1. La novità e attualità della questione affrontata dalla sentenza.
Con la sentenza in commento il massimo organo della giustizia amministrativa per la prima volta affronta la questione attinente al rapporto tra usucapione e occupazione usurpativa e acquisitiva (o appropriativa).
L’importanza dello studio di tale rapporto è correlata al tramonto dell’istituto pretorio dell’occupazione acquisitiva (o appropriativa) che consentiva l’acquisto di un diritto reale a titolo originario da parte della P.A., qualora quest’ultima si fosse immessa senza titolo (per carenza originaria o sopravvenuta dello stesso) sul fondo del privato e lo avesse irreversibilmente trasformato.
In altre parole, si affermava che l’irreversibile trasformazione del fondo – supportata da un’efficacia dichiarazione di pubblica utilità che esplicitasse formalmente l’interesse pubblico sotteso al procedimento espropriativo – “incenerisse” il diritto di proprietà del privato con correlativo trasferimento del diritto reale in capo alla P.A. Il privato, in tale ipotesi, avrebbe potuto richiedere solo il risarcimento del danno nel termine di prescrizione quinquennale previsto dall’art. 2947 c.c., decorrente dall’irreversibile trasformazione, costituente illecito istantaneo.
Diversamente, nella c.d. occupazione usurpativa, la carenza di una valido ed efficace dichiarazione di pubblica utilità (carenza originaria, o, per un certo indirizzo interpretativo della giurisprudenza della Corte di cassazione, anche sopravvenuta) non comportava tale effetto acquisitivo in capo alla P.A. la quale, permanendo sul fondo, commetteva un illecito permanente.
In quest’ultimo caso la P.A. si comportava come qualsiasi privato che occupando un fondo eserciti sullo stesso lo jus possessionis, potere che se esercitato nel tempo per un ventennio consente di acquisire la proprietà del bene illecitamente occupato.
A seguito degli interventi della giurisprudenza CEDU e della Corte costituzionale, di cui si darà successivamente conto nel prosieguo, la P.A. sembra aver perso la possibilità di acquisire la proprietà dei beni illegittimamente occupati sulla base di istituti atipici e creati ad hoc, dapprima in via pretoria e successivamente per legge: sicché il tradizionale istituto dell’usucapione quale modo di acquisto della proprietà anche mediante un atto illecito torna attuale.

2. La questione di fatto.
La vicenda oggetto della sentenza in commento appare simile a tante cause intentate dai privati nei confronti della P.A. nelle quali si lamenta un vizio del procedimento espropriativo. Nel caso di specie, i ricorrenti chiedevano l’annullamento, poiché non gli era mai stato notificato il decreto assessoriale del 1984 con il quale era stato disposta l’occupazione permanente e definitiva del loro fondo – già occupato in via provvisoria con un provvedimento di occupazione temporanea del 1952 – e di cui avevano avuto conoscenza solo di recente.
L’amministrazione resistente eccepiva in via pregiudiziale il difetto di giurisdizione del giudice adito, qualificando la controversia in termini di contestazione di un’avvenuta usucapione.
Il TAR adito accoglieva per tale motivo il ricorso e rigettava l’eccezione di difetto di giurisdizione avanzata dall’amministrazione resistente.
L’amministrazione soccombente impugnava la sentenza dinnanzi al Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana che, nel risolvere la questione, esamina in modo specifico e puntuale la compatibilità tra l’istituto dell’usucapione e dell’occupazione acquisitiva, non mancando di approfondire la portata applicativa dell’art. 8 c.p.a.

3. Cenni sull’evoluzione giurisprudenziale e normativa dell’istituto dell’occupazione acquisitiva ed usurpativa.
Al fine di spiegare compiutamente i motivi che portarono alla creazione dell’istituto giurisprudenziale dell’occupazione acquisitiva, è necessario svolgere alcune premesse di ordine generale sui modi di acquisito della proprietà e sugli strumenti di tutela per il titolare di diritti reali.
Per l’insegnamento tradizionale – confortato dalla dottrina e dalla giurisprudenza dominante – i modi di acquisto della proprietà indicati dal codice civile (e in particolare dell’art. 922 c.c.) sono tipici e costituiscono un numerus clausus.
Tra i modi di acquisto della proprietà indicati nel codice civile è contemplata all’art. 834 c.c. l’espropriazione per causa di pubblico interesse. Il privato può pertanto perdere in tutto o in parte il diritto di proprietà in favore della P.A. o di un terzo soggetto per una causa di pubblico interesse, legalmente dichiarata.
È prevalente l’indirizzo dottrinario[1] e giurisprudenziale[2] che rinviene nell’espropriazione un modo di acquisto a titolo originario del diritto di proprietà anche alla luce del dettato degli artt. 3 e 25 del DPR 8 giugno 2001, n. 327, ai sensi dei quali l’espropriazione ha effetto anche se compiuta nei confronti del proprietario catastale difforme da quello reale e produce la cancellazione dei diritti reali e personali dei terzi.
