Sommario. 1. La esegesi che conta: le massime. 2. Il principio di legge. 2.1. Sul piano scientifico. 2.2. Sul piano giuridico. 2.3. Sotto entrambi i profili. 3. L’infondatezza delle eccezioni no vax di livello comunitario e costituzionale. 4. Il limite insito nel concetto di diritto. 5. Un appunto per le farmacie.

 Sars-CoV-2 – Vaccini contro il virus – Sicurezza ed efficacia – Autorizzazione condizionata alla immissione in commercio (CMA) – Limiti del margine di ignoto irriducibile tipici dei medicinali – Garanzia sul piano sanitario e giuridico – Sussiste

Sars-CoV-2 – Obbligo vaccinale – Personale sanitario – Articolo 4, D.L. n.44/2021- Principio personalista – Principio di solidarietà – Bilanciamento – Esitazione vaccinale – Illegittimità

Sars-CoV-2 – Obbligo vaccinale – Personale sanitario – Articolo 4, D.L. n.44/2021 – Contrasto con gli articoli 3, 8, 53 della Carta dei diritti dell’uomo – Non sussiste – Questione di illegittimità costituzionale – Contrasto con gli articoli 1, 2, 3, 4, 9, 32, 33, 35, 36, 97 e 117 della Costituzione –Manifesta infondatezza

 L’autorizzazione condizionata alla immissione i commercio (CMA) dei vaccini contro il Sars-CoV-2 offre sul piano scientifico e giuridico una garanzia in ordine alla loro sicurezza ed efficacia nei limiti dell’ignoto irriducibile, che è tipico di tutti i medicinali.

L’obbligo vaccinale contro il virus Sars-CoV-2, introdotto dall’articolo 4 del d.l. n.44/2021 per il personale sanitario, risponde alla finalità di tutela non solo di detto personale sui luoghi di lavoro e, pertanto, al rispetto del diritto della loro persona, ma anche a tutela degli utenti della sanità, pubblica e privata, ed in particolare dei soggetti più fragili e vulnerabili che sono di frequente a contatto con tale personale nei  luoghi di cura ed assistenza e, così, si pone nel rispetto del diritto di solidarietà. Ne consegue che, nel bilanciamento dei due valori costituzionalmente protetti, quello della autodeterminazione individuale, che non si traduca in un  diritto tiranno, e quello della tutela della salute pubblica che si traduca in una declinazione solidale, la previsione dell’obbligo vaccinale nei confronti del solo personale sanitario durante la pandemia da virus Sars-CoV-2, non comporti un legittimo spazio per l’esitazione a tale obbligo vaccinale, che investe lo stesso rapporto tra la scienza e il diritto, meglio ancora, tra la conoscenza e la democrazia.

La previsione normativa di cui all’articolo 4 del d.l. n.44/2021, che impone l’obbligo vaccinale contro il virus Sars-CoV-2 al personale sanitario, non contrasta né con gli articoli 3, 8 e 52 della Carta dei diritti dell’uomo (principio di integrità fisica e psichica), tali da richiedere il ricorso alla pregiudiziale comunitaria di cui all’articolo 267 del TFUE,  nè con gli articoli 97 e 117 della Costituzione (principio di proporzionalità e ragionevolezza), né con l’articolo 32 della Costituzione (principio di tutela della salute e di autodeterminazione), né con l’articolo 3 della Costituzione (principio di uguaglianza sostanziale), nè con gli articoli 2 e 32 della Costituzione (principio di equo indennizzo per l’eventuale pregiudizio all’integrità fisica), nè con gli articoli 9 e 33 della Costituzione (principio di riserva della scienza), né con gli articoli 1, 2, 3, 35 e 36 della Costituzione (principio di tutela del lavoro), di tal che la relativa questione di illegittimità costituzionale di cui all’articolo 137 della Costituzione, appare manifestamente infondata.

1. Attraverso una articolata serie di proposizioni che la motivano in una summa giuridica, il Giudice amministrativo ha dettato l’interpretazione normativa che conta, secondo Hans Kelsen, sull’obbligo vaccinale dalla pandemia da Sars-CoV-2 per gli esercenti le professioni sanitarie, tra cui deve essere di certo ricompresa quella svolta in farmacia, ma che vale ben al di là un  di tale ambito, nelle logiche che rispondono all’imperativo “La Repubblica tutela la salute” (articolo 32 della Costituzione), che viene rivolto, da parte della Carta delle leggi, allo Stato apparato ad ogni suo livello, prima ancora di costituire un diritto “fondamentale” del cittadino ed un interesse della collettività.

Si impone, al riguardo, la lettura di tale decisione, che viene ripresa punto per punto nella sua chiarezza dalla Nota, che la evidenzia sul sito di Giustizia Amministrativa (1), da cui vengono tratti e sviluppati in questi sintetici appunti adesivi, che riprendono un più ampio discorso sulla tutela vaccinale (2).

2. Superati nelle prime quaranta pagine della sentenza le eccezioni processuali svolte da parte della difesa dei sanitari no vax, le seconde cinquanta pagine dichiarano infondate tutte le loro eccezioni di merito, e fissano il principio secondo cui “è legittimo l’obbligo vaccinale contro il virus Sars-CoV-2 per il personale sanitario, così come previsto per il personale sanitario dall’articolo 4 del d.l. n. 44 del 2021”, sottolineando le conseguenze dell’inadempimento ingiustificato di tale obbligo vaccinale, che comportano la sospensione del personale sanitario dal diritto di svolgere prestazioni o mansioni che implichino contatti interpersonali o comportino, in qualsiasi forma, il rischio di diffusione del contagio da Sars-CoV-2, come prevede, appunto, la citata normativa, attraverso un regime sanzionatorio sottratto originariamente all’autodichia dell’Ordine professionale di appartenenza, ma rimesso all’accertamento dell’Autorità sanitaria, dall’articolo 4 del Decreto Legge n.44/2021, convertito nella Legge n.76/2021, che ha lasciato perplessi (3), ma che è stato successivamente ricondotto all’Ordine professionale dall’articolo 1, comma 1, lettera b, numeri da 3 a 5, del Decreto Legge n.172/2021 (non ancora convertito in legge), che ha, attribuito una natura dichiarativa e non disciplinare all’atto di accertamento dell’inadempimento dell’obbligo vaccinale da parte del personale sanitario ed alla loro sospensione dall’esercizio della professione sanitaria, con conseguente ricaduta sul rapporto di lavoro del personale sanitario dipendente (4).

Il decisum viene avvalorato sotto un duplice profilo, il primo di ordine scientifico ed il secondo di ordine giuridico.

2.1. Sul piano scientifico viene escluso che i vaccini contro il Sars-CoV-2 siano sperimentali o non abbiano efficacia o non siano sicuri, in quanto approvati senza un rigorosa processo di valutazione scientifica e di sperimentazione clinica che ne abbia preceduto l’utilizzo vaccinale, perché così non è, in quanto la autorizzazione condizionata alla loro immissione in commercio è stata adottata a seguito di una procedura in cui la maggiore rapidità e la parziale sovrapposizione delle fasi di sperimentazione consentono di acquisire dati sufficientemente attendibili, secondo i parametri propri della relativa registrazione (CMA), ed  offrono, così, una garanzia in ordine alla loro efficacia e sicurezza, come dimostra proprio l’ampio ricorso a questa procedura di livello internazionale, che raggiunge apprezzabili risultati, poi confermati dal loro utilizzo.

Questo viene detto, tenuto anche conto che l’autorizzazione condizionata si colloca pur sempre a valle delle usuali fasi di sperimentazione clinica che precedono l’ordinaria immissione in commercio di qualsiasi medicinale, senza che per questo vengano sminuite la completezza e la qualità dell’iter di ricerca e di sperimentazione; quanto poi alla circostanza che i dati acquisiti nella fase di sperimentazione siano parziali e provvisori, sulla base delle condizioni imposte dal Regolamento CE 207/2006, in quanto suscettibili di revisione sulla base delle evidenze empiriche successivamente raccolte, nulla toglie al rigore scientifico ed all’attendibilità delle sperimentazioni che hanno preceduto l’autorizzazione condizionata alla immissione in commercio, pur naturalmente bisognose poi di una successiva conferma. Ciò appare motivato sulla base non solo dei Trials, cioé degli studi condotti in fase di sperimentazione, ma anche dell’evidenza dei dati ormai imponenti acquisiti successivamente all’avvio della campagna vaccinale contro il virus Sars-CoV-2, che sono oggetto di un costante aggiornamento e studio in sede di monitoraggio, secondo cui è stato ritenuto che la profilassi vaccinale sia efficace nell’evitare non solo la malattia, per lo più totalmente o, comunque, nelle sue forme più gravi, ma anche il suo contagio.

Sull’attendibilità razionale degli studi e dei dati acquisiti in ordine alla capacità di evitare i contagli e, quindi, in termini di prevenzione della trasmissibilità della malattia da parte dei soggetti vaccinati, anche nella più recente ed estremamente contagiosa forma della variante “delta”, appare adesiva la posizione della comunità scientifica internazionale che, alla luce delle ricerche più recenti, si è orientata nel senso che la fase di eliminazione virale, nel gruppo dei vaccinati, è tanto breve da apparire quasi impercettibile, con  una sostanziale riduzione, se non esclusione della patogenicità nei vaccinati; mentre sulla sicurezza, quanto all’inesistenza, per chi è sottoposto al trattamento, di conseguenze negative che vadano oltre la normalità e la tollerabilità, l’assunto si muove dal presupposto scientifico di ordine generale secondo cui i vaccini, come tutti i medicinali, non possono essere considerati del tutto esenti da rischi ed affrontano sempre un margine di ignoto irriducibile.

2.2. Sul piano giuridico si può, così, affermare che in una fase di pandemia, il principio di precauzione, che trova applicazione in ambito sanitario, opera in modo inverso rispetto all’ordinario, perché richiede al legislatore di consentire o, addirittura, d’imporre l’utilizzo di terapie che, pur sulla base di dati non completi, come è per l’autorizzazione condizionata alla immissione in commercio dei vaccini,  assicurino più benefici che rischi, in quanto il potenziale rischio di un evento avverso per un singolo individuo, con il loro utilizzo, é di gran lunga inferiore al reale nocumento per un’intera collettività, senza il loro utilizzo.

Questo viene detto non già perché la persona receda rispetto al fine o, peggio, all’oggetto di sperimentazione, in contrasto con il fondamentale principio personalista della sua integrità fisica e morale, che sta a fondamento dell’articolo 32 della Costituzione, e vede nella persona sempre un  fine ed un valore in sé, quale soggetto e non oggetto di cura, ma perché si tutelano in questo modo i rischi di tutti e di ciascuno, anzitutto e soprattutto delle persone più vulnerabili ed esposte alla malattia nella collettiva dinamica del contagio diffuso e letale, in nome dell’altrettanto principio di solidarietà, che sta a fondamento dell’articolo 2 della Costituzione, la quale riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’individuo, ma nel contempo gli richiede l’adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà.

Ne consegue che in un ordinamento democratico la legge non è mai un diritto dei meno vulnerabili o degli invulnerabili, o di quanti si affermino tali, e quindi intangibili anche in nome delle più alte idealità etiche o di visioni filosofiche e religiose, ma una tutela dei più vulnerabili, atteso che la solidarietà è la base della convivenza sociale (5).

2.3. Sotto entrambi i profili si può ragionevolmente ritenere che il margine d’incertezza, dovuto all’ignoto irriducibile che la legge deve fronteggiare in un’emergenza pandemica tanto grave, non può giustificare, né sul piano scientifico, né sul piano giuridico, il fenomeno della esitazione vaccinale, ben noto alla Organizzazione Mondiale della Sanità (OMS), proprio nel personale sanitario.

Ne consegue che la vaccinazione obbligatoria selettiva contro il virus sars-CoV-2, introdotta dall’articolo 4 del d.l. n. 44/2021, risponde ad una chiara finalità di tutela non solo del personale sanitario nei luoghi di lavoro e, dunque, a beneficio della persona, secondo il principio personalista di cui s’è detto, ma a tutela degli utenti della sanità, pubblica e privata, secondo il pur richiamato principio di solidarietà ed in particolare delle categorie più fragili e dei soggetti più vulnerabili, che sono bisognosi di cura e di assistenza, spesso urgenti, e proprio per questo sono di frequente o di continuo a contatto con il personale sanitario nei luoghi di cura ed assistenza.

Per questo, nel bilanciamento tra i due valori, quello della autodeterminazione individuale, che non può tradursi in un diritto tiranno, e quello della tutela della salute pubblica, che viene tradotta in una declinazione solidaristica, compiuto dal legislatore con la previsione dell’obbligo vaccinale nei confronti del personale sanitario, non vi è dunque legittimo spazio, né diritto di cittadinanza, in questa fase di emergenza contro il Sars-CoV-2, per la esitazione vaccinale.

3. Su questa articolata premessa si può così ritenere infondata ciascuna delle eccezioni svolte dalla difesa dei sanitari no vax e di tutte le eccezioni nel loro insieme, così come articolate in riferimento alla normativa sulla vaccinazione obbligatoria selettiva introdotta dall’articolo 4 del d.l. n. 44 del 2021 contro il virus Sars-CoV-2:

a) in relazione al contrasto, ritenuto infondato, con gli articoli 3, 8 e 52 della Carta europea dei diritti dell’uomo in materia di diritti alla integrità fisica e psichica, come diritti di libertà, in quanto la sicurezza e l’efficacia dei vaccini contro il virus Sars-CoV-2, sono state accertate in sede di autorizzazione condizionata, già avallata dalla Corte europea dei diritti dell’uomo sull’obiettivo legittimo perseguito dall’obbligo vaccinale (6), e riconosciuta a livello comunitario (7) e costituzionale (8) nonché dal Comitato nazionale di Bioetica;

b) in relazione al rinvio pregiudiziale di cui all’articolo 267 del TFUE, dichiarato infondato, alla Corte di Giustizia Europea per l’interpretazione del contrasto con gli articoli 3, 8 e 52 della Carta dei diritti dell’uomo e la normativa eurounitaria, in quanto i relativi principi sono fatti salvi dalla autorizzazione condizionata dei vaccini, nella fattispecie contro il virus Sars-CoV-2, in tempo di pandemia;

c) in relazione alla questione d’illegittimità costituzionale, ritenuta manifestamente infondata, per contrasto al principio di proporzionalità e ragionevolezza, di cui agli articoli 97 e 117 della Costituzione, dell’obbligo vaccinale contro il virus Sars-CoV-2, imposto a coloro che abbiano contratto la malattia e un’immunità naturale, in quanto l’assunto appare privo di una evidenza scientifica;

d) in relazione alla questione d’illegittimità costituzionale, ritenuta manifestamente infondata, per contrasto al principio di tutela della salute e di autodeterminazione riconosciuto alla persona, di cui all’articolo 32 della Costituzione, in quanto il rapporto tra rischi e benefici, nella fattispecie dell’obbligo vaccinale contro il virus Sars-CoV-2, è favorevole nei soggetti che si sottopongono a vaccinazione;

e) in relazione alla illegittimità costituzionale, ritenuta manifestamente infondata, per contrasto al principio di uguaglianza sostanziale, di cui all’articolo 3 della Costituzione, in quanto il principio selettivo dell’obbligo vaccinale, nella fattispecie contro il virus Sars-CoV-2, è connaturato alla sicurezza delle cure;

f) in relazione alla questione d’illegittimità costituzionale, ritenuta manifestamente infondata, per contrasto alla mancata previsione dell’equo indennizzo per l’eventuale pregiudizio patito alla integrità fisica, di cui agli articoli 2 e 32 della Costituzione, eventualmente conseguente alla inoculazione dei vaccini contro il Sars-CoV-2, in quanto tale indennizzo viene previsto in termini generali per tutti i vaccini obbligatori da parte della Legge n. 210 del 1992;

g) in relazione alla questione d’illegittimità costituzionale, ritenuta manifestamente infondata, per contrasto con l’impedimento al ricorso di misure alternative alla vaccinazione in violazione del progresso della ricerca scientifica, di cui agli articoli 9 e 33 della Costituzione, in quanto la riserva di scienza non viene lesa dall’obbligo vaccinale contro il virus Sars-CoV-2;

h) in relazione alla questione d’illegittimità costituzionale, ritenuta manifestamente infondata, per contrasto con la tutela del principio lavoristico, di cui agli articoli 1, 2, 3, 4, 35 e 36 della Costituzione, conseguente alla sospensione del personale sanitario che sia inadempiente all’obbligo vaccinale contro il virus Sars-CoV-2, dall’esercizio professionale ed al relativo diritto al lavoro ed al compenso, in quanto tale obbligo vaccinale corrisponde all’obbligo di sicurezza dei lavoratori sui luoghi di lavoro e, nel loro bilanciamento, non appare irragionevole per l’obiettivo perseguito a tutela della propagazione dell’epidemia, la normativa che legittima anche il passe sanitarie (leggasi: green pass) per l’accesso alle prestazioni lavorative (9).

4. In conclusione si può affermare con la sentenza del Giudice amministrativo che l’obbligo vaccinale contro il virus Sars-CoV-2, ascritto ai sanitari, vada ben oltre e rappresenti una questione più generale, la quale, oltre ad implicare un delicato bilanciamento tra fondamentali valori, quello della autodeterminazione e quello della salute della collettività, investa, secondo una declinazione solidaristica, lo stesso rapporto tra la scienza e il diritto, come è ovvio che sia, e ancora più a fondo tra la conoscenza e il suo contrario, la disinformazione.

Nell’ordinamento di uno Stato di diritto appare, così, ben più che ragionevole ritenere l’esistenza di una discrezionalità del legislatore nel prevedere la raccomandazione dei vaccini, come i vaccini contro il virus Sars-CoV-2, in termini generali e la loro obbligatorietà nella fattispecie del personale sanitario, e che la scelta tra la tecnica della persuasione e quella dell’obbligo dipenda dal grado dell’efficacia persuasiva con il quale lo stesso legislatore, nell’esercizio del potere di prevenzione posto a tutela della salute pubblica, svolto sulla base delle acquisizioni scientifiche più avanzate ed attendibili, e che possa e riesca a sensibilizzare i cittadini in ordine alla necessità di vaccinarsi per il bene proprio e, insieme, dell’intera comunità: tutto questo appare decisivo nelle logiche della prevalenza del principio di solidarietà costituzionale sulla valenza dei diritti tiranni, quale quello di una sconsiderata autodeterminazione dell’individuo, nel doveroso bilanciamento con eguali diritti spettanti ad altri, che si pone in una sorta di difesa della libertà contro se stessa, in quanto “il concetto di limite è insito nel concetto di diritto” (10) e “non c’è libertà senza legalità” (11).

5. Di contro al rigore della decisione, che riguarda ovviamente il personale sanitario che svolge la professione in farmacia, appare un fuor d’opera invocare per il farmacista, che svolge una infungibile professione sanitaria, l’esimente della possibile carenza di “contatti interpersonali” nella farmacia in cui la esercita nello svolgimento di un servizio pubblico e sociale a tutela della salute, che pure si è sentito avanzare da improbabili esegesi, se pur smentiti dal “fatto notorio” e dalle ”massime di comune esperienza”, relativi alla conduzione, in termini logistici ed operativi, di una farmacia istituita in un presidio ospedaliero ovvero pianificata sul territorio ed attualmente aperta proprio alle vaccinazioni contro il Sars-CoV-2, da parte dei farmacisti, quali operatori sanitari formati allo scopo, a norma dell’articolo 20, comma 2, lettera h, della Legge n. 69/2021. Desta, per contro, una ragionevole perplessità il fatto che la novella normativa che impone l’obbligo vaccinale al personale sanitario che opera in una farmacia non lo estenda, almeno nel testo originario dell’articolo 4 del Decreto legge n. 44/2021 convertito nella Legge n. 76/2021, come sostituito dall’articolo 1, comma 1, lettera b) del Decreto legge m. 172/2921 (non ancora convertito in legge), all’intero personale, laureato e non laureato, che svolge la sua attività nelle farmacie pianificate sul territorio, e di cui all’organigramma che deve essere trasmesso, con la certificazione medica sullo stato di ciascun dipendente, alla Autorità sanitaria, a norma dell’articolo 12, del D.P.R. n.1275/1971, che fa proprio riferimento alla tutela preventiva dalla salute ai fini dell’esercizio della farmacia.

Note

1. Consiglio di Stato, Sezione terza, 20 0ttobre 2021, n. 7045, Frattini presidente, Nocelli estensore. in evidenza su Giustizia amministrativa.it, ottobre 2021. Le massime e la nota dell’Autore sono tratte e rilette dalla Rivista di diritto farmaceutico e della salute, 2021, fascicolo 6 (in nota 3)
2. B.R.NICOLOSO, La tutela brevettuale dei vaccini e la vaccinazioni come principio di solidarietà costituzionale nella pandemia da Sars-CoV-2, in Rassegna di diritto farmaceutico e della salute, 2021, fascicolo 3, pag. 525 sgg
3. B.R.NICOLOSO, Lo scrutinio costituzionale sull’autodichia dell’Ordine professionale; id. Il decisum nomofilattico sull’obbligo vaccinale dei sanitari durante la pandemia da Sars-Cov-2, in Rassegna di diritto farmaceutico e della salute, 2021, fascicolo 6 (in preparazione)
4. Si rileva, al riguardo, che la decisione che si annota non si è pronunciata in termini di giurisdizione, ma che la relativa questione è stata esaminata dalla giurisprudenza che ha, da un lato, ricondotto la controversia relativa all’osservanza dell’obbligo vaccinale da parte del personale sanitario, prevista dall’articolo 4 del Decreto Legge n.44/2021 convertito nella Legge n.76/2021, alla tutela del diritto fondamentale della salute, garantito dall’articolo 32 della Costituzione, che non può essere affievolito ad interesse legittimo: di tal che la relativa controversia deve essere devoluta alla Giurisdizione Ordinaria (T.A.R. Liguria, Sez. I^, 22 novembre 2011, n. 991) ovvero, d’altro lato, ha ritenuto che la normativa di riferimento abbia un iter bifasico, che é costituito da un primo segmento relativo all’accertamento dell’ingiustificato inadempimento dell’obbligo vaccinale, da parte del personale sanitario, che comporta ex lege la sospensione dal diritto d’esercizio della professione ed è soggetto alla Giurisdizione Amministrativa, e da un secondo segmento relativo alla conseguente ricaduta sul rapporto di lavoro assunto dal personale sanitario dipendente ed è soggetto alla Giurisdizione Ordinaria (T.A.R. Puglia, Legge, Sezione II^, 19 ottobre 2021, n.1496)
5. Corte Costituzionale, 28 febbraio 1992, n. 75
6. Corte europea dei diritti dell’uomo, 18 aprile 2021
7. Corte di giustizia della Unione Europea, 28 novembre 2019, C-653/19; Corte di giustizia della Unione Europea, 5 ottobre 2010, C-400/10
8. Corte Costituzionale, 18 gennaio 2018, n. 5; Corte Costituzionale 11 marzo 2010, n. 80; Corte Costituzionale, 23 giugno 1994, n. 258; Corte Costituzionale, 22 giugno 1990, n. 307
9. Consiglio di Stato, Sezione terza, 30 ottobre 2021, n.5950, in evidenza su Giustizia amministrativa.it, novembre 2021
10. Corte Costituzionale, 14 giugno 1956, n. 1
11. P. CALAMADREI, Libertà e legalità, manoscritto databile al 1944, edito con Nota di S. Calamandrei, da Laterza, 2013

Rif.  Consiglio di Stato n. 7045 del 2021  in https://www.giustizia-amministrativa.it/portale/pages/istituzionale/visualizza?nodeRef=&schema=tar_rm&nrg=202001588&nomeFile=202107045_01.html&subDir=Provvedimenti

L'articolo Sull’obbligo vaccinale dei sanitari durante la pandemia da Sars-CoV-2: nota alla sentenza del Consiglio di Stato, Sezione terza, 20 ottobre 2021, n. 7045   proviene da Giustamm.

 
Sommario. 1. Premessa: il dictum giurisprudenziale. 2. Le farmacie: biunivocità e diarchia del diritto d’esercizio e della gestione. 3. I modelli dalle farmacie private e i moduli dalle farmacie comunali. 3.1. Le farmacie comunali. 3.2. Le farmacie private. 3.3. Equivoci e problematiche. 3.3a. nell’ambito comunale. 3.3b. nell’ambito privato. 4. La legge n.124/2017 (articolo 1, commi da 157 a 160) relativa alle farmacie private. 4.1. Una società di professionisti? 4.2. Una società speziale aperta al capitale. 5. La rimozione delle criticità. 5.1. La maggiorazione della quota capitaria delle società speziali in favore della professione di cui alla proposta di legge Trizzino A.C. n. 1715 5.2. I limiti numerici e territoriale di farmacie aperti al capitale di cui al disegno di legge Sileri AS n.1457 5.3. Le incompatibilità nella partecipazione societaria. 6. La ricaduta sulle farmacie comunali 7. Conclusioni
 
1. La presente ricerca si muove alla luce della giurisprudenza  che si è consolidata, non sempre in termini uniformi, sulle società speziali – così chiamate anche in giurisprudenza (1) – titolari del diritto d’esercizio e della gestione delle farmacie private e sulla società speziali di gestione delle farmacie comunali ovvero nei due sottoinsiemi in cui si articola il “sistema farmacia” pianificato sul territorio (2) nonché sulla vis espansiva, affermata a livello costituzionale (3) ma ripresa a livello amministrativo (4), della normativa che disciplina gli istituti nei due sottoinsiemi di cui s’è detto.
 
2. In via preliminare si pone la biunivocità tra il diritto d’esercizio e la gestione delle farmacie private (articoli 11 e 12, Legge n.475/1968) sia nella forma monocratica che nella forma collettiva del relativo esercizio (5).
Del pari si pone la diarchia tra il diritto d’esercizio della farmacie prelate dai Comuni (articolo 9, Legge n.475/1968) che rimane a questi ascritta, qualunque sia il modulo della relativa gestione (6).
 Non può essere così condiviso in limine, per la sua attualità, l’assunto della pretesa contitolarità pro indiviso del diritto d’esercizio delle farmacie private riservata ai graduati in associazione nel concorso straordinario di cui all’articolo 11, comma 3, della Legge n.27/2012 rispetto alla gestione delle aziende da loro costituite in forma d’impresa per il relativo esercizio (7), in quanto appaiono evidenti, da un lato, il limite dell’ordinamento civilistico che non consente una comunione di godimento per l’esercizio di un’impresa (articolo 2228 in riferimento agli articoli 2247 e 2555, Codice Civile), quale è la farmacia afferente ciascuna sede farmaceutica assegnata a concorso, ma ne impone la trasformazione in una società di fatto al primo atto di gestione (8)  nonché, d’altro lato, il limite dell’ordinamento sezionale che impone la biunivocità, messa acriticamente in discussione, tra il diritto d’esercizio delle farmacie afferenti le sedi farmaceutiche assegnate all’esercizio privata e la gestione delle aziende organizzate in forma d’impresa per il relativo esercizio (articolo 11, comma 1, Legge n.36271991) e per il loro trasferimento unitario inter vivos et mortis causa, che è condizionato al riconoscimento amministrativo (articolo 12, commi 3 e 12, Legge n.475/1968), così da porsi in contrasto con entrambi gli ordinamenti: quello generale di diritto privato e quello sezionale di diritto pubblico (9). Non può essere di conseguenza accettata la pretesa biunivocità tra tale assegnazione in comunione pro indiviso delle sedi farmaceutico ai graduati a concorso in forma associata con la titolarità del diritto di esercizio delle farmacie a questa afferenti e la pretesa diarchia con la loro gestione, che viene riferita alla società tra questi costituita allo scopo, quando la sede farmaceutica costituisce solo la circoscrizione territoriale virtuale che viene assegnata al termine della procedura concorsuale (10) in cui possa essere localizzata, successivamente e con un diverso provvedimento, la farmacia oggetto della concessione sanitaria che attribuisce alla società speziale, costituita tra gli assegnatari in forma associata, la titolarità biunivoca del diritto d’esercizio e della gestione della farmacia a questa afferente (11), che è stata messa in discussione dalla pretesa titolarità in comunione pro indiviso delle sedi farmaceutiche e delle farmacie afferenti tali graduati a concorso in associazione e del preteso affidamento della  sola  gestione della farmacia alla società speziale tra loro costituita (12). Su tale problematica è sorta l’ulteriore questione relativa alla assegnazione binaria di due sedi farmaceutiche nelle due diverse Regioni in cui i graduati in forma associata nel concorso straordinario in cui abbiano potuto partecipare (articolo 1, comma 7, Legge n. 27/2012) che vi sta a valle, in termini di incompatibilità degli assegnatari in comunione delle sedi farmaceutiche e delle farmacie a queste afferenti (13), ed è stata deferita –  trattandosi di questione di massima che investe materie e tematiche sensibili attinenti in particolare, da un lato, la tutela della salute e, d’altro lato la tutela della libertà di iniziativa economica, peraltro già affrontate dal Giudice delle leggi, che ha considerato “marginale” la seconda rispetto alla prima (14) – allo scrutinio nomofilattico della Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, cui sono stati formulati i seguenti quesiti: se il concorrere in forma associata ai sensi dell’articolo 11, comma 5, della Legge n. 27/2012, sia da intendere come una variante della titolarità della farmacia in forma individuale oppure sia invece da ascrivere al modello societario, consentendo quindi di assegnare la titolarità della farmacia alla società così formata e di applicare il nuovo regime (di cumulabilità temperata) quanto alla titolarità di più di una farmacia; b) se, nel silenzio dell’articolo 11 della Legge n. 27/2012, la previsione di cui al comma 7 del medesimo articolo 11 della Legge n. 27/2012. che consente la partecipazione al concorso in (non più) di due Regioni, sia da intendere come contenente anche una regola (implicita) di incompatibilità che vieterebbe di cumulare le due sedi, dovendo per forza scegliere gli interessati di quali delle due avere la gestione, pena l’improcedibilità delle loro domande (15): questo, se pure, indipendentemente dalla formulazione della consecutio dei due quesiti e delle risposte che si avranno nel contesto del postulato contrasto tra la tutela dei due diritti costituzionali (articoli 32 e 41, Costituzione),  per quanto fin qui detto sul primo di essi, si possa ragionevolmente ritenere privilegiato il secondo, già validato nelle logiche dell’accesso alla titolarità delle farmacie messe a concorso da parte di un  più ampio numero di aspiranti, che sono espresse testualmente dall’articolo 11, comma 1, della Legge n. 27/2012 (16) e che mal si conciliano con la bitolarità delle farmacie assegnate ad uno stesso soggetto indipendentemente dall’indagine tra la tutela della salute e la tutela della libertà dell’iniziativa economica (17).
Tutto questo vien detto a prescindere dal fatto che la diarchia sussista tra la assegnazione della sede farmaceutica e la concessione in forma biunivoca del diritto d’esercizio e della gestione della farmacia privata a questa afferente nel contesto degli articoli 11 e 12 della Legge n. 475/1968 che disciplinano sia l’esercizio di una farmacia privata che il suo unitario  trasferimento inter vivos et mortis causa, quale universitas bonorun (18) e che invece sussista in forma diarchica per le farmacie comunali la titolarità del cui diritto d’esercizio permane ai Comuni qualunque siano le modalità d’affidamento della loro gestione (19).
Su questa premessa istituzionale, che vale per ogni titolo di acquisizione di una farmacia, si possono esaminare i moduli per l’esercizio e la gestione delle relative aziende organizzate in forma d’impresa.
 
