento dei suddetti caratteri all’attività).
La versione italiana, tuttavia, nonostante vi fosse spazio per attuare la direttiva in senso diverso, riferisce esplicitamente ai bisogni le caratteristiche postulate dalla direttiva, obbligando, quindi, ad una lettura finalistica e funzionale del fenomeno (anche se non è mancato chi[7] anche in Italia ha suggerito una lettura che riconnetta la natura commerciale od industriale all’attività dell’organismo).
Resta, quindi, da fare i conti con un’espressione pressoché indecifrabile: come possono avere carattere industriale o commerciale (che, per loro natura, soddisfano bisogni di carattere particolare) esigenze di carattere generale? Sono concretamente configurabili bisogni intestati alla generalità della comunità di riferimento e, al contempo, connotati da qualità proprie delle attività dell’industria e del commercio?
Così evidenziata la prima difficoltà interpretativa, il metodo di analisi delineato dalla Corte di Giustizia può riassumersi nei termini che seguono: prima occorre procedere alla verifica della finalizzazione dell’organismo al soddisfacimento di interessi generali e, solo dopo tale qualificazione, all’analisi dell’ascrivibilità di tali bisogni alla sottocategoria di quelli commerciali ed industriali o a quella di quelli privi di tale carattere[8].
Non è inutile, a questo punto, ricordare che è stata autorevolmente definita “ardua se non impossibile” tale distinzione[9] (tuttavia imposta dalla stessa giurisprudenza della Corte del Lussemburgo).
Ora, premesso che vanno qualificati come generali i bisogni riferibili alla collettività amministrata dall’ente pubblico di riferimento e nella consapevolezza della difficoltà del relativo discernimento, la Corte, ai fini della loro classificazione come commerciali od industriali, ha individuato i criteri presuntivi ed i parametri valutativi di seguito indicati (confusamente riferiti alcuni all’attività gestoria della società ed altri alla sua funzionalizzazione).
È stata, innanzitutto, assegnata un’importante valenza, quale indizio particolarmente significativo del carattere industriale o commerciale, alla circostanza che l’organismo eserciti la propria attività istituzionale in regime di concorrenza con altri operatori, e cioè in un mercato aperto, ovvero in una situazione di monopolio o nell’esercizio di diritti di esclusiva[10] (anche se giova avvertire che tale indice non viene contestualmente ritenuto decisivo dalla stessa Corte di Giustizia, nel senso che anche la sussistenza della concorrenza non esclude, di per sé ed automaticamente, la natura non commerciale od industriale degli interessi al cui soddisfacimento l’azione dell’organismo risulta finalizzata[11]).
Altro indizio rivelatore della natura dei bisogni è stato ritenuto quello della finalità di lucro con cui opera l’ente, ovvero, al contrario, della caratterizzazione della sua attività d’impresa dall’osservanza di criteri di equità, efficienza ed efficacia, anzichè dalla logica del profitto[12] (anche se, pure qui, per il noto caso Ente Fiera di Milano si è ritenuto che l’assenza dello scopo di lucro non imponesse di affermare la sua natura di organismo di diritto pubblico, infatti esclusa[13]).
Un ulteriore indice significativo del carattere industriale o commerciale dei bisogni generali è stato individuato dalla giurisprudenza comunitaria nella circostanza che il soggetto assuma o meno in proprio il rischio economico dell’attività, che sopporti, cioè, autonomamente le perdite ad essa connessa e che non intervenga l’ente pubblico di riferimento a ripianare i disavanzi[14]: in quest’ultimo caso, in particolare, non appare configurabile la natura commerciale o industriale dell’attività (in questa ipotesi, invece, le perplessità si riferiscono alla difficile verifica di tale dato: l’intervento dell’ente controllante non risulta, infatti, quasi mai prefigurato nello statuto, ma si realizza solo al momento della crisi, sicchè riesce difficilmente apprezzabile in una situazione ordinaria).