Non sfugge all’interprete che l’art. 834 c.c. subordina l’effetto privativo del diritto di proprietà in danno del cittadino alla sussistenza di una causa di pubblico interesse dichiarata nei modi di legge.
Lo stesso articolo 834 c.c., al 2° comma, rimanda alle leggi speciali le norme relative alle procedure di espropriazione e, in particolar modo, ai presupposti, alle forme ed ai limiti di estrinsecazione della causa di pubblico interesse.
Tanto premesso sui modi di acquisto della proprietà, e in particolare sull’espropriazione per pubblico interesse, ai fini della presente trattazione, è necessario richiamare brevemente le azioni a tutela della proprietà una volta che la stessa sia stata acquistata nei modi di legge.
Le c.d. azioni petitorie, e in particolare l’azione di rivendicazione, trovano compiuta disciplina negli artt. 948-951 c.c.
L’azione di rivendicazione in particolar modo conferisce al proprietario il potere di adire il giudice (ordinario) per riottenere il possesso del bene oggetto del diritto di proprietà di cui è stato privato.
La giurisprudenza[3] e la dottrina italiana sono pressoché concordi nel ritenere che la causa petendi dell’azione di rivendicazione trovi fondamento nel diritto di proprietà mentre il petitum sostanziale di tale azione consista nella richiesta di restituzione della res che l’attore afferma essere posseduta – senza titolo – dal convenuto.
L’azione di rivendicazione è imprescrittibile così come il diritto su cui trova fondamento per espressa previsione dell’art. 948 c. 3 c.c., salvo gli effetti dell’usucapione.
Applicando il modello processuale così delineato anche alle cause di rivendicazione intentate dal privato nei confronti della P.A., si dovrebbe concludere che qualora l’attore (il privato) fornisca la prova del diritto di proprietà[4] e la P.A. – che abbia il possesso della res contesa – non eccepisca, o eccependo non provi, l’esistenza di un altro valido titolo di acquisto della proprietà (usucapione, espropriazione, contratto ecc.) il giudice adito dovrebbe condannare la P.A. a restituire il bene all’attore, nonché al risarcimento dell’eventuale danno extracontrattuale subito.
Tale schema processuale ha trovato però importanti deroghe per opera della giurisprudenza della Suprema Corte, tenuto conto della particolare natura del soggetto convenuto e dei peculiari poteri goduti dalla P.A.
Precedentemente alla sentenza delle sezioni unite della Suprema Corte n. 1464 del 1983, la giurisprudenza di legittimità degli anni ’60 e fino a metà degli anni ’70 del secolo scorso aveva negato al privato la possibilità di intentare azioni possessorie e petitorie nei confronti della P.A., finalizzate a rientrare in possesso del fondo illecitamente occupato dalla P.A. a causa di patologie del procedimento espropriativo, e ciò qualora fosse emersa la causa di pubblico interesse.
Tale impossibilità veniva giustificata ai sensi degli artt. 4-5 della legge abolitrice del contenzioso amministrativo, non potendo il giudice ordinario condannare la P.A. ad un facere specifico nei casi in cui vi fosse stato un atto amministrativo (non caducato) o comunque l’amministrazione avesse agito in un modo riconducibile nella sfera dell’esercizio di un potere amministrativo.[5]
Solamente nel caso in cui l’amministrazione avesse agito jure privatorum o totalmente al di fuori dell’esercizio del potere amministrativo sarebbe stato possibile accordare la tutela reale al privato.
È bene sottolineare che, per tale orientamento, l’azione recuperatoria era da considerarsi inammissibile anche nel caso in cui – in mancanza di un provvedimento amministrativo – la P.A. avesse agito nell’esercizio di un potere amministrativo.
Alla fine degli anni ’70, la giurisprudenza di legittimità mutò orientamento considerando ammissibile sia l’azione di reintegrazione nel possesso sia la tutela reale prevista dall’azione di rivendicazione prevista dall’art. 934 c.c. nel caso in cui l’amministrazione avesse occupato un fondo e tale occupazione fosse risultata illegittima per carenza (originaria o sopravvenuta) o perdita di efficacia del titolo autorizzatorio[6].
Sul punto, la svolta epocale si ebbe con l’arcinota sentenza n. 1464 del 26 febbraio 1983 delle sezioni unite con la quale – praeter legem – venne aggiunto, in via pretoria, un nuovo modo di acquisto della proprietà: la c.d. occupazione acquisitiva (o altrimenti detta anche “appropriativa”, accessione invertita o espropriazione sostanziale).