3. I modelli d’impresa per l’esercizio e la gestione delle farmacie private e per la gestione delle farmacie comunali, nel contesto della biunivocità e della diarchia di cui s’è detto, sono ben differenziati tra loro, se pure garantiscano il medesimo numus publicum (20) svolto in utroque i sottoinsiemi del “sistema farmacia” da parte della professione sanitaria svolta nell’ambito delle aziende (private e pubbliche) organizzate, come s’è detto, in forma d’impresa: le farmacie, che assicurano con continuità temporale e territoriale  il servizio farmaceutico in un unicum di professione-struttura-servizio (21), se pure la valenza operativa nei due sottoinsiemi in cui si articola detto sistema culturale di servizi risenta della peculiarità del rapporto tra l’ordinamento generale e l’ordinamento  speziale che li disciplinano e della trabeazione costituzionale in cui si muove il servizio farmaceutico come servizio pubblico e sociale (22) ed in cui la stessa imprenditorialità della struttura sia marginale rispetto al servizio affidato alla professione (23), se pur ne risenta in termini d’appropriatezza (24).
 
3.1. I moduli di gestione delle farmacie comunali, sono disciplinati congiunta-mente dall’ordinamento sezionale sul servizio farmaceutico (articolo 9, Legge n.475/1968 emendato dall’articolo 10, Legge n.362/1991) e dall’ordinamento generale sui servizi pubblici locali (articolo 113, TU n. 267/2000 in riferimento all’articolo 4, Legge n. 148/2011 emendato dall’articolo 9, Legge n. 183/2011 e dall’articolo 25, Legge n. 27/2012), che sono complementari tra loro, atteso che in tale coacervo la normativa di principio non comprime ma dilata quella di settore (25).
Questo appare evidente, se pure, come vedremo, sia stato autorevolmente  sostenuto – confondendo il servizio farmaceutico garantito dalle farmacie comunali come servizio pubblico (articolo 32, Legge n.833/1978) con l’assistenza farmaceutica assicurata dalle farmacie comunali in regime convenzionale come servizio sociale nell’ambito del servizio pubblico (articolo 28, Legge n. 833/1978) – che la normativa di settore possa prevalere nella apodittica considerazione che le farmacie comunali non garantiscano un servizio pubblico locale, ma un servizio pubblico esercitato in nome e per conto del Servizio Sanitario Nazionale (26).
 Secondo la normativa sul servizio farmaceutico le farmacie comunali possono essere gestite direttamente: a) in economia da parte dei Comuni per il tramite le proprie strutture ovvero indirettamente attraverso degli enti strumentali: b) mediante un’azienda speciale istituita dai singoli Comuni; c) mediante un consorzio costituito da più Comuni ovvero indirettamente attraverso degli enti autonomi partecipati: d) mediante una società costituita dai singoli Comuni con i farmacisti dipendenti (27).
Secondo la normativa sui servizi pubblici locali le farmacie comunali possono essere gestite dai Comuni mediante il loro affidamento: a) in house, ma a condizione che sia garantito un controllo analogo a quello esercitato sui servizi pubblici locali (28); b) in forma societaria partecipata mediante un unico procedimento ad evidenza pubblica relativo all’affidamento del servizio e alla scelta del socio strategico, ma a condizione che sia data garanzia delle trasparenza e della qualità del servizio (29); c) in forma concessoria ad un operatore strategico che sia individuato mediante un procedimento ad evidenza pubblica tipicizzata dal riferimento ai principi generali del Codice dei contratti pubblici (30).
Rimane comunque indiscusso che, come s’é già detto, la titolarità del diritto d’esercizio delle farmacie assunta dai Comuni mediante l’esercizio del diritto di prelazione sulle sedi farmaceutiche vacanti o di nuova istituzione (articolo 9, Legge n.475/1968) rimane inderogabilmente ascritta ai Comuni e mai trasferita agli enti pubblici o privati che ne hanno la gestione (31), qualunque sia il relativo modulo, che pur risente della valenza pubblica attinente l’attività funzionale al servizio pubblico, ma soggetta in quanto compatibile alla disciplina civilistica (32).
C’è infatti da chiedersi, nell’un caso e nell’altro, se mai a tali moduli di gestione delle farmacie comunali possa, ad esempio, essere applicata la disciplina del “contratto di rete” concluso al fine di assicurare la loro competitività sul mercato (articolo 3, Legge n. 33/2009), ma in contrasto con la mens legis della normativa di settore, che prevede una tale larvata prospettiva solo attraverso i consorzi, istituiti  tra i Comuni titolari delle farmacie (articolo 9, Legge n. 475/1968) e non certo tra gli enti strumentali o tra gli enti autonomi che gestiscano le farmacie comunali.
 
3.2. Quanto alle farmacie private, i relativi modelli di esercizio sono disciplinati dall’ordinamento sezionale sul servizio farmaceutico (articoli 7 e 8, Legge n. 362/1991 modificati dall’articolo 1, commi da 157 a 160, Legge n. 124/2017) che prevede la forma monocratica della ditta individuale e la forma collettiva delle società lucrative di persone o di capitali e delle società cooperative di lavoro nonché delle residuali società cooperative di consumo e delle fondazioni in cui sono state trasferite le istituzioni di assistenza e beneficenza (IPAB), ma rimangono assoggettate alla disciplina civilistica in quanto compatibile (33). Rimane infatti da chiedersi al riguardo come si concili, ad esempio, la previsione di un’atipica loro partecipazione in una “rete delle reti” di livello orizzontale tra le farmacie e di livello verticale tra le farmacie ed i loro fornitori, pur soggetta alla vigilanza sanzionatoria della Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato in materia di intese e di abusi (articoli 2 e 3, Legge n. 267/1990) se mai in contrasto con la normativa comunitaria a tutela della concorrenza (articolo 101, TFUE) nelle logiche del Diritto europeo dell’economia (34).
 
3.3. Tra gli equivoci che si ripetono con una certa frequenza nell’esegesi della normativa che regola detti moduli e modelli d’esercizio delle farmacie si pongono quelli relativi al rapporto tra l’ordinamento generale e quello di settore che li disciplinano e che riguardano entrambe le componenti dei due sottoinsiemi: le farmacie pubbliche (comunali) e le farmacie private, in cui si articola il “sistema farmacia” attraverso un equilibrato rapporto complementare delle une e delle altre, entrambe depositarie di un medesimo munus pubblicum, che talora si pone in termini critici in entrambi i sottoinsiemi.
 
3.3a. Quanto alle farmacie comunali viene messo in discussione il rapporto di complementarietà esistente tra la normativa di principio sugli enti locali (Testo Unico n.267/2000) ed a quella in materia di contratti pubblici (D.L.vo n.50/2016) rispetto alla normativa di settore attinente il servizio farmaceutico (Leggi n.475/1968 e Legge n.362/1991): il che ha provocato tra l’altro una querelle sui moduli societari di gestione delle farmacie comunali, da parte di chi le nega, privilegiando la normativa di settore (35), e di chi al contrario privilegia la normativa  di principio sui servizi pubblici locali (36).
Si possono avanzare delle riserve sulla ermetica motivazione della involuzione giurisprudenziale minimalista che suscita più di un dubbio, perché mette in discussione lo stessa natura del servizio farmaceutico svolto dalle farmacie comunali, quale presupposto logico-giuridico dell’indagine sulla loro gestione e della rivisitazione della relativa disciplina normativa, che si colloca nel coacervo della legislazione di principio e di quella di settore relative tale servizio pubblico locale che affonda le radici nell’articolo 1, n.6 del R.D. n. 2578/1925, richiamato dall’articolo 9 della Legge n. 475/1968, sul diritto di prelazione dei Comuni sulle farmacie vacanti o di nuova istituzione nel testo originario novellato dall’articolo 10 della Legge n. 362/1991, che fa riferimento alla Legge n. 142/1990, poi integrato dall’articolo 12 della Legge n. 49/1992 ed infine ricondotto all’articolo 113 del T.U. n. 267/2000, che risente inequivocabilmente la rispondenza ai principi comunitari sui servizi pubblici locali di rilevanza economica generale (37).
L’ostracismo che in linea di principio  viene al contrario dato al riconoscimento della natura di servizio pubblico locale a quello svolto dalle farmacie comunali deriva dalla erronea presupposizione che la titolarità del diritto d’esercizio delle farmacie pianificate sul territorio si ponga in nome e per conto del Servizio sanitario nazionale e sia ascritta alle Regioni che rilasciano, per il tramite delle Aziende Sanitarie Locali (loro enti strumentali), il relativo provvedimento d’accesso ai Comuni e subordinano lo svolgimento della relativa attività alla sottoscrizione duna apposita convenzione ad evidenza pubblica (38).
 Nel dir questo si è però equivocata  la concessione contratto, conclusa a livello nazionale e resa esecutiva con Decreto del Presidente della Repubblica, che regola la erogazione della assistenza farmaceutica garantita dalle Aziende Sanitarie Locali per il tramite delle farmacie (comunali e private) nell’ambito delle prestazioni di beni e di servizi poste a carico del Servizio Sanitario Nazionale (articoli 28 e 48, Legge n. 833/1978, articolo 8, D.L.vo n.50/1992 e articolo 3, D.L.vo n. 153/2010)  con  la concessione provvedimento rilasciata (ai Comuni ed ai farmacisti privati) dalla Autorità sanitaria (individuata dalla legislazione regionale di dettaglio) che integra le farmacie (comunali e private) nel pluralismo organizzatorio del Servizio Sanitario Nazionale e le abilita allo svolgimento del servizio farmaceutico, come servizio pubblico (articolo 32, Legge n. 833/1978 in riferimento alle Leggi n. 475/1968 e n. 362/1991), ma nel cui contesto erogano, come servizio sociale, le prestazioni di assistenza farmaceutica (articoli 28 e 48, Legge n. 833/1978) nonchè le prestazioni di servizi sanitari a questa complementari (articolo 9, Legge n. 69/2009 e articolo 1, Legge n. 38/2010), secondo accordi ad evidenza pubblica, originariamente circoscritti alla assistenza farmaceutica (D.P.R. n.371/1998), ma che sono stati dilatati ai servizi a questa complementari (D.L.vo n. 153/2009), se pure siano ancora da ricondurre in detti accordi operativi (39).
Da questo è derivata un’apodittica commistione concettuale tra i due provvedimenti concessori (40) attraverso una illegittima trasposizione del primo nel secondo. Il che, tra l’altro, ma in termini decisivi, non esclude che le stesse prestazioni di beni e di servizi possano essere garantite delle farmacie (comunali e private) anche al di fuori di quelle poste a carico del Servizio Sanitario Nazionale  sulla scorta della concessione provvedimento che abilita i loro titolari ad erogare tali prestazioni poste a carico dell’assistito (articolo 32, Legge n. 833/1978), ma che non potrebbero certo svolgere se la loro attività fosse ricondotta esclusivamente alla concessione contratto che li abilita solo alla erogazione delle prestazioni svolte a carico del Servizio Sanitario Nazionale (articoli 28 e 48, Legge n. 833/1978), configurando una sorta di contraddizione in termini (41).
A tacere del fatto che ben prima dell’avvento del Servizio Sanitario Nazionale le farmacie (comunali e private) hanno svolto il servizio farmaceutico sulla scorta di una autorizzazione al relativo esercizio (articolo 112, T.U. n. 1265/1934) ed hanno erogato l’assistenza farmaceutica, se pure ad altro titolo, posta a carco degli enti mutualistici, ad esempio, l’INAM (D.L.C.P.S. n. 435/1947), poi soppressi dalla riforma sanitaria (Legge n. 833/1978); il negare la natura di servizio pubblico locale al servizio farmaceutico svolto dalle farmacie comunali, ritenuta forse troppo espansiva in chiave comunitaria, si pone pertanto ben al di là del rinvio recettizio alla relativa disciplina, che è stata operata da parte dell’ordinamento farmaceutico e che alla fine ha consentito allo stesso interprete minimalista di  postularla come complementare ed ascriverla anche alla gestione delle farmacie comunali, smentendo proprio la pregiudiziale di segno negativo, già espressa in apparenti termini di ragion pura  da cui si è partiti, ed è quel che viene fatto in apparenti termini di ragion pratica (42).
Ricondotto il servizio pubblico locale garantito dalle farmacie comunali tra i servizi pubblici locali a tendenziale rilevanza economica -che rientrano nella categoria dei servizi d’interesse generale per la loro natura coincidente con quella dei servizi pubblici, in quanto svolti nell’esercizio di un’impresa soggetta ad obblighi di servizio pubblico rivolti ai fini sociali-  si comprende perché la relativa disciplina, lungi dall’escludere l’esercizio delle farmacie comunali dallo svolgimento di un servizio pubblico locale, trovi il suo punto focale nel rapporto tra la normativa di principio sulla gestione dei servizi pubblici locali e la disciplina del settore farmaceutico (43), quale servizio pubblico e sociale in senso oggettivo (44).
In una parola la normativa di principio sui servizi pubblici locali dilata e non comprime i moduli di gestione delle farmacie comunali rispetto agli altri servizi pubblici locali (45) ed al contrario la normativa di settore non ne impedisce l’applicazione (46). In tal modo l’una e l’altra normativa si pongono in termini di compatibilità con i principi comunitari in materia di servizi pubblici, derivante dal processo di penetrazione delle regole comunitarie nell’ordinamento statale che incide direttamente e in termini decisivi, nelle logiche del Diritto europeo dell’economia (47), anche sui moduli di gestione delle farmacie comunali (48). Tutto questo risponde alla previsione di cui all’articolo 117, primo comma, della Costituzione secondo cui “La potestà legislativa è esercitata dallo Stato e dalle Regioni nel rispetto della Costituzione, nonché dei vincoli derivanti dall’ordina-mento comunitario e dagli obblighi internazionali“: il che vale a monte di ogni altra considerazione.
 I moduli di gestione delle farmacie comunali – il cui diritto d’esercizio rimane ascritto, come sé detto, ai Comuni qualunque sia la loro tipologia (49)- rispondono così alla diarchia istituzionale, di cui s’è detto, tra il diritto d’esercizio e la gestione delle farmacie (50), che è al contrario vietata per i modelli della farmacia privata in cui si pone la biunivocità tra il diritto d’esercizio e la gestione delle farmacie (51).
Detti elementi sono collegati tra loro nel sottoinsieme pubblico da un “contratto di servizio” che caratterizza in termini di evidenza pubblica i moduli di gestione delle farmacie comunali rispetto all’autonomia contrattuale che caratterizza per conto nel sottoinsieme privato i modelli delle farmacie private.
La scelta dei moduli di gestione delle farmacie comunali richiede peraltro l’esercizio di una discrezionalità amministrativa, da parte dei Comuni, che deve essere motivata in termini di efficienza, efficacia ed economicità, nel privilegiare, da un lato, gli enti strumentali di gestione in economia, mediante azienda speciale (comunale o consortile) e società partecipate con i dipendenti (articolo 9, Legge n. 475/1968 come modificato all’articolo  10, Legge n.362/1991) ovvero, d’altro lato, gli enti autonomi di gestione in house, mediante società pubblico-privata e in concessione (articolo 113, T.U. n.267/2000 modificato dall’articolo 4, Legge n. 148/2011 ed emendato dall’articolo 9, Legge n. 183/2011 e dall’articolo 25, Legge n. 27/2012). Appare pacifica al riguardo la deteriore imprenditorialità dei primi moduli di gestione delle farmacie comunali rispetto ai secondi e, tra questi ultimi, la maggiore flessibilità del loro affidamento in concessione ad un soggetto privato strategico scelto mediante procedimento d’evidenza pubblica

• Si ritiene pertanto opportuna de jure condendo una codificazione unitaria del moduli di tali moduli di gestione in un unico testo normativo che ne fissi la tipologia.

 
3.3b. Quanto alle farmacie private non è sempre pacifico il rapporto tra la normativa di principio data dal Codice civile rispetto alla normativa di settore: il che ha provocato, come s’è visto, la querelle sulla contitolarità del diritto d’esercizio delle farmacie private assegnate nel concorso straordinario di cui all’articolo 11, comma 3, della Legge n.27/2012 (52).
Appare al riguardo ragionevole ritenere che i modelli di gestione delle farmacie private in forma di ditta individuale o di società personale di farmacisti idonei (articolo 7, Legge n.362/1991) ora aperta al capitale (articolo 1, comma 157, Legge n.124/2017), impongano non solo la loro congiunzione in una biunivocità tra il diritto d’esercizio delle farmacie di valenza pubblicistica con i modelli per la loro gestione di valenza privatistica (articoli 11 e 12, Legge n.475/1968), ma anche il rispetto della normativa civilistica nei postulati limiti d’evidenza pubblica che possono incidere sulla applicazione dei relativi istituti giuridici: si pensi, ad esempio, alla criticità del trust in farmacia (53).

• Si ritiene pertanto opportuna de jure condendo una revisione del dettato normativo che codifichi la biunivocità e la diarchia che stanno a monte dei modelli per l’esercizio e la gestione delle farmacie private e dei moduli di gestione delle farmacie comunali ed una unificazione in un unico testo normativo della tipologia di questi ultimi.

 
4. Sul sottoinsieme privato del “sistema farmacia” sul territorio, ma con parziali ricadute sul sottoinsieme pubblico (comunale) per la vis espansiva di cui s’è detto, si è calata la novella normativa di cui alla Legge n.124/2017 (articolo 1, commi da 157 a 160) che ha inciso in particolare sulle società speziali titolari di farmacia, ma che possono riguardare direttamente o indirettamente, le società speziali di gestione delle farmacie comunali (54)
Tale novella normativa rappresenta un punto d’arrivo nella rivoluzione copernicana del “sistema farmacia” pianificato sul territorio, che si è attuata attraverso una consecuzione di riforma normative che hanno cadenzato la sua evoluzione che viene qui riassunta:
 a) sul piano istituzionale (articoli 32 e 48, Legge n. 833/1978, relativi alla integrazione della farmacia nel Servizio Sanitario Nazionale),
b) sul piano sistematico (articolo 8, Legge n. 405/ 2001 e articolo 5, Legge n. 458/2006, relativi alla dispensazione del farmaco dal farmacista ma non solo nelle farmacie),
c) sul piano culturale (articolo 11, Legge n. 69/2009, relativo ai servizi diagnostici, interprofessionali e clinici in farmacia),
d) sul piano concettuale (articolo 1, Legge n. 38/2010, relativo alla terapia del dolore in farmacia),
e) sul piano strutturale attinente la pianificazione (articolo 32, Legge n. 214/2011 e articolo 11, Legge n. 27/2012, relativi al potenziamento delle strutture farmaceutiche non solo in farmacia) ed attinente l’organizzazione (articolo unico, commi da 362 a 386, Legge n. 298/2015, relativo alle società benefit anche in farmacia, e articolo 1, commi da 157 a 160, Legge n. 124/2017, relativo alle società lucrative aperte al capitale),
f) sul piano professionale (articolo 3, Legge n.189/2012, articolo 8, Legge n. 24/2017, articolo 4, Legge n. 3/2018 relativi alle responsabilità del farmacista in farmacia) in una sinergia tra la normativa di principio e la normativa di settore che lo disciplinano (55).  
 
 4.1. Deve essere precisato in limine che in nessun caso la società speziale, partecipata e non partecipata da farmacisti, possa essere considerata una “società tra professionisti (stp)”,  che attiene una società per l’esercizio di una attività non imprenditoriale e ne ipotizza una  partecipazione maggioritaria, ma non può essere riferita, per sua espressa natura, alla società speziale per l’esercizio di una farmacia, che non ha per oggetto un’attività squisitamente professionale – come ad esempio per la società tra avvocati, che tra l’altro, non è soggetta a liquidazione giudiziale, a norma dell’articolo 2, comma 1, lettera a, della Legge n.155/2017 in riferimento all’articolo 16, comma 3, del D.L.vo n.96/200- ma  l’esercizio di un’attività commerciale , che, tra l’altro, l’assoggetta alle procedure di cui al Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza di cui al D.L.vo n.14/2019, se pur diretta ed eventualmente partecipata da professionisti (articolo 2238, Codice Civile). Di tal che appare problematica, se non incoerente, l’applicazione alla società speziale della disciplina riservata alla società tra professionisti di cui al D.M. 8 febbraio 2013, n. 39 ed in concreto appare tale la previsione di una quota maggioritaria riservata ai farmacisti ovvero alle società di soli farmacisti nella relativa compagine sociale (56). Questo si pone, quand’anche si tratti di una impresa sui generis finalizzata, come s’è detto, a un servizio pubblico: il che implica interessi sociali ed è per questo assoggettata a vigilanza pubblicistica ed a una disciplina mista e complementare di diritto privato e di diritto pubblico, che può incidere sui relativi istituti giuridici e sulla loro pubblicità notizia: si pensi, ad esempio, all’obbligo di informativa dell’atto costitutivo delle società speziali e di ogni sua modificazione alle Autorità sanitarie, che è sanzionato in caso d’inadempimento in misura pesante (articolo 8, comma 2, Legge n. n. 362/1991 confermato dall’articolo 1, comma 160, Legge n. 127/2017) quanto irragionevole (57).
Nella stessa logica desta più di una perplessità la controriforma normativa relativa alla previsione di una quota maggioritaria di almeno il cinquantuno per cento del capitale sociale e del diritto di voto, riservato ai soci farmacisti iscritti all’Albo professionale, nelle società speziali titolari di farmacia privata (58), che si porrebbe anche in evidente contrato con la normativa comunitaria sulla libera circolazione delle imprese (articolo 49 sgg, TFUE, già articolo 43, TCE), dei servizi (articolo 56 sgg, TFUE, già articolo 49, TCE) e dei capitali (articolo 63 sgg TFUE, già articolo 56, FCE), mettendo in discussione, nelle logiche del Diritto europeo dell’economia (59), il dettato di conformità legislativa all’ordinamento comunitario di cui all’articolo 117, primo comma, della Costituzione. Il che è stato censurato dalla stessa Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato anche in riferimento alle stesse “società tra professionisti” (60), se mai le società speziali, titolari di farmacia, potessero essere acriticamente assimilate a queste società (stp), come non si può per quanto già detto.
 