I giudici del Lussemburgo hanno, peraltro, chiarito che non è necessario che l’organismo sia destinato a soddisfare esclusivamente bisogni generali privi di carattere commerciale od industriale: è sufficiente, infatti, che anche una minima parte dell’attività presenti tale qualità, anche se quella residua riveste carattere commerciale od industriale, perché l’ente possa (anzi: debba) catalogarsi come organismo di diritto pubblico[15] (e ciò in presunto ossequio alle esigenze di certezza del diritto). E’ agevole rilevare, in proposito, che, quando la Corte, consapevole delle incertezze dell’istituto, ha inteso restituirgli significativi margini di certezza e di stabilità, ha raggiunto il risultato di attrarre nel regime pubblicistico delle gare un’attività di contrattazione puramente privatistica che non presenta affatto le relative esigenze (si pensi al caso di una società che solo in minima parte persegue fini generali e che, per il resto, opera sul mercato secondo la logica imprenditoriale del profitto e che si vede assoggettata, anche per la contrattazione pertinente a quest’ultimo settore di attività, al regime vincolante delle procedure competitive per la scelta dei propri contraenti).
La Corte Ue, infine, nel riservare al giudice nazionale la competenza in ordine alla qualificazione del soggetto, in coerenza con i parametri di giudizio da essa offerti, ha indicato, quale ultimo criterio, quello che impone una lettura estensiva del fenomeno e, quindi, della nozione di organismo di diritto pubblico[16] (da preferirsi, quindi, nel dubbio sulla natura del soggetto esaminato).
Come si vede, tutti i criteri indicati dalla Corte del Lussemburgo, oltre a non essere concludenti, secondo le affermazioni dello stesso organo di giustizia (che non ha mancato di precisare che gli stessi rivestono mero valore indiziario e non decisivo della natura dell’organo), si rivelano sprovvisti di quei caratteri di univocità e di precisione che, soli, assicurano un’applicazione uniforme e sicura della normativa comunitaria sui contratti pubblici e che, quindi, garantiscono l’effettività e la certezza della tutela delle posizioni soggettive di matrice europea.
Gli indizi segnalati dalla Corte quali significativi della natura di organismo di diritto pubblico, oltre a riferirsi confusamente alcuni all’attività ed altri alla sua finalità, si fondano su apprezzamenti complessi ed incerti, quali quelli riferiti al regime imprenditoriale dell’attività, alla libertà del mercato di riferimento ed ai rapporti finanziari con l’ente pubblico controllante, sono troppi e non si comprende secondo quali dinamiche interagiscono tra di loro (devono concorrere tutti? Quanti ne bastano? In caso di indicazioni divergenti, quale prevale?).
La natura del tutto indefinita dei contorni e dei contenuti dell’indagine implica, quale primo corollario, l’assegnazione al giudice (nazionale, prima, comunitario, poi) un margine di discrezionalità eccessivo e, a nostro avviso, incompatibile con le esigenze di certezza del diritto, e, in particolare, con il canone della prevedibilità degli esiti applicativi della normativa di riferimento.
Basti un generico riferimento ai noti casi giurisprudenziali dell’Ente Fiera di Milano e di Grandi Stazioni S.p.A. per attestare, come immediata efficacia, le straordinarie difficoltà in cui si dibattono i giudici (nazionali e comunitari) nella qualificazione giuridica delle società pubbliche.
A fronte del disegnato quadro di incertezza, si impone un tentativo ricostruttivo diverso, che, muovendo da un’indagine puntuale della ratio dell’istituito, semplifichi le coordinate interpretative offerte dalla giurisprudenza comunitaria passata in rassegna.
Conviene, quindi, prendere le mosse dalla ricerca della finalità della previsione della figura dell’organismo di diritto pubblico e dall’individuazione degli interessi con la stessa perseguiti, onde procedere alla descrizione di parametri valutativi coerenti con i presupposti e con lo scopo dell’istituto.