Le sezioni unite del 1983 statuirono che tale istituto di matrice giurisprudenziale operi «nelle ipotesi in cui la pubblica amministrazione (o un suo concessionario) occupi un fondo di proprietà privata per la costruzione di un’opera pubblica e tale occupazione sia illegittima, per totale mancanza di provvedimento autorizzativo o per decorso dei termini in relazione ai quali l’occupazione si configura legittima, la radicale trasformazione del fondo, con l’irreversibile sua destinazione al fine della costruzione dell’opera pubblica, comporta l’estinzione del diritto di proprietà del privato e la contestuale acquisizione a titolo originario della proprietà in capo all’ente costruttore, ed inoltre costituisce un fatto illecito (istantaneo, sia pure con effetti permanenti) che abilita il privato a chiedere, nel termine prescrizionale di cinque anni dal momento della trasformazione del fondo nei sensi indicati, la condanna dell’ente medesimo a risarcire il danno derivante dalla perdita del diritto di proprietà, […] con l’ulteriore conseguenza che un provvedimento di espropriazione del fondo per pubblica utilità, intervenuto successivamente a tale momento, deve considerarsi del tutto privo di rilevanza, sia ai fini dell’assetto proprietario, sia ai fini della responsabilità da illecito»[7].
La Corte capovolge i principi civilistici in tema di accessione secondo cui tutto ciò che viene costruito o piantato su un suolo appartiene al proprietario di quest’ultimo, in base al principio secondo il quale la proprietà del suolo si estende verticalmente allo spazio sovrastante.
La ratio dell’inversione della regola dettata dall’art. 934 c.c., secondo la Suprema Corte, risiede nell’art 42 Cost., che riconosce prevalenza all’interesse pubblico su quello privato.
È fondamentale sottolineare che il meccanismo sopradescritto potesse operare solamente nel caso in cui vi fosse una valida dichiarazione di pubblica utilità dell’opera. In mancanza di una valida ed efficace dichiarazione di pubblica utilità (originaria o sopravvenuta[8]), l’occupazione avrebbe dovuto qualificarsi come “usurpativa” e il privato sarebbe rimasto proprietario del fondo con la possibilità di chiedere la restituzione del fondo illecitamente occupato[9] e la tutela esecutiva ex artt. 474 e 650 c.p.c., anche per conseguire il bene previa demolizione dell’opera.
Inoltre, nel caso di occupazione acquisitiva il comportamento della P.A. rimaneva illecito (e pertanto foriero di risarcimento del danno): sicché la P.A. acquistava la proprietà sulla base di un fatto illecito.
Tale ricostruzione, che trovò conferma nelle successive pronunce della Corte di cassazione con le sentenze delle sezioni unite n. 3940 del 10 giugno 1988 e n. 12546 del 25.11.1992, fu fortemente criticata in dottrina[10] che evidenziò come tale meccanismo stridesse con i principi civilistici della tassatività dei modi di acquisto della proprietà, di legalità dell’azione amministrativa.
L’istituto pretorio così creato non resse “alla scure” della Corte europea dei diritti dell’uomo che a partire dalla sentenza 30.5.2000 “Soc. Belvedere alberghi contro Rep. It”[11] rilevò la palese violazione del principio di legalità poiché permetteva, in via generale, alla P.A. di ricavare un vantaggio da una situazione illegittima, escludendo la restituzione del bene al proprietario nonostante l’annullamento giurisdizionale degli atti della procedura espropriativa[12].
Con l’istituto dell’acquisizione sanante previsto dall’originario art. 43 del DPR 327/2001, il legislatore tentò di adempiere alla pronuncia della CEDU, ma com’è noto la norma è stata dichiarata incostituzionale con la sentenza della Corte costituzionale, 8 ottobre 2010, n. 293 e sostituita, con notevoli e sostanziali modifiche, dall’art. 42 bis.
Anche la giurisprudenza – soprattutto amministrativa – ha cercato di adeguarsi alle statuizioni dei giudici di Strasburgo abbandonando l’istituto dell’occupazione acquisitiva[13] contrariamente all’indirizzo della giurisprudenza della Suprema Corte che sembra rimanere ancorata a tale istituto[14] nonostante l’avviso contrario della dottrina[15].
In tale mutato contesto legislativo e giurisprudenziale la sentenza in commento richiama la recente giurisprudenza amministrativa che – superata qualsiasi distinzione tra occupazione usurpativa ed acquisitiva – ricorda come l’intervenuta realizzazione dell’opera pubblica non faccia venire meno l’obbligo dell’amministrazione di restituire al privato il bene illegittimamente appreso, posto che la realizzazione dell’opera pubblica non è in grado di assurgere a titolo dell’acquisto della proprietà[16].
È evidente che il tramonto dell’istituto pretorio dell’occupazione acquisitiva e l’incostituzionalità dello strumento dell’acquisizione sanante ex art. 43 DPR 327/2001 ha lasciato la P.A. pienamente soggetta alle azioni di rivendicazione ex art. 948 c.c.