4.2. L’atto costitutivo delle società speziali nel contesto della novella normativa deve rispondere alla osservanza di precisi presupposti e condizioni di seguito enunciati, ma deve tener conto di come la novella normativa applicabile ai casi di specie regoli l’intera materia e si possano ritenere abrogate per incompatibilità le precedenti disposizioni non richiamate espressamente (articolo 15 delle Preleggi).
a) Possono essere soci, oltre alle persone fisiche, qualunque ente (fondazioni, associazioni, enti anche pubblici, fondi di investimento, società estere, et cetera), fatto salvo solo il rispetto delle incompatibilità previste ex lege (articolo 1, comma 157, Legge n.124/2017). La partecipazione dei soci non farmacisti non viene limitata alle società speziali di capitali, ma può essere estesa alle  società speziali di persone senza soci farmacisti ed  anche alle società speziali  senza persone fisiche, come pure appare possibile la partecipazione di soli farmacisti nelle società speziali costituite anche in forma di società di capitali (se pure unipersonali, atteso che si può ritenere abrogata, nelle logiche dell’articolo 15 delle Preleggi, la previsione di una pluralità di soci di cui all’articolo 7, comma 12, Legge n. 362/1991) ed infine appare possibile la fusione di società speziali già esistenti.
b) Nulla vieta che, qualunque sia la tipologia societaria possa essere adottato uno statuto che riservi ai farmacisti l’intero capitale sociale o la sua maggioranza ovvero che attribuisca ai soci farmacisti una qualche golden share: come, ad esempio, i diritti speciali nella società a responsabilità limitata oppure le azioni speciali o gli strumenti finanziari partecipativi nella società per azioni  ovvero la riserva della posizione di accomandatario in una società in accomandita per azioni ed ancora la laurea in farmacia quale requisito di ammissione del socio nella società cooperativa.
c) Ogni società speziale può essere titolare del diritto d’esercizio di più farmacie sul territorio nazionale, essendo venuto meno il limite della titolarità di una sola farmacia (articolo 7, comma 2, Legge n.362/1991 nel testo originario) poi elevato a quattro farmacie (articolo 4bis, Legge n.258/2006, abrogato dall’articolo 1, comma 158, Legge n.124/2017), e così senza limiti numerici, fatto salvo il 20% delle farmacie di cui una società speziale possa essere titolare in ciascuna Regione o Provincia autonoma (articolo 1, commi 158 e 159, Legge n.124/2017) che, pur soggetto al controllo della Autorità garante della concorrenza e del mercato,  ha destato perplessità (61).
d) La società speziale può esercitare nell’ambito dello Stato tutte le attività attinenti alla prestazione di beni nell’area del farmaco e nell’area del salutare e dei servizi attinenti a tali aree nonché nell’ambito della distribuzione intermedia dei medicinali (articolo 100, comma 1 bis, D.L.vo n.219/2016), con esclusione di ogni altra attività sanitaria e socio sanitaria soggetta ad autorizzazione (articolo 8 ter, D.L.vo n.502/1992) se pure latamente similari (62).
e) La liberalizzazione delle società speziali per l’esercizio delle farmacie private è limitata da specifiche disposizioni al fine di salvaguardare il corretto svolgimento del servizio farmaceutico e in ultima analisi alla tutela del bene salute e ad un tempo a prevenire delle situazioni di monopolio nelle erogazioni di un servizio d’interesse generale fissati anche a livello comunitario (articolo 101, TFUE, già articolo 81, TCE). Sotto il primo profilo si ritiene che per ciascuna farmacia debba essere nominato a tempo pieno un direttore, anche non socio, che sia in possesso della idoneità all’esercizio della farmacia (articolo 12, comma 2, Legge n.475/1968), a cui compete l’obbligo di vigilare sul regolare esercizio della farmacia ed assicurare il rispetto di tutte le disposizioni settoriali che lo disciplinano nonché essere soggetto alla vigilanza dell’Autorità sanitaria e dell’Ordine professionale attinenti il regolare svolgimento del servizio farmaceutico e la corretta erogazione della assistenza farmaceutica erogata nell’ambito di detto servizio, la farmacovigilanza, la tracciabilità del farmaco, et cetera, che, sempre a tutela della salute pubblica, riguardano tutte le farmacie pianificate sul territorio (articolo 1, comma 157, Legge n.124/2017): il che non comporta una dissociazione tra la titolarità del diritto d’esercizio della farmacia/e e la sua/loro gestione (63). Sotto il secondo profilo si ritiene che sia vietato, come s’è detto, a un singolo soggetto di controllare, direttamente o indirettamente, più del 20% delle farmacie in ambito regionale (articolo 1, commi 158 e 159, Legge n.124/2017): il che appare critico in termini concorrenziali lesi dal possibile oligopolio, se non  in termini di coerenza con le stesse logiche del “sistema farmacia” nel contesto costituzionale del diritto/dovere alla salute e della finalizzazione dell’attività economica all’utilità sociale (articoli 32 e 41, Costitu-zione), così da suggerire una compressione di tale limite sia in riferimento al quorum numerico delle farmacie riservate alle società speziali di capitali o con la partecipazione di capitali, sia al parametro territoriale, meglio rispondente al livello provinciale o metropolitano, così come individuato dalla Legge n.56/2014 nel contesto della riforma di sistema della geografia territoriale della Repubblica (64).
f) Sempre a tutela della salute pubblica appare riferibile alle società speziali la disciplina sulla pianificazione ordinaria e straordinaria delle sedi farmaceutiche sul territorio cui afferiscono (65) e sulla riserva di legge nella dispensazione dei medicinali da un farmacista in farmacia. Si sono accese al riguardo non assopite questioni, non già -a tacere di un acritico iniziale  assunto burocratico negazioni-sta smentito sul nascere (66)-  in ordine alla vigenza della pianta organica delle sedi farmaceutiche soggetta a periodica revisione biennale, quale strumento di programmazione del servizio farmaceutico sul territorio, ma in punto di competenza e di compatibilità dei Comuni nella pianificazione delle sedi farmaceutiche che possono poi anche gestire esercitando il diritto di prelazione sulla titolarità delle farmacie a queste afferenti. Tale possibilità è stata messa in discussione in relazione ai principi comunitari sulla incoerenza della dissociazione tra la funzione di programmazione e di gestione di un servizio pubblico di portata economica ed interesse generale (articolo 101, TFUE già articolo 81, TFC), con un conseguente ricaduta di illegittimità costituzionale della questione, già affrontata ma non definita dalla Consulta (67), ma non ancora affrontata esaustivamente con riferimento alla revisione ordinaria della pianta organica delle sedi farmaceutiche (68): questo, se pure sembra essersi spenta, a seguito della consolidata ascrivibilità riservata ai Comuni delle funzioni pianificatorie delle sedi farmaceutiche sul proprio territorio (69).
E’ venuta altresì in discussione la dispensazione di medicinali da un farmacista, ma non in una farmacia, che ha avuto uno scrutinio a livello di giustizia costituzionale, comunitaria e amministrativa in relazione alla legittimità di una tale riserva di legge (70). 
g) Nella stessa ottica di tutela della salute pubblica si pongono una serie di incompatibilità relative alla assunzione della qualità di socio nella società speziale (articolo 1, comma 160, Legge n.124/2017 in riferimento agli articoli 7 e 8, Legge n.362/1991), che erano già operanti nei precedenti modelli delle società di persone, titolari delle farmacie private (71) e venivano estese anche ai moduli delle società di gestione delle farmacie comunali (72). A tali situazioni d’incompatibilità -che appaiono rilevanti solo al momento del rilascio alle società speziali delle concessioni sanitarie per l’esercizio delle farmacie- è stata riconosciuta una vis espansiva a livello costituzionale (73) che è stata ripresa a livello amministrativo (74). Il che ha suscitato delle criticità esegetiche tali da farla ritenere distonica e tralatizia (75) se mai riferita ad ogni tipo di società speziale e non soltanto a quelle costituite con la partecipazione di farmacisti che ne muterebbero le logiche originarie, peraltro riferite al farmacista che partecipava intuitu personae alla società personale di farmacisti idonei all’esercizio di una farmacia.
h) Rimane preclusa la facoltà di assumere la qualità di socio a chiunque, direttamente o indirettamente, svolga un’attività nei settori “sensibili” (articolo 1, comma 160, Legge n.124/2017 in riferimento all’articolo 7, comma 2, della Legge n.362). Tale incompatibilità assoluta viene riferita a qualsiasi altra attività svolta nel settore della produzione e della informazione scientifica del farmaco nonché nell’esercizio della professione medica, estensibile non solo ai medici ed agli odontoiatri (e loro associati in una società tra professionisti), ma anche ai titolari di case di cura, poliambulatori o altre strutture sanitarie accreditate (76). Allo stesso modo, tale incompatibilità può essere estesa a tutta la catena di controllo dei soci: come, ad esempio, quella posta a carico dei produttori di medicinali, che non è limitata alla industria produttrice, ma si estende alle società controllanti, alle società controllate e alle società sottoposte a comune controllo secondo gli ordinari principi del diritto societario che disciplinano anche il controllo indiretto e a mezzo di interposta persona o società fiduciaria.
i) Rimane altresì interdetta la facoltà di assumere la qualità di socio con la posizione titolare, gestore provvisorio o collaboratore di un’altra farmacia (articolo 160, Legge n. 124/2017 in riferimento all’articolo 8, comma 2, lettera b, Legge n.362/1991). Anche tale incompatibilità appare assoluta ed inderogabile.
j) Ci si chiede invece se sia operante ovvero tacitamente soppressa l’incompa-tibilità relativa della qualità di socio in una società speziale con qualsiasi attività da lavoro pubblico o privato (articolo 8, comma 1, sub c, Legge n.362/1991 non modificato,  ma reiterato dall’articolo 1, comma 160, Legge n.124/2017), atteso che questa restrizione del diritto costituzionale al lavoro vantato dalle persone fisiche (articoli 1, 4 e 35, Costituzione) ad assumere la qualità di socio in una società speziale, che in passato poteva considerarsi latamente coerente col sistema in riferimento all’intuitu personae che lo caratterizzava, ma che non può essere estesa tout court alle società speziali, titolari di farmacia, e tanto meno se riferita ai soli soci farmacisti, come pure è stato detto (77), così da comportare una irragionevole ed irrazionale disuguaglianza di posizioni simili (articoli 2, 3 comma 2 e 11, Costituzione) rispetto, ad esempio alla posizione dei pubblici dipendenti che non assumano poteri di gestione nelle società cui partecipino come soci (78) ovvero da comportare un altrettanto irragionevole ed irrazionale posizione di disuguaglianza di posizioni simili con la partecipazione societaria di soggetti diversi dalle persone fisiche, come è per la società di persone e per la società di capitali che possono assumere una tale partecipazione societaria (79), che è stata peraltro estesa a soggetti diversi dalle persone fisiche anche nelle società partecipate di gestione delle farmacie comunali (80). Ciò appare evidente, tenuto altresì conto che detti limiti si pongono acriticamente “per quanto compatibili” (articolo 1, comma 157, Legge n.124/2017) con una dizione che suscita perplessità non solo per l’equivoco intrinseco al testo normativo (81), ma perché detti limiti sono posti direttamente ex lege (articolo 1, comma 160, Legge n.124/2017), di tal che è ragionevole ritenere che se ne possa semmai essere data una interpretazione evolutiva ed adeguatrice secundum tractatum, meglio ancora che possa essere sollevata l’eccezione di non manifesta infondatezza della questione di illegittimità costituzionale (articolo 137, Costituzione) di tale previsione normativa per contrasto con gli articoli 1, 3, 4, 35, 41 e 117 della Costituzione anche in riferimento al principio di conformità comunitaria  di cui all’articolo 117, comma 1, Costituzione, in relazione 16 e 49 del TFUE, ma che possa essere comunque coltivata la pregiudiziale comunitaria avanti la Corte di Giustizia delle Unione Europea a norma dell’articolo 267 del TFUE.
k) Ci si chiede altresì se un farmacista possa essere socio in due o più società speziali per l’esercizio di due o più farmacie, atteso che la incompatibilità di cui s’è detto non attiene la qualità di socio, ma si pone “con la posizione di titolare, gestore provvisorio, direttore o collaboratore di altra farmacia” (articolo 8, comma 1 sub b, Legge n.362/1991 non modificato ma reiterato dall’articolo 1, comma 160, Legge n. 124/2017). Questo può apparire possibile per la semplice partecipazione del socio nell’una e nell’altra compagine delle due o più società di cui ciascuna sia “titolare” di farmacia, ma pur sempre senza l’assunzione della posizione di “direttore o collaboratore di altra farmacia”, intendendosi per “altra farmacia”, secondo l’interpretazione espansiva di tale incompatibilità,  in nessuna delle due (o più) farmacie di cui siano titolari le due (o più) società speziali ovvero, secondo una sua interpretazione evolutiva, in nessuna altra farmacia diversa da quella/quelle di cui siano titolari le due (o più) società speziali, se pure si debba più ragionevolmente ritenere che il socio possa essere soltanto il direttore tecnico-professionale di una delle due (o più) farmacie di cui siano titolari le due (o più) società speziali della cui compagine societaria faccia parte. Tutto questo appare coerente con la posizione giuridica di titolari delle farmacie che viene assunta dalle due (o più) società speziali, se mai costituite in forma di società di persone per la relativa soggettività societaria, e se mai costituite in forma di società di capitali per la relativa personalità giuridica, che le rendono ben distinte dalla posizione giuridica dei soci (82). Il che è oltretutto facilitato dal fatto che la posizione di direttore tecnico-professionale di una farmacia può essere assunta anche da un farmacista non socio della società speziale che è titolare del diritto d’esercizio della farmacia, sempre che sia in possesso del requisito dell’idoneità di cui s’è detto. Mentre all’eventuale presenza del socio in una delle due o più farmacie di cui non sia direttore non può essere ascritta di per sé ad una posizione di “collaboratore”, sinonimo di dipendente, ma può attenere ad un semplice aspetto della qualità di socio nella relativa compagine societaria (articolo 2247, Codice Civile), ma non certo di dipendente (83).
l) In punto poi di responsabilità della società speziale per la violazione della normativa (non solo) farmaceutica, attuata da parte dei suoi rappresentanti, appare indubitabile che la società ne risponda sul piano amministrativo e civile, mentre sul piano penale si pone a loro carico personale, ma rimane ascritta in via indiretta alla società per gli illeciti dipendenti da reato loro commessi, quali soggetti  apicali ed esponenziali della società speziale che non abbia predisposto gli accorgimenti per prevenire la loro realizzazione mediante la stesura e la gestione del  Modello di organizzazione, gestione e controllo che é previsto dal D.Lvo 8 giugno 2001, n. 231 (84).
m) Di tutto questo deve essere tenuto conto nella conclusione dei patti sociali dell’atto costitutivo delle società speziali in forma di società di persone e di società di capitali anche ai fini della pubblicità notizia che ne deve essere data all’Autorità sanitaria ai fini del riconoscimento amministrativo cui sono condizionati (articolo 12, comma 3, Legge n.475/1968), che viene peraltro sanzionata oltre misura in caso di inadempimento (articolo 8, comma 2, Legge n.362/1991) nella ipotesi in cui possa essere riferita a carico di un socio farmacista che ne abbia la responsabilità (85).
 
5. La criticità lamentata in ordine alla novella normativa di cui alla Legge n.124/2017 per quanto riguarda il “sistema farmacia” pianificato sul territorio attengono in particolare la portata dell’avvento del capitale nelle società speziali per l’esercizio della farmacia privata ed il regime della incompatibilità alla partecipazione in tali società che vengono messe in discussione attraverso delle iniziative de jure condendo.
 
5.1. Una prima iniziativa si è risolta nella previsione una riserva di legge in favore dei farmacisti ovvero delle società di farmacisti di una quota maggioritaria al 51% nella loro partecipazione nelle società speziali, titolari del diritto d’esercizio e della gestione delle farmacie private, che viene motivata dalla postulata prevalenza della professione sull’impresa per l’esercizio della farmacia che contrasterebbe con l’avvento del capitale in farmacia, ed  ha suggerito un intervento già in sede di approvazione del disegno di legge di bilancio n.145/1978 con il subemendamento Trizzino 0.41.029, espunto perché inammissibile, ma successivamente riproposto nella Proposta di legge Trizzino, 24 luglio 2019, A.C. n. 1715 e nel Disegno di legge Silieri, 5 agosto 2019, A.S. n.1457, che sono all’esame del Parlamento.
Su tale “rimedio”, che si pone come una vera e propria controriforma normativa, vengono avanzati, come s’è già detto, degli interrogativi sul piano concettuale ed operativo, perché rimane ancora tutta da capire se e come le società speziali partecipate da farmacisti possano essere assimilate, come si vorrebbe, alle società tra professionisti di cui al D.M.6 febbraio 2013, n.34, atteso che, come s’è già detto,  non hanno per oggetto l’esercizio di un’attività squisitamente professionale, ma l’esercizio di un’impresa commerciale se pur diretta ed eventualmente partecipata da professionisti (articolo 2238, Codice Civile).
Di tal che permangono le predette ragionevoli perplessità in ordine a tale iniziativa che dovrebbe codificare la previsione di una tale quota maggioritaria imposta ex lege, che sembra porsi anche in contrasto con la normativa comunitaria sulla libera circolazione delle imprese (articolo 49 sgg., TFUE, già articolo 43. TCE), dei servizi (articolo 56 sgg., TFUE, già articolo 49, TCE) e dei capitali (articolo 63 sgg, TFUE, già articolo 56, TCE), mettendo in discussione il dettato di conformità legislativa all’ordinamento comunitario di cui all’articolo 117, primo comma, della Costituzione. Il che è stato censurato dalla Autorità Garante dalla Concorrenza e del Mercato anche in riferimento alle stesse “società tra professionisti” (86), ma questo vien detto se mai le società speziali, titolari e gestori delle farmacie private, potessero essere acriticamente assimilate, come è stato messo in dubbio, a queste società tra professionisti.
Tutto questo, già critico in sé, non può concettualmente riguardare le società di gestione delle farmacie comunali del cui diritto d’esercizio sono titolari i Comuni e non le società speziali per la loro gestione (87). 
 
5.2. Non sembra invece destare un’analoga perplessità l’intervento di analogo segno tutorio, riferibile alla quota numerica (fino al 20%) delle farmacie riservate alle società speziali di capitali o con la partecipazione di capitali, titolari di farmacia privata che viene parametrata, da parte della stessa normativa che l’ha introdotta, al livello regionale della loro pianificazione sul territorio, ed assoggettata alla vigilanza della Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (articolo 1, commi 158 e 159, della Legge n.124/2017), che si è già mossa in tal senso (88), se pure appaia ancora critico, in riferimento all’abuso di posizione dominante che può comunque assumere l’oligopolio così ascritto alle società speziali in questione nei confronti dei titolari e/gestori delle farmacie (private e comunali) pianificate sul territorio: ciò in evidente violazione dell’articolo 102 del TFUE: ciò sia sul piano numerico che sul piano territoriale delle farmacie delle società speziali aperte al capitale, incidendo sotto entrambi i profili sul principio di conformità legislativa all’ordinamento comunitario fissato dall’articolo 117, primo comma, della Costituzione.

• Si ritiene pertanto opportuna de jure condendo una riduzione della quota numerica delle farmacie riservate alle società speziali aperte al capitale quanto meno al 10% e l’individuazione di un bacino d’utenza parametrato al livello provinciale ovvero metropolitano, così come individuato dalla Legge n.56/2014 nel contesto della riforma di sistema della geografia istituzionale della Repubblica in vista di una semplificazione dell’ordina-mento degli enti territoriali (89): il che è stata peraltro già intravisto dalla stessa novella normativa in riferimento alle province di Trento e di Bolzano, e per la Valle d’Aosta, il cui territorio coincide con la provincia di Aosta. In questo senso si muove, pur in diversi termini territoriali, il Disegno di legge Silieri, 5 agosto 2019, A.S. n.1457 all’esame del Parlamento.

 
5.3. Del pari, ma sotto un ben altro profilo, non sembra incontrare vincoli un’analoga iniziativa tutoria volta a limitare, come s’è già detto, l’incompatibilità alla partecipazione nelle società speziali di cui all’articolo 1, comma 160, richiamato dal comma della Legge n. 124/2017.
Tale incompatibilità può essere legittimamente riferita alla incompatibilità assolu-ta fissata dall’articolo 7, comma 2 della Legge n. 362/1991 come sostituito dall’articolo 1, comma 157, lettera b) della Legge n. 124/2017 e rivolta a chiunque svolga, direttamente o indirettamente, un’attività nei settori sensibili attinenti “la produzione e l’informazione scientifica del farmaco nonché l’esercizio della professione medica”, ma anche quella fissata dall’articolo 8, comma 1, lettera b) della Legge n. 362/1991 non modificato dall’articolo 1, comma, 160 della Legge n. 124/2017 e riferita alla posizione di “titolare, gestore provvisorio, direttore o collaboratore di altra farmacia”.
Tale vincolo non può invece ragionevolmente riguardare l’incompatibilità relativa fissata dall’articolo 8, comma 1, lettera c) della Legge n. 362/1991 non modificata dall’articolo 1, comma 160, della Legge n. 124/2017 e riferita ad ogni “rapporto di lavoro pubblico o privato”: ciò in quanto tale incompatibilità, già fissata alla partecipazione dei farmacisti idonei nelle società personali per l’esercizio delle farmacie private per l’intuitu personae che le caratterizza, non può essere tout court trasferita alle società di capitali o con la partecipazione di capitali ovvero possa riguardare solo le società di capitali costituite solo da farmacisti (90) per la illegittima restrizione del diritto al lavoro che si pone anche in contrasto con i principi di uguaglianza sostanziale e di libertà anche economica di cui agli articoli 1, 3, 4, 35, 41 e 97 della Costituzione, che vi oppongono – e che sono già stati posti all’esame della Corte Costituzionale con ordinanza arbitrale di Catania 6 dicembre 2018 (91) – e possono riguardare sia i soci delle società speziali titolari del diritto d’esercizio e della gestione delle farmacie private che i soci delle società di gestione delle farmacie comunali di cui sono e rimangono titolari i Comuni (92) per la specifica vis espansiva attribuita a tale incompatibilità (93).

• Si rende pertanto opportuno che de jure condendo questa incompatibilità relativa venga de jure condendo riferita esclusivamente ai soci (farmacisti e non farmacisti) che possano assumere poteri di gestione e rappresentanza nelle società speziali nei due sottoinsiemi del sistema farmacia pianificate sul territorio: il che viene peraltro previsto già per il pubblici dipendenti che non assumano poteri di gestione nelle società in cui possono assumere una partecipazione societaria (94) sempre che non sia preferibile optare per la tranciante abrogazione di una tale previsione normativa che si pone contra tractatum. 

 
6. I una parola, la vis espansiva della criticità della novella normativa di cui alla Legge n.124/2017 (articolo 1, comma da 157 a 160) relativa alle società speziali titolari del diritto d’esercizio e della gestione delle farmacie private riferita alle società di gestione delle farmacie comunali delle farmacie comunali è indiretta per quanto riguarda il profilo della concorrenza da parte dell’oligopolio delle società speziali di capitali o con la partecipazione di capitali nei limiti quantitativi e territoriali  fissati per la titolarità e la gestione delle farmacie private, pur con i critici limiti già evidenziati, ma può riguardare direttamente il regime delle incompatibilità nella sola ipotesi della partecipazione delle persone fisiche, anche costituite in società, che possano partecipare alla costituzione delle società speziali che assumano la titolarità del diritto d’esercizio e della gestione delle farmacie comunali.
Mentre a monte di questo si pone la diarchia, di cui s’è già detto, tra il diritto d’esercizio delle farmacie comunali ed i moduli della loro gestione con una specifica sua enunciazione ed una precisa indicazione delle varie loro titpologie, così come previste dall’integrazione della normativa farmaceutica con quella sui servizi pubblici.
 
7. La postulata rivisitazione de jure condendo della novella normativa di cui alla Legge n. 124/2017 (articolo 1, commi da 157 a 160) nella sua dissimile ricaduta su entrambi i sottoinsiemi in cui si articola il “sistema farmacia” pianificato sul territorio, sembra rispondere in questi termini alle logiche della trabeazione costituzionale che pone il servizio farmaceutico, assicurato con continuità e territorialità dalla “rete delle farmacie” (comunali e private), quale sistema culturale di servizi affidato alla professione farmaceutica  svolta in una struttura integrata nel Servizio sanitario nazionale come un munus publicum che deve essere garantito in un unicum di professione-struttura-servizio a tutela della qualità e della dignità della vita attraverso la cura della salute e la terapia del dolore (95) e sembra rispondere alle logiche della tutela della salute, così intesa quale diritto “fondamentale” di tutti e di ciascuno (articolo 32, Costituzione), che viene assicurato dallo Stato sociale nel rispetto dei principi di solidarietà sociale (articolo 2, Costituzione), di uguaglianza sostanziale (articolo 3, Costituzione), di sicurezza sociale (articolo 38, Costituzione), di libertà economica finalizzata all’utilità sociale (articolo 41, Costituzione), di razionalità, imparzialità e buon andamento dell’amministrazione (articolo 97, Costituzione), della ripartizione delle competenze legislative e amministrative concorrenti dello Stato e delle Regioni in materia sanitaria nonchè nel rispetto della Costituzione e della conformità all’ordinamento comunitario ed agli accordi internazionali (articolo 117. Costituzione), che costituiscono i cardini del “sistema farmacia” nella esegesi sistematica secundum tractatum dei principi giuridici e dei canoni etici che lo disciplinano e si traducono in termini di responsabilità in tale sistema (96).
 
Note
1.  Consiglio di Stato, Sezione terza, 20 novembre 2013, n. 5485
2. B.R. NICOLOSO, Il sistema farmacia (I^ ed. Milano 1991: II^ ed. Milano 1994; III^ ed. Milano 2001; IV^ ed. Milano 2010); id. La farmacia concessionaria di un pubblico servizio, in Sanità Pubblica e privata 1955, fascicolo 2, pag. 431; id. L’esternalizzazione e la razionalizzazione del sistema farmacia nei presidi ospedalieri e sul territorio, in Sanità Pubblica e privata, 2000, fascicolo 1, pag.89; id. Il futuro del sistema farmacia, in Rass.Giur.Farm., 2005, fascicolo 86, pag.32; id. Il sistema farmacia ed i principi che lo regolano, in Sanità pubblica e privata, 2004, fascicolo 2, pag.179 sgg; id. Il sistema farmacia come unicum di professione, struttura e servizio a tutela di un diritto di libertà e di un dovere di salute, in Sanità pubblica e privata 2006, fascicolo 4, pag. 57; id. L’evoluzione del sistema farmacia a tutela della qualità e della dignità della vita attraverso la cura della salute e la terapia del dolore, in Sanità pubblica e privata, 2012, fascicolo 1, pag.18 sgg.; id. L’evoluzione del servizio farmaceutico nell’Ordinamento giuridico italiano, Comunicazione al Dipartimento di Legge dell’istituto Universitario Europeo (JUE) del Parlamento europeo, in Rass. Dir. Farm., 2016, fascicolo 3, pag. 473 sgg. id. Il sistema farmacia nel cinquantennale delle Leggi n.139/1968, n.221/1968 e n.475/1978 e nel quarantennale della Legge n.833/1978, in Sanità pubblica e privata, 2019, fascicolo 2, pag. 5
3. Corte Costituzionale, 8 luglio 2003, n.275
4. Consiglio di Stato, Sezione terza, 3 febbraio 2017, n.474
5. Consiglio di Stato, Commissione speciale 28 dicembre 2018, n.69
6. Consiglio di Stato, Sezione terza, 21 marzo 2011, n.1724
7. TAR Emilia Romagna, Bologna, Sezione seconda, 30 agosto 2018, n.657 confermata da Consiglio di Stato, Sezione terza, 30 aprile 2019, n.2804
8. Cassazione civile, Sezione prima, 14 luglio 1997, n.3195
9. B.R.NICOLOSO, Normativa di principio e normativa di settore, in Punto Effe 2017, fascicolo 1
10. Consiglio di Stato, Sezione quarta, 14 novembre 2004, n.7468
11. Cassazione civile, Sezioni unite, 5 marzo 2014, n.5087, Consiglio di Stato, Sezione terza, 7 settembre 2015, n.4128, contra: Consiglio di Stato, sezione Terza, 27 aprile 2018, n.2569
12. Consiglio di Stato, Sezione terza, 30 aprile 2019, n. 2804
13. B.R.NICOLOSO, La persona fisica formata in modo plurimo titolare di farmacia privata, in Rass. Dir. Farm. 2019, in corso di stampa
14. Corte Costituzionale, 10 marzo 2006, n. 87
15. CGA Regione Siciliana, ordinanza 19 agosto 2019, n. 759
16. Consiglio di Stato, Sezione terza, ordinanza cautelare 14 ottobre 2016, n. 4621; TAR Lazio, Roma, 9 marzo 2018, n. 2720
17. B.R.NICOLOSO. L’assegnazione delle farmacie di cui alla Legge n. 124/2017, op. l oc. cit.; id. Il dono dell’ubiquità, in Punto effe, 2016, fascicolo 7
18. Consiglio di Stato, Sezione terza, 13 novembre 2014, n.5587
19. Consiglio di Stato, Sezione terza, 21 marzo 2011, n.1724
20. Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 31 maggio 2002, n.5
21. B.R.NICOLOSO, Il sistema farmacia come unicum di professione-struttura-servizio, a tutela di un diritto di libertà e di tutela della salute, op.loc.cit.
22. Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 31 maggio 2002, n. 5
23. Corte Costituzionale, 10 marzo 2006, n. 87;
24. Consiglio di Stato, Sezione terza, 27 febbraio 2018, n.1205
25. Consiglio di Stato, Sezione terza, 13 novembre 2014, n.5587
26. A.SANTUARI, Le forme di gestione delle farmacie comunali, in Osservatorio appalti, Unitr.it; S.COLOMBARI, La specialità della disciplina amministrativa delle farmacie comunali, in Giust.Amm. 2011, fascicolo 2, pag.419: contra: B.R.NICO-LOSO-M.TARABUSI, La gestione delle farmacie comunali nel coecervo delle leggi di stabilità del biennio 2011 e 2012, in Giust.Amm., 2006, fascicolo 6 (one line)
27. B.R.NICOLOSO, La privatizzazione delle farmacie comunali attraverso gli enti strumentali partecipati di gestione, in Atti del Convegno sulle società partecipate di gestione, Bologna, 20 febbraio 1993
28. Consiglio di Stato, Sezione terza, 4 settembre 2015, n.4129
29. Consiglio di Stato, Sezione quarta, 28 settembre 2016, n.4014
30. Consiglio di Stato, Sezione terza, 13 novembre 2014, n.5587
31. Consiglio di Stato, Sezione quinta, 5 agosto 2005, n.4207
32. B.R.NICOLOSO – L.GIORDANI, I moduli di gestione delle farmacie comunali, Napoli 2008, pagg.136
33. B.R.NICOLOSO – L.GIORDANI, I modelli d’esercizio delle farmacie private, Napoli 2008, pagg. 186
34. Corte Costituzionale, 17 novembre 2010, n.325
35. Consiglio di Stato, Sezione terza, 11 febbraio 2019, n.992 (obiter dictum): contra Consiglio di Stato, Sezione terza, 4 settembre 2015, n.4120, Consiglio di Stato, Sezione quinta, 6 ottobre 2010, n.7336
36. Consiglio di Stato, Sezione terza, 4 settembre 2015, n.4120
37. Consiglio di Stato, Sezione terza, 28 febbraio 2018, n.1254
38. Consiglio di Stato, Sezione terza, 11 febbraio 2019, n. 992 (obiter dictum), in riferimento a Consiglio di Stato, Sezione prima 3 febbraio 2017, n.474 contra: Consiglio di Stato, Sezione terza, 13 novembre 2014, n. 5587; Consiglio di Stato, Sezione terza, 7 settembre 2015, n.4120
39. B.B.NICOLOSO, La farmacia dei servizi, in Società pubblica e privata, 2012, fascicolo 1, pag.18
40. Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 20 gennaio 2000, n.1
41. B.R.NICOLOSO – M.TARABUSI, La gestione delle farmacie comunali, op. loc. cit.; B.R.NICOLOSO, Busillis, in Punto effe 2019, fascicolo 13
42. Consiglio di Stato, Sezione Terza, 11 febbraio 2019, n.992 (decisum) in riferimento al rinvio recettizio delle normative di settore alla disciplina dei servizi pubblici locali: Consiglio di Stato, Sezione quinta, 6 ottobre 2010, n.7336
43. Consiglio di Stato, Sezione terza, 5 febbraio 2007, n.637
44. Corte Costitizionale, 20 luglio 2017, n.199
45. Consiglio di Stato, Sezione terza, 13 novembre 2014, n.5587
46. Consiglio di Stato, Sezione terza, 9 luglio 2013, n.3647
47. Corte Costituzionale, 17 novembre 2010, n. 325
48. Corte Costituzionale, 14 gennaio 2011, n.24
49. Consiglio di Stato, Sezione terza, 27 marzo 2011, n.1724
50. Consiglio di Stato, Sezione terza, 4 agosto 2005, n.4207: contra Consiglio di Stato, Sezione terza, 30 aprile 2019, n.2804
51. Consiglio di Stato, Sezione terza, 13 novembre 2014, n.5587
52. B.R. NICOLOSO, La criticità nell’assegnazione delle sedi farmaceutiche di cui alla Legge n, 27/2012, in Rass Dir. Farm., 2017, fascicolo 5, pag. 047 sgg
53. TAR Calabria, Reggio Calabria, 28 dicembre 2018, n.781, contra TAR Lombar-dia, Brescia, 30 luglio 2014, n.890
54. M.TARABUSI-TROMBETTA-B.R.NICOLOSO, Le società di capitali in farmacia, Convegno Cosmofarma, Bologna, 2015; M.TARABUSI-G.TROMBET-TA, Intervista al Sole 24 Ore, 27 settembre 2017; M.LUCIANI, La farmacia dopo la Legge n.124/2017, relazione alla Assemblea Federfarma Roma, 27 settembre 2017, ripresa a Cosmofarma, Bologna, 22 aprile 2018; P.GUIDA-A.RUOTOLO-D.BOGGIANI, Le società per la gestione delle farmacie private, in Consiglio nazionale del notariato, Studi d’impresa, n.75/2018; B.R.NICOLOSO, La riforma normativa della disciplina delle farmacie private, in Rass.Dir.Farm. 2018, fascicolo 3, pag.514; id. Ancora sulle società speziali per l’esercizio delle farmacie private, in Giust.Amm. – Riv.Dir.Pubblico, 2018, fascicolo 11 (on line), ripreso in Le Corti fiorentine, 2018, fascicolo 2, pag.88 sgg. G.A.FERRO, Concorrenza a l’italienne osservazioni sulla recente apertura della titolarità di farmacie alle società di capitali, in Riv. Centro Doc. Eur. Della Università Kore, 2018, fascicolo 12; R.CAVALLI, La legge sulla concorrenza n.124/2017: Le novità nel settore farmaceutico, in Sanità pubblica e privata, 2019, fascicolo 1, pag.58 sgg;
55. B.R.NICOLOSO, La riforma copernicana delle farmacie territoriali, in Sanità pubblica e privata, 2002, fascicolo 2, pag.235 sgg.
56. B.R.NICOLOSO, La quota maggioritaria del 51% da riservare ai farmacisti nelle società speziali titolari di farmacia: una panacea oppure un’aporia?, in Rass.Dir.Farm. 2019, fasc.2, pag272 sgg.; id. Il dilemma cinquantuno per cento, in Punto Effe, 2019, fascicolo 9; id. L’elephant célebès, in Punto effe, 2019, fascicolo 10; P.GUIDA – A. Ruotolo – D. BOGGIANI, Le società per l’esercizio delle farmacie private, op.loc.cit
57. B.R.NICOLOSO, La sospensione dall’esercizio della professione nelle società speziali, in Rass.Dir.Farm. 2017, fasc. 5, pag. 1229 sgg.
58.  B.R.NICOLOSO, La quota maggioritaria del 51% da riservare ai farmacisti nella società speziali titolari di farmacia: una panacea oppure un’aporia, op.loc.cit.
59. Corte costituzionale, 17 novembre 2010, n. 325
60. AGCM – ASI589 – 12 giugno 2019, in Bollettino AGCM n.24/2019
61. M.LUCIANI, La farmacia dopo la Legge n.124/2017, op.loc.cit.; A.RUOTOLO – D.BOGGIALI, Titolarità di più farmacie da parte di una s.r.l., in Consiglio del notariato, Ufficio studi, 2018, n.2; P.GUIDA, L’oggetto sociale nelle società di gestione delle farmacie, in Riv. Not., 2010, pag.39; P.GUIDA – A.RUOTOLO – D.BOGGIALI, Le società per la gestione delle farmacie private, in Consiglio del notariato, Ufficio studi, 2018, n.75.
62. B.R.NICOLOSO, Le aree d’intervento delle farmacie: concessione sanitaria ed autorizzazione commerciale, in Rass. Giur. Farm., 1991, fascicolo 4, pag. 6
63. Consiglio di Stato, Sezione terza, 7 settembre 2013, n.4128; Consiglio di Stato, Commissione speciale, parere 4 giugno 2018, n.69; contra, Consiglio di Stato, Sezione terza, 27 aprile 2018, n.2569
64. Corte Costituzionale, 26 marzo 2015, n. 50
65. Consiglio di Stato, Sezione terza, 14 settembre 2013, n.4667
66. Consiglio di Stato, Sezione terza, ordinanza 1 marzo 2013, n.751; Consiglio di Stato, Sezione terza, 19 settembre 2013, n.4667
67. Corte Costituzionale, ordinanza, 25 febbraio 2015, n.24
68. B.R.NICOLOSO, La revisione della pianta organica delle sedi farmaceutiche, in Rass.Dir.Farm., 2017, fascicolo 5, pag.947
69. Consiglio di Stato, Sezione terza, 14 febbraio 2017, n.652
70. Corte Costituzionale, 18 luglio 2014, n.216; Corte di giustizia UE, 5 dicembre 2013, C-159/12 e C-161/12, Venturini; Consiglio di Stato, Sezione seconda, parere 6 dicembre 2017 nel ricorso straordinario al Capo dello Stato RG 2374/2014 (inedito) 71. B.R.NICOLOSO – L.GIORDANI, I modelli di gestione delle farmacie private, op.loc,: id. I moduli di gestione delle farmacie comunali, op.loc.cit.; B.R. NICOLOSO, L’affidamento in forma concessoria della gestione delle farmacie comunali, in Sanità pubblica e privata, 2017, fascicolo 2, pag. 5 sgg.; id, La gestione delle farmacie comunali nelle leggi di stabilità e di crescita 2011-2012, in Giust.Amm., 2006, fascicolo 6; id. Le società partecipate di gestione delle farmacie comunali, in Sanità pubblica, 1996, fascicolo 5, pag.1097; id. La privatizzazione delle farmacie comunali attraverso le società partecipate di gestione, in Sanità pubblica, 1993, fascicolo 3, pagina 473; id. Gestione delle farmacie comunali per conto del titolare, in Sanità pubblica 1990, fascicolo 2, pagina 351; id. Evoluzione normativa nella gestione delle farmacie comunali, in Sanità pubblica 1990, fascicolo 6, pag.1329.
72. Consiglio di Stato, Sezione terza, 3 febbraio 2017, n.474
73. Corte Costituzionale, 24 luglio 2003, n.275
74. TAR Calabria, Catanzaro, Sezione seconda, 25 gennaio 2018, n.214; Consiglio di Stato, Sezione terza, 3 febbraio 2017, n.474
75. A.G.FERRO, Concorrenza a l’italienne, op.loc.cit.
76. P.GUIDA – A.RUOTOLO – D.BOGGIALI, La società per la gestione delle farmacie private, op. loc. cit.
77. TAR Lazio, Roma, Sezione seconda, 2 maggio 2019, n. 5557
78. Cassazione civile, Sezione Lavoro, 19 gennaio 2006, n.967; Consiglio di Stato, Sezione quarta, 4 giugno 1985, n.271; TAR Lazio, Roma, ordinanza 17 settembre 2018, n.5488 (obiter dictum)
79. B.R.NICOLOSO, La riforma normativa della disciplina delle farmacie private, in Giust.Amm,, 2016, fascicolo 6, on line;  id. Ancora sulle società speziali di capitali o con la partecipazione di capitali, in Rass. Dir. Farm. 2018, fasc. 3, pag.512 sgg. id. La riforma delle società speziali per l’esercizio delle farmacie private, ne Le Corti fiorentine, 2018, fasc.2, pag.87 sgg.
80. TAR Lombardia, Brescia, Sezione seconda, 16 gennaio 2013, n.20; TAR Veneto, Sezione prima, 20 marzo 2014, n.358
81. Sullo stesso uso della dizione “per quanto compatibile” si pone a contrariis la Guida per la redazione dei testi normativi, Dipartimento per gli affari giuridici e legislativi della Presidenza del Consiglio, in G.U. 3 maggio 2001, n.101; C.DUCHI, L’incompatibilità compatibile, in Iusfarma, 2018, fasc,9; A.CECCHI. Riforma dell’ordinamento farmaceutico ad opera della legge sulla concorrenza e parere del Consiglio di Stato: un’interpretazione che per certi aspetti non convince, in Rass.Dir.Farm., 2018, fascicolo 2, pag. 292 sgg.; G.A.FERRO, Concorrenza a l’italienne, op.loc.cit.; B.R.NICOLOSO, Due laccioli da sbrigliare, in Punto Effe, 2019, fascicolo 12
82. Consiglio di Stato, Sezione terza, 4 settembre 2015, n.4128
83. B.R.NICOLOSO, Socio in utroque, in Punto Effe, 2018, fascicolo.4
84. B.R.NICOLOSO, Il 231 in farmacia, in Punto Effe, 2017, fasicolo.7
85. B.R.NICOLOSO, La sospensione dall’esercizio della professione, op.loc.cit.
86. AGCM – ASI 589B – 12 giugno 2019, in Bollettino AGCM n.15/2019
87. Consiglio di Stato, 21 marzo 2011, n. 1724
88. AGCM – CSI 2196 – 31 ottobre 2018, in Bollettino AGCM n.43/2018
89. Corte Costituzionale, 26 marzo 2015, n.50
90. TAR Lazio, Roma, 2 maggio 2019, n.5557
91. Collegio arbitrale di Catania, 6 dicembre 2018, in G.U. 10 aprile 2019, n.15
92. Consiglio di Stato, Sezione terza, 21 marzo 2011, n. 1724
93. Corte Costituzionale, 8 luglio 2013, n.275
94. Cassazione Civile, Sezione prima, 18 gennaio 2006, n.967
95. B.R.NICOLOSO, Il sistema farmacia come unicum di professione, struttura e servizio, a tutela di un diritto di libertà e di un dovere di salute, op.loc.cit.
96. B.R.NICOLOSO, Le responsabilità professionali, giuridiche e deontologiche del farmacista nel sistema farmacia, Rass.Dir.Farm. 2018, pag. 989