La ragione principale di quest’ultimo deve ravvisarsi nell’esigenza di assoggettare al regime della contrattazione pubblica soggetti che, ancorchè formalmente privati, si teme che, per il controllo esercitato su di essi da pubbliche amministrazioni, possano discriminare imprese provenienti da altri Stati membri, preferendo quelle nazionali, sacrificando così le necessità imposte dalla tutela della concorrenza e sovvertendo, di conseguenza, le regole del libero mercato.
Alla base della previsione dell’istituto in esame, resta, quindi, la preoccupazione che le società in mano pubblica (che non agiscono secondo le logiche del mercato) discriminino le imprese comunitarie, a vantaggio di quelle nazionali, e restringano gli spazi della concorrenza, selezionando i propri contraenti non secondo le ordinarie regole della libera e competitiva negoziazione con la pluralità degli operatori che agiscono nel mercato di riferimento, ma in ossequio a diversi criteri di preferenza (che nulla hanno a che vedere con le dinamiche cui obbedisce un’impresa che persegue il proprio esclusivo interesse particolare).
Se questa è la ratio dell’istituto (e non consta che ne siano state segnalate altre più convincenti), si deve, allora, provvedere ad individuare i criteri valutativi che meglio soddisfino i relativi interessi e, quindi, che ne consentano un’applicazione che eviti le paventate distorsioni del mercato.
Risulta, allora, agevole, in conformità a tale indirizzo, rilevare che ciò che davvero altera le regole della concorrenza è proprio la titolarità da parte della società soggetta al controllo pubblico di posizioni monopolistiche o di esclusiva, che la “autorizzano” a scegliersi i propri contraenti secondo logiche diverse da quelle del mercato, e che, di contro, ciò che garantisce il loro rispetto è l’inserimento del soggetto in un regime di libera competizione, che “impone” alla stessa di selezionare i contraenti che offrono le condizioni migliori e che, pertanto, le assicurano di acquisire o di conservare posizioni di competitività nel mercato di riferimento.
Ne consegue che il criterio discretivo decisivo dovrebbe essere individuato proprio nel regime concorrenziale in cui opera il soggetto della cui natura si discute: se è libero e aperto, alla società dovrebbe essere negata la qualifica di organismo di diritto pubblico, se è connotato da determinanti diritti di esclusiva o da posizioni monopolistiche, dovrebbe, invece, essere preferita quest’ultima classificazione.
Tale regola serve, a ben vedere, a semplificare l’opera ermeneutica dei giudici, a restituire certezza all’ambito applicativo dell’istituto e, soprattutto, a soddisfare integralmente le esigenze dallo stesso postulate, ma senza alcun nocumento dell’interesse generale alla tutela della concorrenza.
In ordine a quest’ultimo profilo, appare utile ribadire che, per i soggetti formalmente privati che operano sul mercato (ancorchè controllati dallo Stato o da altri enti pubblici), la regola dev’essere quella della libera negoziazione e che ogni attrazione della pertinente attività contrattuale entro la sfera pubblicistica si rivela una forzata ed ingiustificata estensione del diritto amministrativo a settori della vita economica che dovrebbero essere regolati esclusivamente dai principi dell’autonomia negoziale privata e che non tollerano alcuna interferenza delle discipline applicabili alle pubbliche amministrazioni.
Invertendo i rapporti fin qui disegnati dalla giurisprudenza comunitaria, si deve, quindi, concludere nel senso che, per le società formalmente private che operano in regime di concorrenza (ancorchè soggette ad una dominante influenza pubblica), la regola dev’essere quella della libertà della negoziazione (che assicura, di per sé, il rispetto del mercato e del divieto di discriminazione di imprese comunitarie) e l’eccezione quella della soggezione alla normativa sulle procedure ad evidenza pubblica (che sottende, a ben vedere, un’ingiustificata sfiducia proprio per quelle regole del mercato che pretende contestualmente di assicurare).

4.- …e al regime del c.d. affidamento in house dei servizi pubblici.