La perdita degli antichi privilegi di cui godeva la P.A. ha comportato la “riscoperta” dell’istituto dell’usucapione: unico istituto in base al quale è possibile acquisire la proprietà in base ad un atto illecito.

4. L’istituto dell’usucapione e la sua compatibilità con l’occupazione acquisitiva.
Come ricordato l’usucapione rappresenta uno dei modi di acquisto a titolo originario della proprietà e degli altri diritti reali di godimento. L’acquisto per usucapione si verifica qualora un soggetto – che non sia già proprietario o titolare del diritto reale minore per altro titolo – eserciti il possesso sul bene mobile o immobile per un certo periodo di tempo[17]. All’acquisto da parte di un soggetto corrisponde inevitabilmente la correlativa perdita del diritto da parte di altro soggetto poiché, se la cosa fosse res nullius, l’acquisto della proprietà avverrebbe ai sensi dell’art. 923 c.c. Sulla ratio dell’usucapione è illuminante l’insegnamento di un illustre Autore che ricorda come tale istituto “risponde all’esigenza, anticamente e universalmente avvertita, di attribuire definitività e certezza giuridica alla pacifica utilizzazione del bene protrattosi nel tempo”[18]. Ai fini dell’usucapione il codice civile vigente richiede che il possesso della cosa (possesso semplice e non il possesso legittimo) sia stato acquistato in modo non violento o clandestino (cfr. art. 1163 c.c.). In caso contrario, solo quando la violenza o la clandestinità è cessata e l’esercizio di facoltà corrispondenti avvenga pubblicamente inizia a maturare il tempo necessario ad usucapire[19].
La giurisprudenza della Suprema Corte ha sempre riconosciuto la possibilità per la P.A. di usucapire il fondo occupato anche nelle ipotesi in cui ricorreva l’istituto dell’occupazione acquisitiva.
La Suprema Corte[20] rileva che – come qualsiasi privato – la P.A. possa usucapire il fondo occupato “sine titulo”; cosicché l’eventuale usucapione può comportare la cessazione del fatto illecito (istantaneo, nel caso di occupazione acquisitiva; permanente nel caso di occupazione usurpativa”) con impossibilità del cittadino di chiedere il risarcimento del danno atteso l’effetto retroattivo dell’acquisto a titolo originario.
Anche la sentenza in commento appare aderire alla tesi della retroattività reale dell’acquisto per usucapione, rilevando che solo così si possa giustificare il venir meno ab origine dell’illiceità del comportamento della P.A. e la conseguente estinzione di tutti gli altri diritti reali insistenti sulla cosa.
È bene evidenziare che se in giurisprudenza[21] vi è pressoché univocità di vedute nel ritenere sussistente l’effetto retroattivo dell’usucapione al momento dell’acquisto del possesso; per la dottrina maggioritaria[22], invece, tale conclusione è tutt’altro che scontata poiché nessuna norma del codice prevede tale effetto. Inoltre, per confutare la tesi dell’effetto retroattivo basterebbe rilevare che il possessore – fino al maturare dell’usucapione – non può contrastare l’azione del titolare del bene posseduto[23].
A parere di chi scrive la tesi sostenuta dalla dottrina appare avere maggiore rispondenza al nostro dato codicistico senza perciò sacrificare l’esigenza espressa dalla Suprema Corte[24], in una pronuncia abbastanza risalente, secondo cui il c.d. effetto retroattivo reale dell’usucapione «si giustifica con contingenti ragioni di necessità e di opportunità pratica, sicché trova applicazione puntuale nei casi in cui, senza pregiudizio dei terzi (che nell’intervallo abbiano ad esempio acquistato dal proprietario) occorra sanare o rendere certe e definitive, situazioni alle quali abbiano dato luogo gli atti intermedi dell’usucapiente».
Ed invero, si può concordare con quella parte della dottrina[25] che supera il problema prospettato dalla Suprema Corte rilevando come l’obbligo risarcitorio, a ben vedere, sia ancorato all’obbligo restitutorio; cosicché, venendo meno quest’ultimo, verrebbe meno anche la tutela aquiliana.
Inoltre, dal punto di vista teorico, basterebbe richiamare l’insegnamento di un illustre Autore[26] il quale ricorda come la prescrizione e l’usucapione siano due istituti che si caratterizzano per la cd. efficacia preclusiva. Evidenzia tale dottrina che “perfezionatasi l’usucapione, la situazione giuridica anteriore cessa di essere rilevante”.
In tal senso, l’acquisto della proprietà per usucapione si distingue dagli altri modi di acquisto a titolo originario – occupazione, specificazione e accessione – poiché ciò che emerge è l’assoluta irrilevanza della situazione pregressa che rimane definitivamente confinata in un “limbo giuridico” che non può produrre effetto alcuno.