Note

L'articolo La vis espansiva della Legge n. 124/2017 sulle società speziali proviene da Giustamm.

Note

L'articolo L’assegnazione delle farmacie nel concorso di cui alla Legge n.27/2012 proviene da Giustamm.

1. Le società speziali titolari del diritto di esercizio e della gestione delle farmacie private. 2. Le società di professionisti. 3. La assegnazione a concorso delle sedi farmaceutiche e del diritto d’esercizio delle farmacie a queste afferenti. 4. L’atto costitutivo delle società speziali. 4.1. I soci. 4.2. La partecipazione. 4.3. La golden share. 4.4. I limiti oggettivi. 4.5. I limiti soggettivi. 4.6. La criticità. 4.7. Le incompatibilità. 4.7.1. L’incompatibilità assoluta. 4.7.2. L’incompatibilità relativa. 4.7.3. La pluripartecipazione soggettiva. 4.8. La responsabilità societaria d’impresa. 4.9. La conclusione del patto sociale. 5. Il parere del Consiglio di Stato. 5.1. Le tipologie societarie. 5.2. Le società speziali di cui al concorso straordinario del 2012. 5.3. Le incompatibilità. 6. La libertà d’impresa finalizzata all’utilità generale nelle società speziali. 6.1. I fini sociali. 6.2. La libertà economica. 6.3. L’antitrust. 7. Le società benefit

1. La novella normativa di cui all’articolo 1, comma da 157 a 160 della Legge n.124/2017 incide in termini decisivi sulle società speziali, così chiamata anche in giurisprudenza (1), titolari del diritto d’esercizio delle farmacie private sotto due concorrenti profili relativi alla compagine sociale costituita da soggetti che abbiano, ma che anche non abbiano, la qualifica professionale di farmacisti idonei all’esercizio di una farmacia nonché relativi alla forma societaria, che ora può essere di società di persone (fisiche o giuridiche) o di società di capitali, con una libera circolazione delle partecipazioni societarie inter vivos et mortis causa.

Questo è di per sé rilevante, atteso che in precedenza la titolarità del diritto d’esercizio di una farmacia privata era riservata solo ad un farmacista idoneo al suo esercizio che poteva esercitare in forma di ditta individuale (articolo 12, Legge n.475/1968) e solo successivamente è stata estesa alla società di persone costituita da farmacisti idonei all’esercizio della farmacia (articolo 7, Legge n.362/1991 in relazione all’articolo 12, Legge n. 475/1968) fatte salve le possibili cointeressenze in una impresa familiare o in una associazione in partecipazione.

Una tale evoluzione normativa rappresenta una vera e propria riforma copernicana del “sistema farmacia” – inteso come l’esercizio di una professione attraverso un’impresa affidataria di un servizio pubblico e sociale a tutela della qualità e della dignità della vita in un unicum di professione, struttura e servizio (2) – che viene riservato ai modelli societari per l’esercizio delle farmacie private del cui diritto sono titolari (articolo 7, Legge n. 362/1991) in parallelo ai moduli di gestione societaria riservato all’esercizio delle farmacie comunali del cui diritto sono titolari i Comuni (articolo 9, Legge n.47571968) nella biunivocità riservata ai primi rispetto alla diarchia riservata ai secondi (3) nei due sottinsieme del sistema pianificato sul territorio (4).

2. Deve essere precisato in limine che in nessun caso la società speziale, partecipata e non partecipata da farmacisti, possa essere considerata una società tra professionisti (stp): questo perché non ha per oggetto un’attività squisitamente professionale che, tra l’altro, non è soggetta a liquidazione giudiziale a norma dell’articolo 2, comma 1, lettera a, della Legge n.155/2017 in riferimento all’articolo 16, comma 3, del D.L.vo n.96/2001 (5), ma è un’impresa commerciale, se pur diretta ed eventualmente partecipata da professionisti (articolo 2238, Codice Civile), quand’anche si tratti di una impresa sui generis finalizzata, come s’è detto, a un servizio pubblico. Il che implica interessi sociali ed è per questo assoggettata a vigilanza pubblicistica ed a una disciplina mista e complementare di diritto privato e di diritto pubblico che può incidere sui relativi istituti giuridici e sulla loro pubblicità notizia: si pensi, ad esempio, all’obbligo di informativa dell’atto costitutivo delle società speziali e di ogni sua modificazione alle Autorità sanitarie, che è sanzionato in caso d’inadempimento in misura pesante (articolo 8, comma 2, Legge n. n. 362/1991 confermato dall’articolo 1, comma 160, Legge n. 127/2017) quanto irragionevole (6).

3. Rimane poi da dire, sempre in limine, che sulla apertura del capitale alle società speziali non si sono assopite le problematiche sorte sulla titolarità dell’assegnazione delle sedi farmaceutiche riservate all’esercizio delle farmacie private di cui al concorso straordinario disciplinato in via transitoria dall’articolo 11 della Legge n.27/2012 e della gestione delle farmacie a queste afferenti a seguito della acritica affermazione burocratica (7), avallata da una contraddittoria giurisprudenza (8), che ha sostenuto un’apodittica contitolarità di tale assegnazione a concorso delle sedi farmaceutiche e del conseguente diritto d’esercizio delle farmacie a queste afferenti, che sarebbe ascrivibile pro indiviso ai graduati a concorso in associazione.

A questo ha fatto per contro eco un altrettanto acritica affermazione di un’apodittica assegnazione di due sedi farmaceutiche alla stessa compagine graduata a concorso in associazione nelle due diverse Regioni in cui ha potuto partecipare (articolo 11, comma 5, Legge n.27/2012) sulla scorta della eccezionale previsione normativa (9) e della sua natura temporanea della relativa disciplina.

Sulla contitolarità della assegnazione a concorso delle sedi farmaceutiche e del diritto d’esercizio delle farmacie a queste afferenti -se pure la normativa farmaceutica faccia sempre e solo riferimento alla “titolarità delle farmacie& gestite dalla società” (articolo 7, commi 1 e 3, Legge n.362/1991 anche nel testo modificato dall’articolo 1, comma 157, Legge n. 124/2017)- che viene invece riservata pro indiviso ai graduati in associazione (10), appaiono evidenti: da un lato, il limite dell’ ordinamento civilistico, che non consente una comunione di godimento di un’impresa (articolo 2228 in riferimento ali articoli 2247 e 2555, Codice Civile), quale è la farmacia afferente ciascuna sede farmaceutica assegnata a concorso, ma ne impone la trasformazione in una società di fatto al primo atto di gestione (11) nonché, d’altro lato, il limite dell’ordinamento sezionale, che impone la biunivocità , messa acriticamente in discussione, tra il diritto d’esercizio delle farmacie afferenti le sedi farmaceutiche riservate all’esercizio privato e la gestione delle aziende organizzate in forma d’impresa per il relativo esercizio (articolo 11, comma 1, Legge n.362/1991) e per il loro trasferimento negoziale unitario del diritto d’esercizio e dell’azienda a questo afferente, condizionato al riconoscimento amministrativo (articolo 12, commi 3 e 12, Legge n. 475/1968), così da porsi in contrasto con entrambi gli ordinamenti generale di diritto privato e sezionale di diritto pubblico (12). Non può essere condiviso al riguardo l’assunto della pretesa biunivocità tra l’assegnazione pro indiviso delle sedi farmaceutiche ai graduati a concorso in forma associata e la titolarità del diritto di esercizio delle farmacie a questa afferenti, e della pretesa diarchia con la loro gestione, riferita alla società tra questi costituita allo scopo, quando la sede farmaceutica costituisce solo la circoscrizione territoriale virtuale assegnata al termine della procedura concorsuale (13) in cui possa essere localizzata successivamente, e con un diverso provvedimento, la farmacia oggetto della concessione sanitaria che attribuisce alla società speziale, costituita tra gli assegnatari in forma associata, la titolarità biunivoca del diritto d’esercizio e della gestione della farmacia privata a questa afferente (14). Mentre la diarchia sussiste tra l’assegnazione della sede farmaceutica e l’attribuzione biunivoca del diritto d’esercizio e della gestione della farmacia privata a questa afferente (15), che invece permane in forma diarchica (16) per le farmacie afferenti le sedi farmaceutiche prelate dal Comune (articolo 9, Legge n.475/1968), la titolarità di cui al diritto d’esercizio permane al Comune, qualunque sia il modello della loro gestione (17).

Sull’assegnazione binaria di due sedi farmaceutiche nelle due diverse regioni in cui i graduati in associazione hanno potuto partecipare (articolo 11, comma 7, Legge n.27/2012) si pone non solo il limite territoriale previsto dall’ordinamento sezionale (articolo 7, comma 5, Legge n.362/1991 nel testo originario) in vigore al momento della pubblicazione dei relativi bandi di concorso, se pure tale limite sia stato successivamente superato (articolo 1, comma 157, Legge n. 124/2017), appare evidente che, a monte di questo limite, si ponga al contrario la considerazione decisiva sulla semplice facoltà di scelta tra l’una o l’altra sede farmaceutica riservata agli assegnatari in forma associata che abbiano partecipato al relativo concorso in entrambe le regioni (18) nonché il riferimento alla mens legis della stessa normativa (articolo 11, Legge n. 27/2012) volta al potenziamento del servizio farmaceutico anche attraverso la straordinaria procedura concorsuale relativa alla assegnazione delle nuove sedi farmaceutiche che sono state istituite dilatando lo stesso criterio demografico di pianificazione per favorire un maggior numero di potenziali titolari delle farmacie a queste afferenti (19).

4. L’atto costitutivo delle società speziali nel contesto della novella normativa deve peraltro rispondere alla osservanza di precisi presupposti e condizioni che vengono di seguito enunciati.

4.1. Possono essere soci oltre alle persone fisiche, qualunque ente (fondazioni, associazioni, enti anche pubblici, fondi di investimento, società estere, et cetera), fatto salvo solo il rispetto delle incompatibilità previste ex lege (articolo 1, comma 157, Legge n.124/2017);

4.2. La partecipazione dei soci non farmacisti non viene limitata alle società speziali di capitali, ma possono essere costituite delle società speziali di persone senza soci farmacisti, ma anche senza persone fisiche, come pure delle società speziali in forma di società di capitali (anche unipersonali) costituite solo tra i soci farmacisti;

4.3. Nulla vieta che, qualunque sia la tipologia societaria, possa essere adottato uno statuto che riservi ai farmacisti l’intero capitale sociale o la sua maggioranza ovvero che attribuisca ai soci farmacisti una qualche golden share: come, ad esempio, per i diritti speciali nella società a responsabilità limitata oppure le azioni speciali o gli strumenti finanziari partecipativi nella società per azioni ovvero la riserva della posizione di accomandatario in una società in accomandita per azioni ed ancora la laurea in farmacia quale requisito di ammissione del socio nella società cooperativa;

4.4. Ogni società speziale può essere titolare del diritto d’esercizio di più farmacie sul territorio nazionale, essendo venuto meno il limite della titolarità di una sola farmacia (articolo 7, comma 2, Legge n.362/1991 nel testo originario) successivamente elevato a quattro farmacie (articolo 4bis, Legge n.258/2006, abrogato dall’articolo 1, comma 158, Legge n.124/2017), e così senza limiti numerici, fatto salvo il 20% delle farmacie di cui una società speziale possa essere titolare in ciascuna Regione o Provincia autonoma (articolo 1, commi 158 e 159, Legge n.124/2017) che, pur soggetto al controllo della Autorità garante della concorrenza e del mercato, ha destato perplessità (20).

La società speziale non può avere limiti territoriali di sorta, così da poter esercitare nell’intera nazione le attività attinenti alla gestione nell’area del farmaco e nell’area del salutare e dei servizi attinenti a tali aree nonché nell’ambito della distribuzione intermedia dei medicinali (articolo 100, comma 1 bis, D.L.vo n.219/2016), con esclusione di ogni altra attività sanitaria e socio sanitaria soggetta ad autorizzazione (articolo 8 ter, D.L.vo n.502/1992) se pure latamente similari (21).

4.5. La liberalizzazione delle società speziali per l’esercizio delle farmacie private può essere invece limitata da specifiche disposizioni al fine di salvaguardare il corretto svolgimento del servizio farmaceutico e in ultima analisi la salvaguardia del bene salute e ad un tempo a prevenire delle situazioni di monopolio nelle erogazioni di un servizio d’interesse generale fissati anche a livello comunitario (articolo 101, TFUE, già articolo 81, TCE).

Sotto il primo profilo si ritiene che per ciascuna farmacia debba essere nominato un direttore, anche non socio, che sia in possesso della idoneità all’esercizio della farmacia (articolo 12, comma 2, Legge n.475/1968), a cui compete l’obbligo di vigilare sul suo regolare esercizio ed assicurare il rispetto di tutte le disposizioni settoriali che lo disciplinano nonché ad essere soggetto alla vigilanza dell’Autorità sanitaria e dell’Ordine professionale attinenti il regolare svolgimento del servizio farmaceutico e la corretta erogazione della assistenza farmaceutica erogata nell’ambito di detto servizio, la farmacovigilanza, la tracciabilità del farmaco, et cetera, che, sempre a tutela della salute pubblica, riguardano tutte le farmacie pianificate sul territorio (articolo 1, comma 157, Legge n.124/2017). Il che non comporta una dissociazione tra la titolarità del diritto d’esercizio della farmacia e la sua gestione (22), se pure gli vengano attribuiti poteri istitori sempre revocabili dagli amministratori della società che ne è titolare.

Sotto il secondo profilo si ritiene che sia vietato, come s’è detto, a un singolo soggetto di controllare, direttamente o indirettamente, più del 20% delle farmacie in ambito regionale (articolo 1, commi 158 e 159, Legge n.124/2017). Questo il che si pone comunque in contrasto non solo in termini concorrenziali lesi dal possibile oligopolio, ma sopra tutto in termini di coerenza con le logiche del “sistema farmacia” nel contesto costituzionale del diritto/dovere alla salute e della finalizzazione dell’attività economica all’utilità sociale (articoli 32 e 41, Costituzione).

4.6. Sempre a tutela della salute pubblica appare riferibile alle società speziali la disciplina sulla pianificazione ordinaria e straordinaria delle sedi farmaceutiche sul territorio cui afferiscono (23) e sulla riserva di legge nella dispensazione dei medicinali da un farmacista in farmacia. Si sono riaccese al riguardo non assopite questioni, non già -a tacere di un acritico iniziale assunto burocratico negazionista smentita sul nascere (24)– in ordine alla vigenza della pianta organica delle sedi farmaceutiche soggetta a periodica revisione biennale, quale strumento di programmazione del servizio farmaceutico sul territorio, ma in punto di competenza e di compatibilità dei Comuni nella pianificazione delle sedi farmaceutiche su cui possono esercitare il diritto di prelazione (articolo 9, Legge n. 475/1968) ed assumere la titolarità delle farmacie a queste afferenti (25). Tale possibilità è stata messa in discussione in relazione ai principi comunitari sulla incoerenza della dissociazione tra la funzione di programmazione e di gestione di un servizio pubblico di portata economica ed interesse generale (articolo 101, TFUE già articolo 81, TFC). Questo ha una conseguente ricaduta di illegittimità costituzionale che è stata già affrontata in riferimento alla revisione straordinaria delle sedi farmaceutiche su cui i Comuni non potevano esercitare il diritto di prelazione (articolo 11, comma 3, Legge n.27/2012) e che è stata definita dalla Consulta in rito e non nel merito (26), ma non è stata ancora affrontata esaustivamente con riferimento alla revisione ordinaria della pianta organica delle sedi farmaceutiche su cui i Comuni possono esercitare la prelazione (articolo 9, Legge n.475/1968): ciò, se pure tale questione sembra essersi spenta a seguito della generalizzata ascrivibilità riservata ai Comuni delle funzioni pianificatorie delle sedi farmaceutiche sul proprio territorio (27).

E’ venuta altresì in discussione la dispensazione di medicinali da un farmacista, ma non in una farmacia, che ha avuto uno scrutinio a livello di giustizia costituzionale, comunitaria e amministrativa in relazione alla legittimità di una tale riserva di legge a tutela della salute pubblica (28).

4.7. Nella stessa ottica di tutela della salute pubblica è stata posta una serie di incompatibilità relative alla assunzione della qualità di socio nella società speziale (articolo 1, comma 160, Legge n.124/2017 in riferimento agli articoli 7 e 8, Legge n.362/1991), che erano già operanti nei precedenti modelli delle società di persone, titolari delle farmacie private (29) e venivano estese anche ai moduli delle società di gestione delle farmacie comunali (30).

A tali situazioni d’incompatibilità è stata riconosciuta una vis espansiva a livello costituzionale (31) che è stata ripresa a livello amministrativo (32). Il che ha suscitato delle criticità esegetiche tali da farla ritenere distonica e tralatizia (33), se mai riferita ad ogni tipo di società speziale e non soltanto a quelle costituite con la partecipazione di farmacisti che ne muterebbero le logiche originarie peraltro riferite al farmacista che partecipava intuitu personae alla società personale di farmacisti idonei all’esercizio di una farmacia;

4.7.1. Rimane così preclusa la facoltà di assumere la qualità di socio a chiunque, direttamente o indirettamente, svolga un’attività nei settori “sensibili” (articolo 1, comma 160, Legge n.124/2017 in riferimento all’articolo 7, comma 2, della Legge n.362). Tale incompatibilità assoluta viene riferita a qualsiasi altra attività svolta nel settore della produzione e della informazione scientifica del farmaco nonché nell’esercizio della professione medica, estensibile non solo ai medici ed agli odontoiatri (e loro associati in una società tra professionisti), ma anche ai titolari di case di cura, poliambulatori o altre strutture sanitarie accreditate (34).

Allo stesso modo, tale incompatibilità può essere estesa a tutta la catena di controllo dei soci: come, ad esempio, quella posta a carico dei produttori di medicinali, che non è limitata alla industria produttrice, ma si estende alle società controllanti, alle società controllate e alle società sottoposte a comune controllo secondo gli ordinari principi del diritto societario che disciplinano anche il controllo indiretto e a mezzo di interposta persona o società fiduciaria.

4.7.2. Ci si chiede invece se sia operante ovvero tacitamente soppressa l’incompatibilità relativa della qualità di socio in una società speziale con qualsiasi attività da lavoro pubblico o privato (articolo 8, comma 1, sub c, Legge n.362/1991 non modificato, ma reiterato dall’articolo 1, comma 160, Legge n.124/2017), atteso che questa restrizione del diritto costituzionale al lavoro che è vantato dalle persone fisiche (articoli 1, 4 e 35, Costituzione) ad assumere la qualità di socio in una società speziale, che in passato poteva considerarsi latamente coerente col sistema in riferimento all’intuitu personae che lo caratterizzava, può ora comportare una irragionevole ed irrazionale disuguaglianza di posizioni simili (articoli 2, 3 comma 2 e 11, Costituzione). Questo, rispetto, ad esempio alla posizione dei pubblici dipendenti che non assumano poteri di gestione nelle società cui partecipino come soci (35) ovvero può comportare un altrettanto irragionevole ed irrazionale posizione di uguaglianza di posizioni dissimili con la partecipazione societaria di soggetti diversi dalle persone fisiche, come è per la società di persone e per la società di capitali che possono assumere una tale partecipazione societaria (36) peraltro estesa a soggetti diversi dalle persone fisiche anche nelle società partecipate di gestione delle farmacie comunali (37). Tutto ciò appare plausibile, tenuto conto che detti limiti si pongono acriticamente “per quanto compatibili” (articolo 1, comma 157, Legge n.124/ 2017) con una dizione che suscita perplessità, non solo per l’equivoco intrinseco al testo normativo (38), ma perché detti limiti sono posti direttamente ex lege (articolo 1, comma 160, Legge n.124/2017): di tal che è ragionevole ritenere che se ne possa semmai essere data una interpretazione evolutiva ed adeguatrice secundum tractatum, meglio ancora che possa essere sollevata l’eccezione di non manifesta infondatezza della questione di illegittimità costituzionale (articolo 137, Costituzione) di tale previsione normativa per contrasto con gli articoli 1, 3, 4, 35, 41 e 117 della Costituzione anche in riferimento al principio di conformità comunitaria di cui all’articolo 117, comma 1, Costituzione in relazione 16 e 49 TFUE, e che possa essere comunque coltivata la pregiudiziale comunitaria avanti la Corte di Giustizia delle Unione Europea (articolo 267, TFUE).

4.7.3. Ci si chiede altresì se un farmacista possa essere socio in due o più società speziali per l’esercizio di due o più farmacie, atteso che la incompatibilità di cui s’è detto non attiene la qualità di socio ma si pone “con la posizione di titolare, gestore provvisorio, direttore o collaboratore di altra farmacia” (articolo 8, comma 1 sub b, Legge n.362/1991 non modificato ma reiterato dall’articolo 1, comma 160, Legge n. 124/2017). Questo può apparire possibile per la semplice partecipazione del socio nell’una e nell’altra compagine delle due o più società di cui ciascuna sia “titolare” di farmacia, ma pur sempre senza l’assunzione della posizione di “direttore o collaboratore di altra farmacia”, intendendosi per “altra farmacia”, secondo l’interpretazione espansiva di tale incompatibilità, in nessuna delle due (o più) farmacie di cui siano titolari le due (o più) società speziali ovvero, secondo una sua interpretazione evolutiva, in nessuna altra farmacia diversa da quella/quelle di cui siano titolari le due (o più) società speziali, se pure si debba più ragionevolmente ritenere che il socio possa essere soltanto il direttore tecnico-professionale di una delle due (o più) farmacie di cui siano titolari le due (o più) società speziali della cui compagine societaria faccia parte. Tutto ciò appare coerente con la posizione giuridica di titolari delle farmacie che viene assunta dalle due (o più) società speziali, se mai costituite in forma di società di persone per la relativa soggettività societaria, e se mai costituite in forma di società di capitali per la relativa personalità giuridica, che le rendono ben distinte dalla posizione giuridica dei soci (39).

Il che è oltretutto facilitato dal fatto che la posizione di direttore tecnico-professionale di una farmacia può essere assunta secondo la novella normativa anche da un farmacista non socio della società speziale che è titolare del diritto d’esercizio della farmacia, sempre che sia in possesso del requisito dell’idoneità di cui s’è detto. Mentre all’eventuale presenza del socio in una delle due o più farmacie di cui non sia direttore non può essere ascritta di per sé ad una posizione di “collaboratore”, sinonimo di dipendente, ma può attenere ad un semplice aspetto della qualità di socio nella relativa compagine societaria (articolo 2247, Codice Civile), ma non certo di dipendente (40).