Come accennato in premessa, il peculiare statuto giuridico delle società pubbliche rileva anche nel senso di esonerare, a determinate condizioni, le amministrazioni pubbliche dal seguire le procedure selettive imposte dalla normativa di derivazione comunitaria per affidare alle prime la gestione di servizi pubblici, secondo lo schema dell’in house providing (letteralmente: gestione in proprio).
Anche qui, ci asterremo da una disamina puntuale ed esauriente dell’istituto e concentreremo la nostra attenzione, in linea con il metodo di analisi indicato in premessa, sui suoi aspetti problematici e sulle incertezze ricostruttive ed applicative che ne connotano l’inquadramento dogmatico e la concreta attuazione.
Le difficoltà risultano accresciute, in questo caso, anche dall’assenza di parametri normativi di riferimento: l’affidamento in house è un istituto di costruzione giurisprudenziale, fondato, a ben vedere, fino a poco tempo fa, su una sola decisione della Corte di Giustizia[17] e privo, come tale, di qualsiasi riscontro positivo nelle direttive comunitarie.
Merita di essere, al riguardo, evidenziata l’anomalia degli imprevedibili sviluppi della pronuncia Teckal: una decisione del tutto isolata, emanata su un caso del tutto peculiare e priva della consapevole affermazione di una regola assoluta (si tratta quasi di un obiter dictum), che viene valorizzata come espressiva di un principio generale, a sua volta tradotto e declinato – ad esempio dal legislatore italiano – in una delle forme di gestione dei servizi pubblici locali ammesse dall’art.113 del decreto legislativo n.267 del 2000.
Passando all’esame delle premesse della sua invenzione ed elaborazione giurisprudenziale, si rileva che l’affermazione della legittimità dell’in house providing è stata fondata sul duplice, presupposto rilievo dell’ammissibilità della gestione in proprio, e cioè per mezzo di proprie strutture, da parte delle amministrazioni di attività altrimenti soggette alla normativa sull’affidamento dei servizi di interesse generale e della praticabilità di questo schema (che esclude l’applicazione delle procedure di scelta del contraente) quando l’assegnazione del servizio ad un soggetto formalmente e giuridicamente distinto dall’ente concedente non possa ascriversi alla categoria dell’esternalizzazione, in quanto la persona giuridica affidataria risulta, in sostanza, una mera articolazione organizzativa dell’amministrazione: e ciò alla duplice condizione che quest’ultima eserciti sulla società un controllo analogo a quello che esercita sui propri servizi e che la società svolga la parte prevalente della sua attività con l’ente che la controlla.
In questa fattispecie, infatti, per come definita e costruita dalla Corte, l’amministrazione non ricorre al mercato per gestire il servizio, ma lo fa in proprio, anche se valendosi di un soggetto solo formalmente terzo e distinto da essa, con la conseguenza che non sarebbe configurabile neanche lo schema tipico del contratto d’appalto (che postula la sostanziale diversità dei soggetti contraenti).
I contorni dell’istituto risultano, tuttavia, sprovvisti della necessaria chiarezza ed univocità, nonostante lo sforzo da parte della Corte di precisare le condizioni, di fatto e di diritto, che legittimano l’in house providing.
Le incertezze riguardano entrambi i caratteri dell’istituto.
Sulla nozione di controllo analogo, è sufficiente osservare che la genericità di tale espressione si presta a molteplici letture e non offre sicuri canoni valutativi: è vero che la Commissione Europea[18] ha precisato che “non è sufficiente il semplice esercizio degli strumenti di cui dispone il socio di maggioranza secondo le regole proprie del diritto societario”, che, di contro, è necessario che l’amministrazione controllante eserciti “un assoluto potere di direzione, coordinamento e supervisione dell’attività del soggetto partecipato…in modo che quest’ultimo, non possedendo alcuna autonomia decisionale in relazione ai più importanti atti di gestione, si configura come un’entità distinta solo formalmente dall’amministrazione, ma che in concreto continua a costituire parte della stessa” e che solo a tali condizioni si può escludere un rapporto di terzietà tra i soggetti, ma è anche vero che tale chiarimento, pur opportuno, lascia ancora aperte alcune importanti questioni (che ci limiteremo ad accennare, tentando di suggerire alcune soluzioni).
