A cura del Dott. Calogero Modica

1.    La competenza: dall’istituzione dei TAR al c.p.a.  

La competenza è una frazione della giurisdizione^[1] e, in quanto tale, la delimita. Grazie ad essa, il cittadino è in grado di determinare il giudice davanti al quale avanzare la propria richiesta di giustizia. Di conseguenza, la presenza di più uffici giudiziari appartenenti alla stessa giurisdizione aumenta il margine di errore del privato. Nel processo amministrativo, questa percentuale è più bassa perché esiste un solo giudice di primo grado: il TAR. Si pone, perciò, solo un problema di ripartizione orizzontale, ovvero capire quale sia il tribunale amministrativo territorialmente competente. In apparenza, il titolare di un interesse legittimo è, perciò, favorito rispetto all’ipotesi in cui vanti un diritto soggettivo. In quest’ultimo scenario, vista la presenza sia del giudice di pace, che del tribunale, l’attore dovrà individuare non solo l’autorità giudiziaria, ma anche la sua collocazione geografica. In realtà, come si vedrà, l’articolazione della competenza nel processo amministrativo dà comunque luogo a questioni di non facile soluzione.

La competenza e la giurisdizione sono, insieme alla capacità processuale e alla capacità di essere parte, i presupposti processuali dell’azione, la cui assenza, oltre ad impedire il sorgere del rapporto processuale, rende la domanda inammissibile.  Diverso è il caso in cui a mancare siano le condizioni dell’azione, ossia la legittimazione ad agire e l’interesse al ricorso; la domanda, in questo caso, non sarà inammissibile, ma improponibile[2].

Il rapporto tra i due presupposti processuali finora esaminati è stato, nel corso del tempo, oggetto di diverse ricostruzioni[3]. Secondo alcuni, esisterebbe una relazione di consequenzialità logica in base alla quale prima va constatata l’esistenza del potere giurisdizionale e soltanto dopo va individuato l’organo competente. Secondo altri, invece, il rapporto è diametralmente opposto, dal momento che è il singolo giudice investito della controversia a dover constatare se sussista in astratto la giurisdizione[4]. In questo contrasto, si sono inserite le Sezioni Unite della Corte di cassazione, che, con la pronuncia n. 29/2016, hanno aderito al primo orientamento, secondo cui la giurisdizione è pregiudiziale rispetto alla competenza.

Quanto fin qui sostenuto va contestualizzato nell’ambito del processo amministrativo, dove la ripartizione delle controversie segue tre criteri[5]. Il primo, quello del grado, dà attuazione all’art. 125 cost., così da garantire al cittadino un doppio livello di garanzia che va dal collegio regionale, il TAR, all’assise nazionale, il Consiglio di Stato. Il secondo, quello territoriale, serve a distribuire geograficamente le controversie e a radicare la lite presso il giudice naturale precostituito, concretizzando così il principio di cui all’art. 25 Cost. Il terzo, quello funzionale, ha come obiettivo l’attribuzione di una serie di controversie ad un’unica autorità così da consentire un’omogeneità giurisprudenziale.

Prima della legge n. 1034 del 1971, vi era un solo grado di giudizio, data la sola presenza del Consiglio di Stato. Con l’introduzione dei TAR[6], il sistema del doppio grado ha acquisito una portata generale, ad eccezione dei casi in cui continui a sussistere la competenza esclusiva dei giudici di Palazzo Spada[7].

Tra tutti e tre i criteri quello territoriale è considerato il più importante[8]. Infatti, se la presenza delle giunte provinciali amministrative causava dei problemi di riparto della competenza sia dal punto di vista del territorio, che dal punto di vista della materia[9], l’avvento dei TAR ha reso centrale il primo dei due criteri.

Il legislatore ha, però, deciso di non adottare il principio processualcivilistico previsto dall’art 18 c.p.c.  Infatti, come ha evidenziato un’autorevole dottrina[10] la regola del foro di residenza o domicilio del convenuto avrebbe appesantito il TAR Lazio, visto che nella maggior parte dei casi ad essere citate in giudizio sono le autorità centrali.