È questo effetto preclusivo che impedirebbe la possibilità di chiedere il risarcimento del danno per l’occupazione del bene usucapito e impedirebbe la restituzione dei frutti percepiti dal possessore in mala fede.

5. Il dies a quo dell’usucapione tra occupazione acquisitiva ed usurpativa.
La sentenza in commento analizza, inoltre, il momento in cui la P.A. inizia a maturare il c.d. possesso ad usucapionem e dalla lettura della motivazione emerge la rilevanza della distinzione tra usucapione usurpativa e appropriativa e tra possesso e detenzione.
Com’è noto, la detenzione non si distingue dal possesso dal punto di vista oggettivo poiché entrambi si caratterizzano per la materiale disponibilità di un bene non accompagnata, però, nella detenzione dal c.d. animus possidendi, non intendendo il detentore comportarsi come titolare di un diritto reale sul bene medesimo.
La detenzione (qualificata e non) non è utile ai fini dell’usucapione tant’è che il codice vigente consente al detentore di usucapire solo qualora vi sia la c.d. interversio possessionis prevista dall’art. 1141 c. 2 c.c., ossia la conversione della detenzione in possesso per causa proveniente da un terzo o per atto di opposizione del detentore.
Il mutamento del titolo non può avvenire in forza di una mera determinazione di volontà del detentore, ma deve estrinsecarsi in un fatto esterno, rivolto contro il possessore, e finalizzato ad esternare l’inequivoca intenzione di voler possedere per conto e nome proprio[27].
Alla luce delle suddette coordinate, nel caso di usucapione usurpativa, è indubbio che la P.A. si immetta nel possesso del fondo atteggiandosi quale proprietaria ed esercitando lo jus possessionis e ciò in quanto, occupando il fondo senza titolo, non riconosce il possesso altrui.
Allo stesso modo la P.A. deve essere considerata possessore nel caso in cui occupi il fondo in forza di un decreto di esproprio, valido ed efficacia al momento dell’immissione in possesso, e successivamente, annullato dal giudice amministrativo o dalla stessa P.A. in autotutela.
Ed invero, non vi possono essere dubbi che la P.A. – in presenza di un decreto di esproprio – agisca con l’animus possidendi necessario per l’acquisto della proprietà per usucapione. L’eventuale annullamento del decreto di esproprio, nel caso di mancata restituzione del fondo, non muta tale elemento volitivo poiché la consapevolezza di possedere senza titolo non preclude il possesso ad usucapionem[28].
Diversamente, nel caso di occupazione in via d’urgenza del fondo ai sensi dell’art. 22 bis DPR 327/2001, per quanto fin qui esposto, la P.A. agisce nella qualità di detentore (qualificato) del fondo poiché l’emissione del decreto motivato presuppone il preliminare riconoscimento del possesso del privato che subisce lo spoglio da parte della P.A.[29]. Scaduto il termine di cui all’art. 22 bis o in mancanza del successivo provvedimento di esproprio si verifica l’interversio prevista dall’art. 1141 c.c. poiché la mancata restituzione del fondo da parte della P.A. al privato non può essere foriero di alcun dubbio contraddicendo in modo chiaro e pubblico il dominio del precedente possessore[30].
La sentenza in commento non analizza un particolare aspetto dell’eventuale usucapione da parte della P.A.: il tempo necessario ad usucapire.
Il tempo necessario per usucapire è diverso a seconda del bene oggetto di usucapione (mobile o immobile) e della sussistenza della buona/mala fede in capo al possessore.
Ed infatti, se il periodo ordinario per usucapire un bene immobile o mobile in mala fede è vent’anni (art. 1158 e 1161 c.c.), il tempo necessario per usucapire si riduce a dieci anni qualora il possessore sia in buona fede (art. 1161 c.c.) e nel caso di beni immobili qualora sia stato trascritto in favore del possessore un titolo astrattamente idoneo a trasferire la proprietà (cfr. art. 1159 c.c.).
Nel caso di decreto di esproprio successivamente annullato (in via amministrativa o giurisdizionale) è possibile applicare l’usucapione decennale alla P.A?
Non si dubita che il decreto di esproprio sia un titolo astrattamente idoneo a trasferire la proprietà e che, ai sensi dell’art. 23 c. 2 DPR 327/2001, può [e deve] essere trascritto presso l’ufficio dei registri immobiliari.
Conforta la superiore conclusione un indirizzo giurisprudenziale secondo cui il decreto di esproprio non radicalmente nullo[31] (e quindi anche solamente annullabile[32]) può rappresentare un titolo astrattamente idoneo ex art. 1159 c.c.[33].
La buona fede che la norma codicistica esige è quella di tipo soggettivo prevista dall’art. 1147 c.c.: ossia l’ignoranza incolpevole di ledere un diritto altrui.
Tale stato soggettivo del possessore, ai sensi dell’art. 1147 c.c., si presume, ed è sufficiente, che sussista al momento della presa di possesso del bene, se successiva alla stipulazione del negozio traslativo[34], non rilevando l’eventuale mala fede sopravvenuta.