Non è chiaro, innanzitutto, se gli atti di gestione devono essere imputabili direttamente all’ente controllante (mediante un’ascrizione sostanziale alla sua volontà delle scelte operative) o, al contrario, se è sufficiente un loro controllo successivo (che postula una sostanziale autonomia della società in house e che rinvia la verifica del suo operato da parte dell’ente di riferimento ad un momento diverso da quelle genetico). In conformità alla segnalata ratio giustificatrice del modello gestorio in esame, sembra che il controllo implichi una diretta ed immediata riferibilità delle determinazioni operative alla volontà dell’ente di riferimento (garantita, nella maggior parte dei casi, dalla partecipazione di suoi rappresentati negli organi della società), non potendo, diversamente, giustificarsi la natura autonoma (in house) della gestione e l’inconfigurabilità di un rapporto intersoggettivo.
Risultano anche oscure le forme e le modalità con cui si devono esplicare i poteri di direzione, supervisione e di coordinamento (pure postulati dalla Commissione ai fini dell’integrazione degli estremi della gestione in house). La natura piuttosto equivoca ed ambigua dei termini utilizzati dalla Commissione impedisce, a ben vedere, una definizione puntuale del contenuto dei poteri in questione e degli strumenti del loro esercizio; possono solo indicarsi, come parametri valutativi, il carattere assoluto, vincolante e stringente che deve possedere la posizione di supremazia dell’ente di riferimento e, d’altra parte, la natura integrale della situazione passiva di soggezione nella quale deve trovarsi la società controllata.
Ma, soprattutto, non è dato comprendere se, nell’ipotesi in cui la società sia partecipata da più enti pubblici (come espressamente ammesso dall’art.113, comma 5, lett.c t.u.e.l.), il controllo debba essere riferito alla collettività delle amministrazioni proprietarie o solo a quella concedente. Quest’ultimo aspetto non è affatto chiaro ed il relativo problema si rivela di ardua soluzione: se si riferisce, infatti, il controllo al complesso degli enti partecipanti si vanifica l’indefettibile esigenza della persistenza di un rapporto assoluto di direzione tra l’ente concedente e la società (potendosi pervenire all’assurda conseguenza di legittimare affidamenti diretti in situazioni in cui il comune concedente partecipa per lo 0,1% alla società affidataria del servizio); se lo si riferisce, invece, alla sola amministrazione titolare del servizio si deve necessariamente disapplicare la disposizione interna che consente la partecipazione di più enti alla stessa società. Basti, qui, aver posto il problema, con l’unica avvertenza che la natura eccezionale dello schema gestorio in esame impone di interpretarne restrittivamente i presupposti autorizzativi, con la conseguenza che dovrebbe negarsi la legittimità di gestioni in house nei casi in cui l’ente titolare del servizio non eserciti (anche perché titolare di una partecipazione non determinante) nei confronti della società un controllo assoluto e decisivo.
Ma anche l’altro requisito: la finalizzazione della maggior parte dell’attività in favore dell’ente pubblico di riferimento, si presa a letture ed applicazioni equivoche.
Non è chiaro, innanzitutto, se la prevalenza debba essere intesa in senso quantitativo o qualitativo, se, cioè, quel concetto si riferisca alla misura del fatturato realizzato nei rapporti con l’ente controllante od alla parte qualitativamente e strategicamente più importante dell’attività svolta dalla società. Anche in questo caso, conviene prendere le mosse da un’indagine della ratio del requisito in esame, che va individuata nell’esigenza di sottrarre alla concorrenza solo gli affidamenti a soggetti che non operano sul mercato (o che lo fanno in minima parte), distorcendosi, altrimenti, le dinamiche della libera competizione. In coerenza con tale esigenza, la prevalenza dovrebbe, quindi, essere intesa in senso quantitativo, e cioè con riferimento alla misura del fatturato (peraltro non indicata), posto che solo accedendo a tale opzione ermeneutica si realizza compiutamente la finalità di limitare l’applicazione del modello gestorio in esame ai soli casi in cui il destinatario dell’assegnazione del servizio sia una società che realizza la maggior parte del profitto nei rapporti diretti con l’ente controllante e non in regime di concorrenza con gli altri operatori (che verrebbero, altrimenti, pregiudicati dai vantaggi ricevuti dalla prima con l’affidamento in house).
