Se si intende ricostruire la collocazione della materia sanitaria/farmaceutica nei Trattati dell’Unione, i riferimenti sono le disposizioni nelle quali si tratta di protezione della salute, di protezione sociale e di sanità pubblica: e dunque gli artt. 3. 3 TUE e 9 TFUE, che indicano fra i compiti della Comunità il raggiungimento della protezione sociale, la tutela della salute nonché la realizzazione della coesione economica e sociale; ancora l’art. 9 TFUE, che prevede che nella definizione e nell’attuazione delle sue politiche e azioni, l’Unione tenga conto anche delle esigenze connesse alla “formazione e tutela della salute umana”; e infine l’art. 168 (ex art. 152) TFUE, che investe l’Unione del compito di completare le politiche nazionali per il miglioramento della sanità pubblica e prevede che gli Stati membri e la Commissione coordinino i rispettivi programmi e politiche relativi alla sanità. Tale ultima disposizione, con la modifica del Trattato di Lisbona entrato in vigore il 1 dicembre 2009, vede l’inserimento di alcuni enunciati volti a favorire una maggiore integrazione tra i sistemi sanitari. Viene, infatti, incoraggiata la cooperazione tra gli Stati membri per migliorare la complementarietà dei loro servizi sanitari nelle regioni di frontiera e viene precisato che le iniziative della Commissione – che in tal caso deve informarne il Parlamento europeo – riguardano anche la definizione di orientamenti e indicatori, l’organizzazione di scambi delle migliori pratiche e la preparazione di elementi necessari per il controllo e la valutazione periodici. Viene però riaffermata la riserva agli Stati dell’organizzazione del servizio sanitario e mantenuta l’esclusione di qualsiasi armonizzazione delle disposizioni legislative e regolamentari degli Stati membri, pur potendo l’Unione adottare misure di incentivazione per proteggere e migliorare la salute umana.
Tuttavia oggi si può ricostruire la materia sanitaria anche attraverso un diverso percorso, quello che parte dalla qualificazione delle prestazioni sanitarie/farmaceutiche in termini di servizi: se così si procede, ci si avvede che la tematica rientra in un ampio settore del quale il legislatore europeo si sta interessando da tempo e che nel linguaggio comunitario va sotto il nome prima di servizi di interesse economico generale e poi sotto quello di servizi di interesse generale. È percorrendo tale strada che è possibile avanzare delle ipotesi sul rapporto tra sanità e concorrenza nel quadro europeo e in quello nazionale, e dunque comprendere in quale misura il sistema del mercato possa gradualmente pervadere l’organizzazione dei servizi sanitari.
Dalla fine degli anni Novanta l’Unione ha dimostrato interesse per i servizi, che nel Trattato non sono oggetto di definizione. O meglio, fin dalla revisione di Maastricht appaiono nelle norme costituzionali europee i servizi di interesse economico generale, mentre quelli di interesse generale trovano riconoscimento solo con il Trattato di Lisbona del 2007, grazie al Protocollo ad essi dedicato. Ma fin dal 1996, con una serie di comunicazioni – e dunque con atti di soft law – la Commissione ha affrontato la materia, impostandola inizialmente con un approccio molto particolare: quello della distinzione, appunto, tra servizi di interesse generale e servizi di interesse economico generale.
I servizi di interesse generale designavano inizialmente una molteplicità di differenti prestazioni: attività di servizio non economico, funzioni inerenti alla potestà pubblica, e infine servizi di interesse economico generale.
Questi ultimi, ai sensi dell’art. 86 TCE, oggi art. 106 TFUE, corrispondono ad attività commerciali che assolvono missioni di interesse generale, e le imprese incaricate della loro gestione sono dichiarate sottoposte alle norme dei Trattati, ed in particolare alle regole della concorrenza, nei limiti in cui l’applicazione di tali norme non osti all’adempimento della specifica missione loro affidata: per l’espletamento di tale missione i soggetti erogatori possono essere assoggettati dagli Stati membri ad obblighi specifici di servizio pubblico. È questo in particolare il caso delle reti di trasporto, di energia e di comunicazione.
Il Trattato di Amsterdam ha inserito nel TCE l’art. 16 – ora art. 14 TFUE – che riconoscendo l’importanza dei servizi di interesse economico generale nell’ambito dei valori comuni dell’Unione europea, nonché del loro ruolo nella promozione della coesione sociale e territoriale di quest’ultima, prescrive che tali servizi debbano funzionare in base a principi e condizioni che consentono loro di assolvere i propri compiti.