4.8. In punto poi di responsabilità della società speziale per la violazione della normativa (non solo) farmaceutica, attuata da parte dei suoi rappresentanti, appare indubitabile che la società ne risponda sul piano amministrativo e civile, mentre sul piano penale si pone a loro carico personale, ma rimane ascritta in via indiretta alla società per gli illeciti dipendenti da reato loro commessi, quali soggetti apicali ed esponenziali della società speziale che non abbia predisposto gli accorgimenti per prevenire la loro realizzazione mediante la stesura e la gestione del Modello di organizzazione, gestione e controllo che é previsto dal D.Lvo 8 giugno 2001, n. 231 (41).

4.9. Di tutto questo deve essere tenuto conto nella conclusione dei patti sociali dell’atto costitutivo delle società speziali in forma di società di persone e di società di capitali anche ai fini della pubblicità notizia che ne deve essere data all’Autorità sanitaria ai fini del riconoscimento amministrativo cui sono condizionati (articolo 12, comma 3, Legge n.475/1968), che viene peraltro sanzionata oltre misura in caso di inadempimento (articolo 8, comma 2, Legge n.362/1991) nella ipotesi in cui possa essere riferita a carico di un socio farmacista che ne abbia la responsabilità (42).

5. Sulla novella normativa si è espresso in sede consultiva il Consiglio di Stato (43), su richiesta del Ministero della Salute, che ha posto alcuni quesiti sulla novella normativa di cui all’articolo 1, commi da 157 a 160, della Legge n.124/2017 per la sua ricaduta sulle previsioni di cui agli articoli 7 e 8 della Legge n.362/1991 in materia di “società speziali” titolari di farmacia privata e precisamente in riferimento alla: a) tipologia delle società di capitali che si possono rendere titolari di una farmacia privata; b) costituzione di una società di capitali da parte degli assegnatari nel concorso straordinario di cui alla Legge 27/2012 della titolarità di una farmacia privata; c) tipologia delle società di persone che si possono rendere titolari di una farmacia privata; d) incompatibilità dei soci nelle società di persone e/o di capitali che si possono rendere titolari di una farmacia privata; e) incompatibilità dei soci assegnatari di una farmacia privata nel concorso straordinario di cui alla legge n.27/2012.

Il parere della Sezione consultiva del Consiglio di Stato appare importante per le premesse espresse sul contesto normativo di riferimento e sui limiti della funzione consultiva esercitata rispetto alle sue conclusioni.

Sotto il primo profilo la Sezione consultiva fissa dei punti fermi nella ricostruzione dell’excursus normativo del regime giuridico delle farmacie private, che attengono in particolare il rapporto concessorio relativo all’affidamento del diritto d’esercizio della farmacia privata, la trasferibilità condizionata del diritto d’esercizio della farmacia privata rispetto al suo riconoscimento amministrativo, la biunivocità della titolarità del diritto di esercizio e della gestione della farmacia privata, la titolarità del diritto d’esercizio di una farmacia privata estesa alla società di persone e successivamente alle società di capitali, la riconduzione della disciplina giuridica della farmacia privata nella materia della tutela della salute e le riserve sulla sua acritica sottoposizione alle leggi della concorrenza e del mercato.

Sotto il secondo profilo (che dovrebbe essere letto per primo) la Sezione consultiva precisa che la sua funzione consultiva ha una finalità giustiziale volta ad indirizzare nell’alveo della legittimità l’attività della Amministrazione ed a risolvere controversie attuali o potenziali, ma pur sempre con il carattere non vincolante dei parere resi al riguardo, rispetto al decisum delle Sanzioni giurisdizionali dello stesso Consiglio di Stato che possono avere natura nomofilattica quando fissino un principio di diritto nel definire la controversia (43).

5.1. Sulla tipologia delle società di capitali cui può essere ascritta la titolarità del diritto d’esercizio di una farmacia vengono ascritte tutte le forma previste dal Codice civile, così come quelle sulla tipologia delle società di persone qualunque sia la natura giuridica dei soci. Alle une come alle altre viene ascritto l’affidamento di ciascuna farmacia ad un farmacista, socio ma anche non socio, che ne assuma le responsabilità tecnico-professionali.

5.2. Sulla apertura alle società di capitali della titolarità delle farmacie private assegnata nel concorso straordinario cui all’articolo 11, comma 3, della Legge n.27/2012, vale il vincolo triennale della partecipazione societaria in forma paritaria, che sembra smentire la contitolarità degli assegnatari a concorso della sede farmaceutica cui afferisce la farmacia.

5.3. Sull’incompatibilità di cui all’articolo 8 della Legge n.362/1991 nel testo emendato dall’articolo 1, comma 160, della Legge n.124/2017, ad assumere la qualità di socio “in quanto compatibile” con la posizione di medico (lettera a), di titolare, gestore provvisorio, direttore o collaboratore di altra farmacia (lettera b), di qualsiasi rapporto di lavoro pubblico e privato (lettera c), l’opinione è tranciante nell’affermare l’incompatibilità per quanto riguarda il profilo di cui alla lettera a) che viene ascritta alla semplice iscrizione all’Albo e non solo all’esercizio professionale del medico, ed è del pari categorica per quanto riguarda il profilo di cui alla lettera b) che viene estesa a qualsiasi forma di partecipazione in un’altra farmacia; mentre sotto il profilo di cui alla lettera c), se pure ricomprenda ogni rapporto di lavoro, subordinato ovvero autonomo che sia, viene evidenziata la continuità o meno del rapporto lavorativo indipendentemente dal fatto che la partecipazione si risolva in un mero conferimento di capitale.

6. Di contro ad una tale rigorosa esegesi si sono posti i venti d’imprenditorialità ovvero di libertà d’impresa che si sono sprigionati sulla farmacia come rivisitata dalla Legge n.124/2017 (articolo 1, commi da 157 a 160), che suggeriscono una riflessione sull’articolo 41 della Costituzione, che rappresenta tuttora, se pur riferito alla peculiarità del “sistema farmacia”, non di meno il fondamento costituzionale dell’autonomia privata, secondo cui: L’iniziativa economica privata è libera (ma) non può svolgersi in contrasto con l’utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana (ed in tal senso). La Legge determina i programmi e i controlli opportuni perché l’attività economica pubblica e privata possa essere indirizzata e coordinata a fini sociali.

In questo contesto, che impone una lettura unitaria del dettato costituzionale, si colloca (anche) la novella normativa che ha riformato l’articolo 7 della Legge n.362/1991 sulla titolarità e la gestione delle farmacie private nel sottoinsieme del “sistema farmacia”, che non è certo una squadra di farmacie a geometria variabile, ma quell’infungibile unicum di professione-struttura-servizio pianificato sul territorio a tutela della qualità e della dignità della vita attraverso la cura della salute e la terapia del dolore, secondo quanto s’è fin qui detto e ripetuto. Questo è stato avvallato a livello costituzionale dai dicta secondo cui la farmacia rappresenta un presidio sanitario di base che garantisce, con continuità temporale e territoriale attraverso la “rete di farmacie”, un servizio pubblico e sociale (45) affidato in concessione, e così mediante il trasferimento di una funzione pubblica, ad una professione (46) svolta nell’esercizio di un’impresa d’indubbia natura economica, ma pur sempre marginale rispetto al servizio (47), che costituiscono appunto la trabeazione costituzionale del “sistema farmacia” di cui s’è detto e che richiede una interpretazione sistematica.

Ne consegue che la farmacia è icto oculi ben diversa da un punto vendita da mettere in una “rete delle reti” intessuta in un atipico accordo di collaborazione orizzontale tra le farmacie e verticale tra le farmacie ed i loro fornitori, che pur viene suggerito di contro alla apertura del capitale in farmacia (48), se mai inteso come un Hannibal ad portas che può destare, come vedremo, quanto meno delle ragionevoli perplessità, se pur rappresentato dal metus patito e patendo al pensiero che le imprese multinazionali potranno superare le barriere alla entrata dei loro capitali nella società (appunto) speziali, ora che possono divenire titolari del diritto d’esercizio delle farmacie private e ne possono assumere la relativa gestione e controllare, direttamente o indirettamente, il 20% delle farmacie esistenti nel territorio di ciascuna Regione, fatto salvo il controllo della Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (articolo 1, commi 158 e 159, Legge n. 124/2017).

Tutto questo viene paventato riconducendo la figura del farmacista, socio o non socio che sia nella relativa compagine sociale, che può essere peraltro riservata per l’intero anche a soci non farmacisti, a quella di un direttore tecnico-professionale di ciascuna farmacia posto al servizio del capitale che la governa e che può tra l’altro incidere sugli approvvigionamenti, coinvolgendo così le società di farmacisti e non solo che operano nella distribuzione intermedia.

Rispetto ad un tale metus è stato sostenuto a viva voce, in alternativa ad un improbabile intervento legislativo volto a rimuovere, se non a peggiorare nelle logiche comunitarie, le lamentate situazioni di oligopolio riferite al 20% del numero delle farmacie appetibili di cui s’è detto, un antidoto rappresentato dalla costituzione della “rete delle reti” delle farmacie e delle società cooperative di farmacisti operanti nell’ambito della distribuzione intermedia di cui s’è detto, che trova il cardine nella aggregazione professionale e nella sostenibilità economica per guidare le une e le altre attraverso un format ad una tematica di coopetition in stati di avanzamento del retail. Questo s’imporrebbe de plano, se pure debba fare i conti, come vedremo, con la normativa comunitaria in materia di concorrenza e di mercato che s’impone in termini di conformità, ma pure, ed a monte di tutto questo, contrasta con il miope individualismo che, a distanza di quasi trent’anni dall’avvento delle società personali di farmacisti idonei (articolo 7, comma 1, Legge n.362/1991 nel testo originario), mette ancora in discussione la stessa utilitas delle società speziali per l’esercizio delle farmacie private rispetto alle ditte individuali, e fa ora ragionevolmente dubitare che i loro titolari si possano stringere a coorte in raggruppamenti ancor più ampi, così da far pensare maliziosamente che la postulata aggregazione (orizzontale e verticale) possa riguardare ancor prima di loro non solo le cooperative di farmacisti, ma anche le società che ne curano gli approvvigionamenti e che potrebbero attrarre, a quanto pare, i fondi sanitari interessati al settore farmaceutico, ma anche le multinazionali e-commerce.

Una tale iniziativa e lo stesso metus paventato nonché dalle sue reazioni, dettate da una lettura acritica della novella di riforma dei modelli di gestione delle farmacie private, hanno un ben diverso segno, se ne vien data un’esegesi adeguatrice ai principi costituzionali già delineati su cui si fonda il “sistema farmacia”, inteso come l’esercizio di una professione svolta attraverso un’azienda organizzata in forma d’impresa per garantire un servizio pubblico e sociale, come s’è più volte qui detto.

L’affermazione di un tale diritto di libertà economica, cui segue l’indicazione dei limiti e dei fini fissati dall’articolo 41 della Costituzione, ha peraltro lo stesso peso dell’affermazione del diritto di libera concorrenza dell’impresa che non può incidere sugli interessi primari della Stato secondo l’articolo 43 della Costituzione. Appare comune all’una e all’altra affermazione l’obiettivo che non è quello di eliminare l’iniziativa economica, ma di tutelare la funzione sociale dell’attività economica medesima per la prevalenza dell’ordine giuridico del mercato sul mercato degli ordini giuridici, cui consegue una lettura unitaria di tale normativa, ma attuata sempre all’interno del sistema costituzionale considerato nel suo insieme, che pur può prestarsi a diverse interpretazioni se mai svolta contra, ma anche praeter tractatum.

Questa considerazione ha un’evidente ricaduta, come s’è detto, sul “sistema farmacia” pianificato sul territorio, sia in riferimento ai fini sociali cui è deputato, sia in riferimento alla libera concorrenza dell’impresa organizzata per poterli garantire.

6.1. Per quanto riguarda la finalizzazione della iniziativa economica viene qui in considerazione la riserva di legge di cui l’articolo 41 della Costituzione, che la postula come “libera” con il richiamo del comma 1, ma poi pone un limite negativo (divieto) con il richiamo del comma 2 ai valori dell'”utilità sociale”, della “sicurezza”, della “libertà“ e della “dignità umana”, ed un limite positivo (obbligo) con il richiamo del comma 3 “ai fini sociali”.

Detti vincoli si traducono, da un lato, in altrettanti limiti esterni al diritto di libertà economica, determinandone la consistenza come interesse legittimo anziché come diritto soggettivo e, d’altro lato, nella attribuzione all’Amministrazione pubblica della tutela preventiva esercitabile diversamente, caso per caso, in sede di rilascio di concessioni e/o autorizzazioni al suo esercizio, ma volti entrambi alla realizzazione di interessi costituzionalmente rilevanti: quale, nella fattispecie, come s’è detto, quello della tutela della salute pubblica (49), che impongono una funzionalizzazione dell’attività economica svolta dalle imprese per l’esercizio delle farmacie che lo garantiscono in concessione come servizio pubblico e sociale (50).

6.2. Per quanto riguarda l’ economia di mercato in libera concorrenza su cui si fonda l’impresa così finalizzata nel “sistema farmacia” pianificato sul territorio, che -se pur considerata “marginale” rispetto al servizio pubblico e sociale cui è deputato (51)- viene qui in considerazione per l’ostracismo che vien dato ad ogni forma di monopolio, sia pure nella larvata forma dell’oligopolio, da parte della normativa comunitaria di cui agli articoli 101 e 102 del TFUE, la cui conformità viene posta come pregiudiziale prevalente sulla stessa normativa nazionale dall’articolo 117, comma 1, della Costituzione nelle logiche del Diritto europeo dell’economia (52) e che trova ancora fondamento nell’articolo 41 della Costituzione su cui si fonda il principio di libertà economica.

La tutela di una tale libertà costituisce così una leva nella politica economica dello Stato (53) che, nel dettato di tale articolo, da un lato, integra al comma 1 la libertà di iniziativa economica dell’imprenditore che si traduce nella illegittimità delle barriere al suo esercizio, ma, dall’altro, pone ai commi 2 e 3, con il richiamo alla sua finalizzazione, specifici limiti in funzione della protezione della collettività dei consumatori, che si traducono nei vincoli all’esercizio di alcune attività, tra cui quelle attinenti il servizio farmaceutico, da parte delle imprese organizzate per l’esercizio delle farmacie che lo garantiscono come servizio pubblico e sociale (54). L’articolo 41 della Costituzione ha pertanto uno stretto rapporto con l’articolo 43 della Costituzione, così da finalizzare l’economia di mercato aperta e in libera concorrenza rispetto alle funzioni che è chiamata a svolgere e che, in materia sanitaria, sono ascritte dall’articolo 32 della Costituzione alla tutela della salute, intesa appunto come tutela della qualità e della dignità della vita, riconosciuta a tutti ed a ciascuno come un diritto/dovere considerato “fondamentale“: ed è l’unico chiamato tale dalla Costituzione.

6.3. Gli uni e gli altri precetti costituzionali sono tutelati attraverso la disciplina dell’antitrust di cui alla Legge n.287/1990, che affida alla Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato la relativa vigilanza che è ovviamente soggetta allo scrutinio giurisdizionale, con possibili ricadute sulle pregiudiziali di livello costituzionale (articolo 137, Costituzione) e di livello comunitario (articolo 267, TEFU), nell’esegesi delle fonti normative e della relativa mens legis.

Ne consegue necessariamente che la programmazione, l’organizzazione e l’attività del “sistema farmacia” pianificato sul territorio -qualunque sia il modulo dell’insieme pubblico (farmacie comunali) e il modello dell’insieme privato (farmacie private) in cui si articola detto sistema culturale di servizi affidato ad una professione svolta attraverso una struttura organizzata in forma d’impresa in equilibrio dinamico dei suoi elementi- si collocano entro questi confini per garantire dette finalità quale munus publicum che non tollera distorsioni, tanto meno in funzione di un’acritica imprenditorialità (55).

Tutto ciò ricade anche nella tessitura della atipica “rete delle reti” di livello orizzontale tra le farmacie e di livello verticale con i loro fornitori, che si pensa di opporre all’ingresso del capitale in farmacia introdotto dalla normativa di cui alla Legge n.124/2017. Questo è però un discorso sui massimi sistemi cui è estraneo il taglio, per così dire minimalista, che vien dato alla presente nota nel ricondurre come scelta di metodo la novella normativa nell’ambito di ciascuna società speziale, titolare di una o più farmacie private, e non al di fuori di questo, se non per rilevare che il “sistema farmacia” come viene delineato in tale ottica mercantile potrebbe pur sempre esporsi, come sarà stato certamente previsto dai tessitori delle “reti delle reti”, ad un vaglio giurisdizionale posto a valle delle pur possibili iniziative di vigilanza sanzionatoria e di indirizzo ascritte alla Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato. Ciò si può infatti porre in contrasto con l’articolo 10 della Legge n.287/1990, secondo la consolidata giurisprudenza formatasi in materia di “intese“ (articolo 2), “abusi“ (articolo 3), “concentrazioni d’imprese“ (articolo 5), ed a monte di questo, in riferimento alla normativa comunitaria in materia di concorrenza e di mercato (articolo 101, TFUE, già articolo 81, TCE): tutto ciò sempre nelle logiche del Diritto europeo dell’economia (56), di cui s’è detto e qui ripetuto, che incidono sul dettato di conformità comunitaria (articolo 117, comma 1, Costituzione) che appare prevalente ad ogni sovranismo (57). Il che ha un ben più ampio spettro rispetto a quello previsto dall’articolo 1, commi 158 e 159, della stessa Legge n.124/2017 sulla contitolarità e sulla multititolarità delle farmacie pianificate sul territorio che è riferibile ad una società speziale.

7. In senso diametralmente opposto ad una tale enfasi mercantile, già ridimensionata dalle riflessioni sulle logiche costituzionali in cui si colloca il “sistema farmacia”, si pone la disciplina sulla “società benefit (SB)” di cui alla Legge (di stabilità) n.208/2015, che promuove la costituzione e la diffusione di società che, nell’esercizio di una attività economica, oltre allo scopo di dividerne gli utili, perseguano finalità di beneficio comune, operando in modo responsabile, sostenibile e trasparente nei confronti di persone e comunità ed altri portatori d’interesse, in un bilanciamento con l’interesse dei soci e l’interesse di coloro ai quali l’attività sociale possa avere un impatto (articolo unico, commi da 376 a 384, Legge n.208/2015): società dunque che finalizzano lo svolgimento dell’attività economica non solo allo scopo di lucro ma anche a finalità volte al bene comune (58).

Questo, per quanto riguarda le società speziali, titolari o gestori di farmacie, va ben oltre la categoria dei servizi cui sono deputate a norma del D.L.vo n.159/2009 nel contesto della Legge n.69/2009 (59) e rientra inequivocabilmente nelle logiche della “rete di farmacie”, ma intesa, secondo i consolidati dettati del Giudice delle Leggi, come insieme di presidi sanitari che garantiscono con continuità temporale e territoriale un servizio pubblico e sociale (60), affidato ad una professione esercitata attraverso un’impresa le cui indubbie esigenze economiche sono marginali se pur condizionanti rispetto al servizio (61) da questa assicurato in regime di concessione attributiva della relativa funzione pubblica (62), il cui munus si traduce in un servizio pubblico e sociale (63) e può essere di certo aperto al “bene comune” (64).

NOTE

1. Consiglio di Stato, Sezione terza, 20 novembre 2013, n.5485

2. B.R.NICOLOSO, La farmacia come unicum di professione, struttura e servizio a tutela di un diritto di libertà e di tutela di un dovere di salute, in Sanità pubblica e privata, 2006, fascicolo 4, pag. 57 sgg.; id. L’evoluzione del sistema farmacia pianificato sul territorio, in Sanità pubblica e privata, 2012, fascicolo 1, pag. 36 sgg.; id. L’evoluzione del servizio farmaceutico nell’ordinamento giuridico italiano, in Rassagna di diritto farmaceutico, 2016, fascicolo 3, pag,473 sgg.

3. M.TARABUSI – G.TROMBETTA – B.R.NICOLOSO, Le società di capitali in farmacia, Convegno Cosmofarma, Bologna, 2015; M.TARABUSI – G.TROMBET-TA, Intervista al Sole 24 Ore, 27 settembre 2017; M.LUCIANI, La farmacia dopo la Legge n.124/2017, relazione alla Assemblea Federfarma, Roma, 27 settembre 2017, ripresa a Cosmofarma, Bologna , 22 aprile 2018; P.GUIDA – A.RUOTOLO – D.BOGGIANI, Le società per la gestione delle farmacie private, in Consiglio nazionale del notariato, Studi d’impresa, n. 75/2018; B.R.NICOLOSO, La riforma normativa della disciplina delle farmacie private, in Rass.Ditr.Far. 2018, fascicolo 3, pag.514; G.A.FERRO, Concorrenza è l’italienne osservazioni sulla recente apertura della titolarità di farmacie alle società di capitali, in Rivista del. Centro Documentazione della Università Kore, 2018, fascicolo 12; B.R.NICOLOSO -M.TARABUSI, Le società speziali per l’esercizio delle farmacie private, in corso di pubblicazione su Sanità pubblica e privata, 2018

4. B.R.NICOLOSO – L. GIORDANI, I moduli di gestione delle farmacie comunali, Napoli, 2008, pagg. 1236; id. I modelli di gestione delle farmacie private, Napoli, 2008. pagg.196.

5. Tribunale di Forlì, Sezione fallimentare, 25 maggio 2017 (inedita)

6. B.R.NICOLOSO, La sospensione dall’esercizio della professione nelle società speziali, in Rass.Dir.Farm. 2017, fasc. 5, pag. 1229 sgg.

7. Nota Min. Sal., 26 novembre 2012 reiterata con Nota Min.sal. 19 dicembre 2014 e 2 aprile 2015: contra, Nota Min. Sal. 28 marzo 2018 (inedite)

8. Consiglio di Stato, Sezione terza, 27 aprile 2018, n.2569: contra, Consiglio di Stato, Sezione terza, 7 settembre 2015, n.4128

9. B.R.NICOLOSO, La criticità dell’assegnazione delle sedi farmaceutiche nel concorso straordinario di cui alla Legge n.27/2014 in Rass.Dir.Farm., 2017, fascicolo 5, pag.947

10. Consiglio di Stato, 27 aprile 2018, n.2569; TAR Emilia Romagna, Bologna, Sezione seconda, 30 agosto 2018, n.657

11. Cassazione civile, Sezione prima, 14 luglio 1997, n.3195

12. B.R.NICOLOSO, L’assegnazione delle farmacie nel concorso di cui alla Legge n.27/2012, in Giust.Amm, 2016, fascicolo 6; id. La persona plurima, in Punto Effe, 2016, fascicolo 4; id La novella sulle società speziali: lettera aperta alle Avvocature regionali in Punto Effe, 2017, fascicolo 16; contra: A. Astolfi, La gestione associata delle farmacie, in Rass.Dir.Farm., 2013, fascicolo 1, pag.1

13. Consiglio di Stato, Sezione quinta, 14 novembre 2004, n.7468

14. Consiglio di Stato, Sezione quinta, 8 agosto 2005, n.4207; Consiglio di Stato, sezione terza, 4 settembre 2015, n.4128: contra, Consiglio di Stato, Sezione terza, 27 aprile 2018, n.2560

15. Consiglio di Stato, sezione terza, 13 novembre 2014, n.5587

16. Consiglio di Stato, sezione quinta, 8 agosto 2005, n.4207

17. Consiglio di Stato, sezione quinta, 21 marzo 2011, n.1724

18. TAR Puglia, Bari, ordinanza, Sezione seconda, 20 maggio 2016, confermata da Consiglio di Stato, Sezione terza, ordinanza, 13 ottobre 2016, n.4632

19. TAR Lazio, Sezione prima quater, 9 marzo 2018, n.2720

20. M.LUCIANI, La farmacia dopo la Legge n.124/2017, op.loc.cit.; A.RUOTOLO – D.BOGGIALI, Titolarità di più farmacie da parte di una s.r.l., in Consiglio del notariato, Ufficio studi, 2018, n.2; P.GUIDA, L’oggetto sociale nelle società di gestione delle farmacie, in Riv. Not., 2010, pag.39; P.GUIDA – A.RUOTOLO – D.BOGGIALI, Le società per la gestione delle farmacie private, op.loc.cit.;

21. B.R.NICOLOSO, Le aree d’intervento delle farmacie: concessione sanitaria ed autorizzazione commerciale, in Rassegna Giuridica farmaceutica, 1991, fascicolo 4, pagina 6

22. Consiglio di Stato, Sezione terza, 7 settembre 2013, n.4128; Consiglio di Stato, Commissione speciale, parere 4 giugno 2018, n.69; contra, Consiglio di Stato, Sezione terza, 27 aprile 2018, n.2569

23. Consiglio di Stato, Sezione terza, 14 settembre 2013, n.4667

24. Consiglio di Stato, Sezione terza, ordinanza 1 marzo 2013, n.751; Consiglio di Stato, Sezione terza, 19 settembre 2013, n.4667

25. Corte Costituzionale, ordinanza, 25 febbraio 2015, n.24

26. B.R.NICOLOSO, La revisione della pianta organica delle sedi farmaceutiche, op.loc.cit , contra, Consiglio di Stato Sezione terza, 22 novembre 2017, n.5443

27. Consiglio di Stato, Sezione terza, 14 febbraio 2017, n.652

28. Corte Costituzionale, 18 luglio 2014, n.216; Corte di giustizia UE, 5 dicembre 2013, C-159/12 e C-161/12, Venturini; Consiglio di Stato, Sezione seconda, parere 6 dicembre 2017 nel ricorso straordinario al Capo dello Stato RG 2374/2014 (inedito)

29. B.R.NICOLOSO – L.GIORDANI, I modelli di gestione delle farmacie private, cit.: id. I moduli di gestione delle farmacie comunali; B.R.NICOLOSO, L’affidamento in forma concessoria della gestione delle farmacie comunali, in Sanità pubblica e privata, 2017, fascicolo 2, pag. 5 sgg.; id, La gestione delle farmacie comunali nelle leggi di stabilità e di crescita 2011-2012, in Giust.Amm., 2006, fasc.6; id. Le società partecipate di gestione delle farmacie comunali, in Sanità pubblica, 1996, fascicolo 5, pag.1097; id. La privatizzazione delle farmacie comunali attraverso le società partecipate di gestione, in Sanità pubblica, 1993, fascicolo 3, pagina 473; id. Gestione delle farmacie comunali per conto del titolare, in Sanità pubblica 1990, fascicolo 2, pagina 351; id. Evoluzione normativa nella gestione delle farmacie comunali, in Sanità pubblica e privata, 1990, fascicolo 6, pag.1329.

30. Consiglio di Stato, Sezione terza, 3 febbraio 2017, n.474

31. Corte Costituzionale, 24 luglio 2003, n.275

32. TAR Calabria, Catanzaro, Sezione seconda, 25 gennaio 2018, n.214; Consiglio di Stato, Sezione terza, 3 febbraio 2017, n.474

33. A.G.FERRO, Concorrenza a l’italienne, op.loc.cit.

34. P.GUIDA – A.RUOTOLO – D.BOGGIALI, La società per la gestione delle farmacie private, op. loc. cit.

35. Cassazione civile, Sezione Lavoro, 19 gennaio 2006, n.967; Consiglio di Stato, Sezione quarta, 4 giugno 1985, n.271

36. B.R.NICOLOSO, La riforma normativa della disciplina delle farmacie private, op.loc.cit.

37. M.LUCIANI, Le farmacie dopo la legge n.124/2017, op.loc.cit. ; TAR Lombardia, Brescia, Sezione seconda, 16 gennaio 2013, n.20; TAR Veneto, Sezione prima, 20 marzo 2014, n.358

38. Sullo stesso uso della dizione “per quanto compatibile” si pone a contrariis la Guida per la redazione dei testi normativi, Dipartimento per gli affari giuridici e legislativi della Presidenza del Consiglio, in G.U. 3 maggio 2001, n.101; C.DUCHI, L’incompatibilità compatibile, in Iusfarma, 2018, fasc,9; A.CECCHI. Riforma dell’ordinamento farmaceutico ad opera della legge sulla concorrenza e parere del Consiglio di Stato: un’interpretazione che per certi aspetti non convince, in Rass.Dir.Farm., 2018, fascicolo 2, pag. 292 sgg.; G.A.FERRO, Concorrenza a l’italienne, op.loc.cit.

39. Consiglio di Stato, Sezione terza, 4 settembre 2015, n.4128

40. B.R.NICOLOSO, Socio in utroque, in Punto Effe, 2018, fasc.4

41. B.R.NICOLOSO, Il 231 in farmacia, in Punto Effe, 2017, fasc.7

42. B.R.NICOLOSO, La sospensione dall’esercizio della professione, op.loc.cit.

43. Consiglio di Stato, Sezione consultiva, 4 gennaio 2018, n.69

44. Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 23 febbraio 2008, n.2

45. Corte Costituzionale, 24 febbraio 2003, n.27

46. Corte Costituzionale, 28 dicembre 2006, n.448

47. Corte Costituzionale, 10 marzo 2006, n.87

48. Stati generali della farmacia, Federfarma, Roma, 27 settembre 2017

49. Corte Costituzionale, 24 febbraio 2003, n.27

50. Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 3 maggio 2002, n.5

51. Corte Costituzionale, 10 marzo 2006, n.87

52. Corte Costituzionale, 17 novembre 2010, n. 325

53. Corte Costituzionale, 2 marzo 2004, n.69

54. Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 31 maggio 2002, n.5

55. Corte Costituzionale, 18 luglio 2014, n.216

56. Corte Costituzionale, 17 novembre 2010, n.325

57. Corte Costituzionale, 3 novembre 2005, n.406

58. M.STELLA RICTHER, in Società benefit e società non benefit, in Orizzonti di diritto commerciale, 2017, fascicolo.2

59. B.R.NICOLOSO – L.GIORDANI – P.D’ANDREA, La farmacia dei servizi: dottrina e pratica, in Sanità pubblica e privata, op.loc.cit.