In ordine alla misura (non determinata) della prevalenza (per come sopra interpretata), sembra plausibile il parametro della realizzazione dell’80% del fatturato nel triennio nell’ambito di rapporti con l’amministrazione controllante, in analogia con il disposto dell’art.8, comma 3, lett.a) d.lgs. n.158/95 (sugli appalti nei settori esclusi), che esonera dalla gara gli appalti di servizi in favore di imprese collegate che possiedono quel requisito finanziario, in considerazione delle evidenti similitudini tra i presupposti dell’affidamento in house ed i caratteri della situazione considerata dalla disposizione citata.
Ma i dubbi non sono finiti.
Non risulta, infatti, chiaro se l’attività prevalente debba essere svolta “nei confronti dell’ente controllante” o “per conto dell’ente controllante”. La questione è gravida di rilevanti implicazioni: nel primo caso, infatti, l’attività deve soddisfare direttamente esigenze autonome dell’ente controllante, mentre nel secondo può essere destinata ad utenti amministrati dall’ente controllante (come per l’erogazione di pubblici servizi). Sembra, tuttavia, che non possa computarsi, ai fini che qui interessano, l’attività già svolta “per conto dell’ente controllante”, posto che, accedendo a tale opzione ermeneutica, si vanificherebbe l’esigenza (fondamentale nella lettura dell’istituto) di limitare gli affidamenti in house alle sole ipotesi in cui la società beneficiaria dell’incarico non operi (o lo faccia in minima parte) in regime di mercato. Mentre, infatti, i servizi svolti “per conto dell’ente controllante” implicano l’esternalizzazione dell’attività da parte di quest’ultimo e, quindi, l’apertura alla concorrenza del relativo settore, l’attività svolta “nei confronti dell’ente controllante” resta circoscritta nell’ambito dell’organizzazione interna dell’amministrazione di riferimento e non implica l’erogazione di prestazioni in un regime competitivo.
Non solo, ma non è chiaro, ancora, se la valutazione della destinazione dell’attività debba precedere l’affidamento (nel qual caso la società deve preesistere all’affidamento) o se possa essere contestuale (nel qual caso la società può essere costituita proprio al fine dell’assegnazione del servizio). Anche in questo caso, una lettura dell’istituto conforme alla sua finalità ed ai suoi presupposti giustificativi impone di ammettere la legittimità dell’affidamento nei soli casi in cui la società, a quel momento, sia stata già costituita, posto che, diversamente opinando, lo schema gestorio in questione potrebbe prestarsi ad applicazioni abusive e strumentali (mediante la creazione ad hoc di soggetti controllati, al solo fine di sottrarre alla concorrenza il servizio che si intende assegnargli, e la definizione di ambiti operativi circoscritti, al solo fine di legittimare l’affidamento diretto).
Le incertezze e i dubbi appena segnalati sono stati solo in parte eliminati da una recente sentenza della Corte di Giustizia[19], con la quale è stata esclusa la praticabilità dell’in house providing quando il soggetto affidatario sia una società a capitale misto pubblico-privato (esigendo, quindi, la totalità della partecipazione pubblica), ma non sono state risolte le altre questioni.
Con tale pronuncia la Corte ha, in particolare, ribadito la natura del tutto eccezionale e derogatoria dell’affidamento in house (confermandone, però, la legittimità), escludendo la sua praticabilità quando l’amministrazione non possiede la totalità del capitale sociale (difettando, in questo caso, il requisito del controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi), ma non ha offerto canoni interpretativi più precisi (di quelli ricavabili dagli scarni pronunciamenti precedenti) delle altre condizioni che legittimano il modulo gestorio in esame.