La giurisprudenza di legittimità rileva che la colpa grave del possessore nella valutazione delle fonti da cui il titolo in suo favore deriva esclude la buona fede[35].
È evidente che la P.A. che occupi il fondo in forza di un decreto di esproprio, poi annullato, deve ritenersi in buona fede, in particolar modo se l’annullamento non derivi da una manifesta illegittimità dell’atto. L’eventuale mala fede conseguente al successivo annullamento, per quanto detto sopra, non rileverebbe.
Non appaiono quindi motivi ostativi ad un‘eventuale usucapione abbreviata della P.A.
Come sottolineato dalla sentenza in commento l’usucapione sarà un istituto cui la P.A. ricorrerà sempre più spesso per rimediare all’illegittimità del procedimento espropriativo e garantire il rispetto della giurisprudenza CEDU.

6. Usucapione ed art. 42 bis DPR 327/2001: conclusioni e possibili temi di indagine.
La sentenza in commento appare importante anche al fine di delimitare l’ambito di operatività dell’art. 42 bis del DPR 327/2001 che rappresenta, per la P.A., l’unica alternativa all’usucapione per acquisire il fondo occupato sine titulo. Con il “nuovo” provvedimento di acquisizione sanante previsto dall’art. 42 bis (che per alcuni versi richiama la disciplina del previgente art. 43 dichiarato incostituzionale) la P.A. può acquisire al proprio patrimonio indisponibile, con effetto ex nunc, il bene immobile occupato in assenza di valido ed efficace provvedimento di esproprio o dichiarativo della pubblica utilità[36].
La nuova disciplina prevede particolari oneri motivazionali per l’amministrazione (l’articolo riferisce di “attuali ed eccezionali ragioni di interesse pubblico” e di una valutazione dei vari interessi pubblici e privati contrapposti) tra cui, ai nostri fini, emerge la mancanza di “ragionevoli alternative” all’adozione del provvedimento ex art. 42 bis. Sul punto, la sentenza della sezione siciliana del Consiglio di Stato fa propri l’orientamento giurisprudenziale che non rinviene un’incompatibilità tra l’usucapione e il potere previsto dall’art. 42 bis[37]: sicché l’usucapione rappresenterebbe anche un limite al potere della P.A. L’adozione del provvedimento di acquisizione sanante in presenza di un bene già usucapito dalla P.A. comporterebbe un’illegittimità dello stesso provvedimento per violazione dell’art. 42 bis ed un evidente danno erariale poiché l’amministrazione pagherebbe il valore venale di un bene di cui sarebbe già divenuta proprietaria (ex tunc o ex nunc).
Quest’ultima considerazione – seppur in astratto corretta – deve tener conto delle concrete vicende in cui è coinvolta una P.A. Non sarebbe, infatti, da considerarsi legittimo l’emissione di un provvedimento di acquisizione sanante a fronte di un giudizio di usucapione dall’esito incerto?Oppure al fine di programmare l’attività costruttiva in modo sicuro e stabile senza dipendere dalla fisiologica aleatorietà di ogni giudizio?
Inoltre, la giurisprudenza del Consiglio di Stato, esaminando la disciplina dell’acquisizione sanante ex art. 42 bis DPR 327/2001 ne ha rilevato la perfetta rispondenza con i principi CEDU[38] poiché la perdita della proprietà è collegata alla presenza di provvedimento motivato, previsto da una specifica previsione di legge.
Di contro, le granitiche certezze sull’usucapione quale modo di acquisto legittimo della proprietà e sulla sua compatibilità con la CEDU sembravano scalfite da una pronuncia della Corte di Strasburgo[39] che pur non esaminando direttamente la questione, ha in qualche modo posto in discussione la compatibilità dell’usucapione con l’art. 6 della Convenzione che, nel proteggere la proprietà, prevede che nessuno può essere privato della sua proprietà se non per causa di pubblica utilità e nelle condizioni previste dalla legge e dai principi generali del diritto internazionale.
Nella sentenza i giudici di Strasburgo censuravano la normativa inglese che nel disciplinare l’istituto dell’usucapione non prevedeva il preventivo avvertimento al proprietario da parte del possessore e un ragionevole indennizzo a favore del proprietario.
La decisione della Corte è stata di seguito ribaltata dalla Grande Camera[40] ma costituisce il segnale della necessità di approntare – anche in sede di regolamentazione europea e comunitaria – una disciplina uniforme di un istituto che nonostante la millenaria applicazione non smette di fornire spunti per il suo studio[41], rappresentando, d’altronde, uno degli effetti più importanti ricollegati al possesso.