Le differenze rispetto al processo civile non si fermano però qui. Il giudizio amministrativo si distingue, difatti, per altre due ragioni. Ad esempio, nel codice del processo amministrativo, manca il criterio del valore[11] e ciò lo si comprende grazie alla configurazione del TAR, come unico giudice di primo grado. Inoltre, la competenza amministrativa, a differenza di quella civile^[12], è assolutamente inderogabile. Una parte della dottrina^[13] ritiene però che l’inderogabilità non sia assoluta, ma tendenziale. Ciò è confermato dall’attrazione del ricorso incidentale presso il giudice competente in via principale e dall’irrilevanza, in punto di competenza, dei rapporti tra sede principale e sede distaccata^[14]. Quindi, rispetto all’art. 31 della legge n.1034 del 1971, che consentiva alle parti l’individuazione di un foro diverso da quello stabilito dalla legge[15], gli articoli 13 e 14 del d.lgs. 104 del 2010 hanno introdotto sia nella rubrica, che nel testo, il concetto di inderogabilità [16]. La ratio di questo intervento è duplice: da un lato, si è voluto mettere un freno al fenomeno del turismo cautelare[17] e, dall’altro, è stata evidenziata la non negoziabilità degli interessi pubblici. Alcuni studiosi[18] hanno sottolineato, però, come il carattere pregiudiziale della pronuncia sulla competenza pregiudichi la piena effettività della tutela cautelare e mini il principio della giusta durata del processo.

Il legislatore codicistico non si è però limitato a questi interventi, ma ha apportato delle modifiche sia soggettive che oggettive. Le espressioni «organi centrali» ed «enti pubblici» previste dall’art. 3 della legge 1034 del 1971, in punto di competenza territoriale, sono state sostituite con la più generica locuzione «pubbliche amministrazioni»[19].Viceversa, l’oggetto del processo amministrativo è stato ampliato: agli atti e ai provvedimenti amministrativi, già previsti dall’art. 3 l.TAR, sono stati aggiunti gli accordi e i comportamenti, a dimostrazione che il processo amministrativo non è più un giudizio sull’atto, ma sul rapporto[20].

Una parte della dottrina[21]ha evidenziato come la modifica soggettiva apportata dal codice non abbia reso più chiara l’applicazione della disposizione. Infatti, la distinzione tra la sede dell’ente e la sede dell’organo rendeva rispettivamente competente il TAR Lazio e i TAR dei luoghi in cui si trovava l’organo periferico. Per evitare un eccessivo squilibrio a vantaggio del primo e a scapito dei secondi, la giurisprudenza ha applicato la novella normativa nel solco del passato, depotenziando così le modifiche codicistiche.

2. La posizione dell’Adunanza plenaria  

L’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, pronunciando la sentenza in esame, ha risolto un contrasto giurisprudenziale relativo alla nozione di «effetti diretti» ex art. 13, co. 1, c.p.a. La pronuncia si è soffermata sul caso in cui ad essere impugnato sia un atto di una pubblica amministrazione centrale i cui effetti siano però circoscritti ad una determinata area del territorio nazionale. I ricorrenti, infatti, avevano impugnato il bando e la graduatoria di un concorso per la copertura di diverse migliaia di posti da Vice Sovraintendente della Polizia di Stato. La contestazione si basava sul titolo di studio richiesto per la copertura dei ruoli riservati ai bilingui della Provincia di Bolzano.  È noto, infatti, che l’art. 33 del D.P.R. n. 574 del 1988[22]  destina una quota a coloro che, parlando il tedesco e/o il ladino, siano in grado di garantire i servizi pubblici alle minoranze linguistiche.

L’intervento nomofilattico della plenaria ha così ricomposto il contrasto tra due diversi orientamenti, espressione dei criteri contenuti nell’art. 13, co. 1, c.p.a.

Il primo indirizzo è stato sostenuto dalla quarta sezione del Consiglio di Stato, che ha riconosciuto la competenza del Tar Lazio. L’assunto di base è che uno scorrimento in positivo o in negativo della riserva modifica il provvedimento generale. Di conseguenza, l’annullamento parziale della graduatoria genererà un effetto diretto e immediato su tutto l’atto. E siccome l’atto riguarda l’intero territorio nazionale, la competenza spetterà al giudice del luogo in cui ha sede l’amministrazione. Dato che gli atti sono stati adottati dal Ministero dell’Interno che ha sede a Roma, a decidere sarà il TAR Lazio.

Per il secondo indirizzo, difeso dalla sesta sezione, la competenza apparterrebbe al TRGA di Bolzano. Difatti, l’inosservanza dell’aliquota dei posti destinati alla Provincia Autonoma produrrà sia degli effetti diretti e immediati sul territorio altoatesino, sia degli effetti indiretti e mediati sulla graduatoria generale. Quindi, è vero che l’atto impugnato è formalmente unico, ma è come se fosse suddiviso al suo interno. A conferma di ciò, si invoca la tendenza di alcune amministrazioni a bandire un concorso apposito per i territori contraddistinti dalla presenza di minoranze linguistiche[23].