60. Corte Costituzionale, 4 febbraio 2003, n.27

61. Corte Costituzionale, 10 marzo 2006, n.87

62. Corte Costituzionale, 28 dicembre 2006, n.448

63. Consiglio di Stato, Adunanza plenare, 3 maggio 2002, n.5

64. B.R.NICOLOSO, La prima società speziale S.B.: prior in tempore, potior in jure, in Punto Effe, 2008, fascicolo 12

Note

L'articolo Ancora sulle società speziali di capitali o con la partecipazione di capitali proviene da Giustamm.

SOMMARIO: 1. La mens legis della disciplina del servizio pubblico locale garantito dalle farmacie comunali e la loro privatizzazione; 2. La natura del servizio; 3. La normativa di principio e la normativa di settore; 4. La forma di gestione privatizzata; 5. L’adeguamento della disciplina ai principi comunitari; 6. L’ostracismo dato alla gestione societaria; 7. La società partecipata di gestione; 8. Il procedimento a formazione progressiva (ipotesi operativa) ed i limiti di evidenza pubblica; 9. Gli aspetti critici della gestione societaria.

1. La disciplina sulle modalità di gestione delle farmacie comunali, quale servizio pubblico e sociale, che aveva già avuto un’evoluzione normativa ritenuta (a dir poco incerta) nel relativo ordinamento sezionale quasi a contrappunto a quella (a dir poco fobica) che si è sviluppata in parallelo nell’ordinamento generale sulla gestione dei servizi pubblici locali (così da far paragonare l’una e l’altra all’Idra di Lerna), ha subito un ulteriore impulso ad opera della “normativa di stabilità” (articolo 4 della Legge n. 148/2011 emendato dall’articolo 9 della Legge n. 183/2011) integrata dalla “normativa di crescita” (articolo 25, Legge n. 27/2012). Tale compendio normativo si colloca nell’ottica di una privatizzazione, per così dire “fredda”, attuata secondo moduli di gestione appropriati in termini di efficienza, efficacia ed economicità, che si pongono in alternativa ad una privatizzazione per così dire “calda”, attuata attraverso il trasferimento negoziale del diritto d’esercizio delle farmacie comunali, in uno all’azienda a questo afferente, mediante un procedimento ad evidenza pubblica (1). L’una e l’altra forma di privatizzazione di un servizio pubblico locale deve tenere in debito conto che l’esercizio delle farmacie comunali è stato acquisito dai Comuni mediante l’esercizio del diritto di prelazione sulle sedi farmaceutiche vacanti o di nuova istituzione (articolo 9, Legge n. 475/1968) non già per dotarsi extra ordinem di un bene di cui potersi disfare alla bisogna, ma solo per garantire il servizio pubblico e sociale loro affidato a tutela di un diritto “fondamentale” di tutti e di ciascuno, quale è il diritto alla salute, inteso come il diritto alla qualità e alla dignità della vita (articolo 32, in relazione agli articoli 2, 3, 38, 41 e 97, Costituzione) mediante la cura della salute e la terapia del dolore, che ne condiziona lo svolgimento in termini d’impresa.
La ratio legis sottesa all’impianto e alla gestione delle farmacie comunali non ha perso d’attualità e non può essere disattesa sull’altare dell’una o dell’altra forma di privatizzazione per l’intrinseco spessore dell’interesse pubblico coinvolto nell’esercizio della relativa attività (2), se pur tale aspetto teleologico sia stato messo in discussione, come vedremo, proprio dalla più recente normativa di cui all’articolo 11 della Legge n. 27/2012 che ha inciso sull’accesso al relativo esercizio da parte dei Comuni.
Su questa premessa che è insieme una critica pregiudiziale di metodo, prima ancora che di merito, può esser affrontata un’indagine sulla ricaduta delle novelle normative di stabilità e di crescita sul sottinsieme comunale che divide con il sottinsieme privato il munus publicum di cui s’è detto e che viene garantito dal sistema farmacia quale esercizio di una professione nell’ambito di un’azienda organizzata in forma d’impresa pianificato sul territorio.

2. Si pone al riguardo la questione preliminare relativa alla natura del servizio farmaceutico svolto dalle farmacie comunali, quale presupposto logico-giuridico all’opinione liberalizzante sulla loro gestione e la riconduzione della relativa disciplina normativa che si colloca, come vedremo, nel coacervo della legislazione di principio e di quella di settore attinente tale servizio, che è inequivocabilmente un servizio pubblico locale che affonda le radici nell’articolo 1, n. 6 del R.D. n. 2578/1925 richiamato dall’articolo 9 della Legge n. 475/1968 nel testo originario novellato dall’articolo 10 della Legge n. 362/1991 che fa riferimento alla Legge n. 142/1990, poi integrato dall’articolo 12 della Legge n. 498/1992 ed infine ricondotto all’articolo 113 del T.U. n. 267/2000 e successive modificazioni soggette anche al recente vaglio referendario di cui al D.P.R. n. 113/2011 (3).
Una tale natura non può essere messa in discussione sulla erronea presupposizione che la titolarità del diritto d’esercizio delle farmacie pianificate sul territorio sia ascritta alle Regioni che rilasciano, per il tramite delle Aziende Sanitarie Locali (loro enti strumentali), il relativo provvedimento d’accesso ai Comuni e subordinano lo svolgimento della relativa attività alla sottoscrizione di una apposita convenzione (4). Tutto questo viene esasperato (5), equivocando tra la concessione-contratto, conclusa a livello nazionale e resa esecutiva con Decreto del Presidente della Repubblica, che regola la erogazione della assistenza farmaceutica garantita dalle Aziende Sanitarie Locali per il tramite delle farmacie (comunali e private) nell’ambito delle prestazioni di beni e di servizi poste a carico del Servizio Sanitario Nazionale (articoli 28 e 48, Legge n. 833/1978, articolo 8, D.L.vo n. 502/1992 e articolo 3, D.L.vo n. 153/2010) e la concessione-provvedimento rilasciata (ai Comuni ed ai farmacisti privati) dalla Autorità sanitaria (individuata dalla legislazione regionale di dettaglio) che integra le farmacie (comunali e private) nel pluralismo organizzatorio del Servizio Sanitario Nazionale e le abilita allo svolgimento del servizio farmaceutico come servizio pubblico (articolo 32, Legge n. 833/1978 in riferimento alle Leggi n. 475/1968 e n. 362/1991) nel cui contesto erogano come servizio sociale le prestazioni di assistenza farmaceutica nonché le prestazioni di servizi a questa complementari (articolo 9, Legge n. 69/2009 e articolo 1, Legge n. 38/2010), secondo accordi ad evidenza pubblica, originariamente circoscritti alla assistenza farmaceutica (D.P.R. n. 371/1998) ma ora dilatati ai servizi a questa complementari (D.L.vo n. 153/2009): prestazioni svolte nell’ambito del Servizio Sanitario Nazionale. Questo non esclude, né tanto meno assorbe le stesse prestazioni di beni e di servizi che le farmacie (comunali e private) possono garantire al di fuori di quelle poste a carico del Servizio Sanitario Nazionale. Tutto ciò avviene, come già detto, sulla scorta della concessione provvedimento che abilita i loro titolari ad erogare tali prestazioni (articolo 32, Legge n. 833/1978) e che non potrebbero certo svolgere se la loro attività fosse ricondotta esclusivamente alla concessione contratto che le abilita solo alla erogazione delle prestazioni svolte nell’ambito del Servizio Sanitario Nazionale (articoli 28 e 43, Legge n. 833/1978).
Il negare a contrariis la natura di servizio pubblico locale al servizio farmaceutico svolto dalle farmacie comunali e liberarlo così dalla disciplina dei servizi pubblici locali (ritenuta forse troppo espansiva in chiave comunitaria) si pone poi in evidente contraddizione con l’ordinamento di settore che opera un rinvio dinamico a tale disciplina, così che alla fine si finirebbe per postularla come complementare ed ascriverla anche alla gestione delle farmacie comunali smentendo la pregiudiziale di segno negativo da cui si è partiti (6).
Le une (le farmacie comunali) come le altre (farmacie private) sono invece destinatarie, come s’è detto, del medesimo provvedimento d’accesso all’esercizio del servizio farmaceutico svolto come servizio pubblico nel cui contesto svolgono anche le prestazioni di assistenza farmaceutica come servizio sociale svolto nel contesto del servizio pubblico (7), se pure la diversa natura dei soggetti (pubblici e privati) che sono titolari del relativo diritto d’esercizio ne condiziona le modalità di gestione indipendentemente dall’analogo regime concessorio instaurato per svolgere in via paritetica il medesimo servizio pubblico e sociale che è stato loro affidato e del cui affidamento possono anche disporre in modo paritario: i Comuni, quali titolari delle farmacie comunali, possono infatti trasferire il loro diritto d’esercizio e l’azienda che vi è connessa mediante procedimento competitivo d’evidenza pubblica (articolo 12, comma 1, Legge n. 362/1991), al pari dei titolari delle farmacie private che possono disporre dell’analogo diritto d’esercizio e dell’azienda che vi è connessa (articolo 12, comma 1, Legge n. 475/1968), e l’efficacia del trasferimento delle une e delle altre è solo condizionata al riconoscimento dell’Autorità sanitaria (articolo 12, comma 3, Legge n. 475/1968) agli effetti del rilascio della concessione provvedimento che consente al concessionario di svolgere il servizio farmaceutico e di aderire in tale contesto, come s’è detto, alla concessione contratto che lo abilita ad erogare anche l’assistenza farmaceutica in un bivalente rapporto concessorio.

3. Ricondotto il servizio pubblico locale garantito dalle farmacie comunali tra i servizi pubblici locali a tendenziale rilevanza economica (8), che rientrano nella categoria dei servizi d’interesse generale per la loro natura coincidente con quella dei servizi pubblici (9), in quanto svolti nell’esercizio di un’impresa soggetta ad obblighi di servizio pubblico (10) e rivolti ai fini sociali (11), si comprende perché la relativa disciplina, lungi dall’escludere l’esercizio delle farmacie comunali dallo svolgimento di un servizio pubblico locale, trovi il suo punto focale nel rapporto tra la normativa di principio sulla gestione dei servizi pubblici locali e la disciplina del settore farmaceutico (12), quale servizio pubblico e sociale in senso oggettivo (13). La prima è costituita da un coacervo normativo di principi: Legge n. 242/1990 (articolo 22) integrata nel D.L.vo n. 267/2000 (articolo 133 modificato dalla Legge n. 448/2001: articolo 35, comma 1), dalla Legge n. 362/2003 (articolo 14, comma 1), dalla Legge n. 350/2003 (articolo 4, comma 234) [e dalla Legge n. 133/2008 (articolo 23 bis come modificato dall’articolo 15, Legge n. 166/2008) e del DPR n.168/2010 (articoli 1 e 2) abrogati per referendum: articolo 1, DPR n. 113/2011] la Legge n. 66/2010 (articolo 14, comma 32, in riferimento all’articolo 3, commi 27 e 28 della Legge n. 244/2007) ed infine la Legge n. 148/2011 (articolo 4 emendato dall’articolo 9 della Legge n. 183/2011) e la Legge n. 27/2012 (articolo 25). La seconda è data dalla normativa di settore: Legge n. 475/1968 (articolo 9, comma 1, seconda parte, come modificato dall’articolo 10, Legge n. 362/1991) e si rappresenta, come s’è detto, una disciplina concorrente (14), se non subordinata alla prima (15) che peraltro non si applica. vedremo come e in quale misura, alla gestione delle farmacie comunali (articolo 23 bis, comma 1, Legge n. 133/2008, poi articolo 4, comma 34, Legge n. 148/2011 emendato dall’articolo 9 della Legge n. 183/2011 e articolo 25, Legge n. 27/2012), ma attraverso un’esclusione che è volta a garantire la sopravvivenza di forme di gestione diretta delle farmacie comunali che altrimenti sarebbero state travolte dalla evoluzione della normativa di principio sulla gestione dei servizi pubblici locali (16): una tale esclusione si traduce, se così si può dire, in positivo perché dilata e non comprime i moduli di gestione delle farmacie comunali rispetto agli altri servizi pubblici locali.
L’una e l’altra normativa si pongono in termini di compatibilità con principi comunitari in materia di servizi pubblici derivante dal processo di penetrazione delle regole comunitarie nell’ordinamento statale che incide, come vedremo, direttamente e in termini decisivi sui moduli di gestione delle farmacie comunali (17).

4. Su questa premessa può essere esaminata la disciplina delle forme di gestione delle farmacie comunali con particolare riferimento a quella relativa al modulo societario (partecipato o meno dai Comuni) che assume rilevanza (ed attualità) rispetto agli altri modelli di gestione nella evoluzione normativa di cui s’è detto, così come previsti dal coacervo della normativa di principio e di settore: in economia ed attraverso un’azienda municipalizzata o consortile (articolo 9, comma 1, seconda parte, lettere a, b, c, d, Legge n. 475/1968 come sostituito dall’articolo 10, Legge n. 362/1991), rimanendo un punto fermo che, quale che sia il modulo di gestione adottato dal Comune per la gestione delle farmacie comunali, la titolarità del relativo diritto d’esercizio sia e rimanga sempre a questi riferibile (18) e si abbia una scissione istituzionale tra la titolarità di tale diritto e il suo concreto esercizio rimanendo improponibile la loro corrispondenza biunivoca che è invece tipica dei modelli di gestione delle farmacie private (19).
Si rileva al riguardo e in via preliminare che gli effetti abrogativi del referendum hanno inciso sulla normativa di cui all’articolo 23 bis della Legge n. 133/2008 nel testo introdotto dall’articolo 15 della Legge n. 166/2009 e su quella dell’articolo 113, comma 5, del T.U. n. 267/2000 nel testo emendato dall’articolo 14 della Legge n. 326/2003 (già abrogato dallo stesso articolo 23 bis, comma 11, della Legge n. 133/2008), non si sono posti in contrasto, ma hanno avvalorato le logiche della normativa comunitaria già poste alla base, ma in senso restrittivo, della previsione normativa che è stata abrogata. La stessa normativa che è stata abrogata ne escludeva peraltro l’applicazione – s’è già visto come e perché – alla gestione delle farmacie comunali di cui alla Legge n. 475/1968, ritenuta concorrente con quella generale di cui all’articolo 113 del T.U. n. 267/2000 se non subordinata a detta normativa o comunque non limitata alla società di gestione partecipata del Comune con i farmacisti dipendenti. Infatti la cancellazione referendaria dell’articolo 23 bis della Legge n.133/2008 nel testo introdotto dall’articolo 15 della Legge n.166/2009 (nonché del relativo regolamento d’esecuzione n.168/2010) non ha fatto venir meno la possibilità, riservata alla discrezionalità dei Comuni, di affidare i servizi pubblici ad un ente di gestione a capitale interamente pubblico (ipotesi già regolata dall’articolo 23 bis, comma 3, della Legge n.133/2008) ovvero a capitale misto pubblico-privato (ipotesi già regolata dall’articolo 23 bis, comma 2, della Legge n.133/2008) ovvero a capitale privato (ipotesi già regolata dall’articolo 23 bis, comma 1, della Legge n. 133/2008), e non ha escluso il passaggio in termini successivi dall’uno all’altro modulo di gestione, in quanto, se l’abrogazione referendaria non ha fatto risorgere l’originaria previsione di cui all’articolo 113, comma 5, del T.U. n.267/2000 come modificato dall’articolo 14 della Legge n. 326/2003, già abrogata dallo stesso articolo 23 bis, comma 11, della Legge n. 133/2008, ha però necessariamente comportato l’applicazione diretta ed immediata nell’ordinamento interno della normativa comunitaria in materia di regole concorrenziali minime da osservare nei procedimenti ad evidenza pubblica per l’affidamento della gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica che era stata già recepita in tale previsione normativa, così come postulato attraverso una sorta di rinvio recettizio dalla Corte Costituzionale in sede di ammissione del referendum (20).
L’erogazione di un servizio pubblico locale, quale quello garantito dalle farmacie comunali, può così avvenire -secondo un’interpretazione sistematica della disciplina normativa di principio e della disciplina normativa di settore che viene data alla luce dei principi comunitari in relazione ai quali non assumono certo una natura tassativa i moduli di gestione delle farmacie comunali previsti dall’articolo 9, comma 1, seconda parte, della Legge n. 475/1968 come modificato dall’articolo 10 della Legge n. 362/1991- mediante un triplice modulo di affidamento, che si pone nell’ampia discrezionalità che viene riconosciuta ai Comuni per la gestione di un servizio pubblico di rilevanza economica (21), ma che viene peraltro calibrata, come vedremo, attraverso il contratto di servizio e la carta dei servizi che ne assicura il controllo quale che sia il modulo prescelto, ben più di una golden share.
Si può così distinguere in sintesi la trilogia di tale affidamento.
a) L’affidamento che viene riservato a soggetti (originariamente a società di capitali) individuate attraverso lo svolgimento di procedure ad evidenza pubblica secondo un modello procedimentale tipicizzato, e che si pone nell’impianto del partenariato pubblico-privato (PPP) di derivazione comunitaria, realizzato attraverso due moduli di gestione di un servizio pubblico: quello contrattuale (PPPa) dell’appalto dei servizi e quello istituzionale (PPPc) della concessione dei servizi (22), che si distinguono tra loro in quanto l’appalto di un servizio pubblico si ha quando la prestazione è rivolta a favore dell’Amministrazione e la concessione di un servizio pubblico si ha quando la prestazione è rivolta all’utenza (23), ma che si differenziano anche in riferimento al rischio d’impresa che ricadono nell’un caso sull’appaltante e nell’altro sul concessionario (24). Il modulo concessorio viene ritenuto un veicolo gestionale tipico delle farmacie comunali, che è derogabile soltanto in presenza di peculiarità che non permettano un efficace ed utile ricorso al mercato per la gestione di tale servizio (25), se pure la sua praticabilità viene messa in dubbio per la funzione pubblica sottesa alla gestione delle farmacie comunali che non consentirebbe una scissione fra la titolarità del relativo diritto d’esercizio, acquisita extra ordinem attraverso la prelazione riservata ai Comuni dell’articolo 9 della Legge n.475/1968, ed il suo concreto esercizio (26), che è invece tipica nella concessione a terzi (27): in una parola il Comune non si potrebbe spogliare del diritto d’esercizio delle farmacie comunali di cui è e deve rimanere titolare qualunque sia il modulo attuato per la loro gestione (28), e non potrebbe scindere tale titolarità dal concreto esercizio (29): il che verrebbe poi aggravato dal fatto che la concessione in questione si tradurrebbe in una impraticabile subconcessione, atteso che il Comune, come s’è già visto, non può esercitare tale servizio pubblico locale quale sua attività istituzionale, ma ne acquisisce aliunde l’esercizio da parte della Autorità sanitaria, e può divenire in tal modo concessionario sia del servizio farmaceutico (concessione provvedimento: articolo 32, Legge n. 833/1978) che dell’assistenza farmaceutica (concessione contratto: articolo 28, Legge n. 833/1978) garantiti dalle farmacie comunali et delegatus delegare non potest! Tale argomento non appare peraltro convincente in quanto l’affidamento a soggetti terzi, individuati mediante procedure competitive ad evidenza pubblica del servizio pubblico locale garantito dalle farmacie comunali (di cui il Comune è concessionario sotto entrambi i profili concessori) non spoglia il Comune della titolarità del diritto d’esercizio delle farmacie che gli rimane ascritta qualunque sia il modulo della relativa gestione, mentre si ha una scissione istituzionale tra tale titolarità e il suo concreto esercizio quale che sia il modulo di gestione adottato e così tanto se venga attuato attraverso un ente strumentale dal Comune che attraverso un soggetto autonomo dal Comune. Nel rispetto di questi postulati si può semmai ipotizzare un tertium genus di un tale affidamento rispetto all’appalto ed alla concessione (in senso proprio) di un pubblico servizio, così da configurare una sorta di affidamento in forma concessoria (se così si può dire) quale modulo intermedio tra le due forme di parternariato pubblico-privato: tale modulo può così porsi in via alternativa sia rispetto a quello contrattuale riconducibile alla disciplina degli appalti pubblici, sia rispetto a quello istituzionalizzato riconducibile alla disciplina della concessione di un pubblico servizio, se pure non si può porre in radicale antitesi con quest’ultimo strumento organizzatorio da cui mutua gli aspetti procedimentali (30), ma questi soltanto, insieme al rischio d’impresa che espone l’affidatario del servizio pubblico locale all’alea del mercato (31).
b) L’affidamento qualificato anche come concessione in forma societaria in quanto non si pone in antitesi con il più generale fenomeno di affidamento di tipo concessionario, mutua la disciplina di diritto interno dal diritto comunitario (32) e viene riservato a società a capitale misto pubblico privato nelle quali il socio privato venga scelto attraverso lo svolgimento di gara con procedure ad evidenza pubblica che diano garanzia di rispetto delle norme a tutela del diritto di concorrenza. Il che appare possibile attraverso un’unica gara relativa all’affidamento del servizio e alla scelta del socio strategico con compiti operativi (33).
c) L’affidamento diretto ovvero in house providing viene riservato a società a capitale interamente pubblico, a condizione che l’ente o gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un “controllo analogo” a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività di gestione con l’ente o gli enti pubblici che la controllano. Il che appare possibile sia che la partecipazione dei Comuni sia esigua (34), sia che preveda anche una partecipazione privata di entità simbolica (35) –come quella attuabile nella fattispecie delle farmacie comunali con i farmacisti dipendenti a norma dell’articolo 9, lettera d, Legge n. 475/1968 come sostituito dall’articolo 10 della Legge n. 362/1991 – sempre che venga garantito ai Comuni che vi partecipano un effettivo controllo sulla sua governance (36).
Interpretato il rapporto di complementarietà tra la normativa di settore e quella di principio può trovare un’attuazione (per così dire sostanziale nelle logiche della disciplina comunitaria) la previsione di cui all’articolo 113, comma 5, lettera b, del T.U. n.267/2000 pur abrogata dall’articolo 23 bis, comma 11, della Legge n. 133/2008 ed i vincoli, posti come obbligatori dallo stesso articolo 23 bis, comma 2, lettera b), della Legge n.133/2008 (abrogato a sua volta per referendum: articolo 1, D.P.R. n.113/2011), vengono così a porsi come facoltativi e non più cogenti, in una sorta di recupero di valori normativi nell’ambito della discrezionalità del Comune interessato a una tale forma di gestione societaria delle farmacie comunali (37): il che può essere attuato nel rispetto del principio di sussidiarietà verticale di cui all’articolo 118 della Costituzione che consente loro l’esercizio dell’ampia discrezionalità di cui s’è detto, se pure su tale facoltà si sia calato, entro certi limiti di cui si dirà, il discusso ostracismo dato dall’articolo 14, comma 32 della Legge n. 133/2010 come emendato dall’articolo 1, comma 117 della Legge n. 220/2010 e dell’articolo 20, comma 13 della Legge n. 111/2011 al modulo societario per i Comuni con popolazione inferiore ai 30.000 abitanti.
Quanto alla durata dell’affidamento, si può ragionevolmente ritenere che la stessa (in tutte e tre le ipotesi) non possa essere superiore a un trentennio: ciò con riferimento analogico all’articolo 143 del DPR n. 163/2006 recante il codice dei contratti pubblici, ma, a monte di tale disciplina, in riferimento ai principi codicistici sui contratti di durata (valga il riferimento all’usufrutto: articolo 979, secondo comma, Codice Civile, alla rendita: articolo 1865, secondo comma, Codice Civile, e alla locazione: articolo 1573, Codice Civile, per non dire dell’improbabile riferimento alla durata centenaria dell’affitto dei fondi rustici destinati al rimboschimento: articolo 1629, Codice Civile), essendo ben difficile opporre nella fattispecie il limite di durata degli ammortamenti (ma semmai ai tempi di recupero degli investimenti) che è invece tipico del rapporto di concessione di un servizio pubblico con un’impresa terza (38).

5. La novella normativa di cui all’articolo 4 della Legge n. 148/2011, pur emendata, come vedremo, dall’articolo 9 della Legge n. 183/2011 e dall’articolo 25 della Legge n. 27/2012 –pur con i limiti posti agli obiettivi programmatici posti ai Comuni dal patto di stabilità interna di cui all’articolo 31, comma 19, della Legge n. 183/2011- ha riproposto in buona sostanza l’architettura di cui all’articolo 23 bis della Legge n. 133/2008 alla luce dei principi comunitari richiamati come applicabili direttamente ed immediatamente in diritto interno (39), rimanendo invariata (anzi caldeggiata) l’opzione che privilegia l’interpello al mercato della gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica (articolo 4, commi 1 e 5, Legge n. 148/2011), pur sempre nel rispetto dei principi comunitari che impongono economicità, imparzialità, trasparenza, adeguati provvedimenti, non disparità di trattamento, mutuo riconoscimento e proporzionalità (articolo 4, comma 8, Legge n. 148/2011) e che si traducono nell’affidamento improntato alla protezione dell’assetto concorrenziale che si articola pur sempre mediante una procedura d’evidenza pubblica attraverso cui la selezione può essere operata ancora in una triplice alternativa che viene qui riassunta e così in termini ancor più sintetici:
a) mediante affidamento in forma concessoria in favore di un soggetto che eserciti in forma individuale o collettiva un’impresa economica (articolo 4, comma 8, Legge n. 148/2011), se pure si continui a dubitare sull’equivoco che tale modulo di gestione esteso ad ogni imprenditore (singolo o societario) possa riguardare la gestione delle farmacie comunali per l’intrinseca sua asserita, ma non dimostrata, incoerenza con la pubblica funzione insita nel servizio farmaceutico di cui s’è già detto a contrariis nella ricostruzione dell’istituto;
b) mediante affidamento in forma societaria in favore di una società partecipata da soci privati selezionati attraverso un’unica gara avente ad oggetto al tempo stesso la qualità di socio strategico, cui deve essere conferita una partecipazione, significativa -che non si traduce necessariamente in una quota maggioritaria in quanto è possibile attribuire al socio privato strategico “diritti particolari” indipendentemente da tale dominanza (articolo 2468, Codice civile)- e la attribuzione di specifici compiti operativi (articolo 4, comma 12, Legge n. 148/2011) e che può essere anche riservato, a norma dell’articolo 9, Legge n. 475/1968 come modificato dall’articolo 10 della Legge n.369/1991, ai farmacisti dipendenti del Comune per il Know how che questi possono apportare alla società anche a titolo di conferimento d’opera (articolo 2464, Codice Civile) o di prestazione accessoria (articolo 2345, Codice Civile).
Nell’un caso come nell’altro già nel bando di gara o nella lettera d’invito devono essere delineati i requisiti tecnici ed economici di partecipazione, la durata dell’affidamento proporzionale alla consistenza degli investimenti, le forme di aggregazione dei partecipanti, la qualità del servizio prevalente sul prezzo offerto (articolo 4, comma 11, Legge n. 148/2011) nel rispetto della trasparenza del procedimento (articolo 4, commi da 20 a 27, Legge n. 148/2011);
c) mediante affidamento in house providing, a società a dominanza pubblica totalitaria (articolo 4, commi da 13 a 15, Legge n. 148/2011), intendendosi per tale, come s’è detto, anche quella a partecipazione privata simbolica sempre che venga garantito il controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi dal Comune/dai Comuni che vi partecipano.
Vale pur sempre e per tutte e tre le ipotesi di affidamento del servizio pubblico garantito dalle farmacie comunali il limite di durata trentennale di cui s’è detto.
Tutto questo viene detto, a tacere del regime transitorio (articolo 4, commi da 1 a 15, Legge n. 148/2011) che non viene qui in considerazione ex professo se non per riferire che, se mai applicabili alle società di gestione alle farmacie comunali, come può dubitarsi e vedremo il perché, i Comuni con popolazione inferiore a 30.000 abitanti non possano costituire società ed entro il 31 dicembre 2012 debbano mettere in liquidazione quelle già costituite, mentre i Comuni con popolazione compresa tra 30.000 e 50.000 abitanti possano detenere la partecipazione di una sola società, ma gli uni e gli altri Comuni non siano tenuti a mettere in liquidazione le società esistenti se esse: a) abbiano, al 31 dicembre 2012, il bilancio in utile negli ultimi tre esercizi; b) non abbiano subito, nei precedenti esercizi, riduzioni di capitale conseguenti a perdite di bilancio; c) non abbiano subito, nei precedenti esercizi, perdite di bilancio in conseguenza delle quali il Comune sia stato gravato dell’obbligo di procedere al ripiano delle perdite medesime.
A valle della scelta alternativa tra i tre moduli di gestione delle farmacie comunali si colloca la regolamentazione dell’affidamento che è connessa ad un contratto di servizio (articolo 4, comma 18, Legge n. 148/2011), di cui s’è già detto, concluso tra il Comune, titolare del loro diritto d’esercizio ed il soggetto affidatario della loro gestione, che rimane comunque assoggettata a vincoli d’evidenza pubblica ben precisi, quale che sia il modulo adottato. Tali vincoli sono ritenuti applicabili anche alle società di gestione di un servizio pubblico locale a partecipazione pubblica in relazione alla natura di organismo di diritto pubblico che viene loro ascritta (40), e riguardano, come vedremo, il reclutamento del personale (articolo 4, commi 14 e 17, Legge n. 148/2011), l’acquisizione di beni e servizi (articolo 4, comma 15, Legge n. 148/2011) e la gestione del servizio pubblico locale (articolo 4, comma 16, Legge n. 148/2011).
Mentre a monte della scelta del modello di gestione delle farmacie comunali si pone la preliminare verifica sulla coerenza e realizzabilità di una tale opzione nel rispetto dei principi di concorrenza, libertà di stabilimento e libera prestazione dei servizi, che si pone in termini di liberalizzazione della relativa attività economica (se compatibile con le caratteristiche di universalità e di accessibilità del servizio) e deve essere parametrata attraverso un’analisi di mercato rispetto agli eventuali limiti incontrati dalla libera iniziativa economica privata nel garantire il relativo servizio: il che si traduce nella preliminare deliberazione-quadro di fattibilità che deve essere adottata dal Comune (articolo 4, commi da 1 a 5, Legge n. 148/2011) con un equo contemperamento del rapporto della normativa di settore che disciplina la gestione delle farmacie comunali e la normativa di principio che disciplina la gestione dei servizi pubblici locali ed impone, nella fattispecie, una prevalenza della prima, l’articolo 4, comma 32, della Legge n. 148/2011 nel testo rivisitato dall’articolo 9 della Legge n. 183/2011) nella misura in cui non sia incompatibile con la seconda nel senso già detto. In una parola si può ragionevolmente ritenere che la scelta (originaria o successiva) di gestione delle farmacie comunali attraverso una società partecipata attuata mediante la selezione di un socio strategico con compiti operativi, cui venga attribuita una ben individuata quota societaria, viene rimessa (e non più imposta) al Comune che ha esercitato il diritto di prelazione per assumere extra ordinem la loro titolarità, a norma dell’articolo 9, comma 1, prima parte, della Legge n. 475/1968, non già per acquisire, come s’è già detto, una risorsa di cui disporre alla bisogna, ma per gestirle nelle logiche d’efficienza, efficacia ed economicità connaturati a tale normativa e nel rispetto della normativa comunitaria relativa alle regole concorrenziali minime che devono essere fatte salve nei procedimenti per l’affidamento della gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica.