Come si è segnalato, a partire dal 1996 la Commissione ha preso posizione sul tema generale dei servizi e ha poi chiarito la portata dell’art. 16 attraverso varie comunicazioni: le prime, quelle del 1996 e del 2000[1], riguardano entrambe la materia dei servizi di interesse generale in Europa, i quali nel successivo Libro verde del 2003 sono stati distinti rispetto ai servizi di interesse economico generale, quelli suscettibili di essere attratti nell’orbita del mercato. E tuttavia nel momento in cui è stata fondata tale distinzione, si sono poste le basi per il suo superamento: nel medesimo Libro verde si afferma infatti che “ogni attività che implica l’offerta di beni e servizi su un dato mercato è un’attività economica”, e si osserva che “la distinzione fra attività economiche e non economiche ha dimostrato un carattere dinamico ed evolutivo e negli ultimi decenni sempre più attività hanno assunto una rilevanza economica. Per un crescente numero di servizi tale distinzione è divenuta superflua”.
La questione assume particolare rilievo per i servizi sociali, tradizionalmente concepiti come servizi di interesse generale, per i quali potrebbe invece aprirsi la prospettiva del mercato. Nel Libro verde si sostiene da un lato che questi servizi “anche se presentano profili di carattere economico non certo secondari, non sono però innanzitutto un’attività economica”: e dunque che, data la loro specificità, legata alle esigenze della persona, andrebbero “collegati alla funzione di protezione del welfare e alla tutela sociale” e che “rientrano chiaramente fra le responsabilità nazionali, regionali e locali”. D’altro canto, però, la Commissione procede ad una possibile individuazione di contenuti economici, con la conseguente attrazione nell’orbita del diritto comunitario: si afferma infatti che gli obblighi applicati ai servizi di interesse economico generale “potrebbero anche applicarsi ai servizi sociali”.
È poi seguito un Libro Bianco sui servizi di interesse generale nel 2004, basato sulle conclusioni del Libro verde: esso introduce quello che vuole essere “un approccio sistematico per identificare e riconoscere le specifiche caratteristiche dei servizi di interesse generale insieme con i servizi sociali e sanitari di interesse generale e identificare il contesto nel quale tali servizi possano operare e possano essere modernizzati”. La Commissione ha voluto così avviare una fase di riflessione, di consultazione e di raccolta di informazioni, prevedendo l’adozione nel corso del 2005 di una comunicazione sui servizi sociali di interesse generale, compresi i servizi sanitari. Così non è avvenuto, perché la Commissione ha poi invece adottato due distinte comunicazioni nel 2006, una sui servizi sociali di interesse generale nell’Unione Europea[2]; ed una relativa al settore dei servizi sanitari[3]. Ancora nel 2006 è poi seguita la direttiva 2006/123/CE relativa ai servizi nel mercato interno, che nel suo intento originario doveva includere tutti i servizi, ma che al contrario ha finito per limitarsi a quelli strettamente economici, lasciando espressamente esclusi quelli sanitari/farmaceutici e quelli sociali.
Nella Comunicazione sui servizi sanitari si evidenzia che servizi sociali e sanitari di interesse generale hanno caratteristiche specifiche ed operano in un particolare contesto; e che forte è l’esigenza della certezza giuridica, posto che occorre affrontare il problema di un’applicazione più ampia delle sentenze della Corte europea di giustizia sulle disposizioni del Trattato relative alla libera circolazione dei pazienti, dei professionisti e dei servizi nel settore sanitario. Si enfatizza soprattutto l’esigenza di una disciplina relativa alle cure transfrontaliere, che recepisca i principi formulati dalla Corte di giustizia fin dal 1998, da quando cioè è stata richiesta l’applicazione diretta degli articoli del Trattato sulla libera circolazione ai rimborsi dei servizi sanitari erogati a pazienti all’estero (la c.d. “mobilità dei pazienti”). In particolare la Corte di giustizia ha stabilito che quando i servizi sanitari vengono prestati dietro retribuzione, devono essere considerati servizi ai sensi del Trattato e quindi ad essi si applicano le disposizioni sulla libera circolazione degli stessi. La Corte di giustizia ha inoltre stabilito che le misure che subordinano il rimborso delle spese sostenute in un altro Stato membro ad una preliminare autorizzazione vanno considerate come ostacoli alla libera prestazione dei servizi, sebbene detti ostacoli possano essere giustificati da motivi imperativi di interesse generale. Da tale Comunicazione emerge quindi ormai una chiara tendenza a non escludere la possibilità di assimilare le prestazioni sanitarie a prestazioni di natura economica.