Nell’auspicio che la Corte, sollecitata in tal senso dal Consiglio di Stato[20], intervenga presto a precisare i presupposti di legittimità di tale forma di affidamento (chiarendo, in particolare, gli estremi che integrano il presupposto del controllo), non resta, allo stato, che segnalare l’inadeguatezza delle decisioni del supremo organo della giustizia comunitaria a determinare i confini dell’istituto (che restano, allo stato, inammissibilmente indefiniti), ed il rischio di abusi nel suo utilizzo, con conseguenti aumento del contenzioso e pregiudizio delle esigenze di tutela del mercato.

5.- Ulteriori incertezze sulle società legali e sulla loro compatibilità con la tutela della concorrenza.
Un altro aspetto del tema esaminato è costituito dal regime giuridico delle società legali[21], cioè di quelle società pubbliche costituite per legge (o con atto negoziale e successivamente “legificate”) e titolari di compiti istituzionali affidati loro direttamente dall’atto normativo.
Si tratta di un fenomeno in forte espansione, e, quindi, di grande attualità: sono sempre più frequenti, infatti, i casi in cui lo Stato e le Regioni utilizzano lo strumento (improprio) della legge-provvedimento per costituire proprie società e per attribuire alle stesse precisi ed esclusivi spazi di operatività.
Il problema si pone quando i compiti così assegnati alle società legali restringono (come accade nella maggior parte dei casi) l’accesso concorrenziale e competitivo al relativo settore di intervento.
L’ambito dell’attività delle società legali, in queste ipotesi, resta, infatti, sottratto alle regole del mercato ed impropriamente garantito dall’atto normativo con cui sono state costituite.
Occorre, allora, scrutinare (in estrema sintesi) il problema della compatibilità di tali società con la normativa comunitaria sulla concorrenza.
La questione si risolve, a ben vedere, considerando l’indifferenza per il diritto comunitario della natura della fonte nazionale che lede i principi contenuti nelle direttive e che ne impedisce la produzione del c.d. effetto utile, restando del tutto irrilevante che quest’ultimo sia pregiudicato da un atto amministrativo o da una legge[22] (che, peraltro, nella fattispecie assume lo stesso valore di un provvedimento amministrativo o, meglio, di un atto negoziale).
Anche il legislatore nazionale, infatti, è soggetto al rispetto dei principi contenuti nelle direttive comunitarie in materia di contratti pubblici, con la conseguenza che se con una legge si introducono disposizioni contrastanti con quei criteri vincolanti, l’atto normativo si rivela illegittimo, quindi cedevole, nei riguardi dell’ordinamento comunitario, e, come tale, disapplicabile da parte del giudice nazionale[23].
La segnalata irrilevanza della fonte (legale o negoziale) della società implica l’applicazione alle società legali degli stessi principi sopra affermati, mutando solo gli strumenti di tutela di eventuali lesioni dei principi comunitari sulla concorrenza.
Le società legali, quindi, non possono essere titolari di compiti esclusivi, che restringono, cioè, gli spazi fisiologici del mercato di riferimento, (se non alle strette condizioni che autorizzano l’in house providing), né possono sottrarsi, se qualificabili come organismi di diritto pubblico, alla normativa sulle procedure di selezione dei loro contraenti.

6.- Considerazioni conclusive.
Devono, in conclusione, riprendersi le fila del discorso iniziale per confermare l’ipotesi ricostruttiva ivi formulata: il regime contrattuale delle società pubbliche, per come configurato dalla normativa e dalla giurisprudenza (comunitarie e nazionali), si rivela contrastante con il principio della certezza del diritto.
La normativa di riferimento appare, in particolare, priva degli indispensabili canoni della chiarezza e della precisione delle relative previsioni, così come la sua interpretazione non risulta sufficientemente prevedibile, nei suoi esiti applicativi (come confermato, peraltro, dall’estrema varietà delle soluzioni giurisprudenziali ai diversi problemi sopra segnalati).