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[1] G. Leone – A. Marotta, Espropriazione per pubblica utilità , in Trattato di dir. Amm., Padova, 1997 in senso contrario e per la natura derivativa dell’acquisto cfr. M. Vignale, Espropriazione per pubblica utilità e occupazione illegittima, Napoli, 1998.
[2] Ex multis Cass. Civ., Sez. II, 2 maggio 2011, n. 9643; Cass. Civ., Sez. I, 15 gennaio 2010, n. 556.
[3] Ex multis Cass. Civ., Sez. II, 18 aprile 2001, n. 5702.
[4] Sull’onere della prova gravante su colui il quale agisce in rivendica e sulla c.d. probatio diabolica si rinvia alle considerazioni spiegate dalla giurisprudenza della Suprema Corte (Cass. 25 marzo 1995, n. 3564; Cass. Sez. II, 22.12.1995, n. 13066).
[5] Cass. Civ., sez. un., 21 settembre 1970, n. 1637.
[6] Cass. Civ., sez. un., 23 febbraio 1978, n. 893.
[7] Cass. Civ., sez. un., 26 febbraio 1983, n. 1464.
[8] Cass. Civ., Sez. I, 28 marzo 2001, n. 4451.
[9] Cass. Civ., Sez. I, 16 luglio 1997, n. 6515.
[10] A. Mastrocinque, Il potere e il diritto, in Giust. civ., 1983, 1737; G. Carotenuto, L’opera pubblica sul suolo privato. Una soluzione che lascia perplessi, in Riv. amm., 1983, III, 337; M. Comporti, Dalla occupazione illegittima di immobili da parte della pubblica amministrazione alla occupazione appropriativa, in Riv. giur., 1985.
[11] Corte europea diritti dell’uomo, 30 maggio 2000 in Foro It., 2001, IV, 233.
[12] così successivamente Corte europea diritti dell’uomo, Sez. I, 30 ottobre 2003, n. 41576 in Riv. it. di dir. pubb. com., 2003, 1609-1620; Corte europea dei diritti dell’uomo, Grande Camera, 29 marzo 2006, Scordino c. Italia in Corr. giur., 2006, 929 ss.
[13] Cons. St., Ad. plen., 2 aprile 2005, n. 5.
[14] da ultimo Cass. Civ., sez. un., 31 maggio 2011, n. 11963.
[15] CERBO, Sub art. 43, in Commentario sistematico del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di espropriazione per pubblica utilità, a cura di Travi, Milano, 2004, 265 ove si afferma che l’art. 43 «mira ad eliminare la figura, sorta nella prassi giurisprudenziale, della occupazione appropriativa o espropriazione sostanziale (c.d. accessione invertita), nonché quella della occupazione usurpativa.»
[16] Cons. St., Sez. IV, 2 settembre 2011, n. 4970 in Urb. e App., 2012, 75 e ss. con nota di R. Conti.
[17] Vastissima la letteratura sul punto si richiamano a mero titolo esemplificativo A. Montel e M. Sertorio, Usucapione, in Novissimo digesto, XX, 294-316; C. Raffaele, Impium praesidium. Le ragioni a favore e contro l’usucapione, Milano, 2001, R. Sacco, Usucapione, in Digesto civ., XIX, Torino, 1999, 561; S. Ruperto, Usucapione, in Enc. Dir., XLV, 1022-1088.
[18] C.M. Bianca, Diritto civile, 6, La proprietà, Milano 1999, 803.
[19] Ex plurimis Cass. Civ., sez. un., 14 marzo 1990, n. 2088.
[20] Cass. Civ., Sez. II, 25 marzo 1998, n. 3153 e più di recente Cass. Civ., Sez. I, 4 luglio 2012, n. 11147.
[21] Cass. Civ., Sez. I, 4 luglio 2012; Cass. Civ., Sez. II, 28 giugno 2000, n. 8792; Cass. Civ., Sez. II, 5 giugno 1991, n. 6347.
[22] A. Montel, Il Possesso, cit., C. M. Bianca, cit.
[23] Per una panoramica sulle posizioni dottrinarie e giurisprudenziali sul punto cfr. M. Krogh, Usucapio libertatis e retroattività degli effetti dell’usucapione in www.notariato.it.
[24] Cass. Civ., Sez. I, Sez. II, 17 novembre 1973, n. 3082.
[25] G. Cian, Usucapione e comunione legale dei beni, in Riv. dir. civ., 1989, II, 216 ss.
[26] A. Falzea, Efficacia giuridica, in Enc. Dir., Milano, 1965, 488 e ss.
[27] Cass. Civ., Sez. II, 8 marzo 2011, n. 5419; Cass. Civ., Sez. II, 29 gennaio 2009, n. 2392.
[28] Cass. Civ., Sez. II, 15 luglio 2002, n. 10230.