L’alto consesso del Consiglio di Stato, aderendo a quest’ultimo orientamento, ha qualificato l’efficacia diretta come la capacità della norma di attribuire diritti e obblighi al singolo. La dottrina ha, però, evidenziato l’indefinitezza del concetto di effetti diretti[24]. Questa nozione, a seconda del punto di vista adottato, tende ad allargarsi o a restringersi. Si può, infatti, parlare sia di effetti giuridici o materiali, che di effetti del provvedimento iniziale (il bando) o finale (la graduatoria) e per circoscriverne la portata, è stata invocata la nozione di potere, qualificando così come diretti solo quegli effetti considerati tipici dalla legge[25]. Resteranno, perciò, escluse le conseguenze concrete derivanti dagli atti o dai comportamenti.

Dal punto di vista pratico, sarà facile individuare il giudice competente nel caso in cui il potere amministrativo ricada su un bene immobile. Non si potrà, però, dire altrettanto nell’ipotesi in cui l’atto riguardi un bene mobile, un’attività o la sfera personale del soggetto. Per eliminare qualsiasi tipo di dubbio, la giurisprudenza, nella vigenza della legge istitutiva del TAR, ha previsto che per i provvedimenti finalizzati a richiedere un’attività del privato sia competente il tribunale del luogo in cui l’obbligazione deve essere adempiuta, mentre per quelli che incidono sul singolo la giurisdizione è del collegio del posto in cui il cittadino risiede.

L’analisi sugli “effetti diretti” fin qui svolta serve per comprendere l’art. 13, co.1, c.p.a. La prima parte contiene il criterio della sede, mentre la seconda il criterio degli effetti. Quindi, da un punto di vista meramente grafico, ad essere privilegiato sarà il tribunale del luogo in cui si trova la pubblica amministrazione resistente. Mentre, dal punto di vista testuale, la congiunzione “comunque” fa sì che ad essere prevalente sia il giudice del posto in cui si concentrano gli effetti.

La dottrina sul binomio sede-effetti ha elaborato diverse interpretazioni. Un primo orientamento[26] considera prevalente il criterio della sede, nonostante il ridimensionamento causato dal criterio dell’efficacia. Un secondo filone evidenzia, invece, come vi sia una certa continuità tra la legge istitutiva del TAR e il codice del processo amministrativo, lasciando così inalterato il rapporto di regola ed eccezione[27]. Di avviso contrario sono coloro che attribuiscono all’efficacia un ruolo primario; il ricorrente dovrebbe infatti concentrare l’attenzione sulla localizzazione degli effetti[28]. Vi è, anche, chi ritiene che l’alternatività tra i criteri sia solo nominale, vista la più ampia portata del primo rispetto al secondo. Quest’ultimo, infatti, consisterebbe in un cerchio concentrico più piccolo contenuto all’interno di una circonferenza ben più ampia[29]. Infine, c’è chi sostiene che non si può procedere ad un’interpretatio abrogans della disposizione[30]. Per costoro la collocazione all’interno del primo comma non è casuale, ma serve a dare pari dignità ad entrambi i criteri che non sono posti in un rapporto di subordinazione, ma piuttosto in una relazione di coesistenza. La sede e l’efficacia sarebbero, dunque, lo yin e lo yang della competenza territoriale.

Quest’ultima ricostruzione è stata più volte confermata dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato[31]. In particolare, nella pronuncia n. 13 del 2021 il rapporto tra i due criteri è stato definito in termini di «complementarietà e reciproca integrazione». In questo modo, la competenza fondata sulla sede lascia spazio a quella imperniata sugli effetti, qualora l‘azione amministrativa si esplichi in un ambito territoriale delimitato. Ciò accade in tre casi. In primo luogo, quando una qualsiasi manifestazione[32] del potere amministrativo di un’autorità statale centrale esaurisce i propri effetti in un ambito territoriale secondario.  In secondo luogo, quando l’atto è emanato da un’autorità periferica, la cui sede e i cui effetti rientrano nella circoscrizione di un determinato TAR. Infine, quando gli effetti si producono in una regione diversa rispetto a quella in cui ha sede l‘autorità amministrativa emanante.

Il criterio della sede riprenderà perciò vigore solo per gli atti statali efficaci su tutto il territorio nazionale e per i provvedimenti ad efficacia ultraregionale.