Una maggiore precisione nella definizione degli istituti di riferimento assicurerebbe, in particolare, una più ampia uniformità di trattamento della materia e dei soggetti (pubblici e privati) coinvolti ed eviterebbe, inoltre, nel nostro ordinamento, le riferite conseguenze in ordine all’incerta individuazione del giudice provvisto di giurisdizione.
Resta, in definitiva, da formulare l’auspicio che la produzione normativa e l’elaborazione giurisprudenziale si facciano carico dei problemi segnalati e che restituiscano alla complessa materia della contrattazione delle società pubbliche quell’indispensabile affidabilità e quella necessaria determinatezza che, a loro volta, condizionano la fiducia degli operatori nel sistema ed un’adeguata protezione delle posizioni soggettive intestate a tutti i soggetti coinvolti.

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[1] Cfr. G. Greco, Imprese pubbliche, organismi di diritto pubblico, affidamenti “in house”: ampliamento o limitazione della concorrenza?, in Le società pubbliche, Padova 2004.
[2] Corte Giust. Corte Plenaria, 15 giugno 1998, in causa C-44/96.
[3] Sulla confusione registrabile in giurisprudenza in ordine alle nozioni di impresa pubblica e di organismo di diritto pubblico, si veda M.A. Sandulli, Imprese pubbliche e attività estranee ai settori esclusi: problemi e spunti di riflessione, in Organismi e imprese pubbliche, Milano 2004.
[4] Corte Giust., 15 gennaio 1998, in causa C-44/96 (Mannesmann Anlagenbau Austria).
[5] Corte Giust., 10 novembre 1998, in causa C-360/96 (Gemente Arnhem – BFI Holding).
[6] Si veda, anche, per l’ordinamento italiano, Corte Cost., sentenza n.466 del 1993, sulla permanenza del controllo della Corte dei Conti sulle s.p.a. solo formalmente privatizzate.
[7] F Cintioli, “Di interesse generale e non avente carattere industriale o commerciale”: il bisogno o l’attività?, in Organismi e imprese pubbliche cit.
[8] Corte Giust, V, 22 maggio 2003, in causa C-18/2001 (Taitotalo Oy).
[9] Cfr. le conclusioni rassegnate dall’Avvocato Generale La Pergola nella già citata causa BFI Holding.
[10] Corte Giust., sent. BFI Holding cit.
[11] Come chiarito, ad esempio, nella sent. Taitotalo.
[12] Corte Giust., 16 ottobre 2003, in causa C-283/2000 (Siepsa).
[13] Corte Giust., V, 10 maggio 2001, in cause C-223/1999 e C-260/1999 (Ente Fiera di Milano).
[14] Corte Giust. sent. Taitotalo cit.
[15] Corte Giust, sent. Mannesmann cit.
[16] Corte Giust., V, 27 febbraio 2003 in causa C-373/2000.
[17] Corte Giust., 18 novembre 1999, in causa C-107/1998 (Teckal).
[18] Si veda la nota in data 26 giugno 2000 indirizzata al Governo Italiano.
[19] Corte Giust., I, in causa C-26/2003.
[20] Cons. St., sez.V, 22 aprile 2004, n.2316.
[21] Per una compiuta disamina della natura e della disciplina delle società legali, vedi C. Ibba, Le società legali, Sassari 1990.
[22] Corte Giust., 5 marzo 1996, nelle cause riunite C-46/1993 e C-48 1993 (Brasserie du pecheur e Factortame).
[23] Corte Cost., 8 giugno 1984, n.170).

Note

L'articolo LE SOCIETA’ PUBBLICHE<br> <i>Il regime dei contratti</i> proviene da Giustamm.

[1] Articolo pubblicato sul n.90/2016 della rivista “L’Arco di Giano”.

Note

L'articolo La sussidiarietà come criterio di organizzazione di una società libera e orientata al bene comune proviene da Giustamm.