[29] È bene evidenziare che lo spoglio commesso dalla P.A. non può trovare tutela possessoria per il privato poiché, da un lato, detto spoglio deve considerarsi lecito poiché imposto dall’adempimento di un dovere (cura dell’interesse pubblico) tradottosi in un’attività assistita dalla presunzione di legittimità (cfr. Cass. Civ., Sez. II, 20 gennaio 1951, n. 180) , dall’altro, per quanto esposto nel paragrafo I, le azioni possessorie non sono proponibili contro la P.A. qualora agisca autoritativamente nell’ambito dei suoi poteri e dei suoi fini istituzionali (cfr. Cass. Civ., sez. un., 3 ottobre 2002, n. 14218)
[30] cfr. Trib. Sup. Acque Pubbliche, 17 ottobre 1984, n. 31 secondo cui «il decreto di espropriazione che la pubblica amministrazione abbia posto in essere in modo radicalmente nullo in relazione a un terreno da essa occupato in via d’urgenza, è idoneo a modificare il rapporto precario di detenzione, originato dall’occupazione d’urgenza, in possesso ad usucapionem e a costituire, quindi, un valido atto di interversione ai sensi e per gli effetti dell’art. 1141 cod. civ., purché sia stato regolarmente notificato agli espropriati, quali destinatari della contradictio, ossia della comunicazione, da parte dell’ente detentore, dell’avvenuta modificazione del rapporto in possesso uti dominus. e tale notificazione, la cui necessità è imposta dall’essere quello di interversione un atto per definizione recettizio, non può trovare equipollenti nel compimento delle forme di pubblicità prescritte per i provvedimenti ablatori ovvero nella loro trascrizione nei registri immobiliari e neppure, a fortiori, nelle intestazioni catastali in capo al detentore le quali non hanno significato partecipativo ne’ da sole inducono alcun mutamento nella originaria detenzione»
[31] sul punto la giurisprudenza di legittimità è divisa. Secondo un indirizzo più risalente l’atto nullo sarebbe atto inidoneo ai sensi dell’art. 1159 c.c. (cfr. Cass. Civ., Sez. II, Sez. 2, 8 giugno 1982, n. 3466); di contro, per un indirizzo più recente l’atto nullo può reputarsi atto astrattamente idoneo per l’usucapione abbreviata (cfr. Cass. Civ., Sez. II, 05 maggio 2009, n. 10356)
[32] la giurisprudenza di legittimità prevalente è concorde nel ritenere titolo astrattamente idoneo ex art. 1159 c.c. l’atto annullabile (cfr. Cass. Civ., Sez. II, Sez. 2, 8 giugno 1982, n. 3466; Cass. civ., Sez. II, 15 novembre 1971, n. 3255; contra con Cass. Civ., Sez. 1, 27 aprile 1964, n. 1011)
[33] cfr. Trib. Sup. Acque Pubbliche, 17 ottobre 1984, n. 31
[34] Cass. Civ., Sez. I, 8 novembre 1968, n. 3773. In dottrina, sul punto, si veda C.M.Bianca, in La proprietà, op. cit., 822. Secondo una tesi sostenuta da Illustre Autore la buona fede dovrebbe sussistere al momento della trascrizione (cfr. F. Gazzoni, La trascrizione immobiliare, I, in Comm. al Cod. Civ. diretto da Schlesinger, 1998, p.52)
[35] A. Masi, Il possesso, la nuova opera, e il danno temuto, in Tratt. dir. priv.,diretto da Rescigno, Torino, 1982; Cass. Civ., Sez. II – 2, ord., 14 marzo 2012, n. 4063.
[36] In dottrina si è sottolineato che «al centro del sistema acquisitivo sine titulo non vi è più la dichiarazione di pubblica utilità, ma la pubblica utilità, nel senso che solo in assenza di una oggettiva pubblica utilità (e non in mancanza di dichiarazione) sarà impossibile per l’amministrazione pubblica acquisire la proprietà di beni privati» (Perini, L’utilizzazione di un bene senza titolo, in Il Testo unico in materia di espropriazione, a cura di Sciullo, Torino, 2004,)
[37] Cass. Civ., Sez. I, 4 luglio 2012, n. 11147.
[38] Cons. Stato, Sez. VI, 15 marzo 2012, n.1438.
[39] Corte europea dei diritti dell’uomo, 15 novembre 2005, J.A. Pye Ltd. (Oxford) v the United Kingdom, sentenza, invero, ribaltata dalla Grande Camera con sentenza 30.8.2007, tra le stesse parti, assunta a stretta maggioranza (10 a 7).
[40] Corte europea dei diritti dell’uomo, Grande Camera con sentenza 30.8.2007 J.A. Pye Ltd. (Oxford) v the United Kingdom;
[41] S. Patti, Perdita del diritto a seguito di usucapione e indennità (Alla Luce Della Convenzione Europea Dei Diritti Dell’uomo), in Riv. dir. civ., 2009, 664 e ss.

(pubblicato il 12.2.2013)

Note

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