6. Su questa architettura normativa grava peraltro, come s’è già detto, l’apparente ostracismo dato al modulo di gestione societaria a partecipazione pubblica delle farmacie comunali dall’articolo 14, comma 32, della Legge n. 133/2010, come emendato dall’articolo 1, comma 117 della Legge n. 220/2010 e dall’articolo 20, comma 13, della Legge n. 111/2011), secondo cui i Comuni con popolazione inferiore ai 30.000 abitanti non possono costituire società per la loro gestione e debbono mettere in liquidazione quelle già costituite; mentre i Comuni con popolazione compresa tra 30.000 e 50.000 abitanti ne possono avere una sola (e non è detto che sia quella che gestisce le farmacie comunali).
Viene però fatto salvo da tale normativa – se mai applicabile alle società affidatarie di servizi pubblici locali, come può dubitarsi (41) – quanto previsto dall’articolo 3, commi 27 e 28, della Legge n. 244/2007 che consente ai Comuni di costituire società che producano servizi di interesse generale (comma 27), previa comunicazione della assunzione della partecipazione alla C. conti (comma 28). Tra questi servizi non può non essere compreso, come s’è già detto, il servizio garantito dalle farmacie comunali, in quanto la loro gestione costituisce l’esercizio di un servizio pubblico rivolto ai fini sociali (42), che rientra nella categoria dei servizi di interesse generale coincidenti con quella dei servizi pubblici (43) perché svolta nell’esercizio di una attività economica soggetta agli obblighi di un servizio pubblico (44). Il che fa ragionevolmente escludere che il limite della soglia demografica fissato dall’articolo 14, comma 32, della Legge n. 122/2010 per la gestione delle farmacie comunali (45).
Tale termine viene invece ribadito dalla interpretazione datane dalla magistratura contabile (in sede consultiva) che sostiene il divieto alla costituzione di una società a dominanza pubblica totalitaria o partecipata per la gestione delle farmacie comunali nei Comuni con una popolazione inferiore ai 30.000 abitanti se non associati con altri Comuni per superare la soglia demografica: quest’ultima possibilità d’accorpare ad altri Comuni la gestione delle farmacie comunali di cui sono titolari risolve ovviamente in radice il problema (46).
In ogni caso apposizione della soglia demografica si pone in insanabile contrasto con i pareri espressi dalla stessa magistratura contabile (sempre in sede consultiva) che fanno riferimento alla natura di servizio pubblico e sociale che viene riconosciuto quale servizio pubblico locale d’interesse generale garantito dalle farmacie comunali (47) e, come tale, ricompreso ex litera nella previsione di cui all’articolo 3, comma 27 della Legge n. 244/2007 che vien fatta dallo stesso articolo 14, comma 32 della Legge n. 122/2010 ai fini dell’esclusione della soglia demografica. Se così non fosse si finirebbe per mettere in discussione, in termini generali, lo stesso diritto di prelazione per l’assegnazione del diritto d’esercizio delle farmacie afferenti le sedi vacanti o di nuova istituzione che viene riconosciuto ai Comuni (articolo 9, comma 1, prima parte, Legge n. 475/1968 come modificato dall’articolo 10 della Legge n. 362/1991), ma che i Comuni sotto soglia demografica non potrebbero poi gestire nei termini più appropriati per efficienza, efficacia ed economicità che sono quelli realizzabili attraverso il modulo societario. Si finirebbe così di cadere in una ulteriore palese contraddizione con la mens legis di tale previsione normativa teleologicamente riconducibile alla stessa funzione del servizio farmaceutico pianificato sul territorio, quando tale funzione rappresenta un cardine del diritto alla salute fissato dall’articolo 32 della Costituzione che viene garantito dallo Stato sociale attraverso il pluralismo organizzatorio del Servizio Sanitario Nazionale, al quale concorrono lo Stato, le Regioni, ma anche i Comuni allorché intendono esercitare il diritto di prelazione per la gestione delle farmacie afferenti le sedi vacanti o di nuova istituzione (48), non senza disattendere il profilo economico correlativo alla acquisizione di una risorsa certa che ben s’inquadra nel contenimento della spesa pubblica (49), se pure tale diritto è stato messo in discussione dall’esclusione dal suo esercizio sulle sedi farmaceutiche istituite secondo il criterio demografico di panificazione di cui all’articolo 11, comma 1, della Legge di crescita n. 27/2012 se mai non limitata, come si potrebbe dubitare, alla eccezionale manovra di liberalizzazione dei servizi pubblici di cui alla novella normativa di carattere straordinario (almeno nella premessa).
Sotto entrambi i profili appare decisivo il richiamo alla consolidata giurisprudenza che –a livello di giustizia comunitaria (50), di giustizia costituzionale (51), di giustizia ordinaria (52) e di giustizia amministrativa (53) – ha riconosciuto la piena legittimità del modulo di gestione societaria di una (o più) farmacia/e afferenti sedi farmaceutiche prelate dai Comuni a norma dell’articolo 9, comma 1, prima parte, della Legge n. 475/1968 come modificato dall’articolo 10 della Legge n. 362/1991. Se così non fosse verrebbe meno uno dei postulati affermati dalla giurisprudenza secondo cui non può dirsi esaurita la funzione delle farmacie comunali e la loro stessa ragion d’essere in relazione allo spessore dell’interesse pubblico coinvolto dalla loro attività (54) e sarebbe ingiustificata la stessa facoltà riservata ai Comuni, di esercitare il diritto di prelazione per l’assunzione di detto servizio pubblico e sociale, che viene tuttora ritenuto coerente per l’acquisto extra ordinem di una sede farmaceutica e l’attività di assistenza farmaceutica vacante o di nuova istituzione in aggiunta alle ordinarie modalità d’acquisto inter vivos et mortis causa (55).

7. Si può così ritenere che la gestione delle farmacie comunali possa essere affidata in forma concessoria ad un imprenditore per essere esercitata in forma individuale o collettiva nel rispetto del contratto di servizio concluso con il Comune, titolare del relativo diritto d’esercizio (ipotesi sub a), ma che possa essere anche affidata in forma societaria ad una società a dominanza pubblica totalitaria, ove ne ricorrono le condizioni per l’affidamento in house delle farmacie comunali nel rispetto dei principi comunitari in materia di concorrenza e dei principi generali relativi ai contratti pubblici (ipotesi sub b), ed ancora che possa essere affidata in forma societaria ad una società partecipata costituita dal Comune con un socio strategico selezionato mediante l’adozione di un procedimento ad evidenza pubblica con compiti operativi (ipotesi sub c): questo appare possibile, come s’è già detto e qui ripetuto, secondo un’interpretazione sistematica del coacervo normativo dato dall’articolo 14, comma 32, della Legge n. 122/2010, che fa salva la previsione di cui all’articolo 3, commi 27 e 28 della Legge n. 244/2007 e consente ai Comuni di costituire società che producano servizi di interesse generale (comma 27), previa comunicazione della assunzione della partecipazione alla C. conti (comma 28), con l’articolo 9, comma 1, prima parte, della Legge n. 475/1968 come modificato dall’articolo 10 della Legge n. 362/1991 sulla gestione del servizio farmaceutico svolto dalle farmacie comunali, e può mutuare (non obbligatoriamente e per ogni suo aspetto) la disciplina di cui all’articolo 4 della Legge n.148/2011 in quanto rispondente ai principi comunitari cui vien fatto riferimento (56): tutto ciò indipendentemente dalla soglia demografica se mai opponibile, ma comunque scongiurata in linea di fatto se mai venga superata dalla partecipazione congiunta di più Comuni, titolari (o meno?) di farmacie e fermo restando nell’un caso, come nell’altro, la conclusione del contratto di servizio che disciplini il rapporto tra il Comune e la società di gestione a dominanza pubblica totalitaria o partecipata.
Si può altresì ritenere che l’affidamento della gestione delle farmacie comunali possa avvenire attraverso una società originariamente a dominanza totalitaria del Comune (o di più Comuni) costituita in forma di società a responsabilità limitata o per azioni in relazione alla dimensione della azienda che deve garantire in forma d’impresa il servizio farmaceutico nel bacino d’utenza delle farmacie comunali ed essere attuata mediante il conferimento in natura, effettuato rispettivamente a norma dell’articolo 2464 o dell’articolo 2343 del Codice Civile, del cespite immateriale costituito dal valore di godimento poliennale dell’azienda (articolo 2254, secondo comma, Codice Civile) se già organizzata in forma d’impresa per l’esercizio delle farmacie comunali – uale conferimento alternativo a quello della proprietà di tale azienda per gli effetti restitutori che lo caratterizzano al momento dello scioglimento del vincolo societario – ma anche mediante conferimento del valore prospettico della gestione poliennale delle farmacie se non ancora organizzate in forma d’impresa. Tale diritto, nell’un caso come nell’altro, può formare oggetto di conferimento in quanto costituisce un elemento dell’attivo suscettibile di valutazione economica e può essere integralmente liberato dal Comune (o da ciascun Comune) al momento della sottoscrizione per divenire così iscrivibile come posta attiva nel bilancio della società, come espressamente previsto dall’articolo 2424, Attività B, numero I, sub 4 del Codice Civile e dai relativi principi contabili (57). La valorizzazione del conferimento in natura che può essere effettuato da parte del Comune (o da ciascun Comune) si pone in riferimento all’utilitas che la società di gestione potrà conseguire nel tempo a seguito della conduzione economica delle farmacie – di cui il Comune (o ciascun Comune) è e rimane titolare anche dopo il conferimento – è suscettibile di un’autonoma valutazione e può così costituire, come s’è detto, il suo capitale sociale.
Si può infine ritenere che una quota del capitale sociale iniziale della società di gestione delle farmacie comunali, interamente sottoscritto e liberato dal Comune (o da ciascun Comune), possa essere da questi successivamente offerta alla partecipazione di un socio strategico selezionato attraverso un procedimento ad evidenza pubblica che ad un tempo preveda la sua scelta e l’affidamento di compiti operativi relativi alla gestione e alla conduzione professionale delle farmacie comunali nel rispetto dei principi comunitari in materia di concorrenza e dei principi generali relativi ai contratti pubblici di rilevanza economica. Tali principi consentono che la partecipazione privata possa essere anche maggioritaria, rimanendo semmai riservato al Comune (o da ciascun Comune) il limite di una partecipazione non inferiore al 10% che gli possa consentire l’esercizio della facoltà di richiedere la convocazione dell’assemblea a norma dell’articolo 2367 del Codice Civile. Ciò, fatta salva la possibilità di prevedere in suo (loro) favore dei diritti particolari (articolo 2368, terzo comma, Codice Civile) ovvero l’emissione di strumenti finanziari partecipativi muniti di diritti d’amministrazione (articolo 2346, sesto comma, e articolo 2351, sesto comma, Codice Civile) ovvero la conclusione di ulteriori pattuizioni peculiari, quali il “voto di lista” per la nomina delle cariche sociali (articolo 2368, primo comma, Codice Civile) in relazione alla tipologia del modulo societario adottato, quale sorta di golden share a tutela rafforzata rispetto al contratto di servizio che deve disciplinare il rapporto tra il Comune (o da ciascun Comune) e la società partecipata di gestione delle farmacie comunali in termini di efficienza, efficacia ed economicità.

8. Il procedimento a formazione progressiva della società di gestione che viene qui in considerazione in alternativa all’affidamento in forma concessoria della gestione delle farmacie comunali ad un imprenditore per essere esercitato in forma individuale o collettiva, può essere attuato per ricondurre a causa tipica gli intenti pratici perseguiti dal Comune (o da ciascun Comune) per la gestione delle farmacie comunali attraverso una serie di provvedimenti di diritto pubblico e di contratti di diritto privato tra loro concatenati ed attinenti la costituzione e l’esercizio della società partecipata di gestione e la conclusione del contratto di servizio che ricadono nella disciplina civilistica (58), pur mantenendo aspetti d’evidenza pubblica (59), che rimangono connaturati alla natura di organismi di diritto pubblico ascritta anche a tali società di gestione di un servizio pubblico locale, quale è quello svolto dalle farmacie comunali (60).
Gli atti che possono ricondurre a causa tipica gli intenti pratici perseguiti per la gestione delle farmacie comunali da parte di uno o più Comuni, che ne siano titolari, si possono tradurre:
a) nella motivata deliberazione d’indirizzo adottata dal Consiglio del Comune (o di ciascun Comune) per la costituzione della società di gestione delle farmacie già operanti nelle sedi farmaceutiche di cui sia (siano) titolare/i e delle farmacie non ancora operanti nelle sedi farmaceutiche di nuova istituzione di cui sia (siano) titolare/i, e così attraverso una società originariamente a dominanza pubblica totalitaria che veda il Comune (o ciascun Comune) sottoscrivere e liberare pro quota l’intero capitale sociale mediante il conferimento in natura dell’usufrutto temporaneo dell’azienda afferente le farmacie già operanti nelle sedi farmaceutiche di cui sia (siano) titolare/i nonché del valore prospettico della poliennale gestione delle farmacie non ancora operanti nelle sedi farmaceutiche di nuova istituzione di cui sia (siano) titolare/i, ma aperta alla partecipazione di uno o più soci strategici con compiti operativi, già individuati originariamente (o per una quota riservata) nel personale farmacista dipendente a norma dell’articolo 10, lettera a, della Legge n. 362/1991 selezionato secondo un procedimento ad evidenza pubblica, e con la (successiva o contestuale) apertura alla eventuale partecipazione di altri soci strategici con compiti operativi selezionati con analogo procedimento ad evidenza pubblica;
b) nella comunicazione delle deliberazioni d’indirizzo adottate dal Consiglio del Comune (di ciascun Comune) alla Sezione competente della C. conti, a norma dell’articolo 3, comma 28, della Legge n.244/2007 richiamato dall’articolo 14, comma 32, della Legge n.122/2010; tale comunicazione non è più dovuta all’Autorità garante della concorrenza e del mercato, secondo quanto già previsto dall’articolo 23 bis, comma 3, della Legge n. 133/2008 abrogato per referendum a norma del D.P.R. n.113/2011 – che peraltro riguardava solo l’affidamento in house del servizio pubblico locale alla società e partecipazione pubblica totalitaria – ma non reiterato dall’articolo 4 della Legge n.148/2011, in quanto inapplicabile a tale servizio pubblico locale (articolo 4, comma 34, Legge n.148/2011), che viene comunque affidato alla società di gestione nel rispetto della normativa comunitaria e per ciò stesso sottratto alla informativa che viene prevista ai fini della relazione al Parlamento dovuta da parte di tale Autorità (articolo 4, comma da 1 a 5, Legge n.148/2011;
c) nella valutazione mediante perizia del valore dell’usufrutto poliennale delle aziende per l’esercizio delle farmacie già operanti nelle sedi farmaceutiche di cui il Comune (o ciascun Comune) sia titolare e del valore prospettico della gestione poliennale delle farmacie non ancora operanti nelle sedi farmaceutiche di nuova istituzione di cui il Comune (o ciascun Comune) sia titolare: valori che costituiscono il bene immateriale oggetto del conferimento in natura nella società di gestione e vanno a costituire il suo capitale sociale;
d) nella costituzione della società di gestione a dominanza pubblica totalitaria del Comune (dei Comuni) mediante sottoscrizione (pro quota) parametrata al valore dei conferimenti in natura;
e) nella motivata deliberazione adottata dal Consiglio Comunale del Comune (o di ciascun Comune) per l’affidamento in house poliennale (ma di durata non superiore al trentennio) del servizio garantito dalle farmacie afferenti le sedi farmaceutiche di cui sono titolari alla società di gestione a dominanza pubblica totalitaria alle condizioni previste nel contratto di servizio, ma aperta alla partecipazione di uno o più soci strategici individuati originariamente (o per quota riservata) nel personale farmacista dipendente, ma aperta alla partecipazione di altri soci strategici, con la determinazione della quota societaria oggetto del trasferimento negoziale da attuare mediante procedimento ad evidenza pubblica che ne condizioni la scelta ed individui i compiti operativi;
f) nella redazione del relativo bando di gara che enunci l’assunzione poliennale (ma di durata non superiore al trentennio), da parte della società di gestione, delle farmacie afferenti le sedi farmaceutiche di cui il Comune (o ciascun Comune) è titolare, e precisi, insieme ai criteri di scelta, gli specifici compiti operativi ascritti ad uno o a più soci strategici per la conduzione tecnico professionale delle farmacie comunali che saranno individuati originariamente (o per una quota riservata) tra il personale farmacista dipendente, ma anche tra altri soci strategici: bando di gara da redigere secondo le indicazioni date dall’articolo 4 della Legge n.148/2011 per la loro rispondenza ai principi comunitari;
g) nello svolgimento della gara e nella assegnazione della quota societaria (anche maggioritaria) ai soci strategici con compiti operativi;
h) nella conclusione del contratto di servizio tra il Comune (o ciascun Comune) e la società di gestione delle farmacie comunali.
In questo modo il Comune (o ciascun Comune) potrà garantire la gestione delle farmacie comunali (di cui è e rimane titolare) in termini appropriati di efficienza, efficacia ed economicità, costituendo (senza oneri finanziari) la società di gestione e retraendo anche delle risorse economiche sotto un quadruplice profilo: a) dal trasferimento negoziale ad uno o più soci strategici, individuati mediante procedimento ad evidenza pubblica, di una parte delle quote societarie originariamente sottoscritte e liberate in natura; b) dagli utili pro quota retratti dalla società di gestione delle farmacie comunali; c) del corrispettivo del contratto di servizio; d) dall’eventuale canone di locazione, se mai le farmacie dovessero essere esercitate in locali di proprietà del Comune (o di ciascun Comune).
Per contro, se così si può dire, gli aspetti di evidenza pubblica già delineati hanno delle conseguenti ricadute sulla disciplina dell’affidamento del servizio e sulla regolamentazione della selezione del socio strategico con compiti operativi in un’unica gara (61), ma anche in relazione alle responsabilità contabile degli amministratori (62), all’acquisto di beni e servizi soggetti alla normativa dei contratti pubblici di cui all’articolo 32 del D.L.vo n. 163/2006 (63) e al reclutamento del personale dipendente mediante pubblica selezione a norma dell’articolo 18 della Legge n. 112/2008 (64) nonché in relazione al rispetto del patto di stabilità interno esteso anche alla società di gestione dei servizi pubblici locali dall’articolo 76, comma 7, della Legge n. 113/2008 come modificato dall’articolo 20, comma 9 della Legge n. 111/2011, in relazione alla assunzione del personale (65), che sia avvenuta a qualsiasi titolo e con qualsivoglia tipologia contrattuale (66), ivi compresa quella del personale degli organismi partecipati (67). Il che impone un più che attento esercizio sul piano economico-contabile della attività di gestione delle farmacie comunali sia da parte della società a dominanza pubblica totalitaria che da parte della società a partecipazione privata maggioritaria o minoritaria che si renda affidataria del relativo servizio pubblico locale d’interesse generale.

9. La problematiche relative all’ostracismo che vien dato al modulo societario (a dominanza pubblica o partecipata) per la gestione delle farmacie comunali dal coacervo della normativa che definisce i possibili contenuti della gestione (articolo 3, comma 27 della Legge n. 244/2007) con la normativa che individua la soglia demografica di partecipazione (articolo 14, comma 32, Legge n. 133/2010), pur superati nella postulata coincidenza dei servizi di interesse generale con i servizi pubblici (68) nonché i limiti di evidenza pubblica già evidenziati nella relativa attività si pongono come un oggettivo ostacolo alla privatizzazione delle farmacie comunali attraverso la società partecipata di gestione e preludono ad un liberalizzazione del servizio pubblico locale da queste svolto mediante l’affidamento a strutture estranee ai Comuni a norma dell’articolo 4, comma 32, lettera a) della Legge n. 148/2011, se addirittura non mettano in discussione, come s’è già detto, lo stesso diritto di prelazione loro riservato dall’articolo 9, comma 1, prima parte, della Legge n. 475/1968 nella assegnazione delle sedi farma-ceutiche vacanti o di nuova istituzione, scoraggiandone l’esercizio in riferimento alla realizzazione di una loro gestione concorrenziale. Infatti, se pure la verifica preventiva sulla coerenza dell’esercizio del diritto di prelazione sulle sedi farmaceutiche vacanti o di nuova istituzione e della appropriatezza del relativo modulo di gestione non sia formalmente prevista una tale ricognizione (69), deve pur sempre trovare ingresso – per le ragioni di trasparenza e di ragionevolezza fissate dall’articolo 97 della Costituzione che si sono tradotte nella disciplina di cui all’articolo 4 della Legge n. 148/2011 relativa dall’assunzione di un servizio pubblico locale di rilevanza economica anche in riferimento ai limiti posti agli obiettivi programmatici del patto di stabilità interna di cui all’articolo 31, comma 19, della Legge n. 183/2011 (70), cui devono essere adeguate le discipline di settore ed espressamente quella relativa alla gestione delle farmacie comunali, per ragioni di compatibilità conseguenti al recupero dei valori normativi di cui s’è detto – nelle motivazioni della deliberazione d’indirizzo richiesto per l’esercizio dell’una e dell’altra facoltà, così che potrebbe divenire così problematica l’una e l’altra opzione in termini di coerenza economica, ma in contrasto con la mens legis che ne consente l’esercizio in funzione dello spessore dell’interesse pubblico coinvolto dall’esercizio delle farmacie comunali e porsi come un’insanabile “contraddizion che no’l consente”.

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1. B.R.Nicoloso, Il sistema farmacia, 4 ed. Milano 2010, vol.1., pag. 460.
2. Cons. St., Sezione terza, 12 novembre 2011, n.5993; T.A.R. Campania, Napoli, Sezione V, 1 giugno 2011 n. 2939; T.A.R. Lombardia, Brescia, Sezione II, 20 gennaio 2012, n. 84.
3. C. conti, Sezione regionale di controllo per la Lombardia, parere 26 settembre 2009, n. 489; Cons. St., Sezione quinta, 8 maggio 2007, n. 2110; T.A.R. Sicilia, Catania, Sezione IV, 28 giugno 2011, n. 1598.
4. C. conti, Sezione regionale di controllo per la Puglia, parere 27 febbraio 2008, n. 3; T.A.R.per la Campania, Napoli, Sezione quinta, 1 giugno 2011, n. 2939; T.A.R. Campania, Napoli, Sezione V, 9 febbraio 2012, n. 699.
5. S. Colombari, La specialità della disciplina amministrativa delle farmacie comunali, in Dir. amm., 2011, fasc. 2, pag. 419; F. Mastragostino, La disciplina delle farmacie comunali tra normativa generale sui servizi pubblici locali e normativa di settore, in La gestione delle farmacie comunali, a cura di D. De Pretis, Trento, 2006, pag. 5; A. Santuari, Il servizio farmaceutico: dal contesto UE al recente “pacchetto liberalizzazioni”, in www.giustamm.it, 2012, n. 1; contra: B.R.Nicoloso, Il sistema farmacia, cit., vol. I, pag. 492. B.R.Nicoloso – L.Giordani, I moduli di gestione delle farmacie comunali, Napoli 2008, pag. 84. In generale: G.Guzzo, I servizi pubblici locali di rilevanza economica dopo il restyling del D.L. n. 138/2011, in Lex.italia, 2011, fasc. 7-8; Id. Brevi riflessioni sui nova dei servizi pubblici locali dopo la Legge di stabilità n. 183/2011, Lex.Italia, 2011, fasc. 12; C. Rapicavoli, L’affidamento dei servizi pubblici locali; la manovra estiva di cui al DL n. 138/2011, in Lex.Italia, 2011, fasc. 7-8; Id. I servizi pubblici locali nel decreto liberalizzazioni, in Lex.Italia. it, 2012, fasc. 1; M.Pani, I servizi pubblici locali a rilevanza economica: luci e ombre dopo il D.L. n. 138/2011 e la Legge di stabilità, in Lex.Italia, it., 2011, fasc. 12; V. Marchianò, I servizi pubblici locali: una storia sospesa tra libertà ed autorità, in Lex.Italia, 2012, fasc. 6.
6. S. Colombari, op.loc.cit.; A. Santuari, op.loc.cit.
7. Cassazione Civile, Sezioni Unite, 14 febbraio 2002, n. 3791; Cassazione Civile, Sezione prima, 28 giugno 1995, n. 7263; C. conti, Sezione giurisdizionale per la Liguria, 25 febbraio 2008, n. 154; T.A.R. Campania, Napoli, Sezione prima, 22 febbraio 2006, n.198; T.A.R. Umbria, 16 febbraio 2000 n. 142.
8. C. conti, Sezione regionale di controllo per la Lombardia, parere 3 marzo 2012, n. 49; C. conti, Sezione regionale di controllo per la Lombardia, 21 dicembre 2011, n. 673; C. conti, Sezione regionale di controllo per la Lombardia, Parere, 26 settembre 2009, n. 489.
9. C. conti, Sezione regionale di controllo per la Lombardia, parere 12 luglio 2011, n. 461.
10. C. conti, Sezione regionale per il Veneto, parere 15 gennaio 2009, n. 5.
11. C. conti, Sezione regionale di controllo per la Puglia, parere 27 febbraio 2003, n. 3; C. conti, Sezione regionale di controllo per la Lombardia, parere 3 febbraio 2011, n. 70.
12. Cons. St., Sezione quinta, 15 febbraio 2007, n. 637.
13. Cons. St., Adunanza plenaria, 31 maggio 2002, n. 5.
14. T.A.R. Lombardia, Brescia, Sezione I, ordinanza 24 gennaio 2011, n. 120; T.A.R. Puglia, Lecce, Sezione seconda, 14 maggio 2010, n. 1134; C. conti, Sezione regionale di controllo per la Lombardia, 8 novembre 2011, n. 570.
15. Cons. St., Sezione quinta, 8 maggio 2007. n. 2110; T.A.R. Lombardia, Milano, Sezione terza, 23 aprile 2009, n. 3567; Id., Brescia, Sezione I, ordinanza 22 ottobre 2002, n. 789.
16. T.A.R. Sicilia, Catania, Sezione quarta, 28 giugno 2011, n. 1598; C. conti, Sezione regionale di controllo del Veneto, parere 28 febbraio 2012, n. 104.
17. Corte Costituzionale, 14 gennaio 2011, n. 24; Cons. St., Adunanza plenaria, 3 marzo 2008, n. 1; C. conti, Sezione regionale di controllo del Piemonte, parere 20 gennaio 2012, n.4; C. conti, Sezione regionale di controllo per la Lombardia, parere 26 settembre 2011, n. 489.
18. Cons. St., Sezione quinta, 5 agosto 2005, n. 4207.
19. T.A.R. Lombardia, Brescia, 26 marzo 2001, n. 140.
20. Corte Costituzionale, 14 gennaio 2011, n. 24.
21. Cons. St., Sezione Atti Normativi, parere 15 giugno 2010, n. 2692/2010.
22. Libro Verde della Commissione UE, 30 aprile 2004 e Risoluzione del Parlamento Europeo 26 ottobre 2006 richiamato da Cons. St., Sezione seconda, parere 18 aprile 2007, n. 456; C. Volpe, Appalti pubblici e servizi pubblici, in Giust. Amm., 2011, n. 10.
23. T.A.R. Calabria, Catanzaro, 31 dicembre 2009, n. 1481.
24. Cons. St., Sezione sesta, 15 novembre 2005, n. 6368.
25. Determinazione AGCM 29 aprile 2009, AS 533.
26. C. conti, Sezione regionale di controllo per la Lombardia, parere 5 marzo 2012, n. 49.
27. C. conti, Sezione regionale di controllo per la Lombardia, parere 3 febbraio 2011, n. 70; C. conti, Sezione regionale di controllo per la Lombardia, parere 3 febbraio 2011, n. 70; contra: T.A.R. Sardegna, 17 gennaio 2004, n. 17.
28. Cons. St., Sezione quinta, 5 agosto 2005, n. 4207.
29. C. conti, Sezione regionale per la Lombardia, parere 3 marzo 2012, n. 49.
30. Cons. St., Sezione terza, 12 maggio 2011, n. 2851.
31. Corte di Giustizia dell’Unione Europea, 10 marzo 2011, C-274/09 Strong.
32. Cons. St., Sezione V, 1 luglio 2005, n. 3672.
33. Cons. St., Adunanza plenaria, 3 marzo 2008, n. 1.
34. T.A.R. Emilia-Romagna, Bologna, Sezione seconda, 31 maggio 2012, n. 380; T.A.R. Lombardia, Milano, Sezione III, 10 dicembre 2008, n. 5759.
35. Cons. St., Sezione quinta 22 dicembre 2005, n. 7345.
36. Cons. St., Sezione quinta, 9 marzo 2009, n. 1365.
37. T.A.R. Puglia, Lecce, Sezione seconda, 21 aprile 2006, n. 1985; C. conti, Sezione regionale di controllo per la Lombardia, 26 settembre 2011, n. 489.
38. R. Cavallo Perin, Le regole dell’organizzazione e della gestione, in L’affidamento e la gestione dei servizi pubblici locali a rilevanza economica, a cura di H. Bonura e M. Cassano, Torino, 2011, pag. 138.
39. Corte costituzionale, 14 gennaio 2011, n. 24.
40. Corte di cassazione, Sezione Unite Civili, 4 novembre 2009, n. 23222; C. conti, Sezione regionale di controllo per la Lombardia, parere 26 settembre 2011, n. 489.
41. M.A. Sandulli, Il partenariato pubblico privato istituzionalizzato nell’evoluzione normativa, in Federalismi it., 2012, n. 3
42. C. conti, Sezione regionale per la Puglia, parere 27 febbraio 2003, n. 3.
43. C. conti, Sezione regionale di controllo per la Lombardia, parere 12 luglio 2011, n. 461.
44. C. conti, Sezione regionale di controllo per il Veneto, parere 15 gennaio 2009, n. 5.
45. M.A. Sandulli, op.loc.cit.; contra: R. Ruotolo, Divieto per i Comuni sotto i 30.000 abitanti di costituire o partecipare a società e farmacie comunali, in CNN Notizie, 15 dicembre 2010.
46. C. conti, Sezione regionale di controllo per il Piemonte, parere 20 gennaio 2012, n. 4; C. conti, Sezione regionale di controllo per la Lombardia, parere 8 novembre 2011, n. 570; C. conti, Sezione regionale di controllo per la Puglia, parere 27 febbraio 2011, n. 3; C. conti, Sezione regionale di controllo per la Lombardia, parere 3 febbraio 2011, n. 70; C. conti, Sezione regionale di controllo per la Liguria, 31 dicembre 2010, n. 166.
47. C. conti, Sezione regionale di controllo per la Puglia, parere 27 febbraio 2003, n. 3; C. conti, Sezione regionale di controllo per la Lombardia, parere 12 luglio 2011, n. 461; C. conti, Sezione regionale di controllo per il Veneto, parere 15 gennaio 2009, n. 5.
48. T.A.R. Campania, Napoli, Sezione quinta, 10 ottobre 2008, n.14697.
49. TAR Lombardia, Brescia, Sezione I, ordinanza 28 gennaio 2011, n. 120.
50. Corte Giustizia UE, 19 maggio 2009, C-531/2006.
51. Corte Costituzionale, 23 dicembre 2006, n. 448.
52. Appello Bologna, Sezione prima, 19 luglio 1997 (inedita).
53. Cons. St., Sezione quinta, 15 febbraio 2007, n. 637.
54. Tribunale regionale di Giustizia Amministrativa, Trentino Alto Adige, Trento, 20 ottobre 1999, n. 364; Appello Trento, Sezione II civile, 12 marzo 2003, n. 117.
55. Cons. St., Sezione terza, 12 novembre 2011, n. 5993.
56. Corte costituzionale, 12 gennaio 2011, n. 24.
57. Principi contabili OIC 23, pag.31; Documento interpretativo dei principi contabili IFRIC12.
58. Cassazione Civile, Sezioni Unite, 6 maggio 1995, n. 4991.
59. Corte Costituzionale, 1 agosto 2008, n. 326.
60. C. conti, Sezione regionale per la Lombardia, parere 26 settembre 2011, n. 489.
61. Cons. St., Sezione seconda, parere 18 aprile 2007, n. 456.
62. Cassazione Civile, Sezione unite, 26 febbraio 2004, n. 3899.
63. Cassazione Civile, Sezioni unite, 4 novembre 2009, n. 23322.
64. C. conti, Sezione regionale di controllo per la Lombardia, parere 26 settembre 2011, n. 489.
65. C. conti, Sezioni riunite, 25 gennaio 2011, n. 3.
66. C. conti, Sezioni riunite, 29 agosto 2011, n. 46.
67. C. conti, Sistema regionale di controllo per la Calabria, parere 5 luglio 2011, n. 358.
68. C. conti, Sezione regionale di controllo per la Lombardia, parere 12 luglio 2011, n. 461.
69. T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. I, 20 dicembre 2006, n. 3017.
70. D. Min. Econ. Fin., 5 giugno 2012.