3.     Il criterio dell’efficacia come cartina al tornasole dei principi costituzionali 

La sentenza n. 15 del 2021 ha ribadito la centralità del criterio degli effetti attraverso il ricorso alla categoria dell’atto plurimo scindibile. Quest’ultima figura si caratterizza per una discrasia tra il piano formale e quello sostanziale, dove l’unicità esteriore convive con la pluralità interiore. Pertanto, ci saranno tanti provvedimenti quanti saranno i destinatari coinvolti[33] che non verranno, però, pregiudicati dalle altrui pronunce di annullamento, per via dell’indipendenza che contraddistingue ogni atto.

La qualificazione del bando e della graduatoria come atti plurimi scindibili ha consentito l’affermazione del criterio dell’efficacia e quindi il riconoscimento della competenza del Tribunale di Bolzano. Del resto, è la stessa graduatoria a incidere in modo diverso sulle situazioni giuridiche soggettive dei partecipanti al concorso. Infatti, lo scorrimento dei posti riservati produce degli effetti diretti solo per chi, possedendo il certificato linguistico richiesto, sia in grado di prestare servizio in Alto Adige. Lo stesso non può dirsi per chi concorre per i posti normali.  Questi, infatti, saranno investiti solo in modo indiretto e mediato dalle modifiche riguardanti le assegnazioni riservate.

La scindibilità o meno degli effetti impatta naturalmente anche sull’estensibilità o meno del giudicato. L’autonomia contraddistingue le situazioni giuridiche soggettive tanto nella fisiologia che nella patologia, ovvero il processo. Di conseguenza, il singolo partecipante leso dalla graduatoria non potrà avvantaggiarsi del giudicato di annullamento ottenuto da altri.

Alla luce di quanto sin qui sostenuto, è evidente che il discrimine tra i criteri di cui all’art. 13, co. 1, c.p.a. riguardi la dimensione degli effetti diretti. Se essi esorbitano dalla circoscrizione di un solo TAR si applicherà la regola della sede, nel caso contrario la regola dell’efficacia. Inoltre, è altrettanto chiara la propensione per quest’ultimo criterio. Grazie ad esso, infatti, si dà attuazione sia all’articolo 24 che all’articolo 125 della Costituzione.

Del resto, assegnare la controversia al giudice del luogo in cui si sono prodotti gli effetti significa dare attuazione al principio di prossimità, che costituisce un corollario del diritto alla difesa ex art. 24 Cost. La vicinanza territoriale, producendo un risparmio di spesa e di tempo per il cittadino, rende più accessibile il sistema giustizia e consente una migliore fruizione delle prerogative costituzionali.

I vantaggi non riguardano, però, solo i consociati, ma coinvolgono anche il sistema. Infatti, il criterio degli effetti realizza il principio del decentramento ex art. 125 Cost., evitando così di aggravare il funzionamento del TAR Lazio sede di Roma.

In conclusione, le modifiche apportate dal codice del processo amministrativo, come l’inderogabilità della competenza, seppur mosse da motivazioni lodevoli, come porre fine al turismo giudiziale, non hanno evitato le incertezze in punto di definizione della competenza. Il costante ricorso all’art. 99 c.p.a. lo dimostra. Nonostante ciò, l’Adunanza plenaria, in modo granitico, ha privilegiato il criterio dell’efficacia, ritenendolo più conforme al dettato costituzionale.

[1] Chiovenda, G., Principii di diritto processuale civile, III ed., Roma, 1923, 368.

[2] Guacci C., La competenza nel processo amministrativo, Torino, 2017, 105.

[3] Chieppa R., Codice del processo amministrativo, Torino, 2017, 92.

[4] Cassazione sentenza n. 5434/2014.

[5] Guacci C., La competenza nel processo amministrativo, Torino, 2017, 4.

[6] L’istituzione dei Tribunali Amministrativi Regionali costituisce una reazione del legislatore alle pronunce di incostituzionalità che, nel tempo, hanno coinvolto i consigli comunali e provinciali come organi del contenzioso elettorale (sentenza n. 63 del 1965) e le giunte provinciali amministrative (sentenza n. 30 del 1967).

[7] Un esempio è il giudizio di ottemperanza avente ad oggetto le pronunce emesse in appello dal Consiglio di Stato.

[8] Police A., La competenza, in Scoca F.G. Giustizia Amministrativa, Torino, 2020, 139.

[9] Questi problemi erano dovuti al riparto tra più Giunte Provinciali Amministrative nel primo caso e tra Giunte e Consiglio di Stato nel secondo.

[10] Virga P., Diritto Amministrativo, II, Milano, 1999, 275.