Nella Comunicazione sui servizi sociali si individuano due categorie di tali prestazioni: i regimi obbligatori previsti dalla legge e i regimi complementari di protezione sociale, con vari tipi di organizzazioni (mutue o regimi professionali), che coprono i rischi fondamentali dell’esistenza, quali quelli connessi alla salute, alla vecchiaia, agli infortuni sul lavoro, alla disoccupazione, al pensionamento e alla disabilità; gli altri servizi essenziali prestati direttamente al cittadino, deputati a svolgere un ruolo preventivo, di sostegno al bisogno e di coesione sociale. Dalla Comunicazione risulta evidente come i servizi sociali, che non è possibile distinguere all’interno del vasto ambito dei servizi di interesse generale, costituiscano dei veri e propri pilastri del modello sociale ed economico europeo, contribuendo a sostenere l’occupazione e garantendo la protezione sociale, della salute, la parità fra gli uomini e le donne e la coesione economica, sociale e territoriale. La disciplina applicabile è attualmente solo quella indicata dalla giurisprudenza della Corte di giustizia, che adotta come criterio fondamentale quello che gli Stati membri definiscano liberamente missioni di interesse generale e organizzino i servizi destinati a metterle in pratica. Gli Stati membri devono tener conto del diritto comunitario allorquando determinano le modalità di attuazione degli obiettivi e dei principi da essi stessi fissati; se i servizi sono di natura economica, ad essi vanno applicate le libertà in tema di circolazione – la libertà di stabilimento – e la disciplina in materia di concorrenza. In particolare, per quanto concerne quest’ultima, la Corte è chiara nell’affermare che qualsiasi attività che consista nell’offrire beni o servizi in un determinato mercato da parte di un’impresa, a prescindere dallo status giuridico di tale soggetto e dalle sue modalità di finanziamento, è attività economica: e dunque anche per i servizi che attengono alla salute si profilerebbe la possibilità di qualificarli non solo come servizi di interesse generale, ma anche come servizi di interesse economico generale.
È proprio con la risoluzione del Parlamento europeo sul Libro bianco sui servizi di interesse generale[4] che si giunge alla consapevolezza che non sia possibile definire i servizi di interesse generale in maniera uniforme, e di conseguenza non sia possibile pervenire ad un unico quadro legislativo a livello europeo: con tale risoluzione si amplia la concezione del mercato, pervenendo alla nozione di economia sociale di mercato aperta, caratterizzata dai principi di solidarietà, cooperazione, frontiere aperte, libera circolazione, concorrenza, sussidiarietà, proporzionalità e democrazia. La regola della concorrenza sembra così destinata ad affermarsi per tutti gli affidamenti dei servizi sociali – e dunque anche sanitari e farmaceutici – che abbiano un contenuto economico ed una finalità sociale.
La Comunicazione che chiude questa panoramica di interventi delle istituzioni europee è Un mercato unico per l’Europa del XXI secolo – I servizi di interesse generale, compresi i servizi sociali di interesse generale: un nuovo impegno europeo[5], adottata nel novembre 2007, dalla quale si deducono i risultati a cui il processo fin qui descritto è approdato.
I servizi di interesse generale continuano a non essere oggetto di definizione, ma vengono dettagliatamente descritti: si tratta di un’ampia gamma di attività, che spaziano dalle grandi imprese di rete quali l’energia, le telecomunicazioni, i trasporti, gli audiovisivi e i servizi postali, all’istruzione, all’approvvigionamento idrico, alla gestione dei rifiuti, ai servizi sociali e sanitari. Dunque servizi essenziali per la vita quotidiana di cittadini e imprese, che rispecchiano il modello europeo di società, svolgendo un ruolo importante ai fini della coesione sociale, economica e territoriale in tutta l’Unione; e costituendo il presupposto per lo sviluppo sostenibile dell’Unione in termini di più elevati livelli di occupazione, integrazione sociale, crescita economica e qualità ambientale.
Benché suscettibili di differenti modalità di organizzazione, anche in ragione della storia e della cultura dell’intervento pubblico nei diversi Stati, essi presentano il tratto comune di essere servizi – economici e non economici – che le autorità pubbliche classificano di interesse generale e assoggettano a specifici obblighi di servizio pubblico. Sono dunque le autorità nazionali che qualificano le varie attività come servizi di interesse generale; che possono scegliere se erogare direttamente i servizi oppure affidarli ad altri soggetti, pubblici o privati; i quali devono però rispettare le norme stabilite dal Trattato e dal diritto derivato.
Emerge dunque con evidenza il difficile tentativo dell’ordinamento europeo di realizzare un mercato unico dei servizi, che richiede equilibrio tra apertura dei mercati, garanzia dei diritti sociali e del consumatore, rispetto delle scelte nazionali in tema di servizi pubblici. I ripetuti interventi nella materia dei servizi in generale, e di quelli sociali/sanitari in particolare, attesta l’intento di fornire adeguate risposte alle domande di inquadramento giuridico della materia. L’obiettivo verso cui ci si muove – ma che tuttora appare di difficile conseguimento – è quello di giungere al riconoscimento del carattere economico dei servizi sociali e sanitari, al fine di allargare la realtà del mercato anche a questi; tenendo tuttavia presente l’ineliminabile signoria dei singoli Stati membri, che rimangono – e non possono non rimanere – titolari del potere di scegliere le missioni di interesse generale e le modalità di erogazione dei servizi idonei a realizzarle.

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[1] Comunicazioni del 1996 e del 2000, pubblicate rispettivamente in COM (96) 443 def. e COM (2000) 580 def.
[2] COM (2006) 177 def.
[3] SEC (2006) 1195/4.
[4] Risoluzione 2006/2101(INI).
[5] COM(2007) 724 def.

Note

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