(pubblicato il 25.6.2012)

Note

L'articolo La gestione delle farmacie comunali nel coacervo delle <i>“leggi di stabilità”</i> e delle <i>“leggi di crescita”</i> del biennio 2011-2012 proviene da Giustamm.

Sommario. Premessa. 1. Le fonti comunitarie e il loro recepimento in diritto interno. 2. L’assimilazione del percorso formativo dei laureati in medicina e in farmacia ospedaliera. 3. La discordanza normativa. 3.1. Il riordino delle Scuole di specializzazione. 3.2. Le differenze rispetto al precedente percorso formativo. 3.3. La deduzione logica costituzionalmente orientata. 4. La contraddizione normativa. 5. Le iniziative (giudiziarie e politiche) della SIFO e del SINAFO volte a rimuoverle. 5.1. L’azione di accertamento del diritto al trattamento economico-normativo de jure condito. 5.2. Gli interventi parlamentari de jure condendo e l’enunciazione nel Piano Sanitario Nazionale. 6. Conclusioni.

1. La questione riguarda la disparità di trattamento economico-normativo dei laureati in farmacia che frequentano una Scuola di specializzazione dell’area sanitaria (area medica, area chirurgica ed area dei servizi clinici in cui è compresa Farmacia Ospedaliera) rispetto ai laureati in medicina che hanno un analogo percorso formativo e un medesimo sbocco professionale.
In ambito comunitario è previsto un contributo economico in favore della formazione medica post-laurea (Direttive 75/362 CE e 75/363 CE emendate dalle Direttive 82/76 CE e 93/16 CE) e viene fissato un trattamento economico-normativo ovvero una remunerazione in loro favore (articolo 13, Direttiva 82/76 CE e Allegato 1, Direttiva 93/16 CE). Tale normativa è stata recepita in diritto interno, sempre in riferimento alla formazione di laureati in medicina ammessi alle relative Scuole di specializzazione (Titolo VI, D.L.vo n. 368/1999) per quanto riguarda la programmazione del numero dei posti da assegnare (articolo 35, D.L.vo n. 368/1999) e la stipulazione di uno specifico “contratto di formazione” di ciascun specializzando (articolo 37, D.L.vo n. 368/1999), con predetermi-nazione delle risorse finanziarie da impiegare e del corrispettivo da corrispondere in ragione di Euro 26.000,00 per ciascun anno di specializzazione specialistica (DPCM 7 marzo 2007 e DPCM 6 luglio 2007, di concerto tra il Ministro dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca, e il Ministro dell’Economia e delle Finanze, e del Ministro della Salute).
La programmazione delle Scuole di specializzazione prevista per i laureati in medicina è stata successivamente estesa in ambito nazionale ad una ampia categoria di laureati, tra cui i laureati in farmacia, con una ripartizione delle “borse di studio” nell’ambito di “risorse già previste” (art. 8, L. n. 401/2000).

2. L’assimilazione del percorso formativo dei laureati in medicina ed in farmacia nelle rispettive Scuole di specializzazione è stata poi data attraverso un provvedimento normativo regolamentare di natura secondaria (D.Min.Un. 1º agosto 2005), che postula un analogo percorso formativo, ma non pone in termini espressi la postulata equiparazione degli uni con gli altri agli effetti economici normativi.

3. Il testuale riferimento alla previsione normativa (sia di livello comunitario che di diritto interno) non comporta in termini espressi ed inequivoci il diritto dei laureati in farmacia ammessi ad una Scuola di specializzazione ad ottenere un trattamento economico-normativo del tutto analogo a quella dovuto ai laureati in medicina ammessi ad una parallela Scuola di specializzazione. Infatti, a dispetto della estensione della programmazione delle Scuole di specializzazione sanitarie anche ai laureati in farmacia (articolo 8, L. n. 401/2000) e, in particolare, dell’assimilazione del percorso formativo dei laureati in medicina ed in farmacia nelle rispettive Scuole di specializzazione (D.Min.Un. 1º agosto 2005), la pre-visione che estendeva ai laureati in farmacia un tale (analogo) trattamento economico-normativo è rimasta senza copertura finanziaria, in quanto, mentre per i laureati in medicina le risorse sono state stornate per effetto delle Direttive comunitarie e dell’articolo 46 del D.L.vo n. 368/1999, per i laureati in farmacia la rilevazione del fabbisogno non è mai stata attuata dal Ministero competente e nemmeno la relativa programmazione.
La tutela della posizione giuridica dei laureati in farmacia ammessi alle Scuole di specializzazione deve essere pertanto ricondotta al far valere la illegittimità della disparità di trattamento tra le due categorie di specializzandi della medesima area sanitaria, che hanno in comune l’accesso (per concorso) alle Scuole di specializzazione, un analogo percorso formativo (in termini di tempo pieno e di crediti formativi) ed un comune inserimento professionale (che richiede necessariamente il titolo di specializzazione) nel pluralismo organizzatorio del Servizio Sanitario Nazionale in cui ha sbocco l’attività professionale degli uni e degli altri (articolo 15, comma 3, D.L.vo n. 502/1992).

3.1. In questa prospettiva appare decisivo il riferimento alla normativa di Riordino delle Scuole di specializzazione di cui al D.Min.Un. 1º agosto 2005 che è stato attivato con D.Min.Un. 10 marzo 2009 a partire dall’anno accademico 2008/2009.
Tale riordino viene preso in considerazione come un presupposto per far valere l’illegittimità della lamentata disparità di trattamento economico-normativo nell’analogo percorso formativo e sbocco professionale delle due categorie di specializzandi della stessa area sanitaria, secondo una interpretazione costituzionalmente orientata alla mens della normativa di riordino, che è volta ad una razionalizzazione complessiva dell’offerta formativa in stretta connessione con le esigenze del Servizio Sanitario Nazionale in cui la posizione del farmacista ospedaliero è equiparata sul piano normativo e funzionale a quella del medico ospedaliero, quali “componenti del medesimo ruolo sanitario” nell’ambito di un medesimo “servizio di diagnosi e cura” (Cons. St., sez. IV, 2 settembre 1993 n. 84).
Ne è conseguita l’adozione di un unico provvedimento che disciplina in via parallela gli ordinamenti didattici delle Scuole di specializzazione dell’area sanitaria (medica e farmaceutica) che vengono finalizzati al conseguimento di una piena e autonoma capacità professionale dello specializzando (medico e farmacista) che è fondata su una solida base scientifica interdisciplinare.
Vien dato al riguardo un sintetico riferimento ai punti salienti della disciplina unitaria di cui al D.Min.Un. 1º agosto 2005.
a) Sono individuate le Scuole di specializzazione di area sanitaria, il relativo profilo specialistico, gli obiettivi formativi ed i percorsi didattici suddivisi in aree e classi (art. 1, comma 1).
b) Le Scuole di specializzazione di area sanitaria afferiscono a tre sottoinsiemi: area medica, area chirurgica e area di servizi clinici. L’area dei servizi clinici è suddivisa in due sottoaree: sottoarea dei servizi clinici diagnostici e terapeutici, sottoarea dei servizi clinici organizzativi e della sanità pubblica (art. 2, comma 1).
c) Per il conseguimento del titolo di specialista nelle tipologie di corsi di specializzazione compresi nelle classi dell’area medica, chirurgica e dei servizi clinici, lo specializzando in formazione deve acquisire 300 CFU (Crediti Formativi Universitari: id est la misura complessiva di apprendimento – compreso lo studio individuale – che viene richiesto allo specializzando già in possesso di un’adeguata preparazione iniziale per l’acquisizione di conoscenze nell’attività formativa prevista dagli ordinamenti didattici), che si articolano in 4 anni di corso (o 360 CFU per i percorsi formativi delle scuole articolate in 5 anni di corso). Per ciascuna tipologia di scuola è indicato il profilo specialistico e sono identificati gli obiettivi formativi ed i relativi percorsi didattici funzionali al conseguimento delle necessarie conoscenze culturali ed abilità professionali (art. 2, comma 2): gli specializzandi in Farmacia Ospedaliera devono acquisire 300 CFU complessivi, articolati in 4 anni e suddivisi in 60 CFU per anno (in quanto 60 CFU dei 300 complessivi vengono mutuati dal Corso di laurea) e più precisamente 1 CFU corrisponde a 25 ore di attività di tirocinio pratico professionale ovvero a 16 ore di attività di laboratorio ovvero a 8 ore di lezioni frontali.
d) La formazione nell’ambito della Scuola di specializzazione presso una Università degli Studi, ma con tirocinio presso gli Ospedali con questa accreditati (articolo 3, comma 1).
e) Le Scuole di specializzazione di area medica, chirurgica e dei servizi clinici afferiscono alle Facoltà di Medicina e Chirurgia e possono essere attivate anche con il concorso di altre Facoltà, fatte salve le classi delle specializzazioni in farmaceutica che afferisce alle Facoltà di Farmacia (articolo 3, comma 2): talora le facoltà sono unificate, come è il caso della Università di Roma “La Sapienza”, nella Facoltà di Farmacia e Medicina a seguito della modificazione del relativo Regolamento.
f) Ciascuna Scuola di specializzazione opera nell’ambito di una rete formativa dotata di risorse assistenziali e socioassistenziali adeguate allo svolgimento delle attività professionalizzanti, secondo gli standard individuati dall’Osservatorio nazionale della formazione specialistica (articolo 3, comma 3).

3.2. Tutto questo avviene con una sostanziale differenza rispetto al percorso formativo antecedente la riforma del 2005, così come disciplinato dal DPR 10 marzo 1982 n.162 e dal D.Min.Un. 6 settembre 1995 (articolo 4, numero 3) in cui: a) la durata del Corso di studio era triennale (articolo 2, comma 1), mentre l’attuale Corso di studio è quadriennale; b) l’impegno formativo dello specializzando nel trien-nio era inferiore alle 1000 ore annue (articolo 2), mentre l’attuale impegno formativo nel quadriennio è più che raddoppiato; c) era prevista solo un’attività complementare di didattica frontale e di tirocinio professionale guidato (articolo 5), mentre attualmente è esteso ad un impegno anche assisten-ziale che travalica la formazione e si pone come una autonoma prestazione sanitaria sine cura. Aggiungesi che il precedente ordinamento delle Scuole di specializzazione in Farmacia Ospedaliera prevedeva la possibilità di ciascuna Scuola di specializzazione di definire, a sua discrezione, il numero degli specializzandi (articolo 3), mentre l’attuale ordinamento dalla Scuole di specializzazione in Farmacia Ospedaliera prevede che il loro numero faccia riferimento alla potenzialità della rete formativa accreditata dalla Scuola di specializzazione ovvero ai requisiti assistenziali offerti dalle strutture accreditate secondo il D.Min.Un. 29 marzo 2006 che reca la Definizione degli standard e dei requisiti minimi delle Scuole di specializzazione.
È in atto un’evoluzione ulteriore del relativo ordinamento a seguito della presentazione, avvenuta il 28 luglio 2011, da parte del Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca scientifica di concerto con il Ministero della Salute, di un progetto di riforma delle Scuole di specializzazione di area sanitaria, volto a rafforzare la formazione specialistica post laurea, accrescere la partecipazione degli specializzandi all’attività professionale a rendere più compatto il percorso formativo. I punti salienti di tale progetto riguardano: a) la riduzione (per allineamento allo standard europeo) di un anno della durata minima dei corsi di specializzazione di tutte le Scuole di specializzazione dell’area sanitaria (area medica, area chirurgica ed area dei servizi clinici in cui rimane compresa Farmacia Ospedaliera); b) la selezione delle sedi universitarie più qualificate per l’istituzionalizzazione delle Scuole di specializzazione; c) una maggior partecipazione degli specializzandi alla attività professionale attuata attraverso la divisione di ciascun anno del Corso di specializzazione in una prima metà di formazione teorica ed una seconda metà d’attività pratica degli specializzandi (cui è consentito, nell’ultimo anno del Corso di specializzazione, svolgere contemporaneamente il dottorato di ricerca). Viene ipotizzato un regime transitorio in cui gli specializzandi potranno aderire alla nuova disciplina aumentando la durata delle ore settimanali di formazione previste dall’attuale ordinamento. Si tratta di un semplice progetto di riforma che richiede più d’una riflessione prima di essere tradotto in un provvedimento normativo, ma che conferma la mens legis volta all’unitarietà dell’ordinamento di tutte e tre le aree delle Scuole di specializzazione dell’area sanitaria in funzione di uno stesso percorso formativo interdisciplinare e di un medesimo sbocco professionale degli specializzandi.

3.3. Le Scuole di specializzazione delle tre aree sanitarie (area medica, area chirurgica ed area dei servizi clinici) sono così integrate de jure condito e de jure condendo tra loro e lo specializzando in Farmacia Ospedaliera deve maturare conoscenze teoriche, scientifiche e professionali comparate nel campo della farmacia clinica, della farmacoterapia e dell’utilizzo delle tecnologie sanitarie, della farmacoeconomia nonché della legislazione sanitaria con particolare riferimento al settore farmaceutico.
Tali conoscenze sono ritenute necessarie all’espletamento della professione nell’ambito delle strutture farmaceutiche ospedaliere e territoriali del Servizio Sanitario Nazionale, così da operare al pari del medico in formazione specialistica, in una rete formativa ed assistenziale coordinata.
Questo giustifica in termini palmari (sul piano logico prima ancora che su quello giuridico) il diritto dello specializzando in Farmacia Ospedaliera ad avere un trattamento economico-normativo analogo a quello dello specializzando in Medicina Ospedaliera, in quanto entrambi sono destinati a svolgere funzioni complementari nel medesimo ruolo sanitario del Servizio Sanitario Nazionale nelle logiche del team multidisciplinare che vede la partecipazione del medico e del farmacista nei reparti ospedalieri.
Lo sbocco professionale si traduce per i farmacisti ospedalieri nella figura del farmacista clinico (recte: di dipartimento) che opera a vari livelli nelle attività: a) di informazione e documentazione sul farmaco; b) di monitoraggio e valutazione delle terapie; c) di gestione del Prontuario Terapeutico Ospedaliero; d) di sperimentazione clinica; e) di controllo ricorrente del paziente in termini di compliance sui percorsi diagnostici-terapeutici e sulle relative interazioni farmacologiche; f) di farmaeconomia: attività che va al di là della attività di: g) approvvigionamento, preparazione e conservazione e controllo dei farmaci e dei presidi dispositivi medici nell’ambito delle farmacie ospedaliere; h) di dispensazione dei farmaci e dei presidi/dispositivi medici ai reparti ed ai servizi in day hospital e in home care; i) di gestione della sicurezza nella manipolazione dei farmaci e dei dispositivi medici ad alto rischio.
L’evoluzione di questo sbocco professionale presuppone anzi impone un percorso formativo di elevato livello interdisciplinare a cui non può corrispondere un trattamento economico-normativo analogo a quello riservato ai medici che svolgono un analogo percorso formativo per avere, come più volte già detto, un analogo sbocco professionale.

4. In questa logica, partire dall’anno 2005, il Ministero dell’Istruzione dell’Università e della Ricerca ha provveduto ad emanare i provvedimenti di riordino delle Scuole di specializzazione, tra le quali la Farmacia Ospedaliera, a cui è seguito il riassetto delle Scuole di specializzazione di area sanitaria con l’emanazione dei nuovi Ordinamenti didattici che prevedono, come s’è già detto, lo stesso numero di crediti per la formazione specialistica in Medicina e in Farmacia Ospedaliera con un impegno a tempo pieno di entrambe le categorie di specializzandi.
Il Ministero dell’Istruzione, della Università e della Ricerca scientifica non ha però preso in considerazione questa equiparazione degli specializzandi in Farmacia Ospedaliera agli specializzandi in Medicina Ospedaliera e con Nota 10 marzo 2009, n. 915, ha invitato gli Atenei ad avviare le procedure concorsuali per l’ammissione dei laureati in Farmacia per l’anno accademico 2008/09 senza prevedere né la programmazione degli iscritti di cui all’articolo 8 della legge n. 401/2000, né lo stanziamento delle risorse finanziarie per la loro remunerazione: questo ancorché il D.Min.Un. 1º agosto 2005, nel disporre il riassetto delle Scuole di specializzazione dell’area sanitaria, richiami espressamente la disciplina di cui all’articolo 8 della Legge n. 401/2000.
Ne consegue che ai laureati in farmacia, attualmente iscritti ad una Scuola di specializzazione in Farmacia Ospedaliera, la cui ammissione e frequenza prevede il percorso formativo di cui al D.Min.Un. 1º agosto 2005 attivato con il D.Min.Un. 10 marzo 2009 corrisponde la legittima aspettativa di una equiparazione ai laureati in medicina che hanno un analogo percorso formativo.

5. Per attualizzare una tale equiparazione sono in atto due iniziative: l’una di carattere giudiziario e l’altra di natura politica, entrambe patrocinate dalla SIFO e dal SINAFO quali enti esponenziali, rispettivamente sul piano professionale e sindacale, dei diritti e degli interessi (in atto ed in potenza) dei farmacisti specializzandi in farmacia ospedaliera.

5.1. L’azione giudiziaria è stata svolta da un gruppo di farmacisti iscritti alla Scuola di specializzazione in farmacia ospedaliera della Sapienza – Università di Roma attraverso una vocatio in jus attuata mediante citazione avanti l’Autorità giudiziaria ordinaria (e non amministrativa) in sede civile (ma non in funzione di Giudice del Lavoro) delle Amministrazioni dello Stato (individuate nella Presidenza del Consiglio dei Ministri e nei competenti Ministeri: il Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca, il Ministero dell’Economia e delle Finanze, il Ministero della Salute) e dell’Università degli Studi di Roma “La sapienza”, quali litisconsorti, avanti il Foro di Roma, quale foro dell’Amministrazione dello Stato derivante dal cumulo soggettivo e quale Tribunale competente per il territorio in cui è ubicata l’Università degli Studi di Roma – “La Sapienza”.
Il petitum di tale azione è volto ad ottenere una pronuncia di accertamento del diritto dei laureati in farmacia, ammessi nell’anno accademico 2009/2010 alla Scuola di specializzazione in farmacia ospedaliera al trattamento economico-normativo previsto dagli artt. 37, 38, 39, 40 e 46 del D. L.vo 17 agosto 1999 n. 368 (nella misura indicata dai DPCM 7 marzo 2007 e far data dalla loro iscrizione al corso quadriennale di specializzazione) in analogia a quello previsto per i laureati in medicina: a) in via principale, secondo una interpretazione adeguatrice dell’art. 8 della L. n. 401/2000 rispetto agli artt. 3, 34, 35, 36, 97 e 117 della Costituzione; b) in via subordinata, previa dichiarazione della non manifesta infondatezza della questione di illegittimità costituzionale sopravvenuta dell’art. 8 della L. n. 401/2000 in riferimento agli articoli 3, 34, 35, 36, 97 e 117 della Costituzione e conseguente rimessione della relativa questione alla Corte Costituzionale affinché pronunci, con sentenza additiva, l’incostituzionalità sopravvenuta dell’art. 8 della L. n. 401/2000 nella parte in cui non prevede che ai laureati in farmacia iscritti alle Scuole di specializzazione in Farmacia Ospedaliera sia esteso il trattamento economico-giuridico previsto per i laureati in medicina dagli artt. 37, 38, 39, 40 e 46 del D. L.vo 17 agosto 1999 n. 368.
L’interesse giuridico ad una tale equiparazione non costituisce solo una posizione di diritto soggettivo dei farmacisti che hanno promosso il giudizio, ma è intimamente collegato agli interessi riflessi che possono ricadere dal giudicato sulla posizione giuridica di tutti i farmacisti ospedalieri di cui la SIFO e il SINAFO rivendicato la funzione di enti esponenziali di cui s’è detto: il che ha legittimato loro intervento ad adiuvandum (recte, adesivo dipendente) nel giudizio in cui non hanno fatto valere un proprio autonomo diritto, ma hanno sostenuto le ragioni delle parti attrici di cui non hanno preteso di ampliare il petitum ma di ribadire la causa petendi.

5.2. L’azione politica condotta in parallelo da parte della SIFO e dal SINAFO si è tradotta nella interrogazione parlamentare svolta dal Sen. L. D’Ambrosio Lettieri, vice Presidente della Federazione degli Ordini dei farmacisti italiani, il 16 giugno 2010: questi sulla scorta delle motivazioni di cui è stato dato fin qui conto, ha sottolineato come “risulta evidente ed incontrovertibile il principio di equiparazione delle tre aree relative ai percorsi didatti introdotto dal legislatore (e come) il mancato riconoscimento dei diritti previsti dal legislatore determina un grave vulnus per gli specializzandi in farmacia ospedaliera e lede i principi fondamentali della Carta costituzionale e del diritto comunitario” ed ha di conseguenza richiesto al Ministro dell’Istruzione, della Università e della Ricerca scientifica ed al Ministro della Salute di sapere “se e in quali modi intendano intervenire al fine di consentire l’effettivo riconoscimento agli specializzandi in farmacia ospedaliera della corresponsione del trattamento economico anno così come predisposto per i colleghi di medicina e chirurgia (e) se e in quali modi intendano intervenire, di concerto fra loro, al fine di predisporre uno schema di contratto di formazione specialistica dell’area dei servizi clinici sotto-area dei servizi clinici organizzativi e della sanità pubblica classe della farmaceutica, farmacia ospedaliera” (in Atti Senato XVI Legislatura, Seduta n. 397 del 16 giugno 2010).
A un tale intervento parlamentare è seguita una proposta di legge d’iniziativa dei deputati D’Anna, Vaccaro e Barani, presentata in Parlamento il 13 ottobre 2010 che ne estende la portata ad altri operatori sanitari prevedendo “l’equiparazione dello status giuridico ed economico dei laureati specializzandi medici e non medici che afferiscono alle scuole di specializzazione di area sanitaria” che viene finalizzata a “garantire, all’interno dell’ordinamento italiano, la piena, effettiva e organica equiparazione dello status giuridico e del trattamento contrattuale ed economico degli specializzandi appartenenti alle categorie dei biologi, veterinari, odontoiatri, farmacisti, chimici, fisici, psicologici, e comunque degli specializzandi medici, in materia di accesso e di frequenza post-laurea delle scuole di specializzazione di area sanitaria” (in Atti Camera dei deputati, XVI Legislatura, n. 3770/2010).
La medesima previsione è stata recepita nel Piano Sanitario Nazionale 2011-2013 che, nel rappresentare le “Risorse umane del Servizio Sanitario Nazionale” (Paragrafo 1.6.) e sottolineare come sia “indispensabile che nel medio termine venga considerata la possibilità di innalzare il numero dei contratti per la formazione specialistica dei medici”, precisa che “il reperimento di risorse finanziarie aggiuntive permetterebbe altresì di dare applicazione all’articolo 8 della legge n. 401 del 29 dicembre 2000, che prevede la corresponsione delle borse di studio anche a favore degli specializzandi laureati in medicina veterinaria, odontoiatria, farmacia, biologia, chimica, fisica e psicologia e ritiene la questione “d’interesse strategico per il Servizio Sanitario Nazionale” (Piano Sanitario Nazionale, testo del 18 novembre 2010).

6. Si può ragionevolmente ritenere che l’illegittimità della disparità di trattamento economico-normativo dei laureati in farmacia che frequentano una Scuola di specializzazione rispetto ai laureati in medicina che hanno un analogo percorso formativo a seguito del riordino della Scuola di specializzazione di cui ai D.MIUR 1º agosto 2005 e 10 marzo 2009 in funzione di un medesimo sbocco professionale appaia pacifica de jure condito alla luce della interpretazione normativa costituzionalmente orientata e possa essere accertato -attraverso una pronuncia giudiziale adeguatrice ovvero previa pronuncia additiva della Consulta sulla fondatezza della questione d’illegittimità costituzionale sopravvenuta dell’articolo 8 della Legge n.401/2000 agli articoli 3, 34,36,97 e 117 della Costituzione- il relativo diritto ad una tale equiparazione. Mentre a rimuovere una tale situazione si articolano le iniziative de jure condendo già in atto per dare una soluzione normativa a tale problematica d’interesse strategico per il Servizio Sanitario Nazionale.
Compendio normativo di riferimento: Direttiva comunitaria 75/362 CE; Direttiva comunitaria 75/363 CE; 82/76 CE; Direttiva comunitaria 93/16 CE; D.L.vo n.257/1991; D.L.vo n. 368/1999; DPCM 7 marzo 2007; DPCM 6 luglio 2007; DPR n. 162/1982; D.MIUR 6 settembre 1995; Legge n. 401/2000; D.MIUR 1 agosto 2005; D.MIUR 29 marzo 2006; D.MIUR 10 marzo 2009; DPCM 27 luglio 2009.

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* Relazione al XXXII Congresso della Società Italiana di Farmacia Ospedaliera (SIFO) – Firenze, Fortezza da Basso – Sezione del 18 ottobre 2011.

(pubblicato il 26.1.2012)

Note

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