[11] La lettura in combinato disposto degli articoli 7 e 9 c.p.c. evidenzia la complementarità tra il giudice di pace e il tribunale. Il primo conosce sia le controversie sui beni mobili aventi un valore non superiore ai trenta mila euro, sia quelle sul risarcimento dei danni per la circolazione di veicoli e natanti non superiori ai cinquanta mila euro. Il secondo, invece, subentra in tutti gli altri casi.  Inoltre, l’art. 10 prevede che sia l’attore al momento della domanda a determinare il valore della controversia, tenendo conto del capitale, degli interessi, delle spese e dei danni.

[12] Dall’analisi congiunta degli articoli 6 e 28 c.p.c., si desume l’inderogabilità della competenza che viene meno nei casi in cui la legge consenta alle parti di derogarvi.

[13] Garofoli R., Ferrari G., Codice del processo amministrativo, Napoli, 2010, 184.

[14] Si vedano rispettivamente gli articoli 42, co. 4 e 47, co. 3, c.p.a.

[15] La determinazione del foro diverso era frutto di un accordo raggiunto molte volte con l’inerzia della parte pubblica resistente.

[16] L’inderogabilità non era prevista nei lavori iniziali di stesura del codice, tanto che l’art. 17 manteneva intatto il binomio derogabilità della competenza territoriale e inderogabilità della competenza funzionale. Solo al momento dell’approvazione del d.lgs. 104 del 2010 il concetto di inderogabilità è stato esteso.

[17] Grazie alla derogabilità, in passato, le parti si accordavano per portare la lite davanti a quei tribunali noti per le loro posizioni più favorevoli in punto di tutela cautelare.

[18] Scoca F.G., Riflessioni critiche sui criteri di individuazione del giudice competente nel processo amministrativo in Dir. proc. amm., 2013, 1107 ss.

[19] L’art. 7, co. 2, c.p.a. offre una definizione di pubblica amministrazione funzionale e valevole per il solo codice di rito.

[20] L’art. 7, co. 1, c.p.a. è frutto di un mutamento di prospettiva secondo cui il processo amministrativo non è più solo impugnatorio.

[21] Cortese F., Falcon G., Marchetti B., Commentario breve al codice del processo amministrativo, 2021, Padova, 158.

[22] Questa norma di attuazione dello Statuto speciale del Trentino-Alto Adige disciplina l’uso della lingua tedesca e ladina nei procedimenti amministrativi e giudiziari.

[23] È il caso del Ministero della Difesa che bandisce concorsi autonomi per i Carabinieri destinati al territorio della Provincia di Bolzano.

[24] Scoca F.G., Riflessioni critiche sui criteri di individuazione del giudice competente nel processo amministrativo, op. ult. cit., 1107 ss.

[25] Cortese F., Falcon G., Marchetti B., Commentario breve al codice del processo amministrativo, 2021, Padova, 159- 160.

[26] Casetta E., Manuale di diritto amministrativo, a cura di Fracchia F., Milano, 2021.

[27] Carpentieri P., Le questioni di competenza in www.giustizia-amministrativa.it, 2010.

[28] Scoca F.G., Riflessioni critiche sui criteri di individuazione del giudice competente nel processo amministrativo op. ult. cit., 2013, 1107-1152.

[29] Fracanzani M.M., La competenza, in Cirillo G.P. (a cura di), Il nuovo diritto processuale amministrativo, in Santaniello G. (diretto da), Trattato di diritto amministrativo, Padova, 2014, 249-253.

[30] Dagostino R., Competenza e conflitti di competenza in Follieri E. – Barone A. (a cura di), I principi vincolanti dell’adunanza plenaria del Consiglio di Stato sul codice del processo amministrativo (2010-2015), Padova, 2015, 511 ss.

[31] Si vedano le sentenze dell’Adunanza plenaria n. 33 e 34 del 2012 e n. 4 del 2013.

[32] Il codice del processo amministrativo all’art. 7 ha confermato quell’impostazione secondo cui il potere amministrativo si può manifestare nella forma del provvedimento, dell’atto, dell’accordo o del comportamento.

[33] La pluralità o meno dei destinatari è il criterio che consente di distinguere l’atto plurimo tanto dagli atti collettivi, quanto da quelli generali. I primi si contraddistinguono per l’unitarietà e l’inscindibilità degli effetti, nonostante si rivolgano ad una pluralità di soggetti. I secondi, invece, si contraddistinguono per la determinatezza successiva. I destinatari vengono, infatti, individuati al momento dell’esecuzione dell’atto.

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