La difficoltà del tema, che mi è stato assegnato, deriva essenzialmente dalla relatività ed opinabilità dei vari elementi che si integrano a comporre il quadro di riferimento. Mutamenti legislativi, interventi della Corte costituzionale, orientamenti confliggenti (a volte, autoconfliggenti a diritto positivo invariato) delle giurisdizioni ordinaria ed amministrativa rendono la materia estremamente incerta: al punto da dare all’interprete l’impressione di guardarla come all’interno di un caleidoscopio, la cui più trascurabile rotazione può mutare in modo imprevedibile il disegno complessivo. Per questa ragione, più che nel dare concrete indicazioni operative, il senso di questo mio breve intervento sarà soprattutto nel tentativo di evidenziare i principali problemi che possono rappresentarsi in relazione ad un tema di per sé nuovo, e su cui sarebbe inutile porsi alla ricerca di opinioni consolidate o anche appena ragionate.

Il primo elemento su cui concentrare l’attenzione mi sembra debba essere il concetto stesso di arbitrabilità o compromettibilità: dopo il decreto legislativo n. 40 del 2006, l’art. 806, comma 1, c.p.c., recita infatti che «le parti possono far decidere da arbitri le controversie tra di loro insorte che non abbiano per oggetto diritti indisponibili, salvo espresso divieto di legge». La nuova stesura può suggerire vari rilievi, stante che il criterio tradizionale della “transigibilità” è stato sostituito da quello della “disponibilità” del diritto¹: ma anzitutto dobbiamo chiederci perché il legislatore delegato abbia ritenuto che la norma fondamentale in tema di compromettibilità dovesse contenere un esplicito riferimento al “divieto di arbitrato”.
Inutilmente cercheremmo una risposta nella legge di delega.
L’art. 1, comma 3, lett. b) della legge 14 maggio 2005, n. 80, recante Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 14 marzo 2005, n. 35, recante disposizioni urgenti nell’ambito del Piano di azione per lo sviluppo economico, sociale e territoriale. Deleghe al Governo per la modifica del codice di procedura civile in materia di processo di cassazione e di arbitrato nonché per la riforma organica della disciplina delle procedure concorsuali, aveva infatti previsto, tra i princìpi e criteri direttivi della delega legislativa, quello di «riformare in senso razionalizzatore la disciplina dell’arbitrato prevedendo: la disponibilità dell’oggetto come unico e sufficiente presupposto dell’arbitrato, salva diversa disposizione di legge (…)». Come ha immediatamente notato la più attenta dottrina, la ratio di tale previsione andava individuata sul riflesso «che, nel nostro ordinamento, non è precluso il giudizio arbitrale ove operino normative inderogabili, ma solo che non è possibile e non è ammesso conseguire, a mezzo del dictum arbitrale, quell’effetto abdicativo di diritti indisponibili ovvero un effetto contra legem che è interdetto alle parti di ottenere direttamente con un atto di disposizione (o con una transazione)»². Il riferimento della delega ad una eventuale diversa disposizione di legge, dopo la solenne (ri)affermazione della disponibilità del diritto quale unico e sufficiente presupposto dell’arbitrato, andava poi verosimilmente posto in rapporto a quei casi in cui l’accesso all’arbitrato risulta condizionato o regolato, per legge, da elementi eteronomi: l’accordo o contratto collettivo in relazione alla materia del lavoro, lo statuto o l’atto costitutivo in relazione alla materia societaria, ovvero altro “presupposto” non incidente e non confondibile con quello, di portata strettamente sostanziale, dell’essere la materia devoluta in arbitrato disponibile.
La nuova stesura dell’art. 806 c.p.c. può essere apprezzata in due diverse prospettive.
Secondo una prima³, la previsione stessa del divieto avverte l’interprete che non c’è un diritto quesìto all’arbitrato (neppure) in tema di diritti disponibili: il legislatore può sempre, e non solo in casi determinati che giustifichino una deroga in base ad una valutazione comparativa di interessi, imporre un espresso divieto. Ciò equivale ad affermare che l’arbitrato è istituto che non ha copertura costituzionale⁴, neppure indiretta (come siamo stati abituati a pensare sulla scorta della nota teoria della disponibilità dell’azione in senso negativo): esso cioè non costituisce un “diritto” delle parti, neppure allorché si verta in tema di diritti disponibili assegnati alla giurisdizione ordinaria. A tale riguardo, è peraltro doveroso ricordare che, allorché la Corte costituzionale (sent. 28 novembre 2001, n. 376: la famosa decisione che ha ammesso gli arbitri rituali a sollevare l’incidente di costituzionalità) è stata chiamata a giudicare della legittimità della normativa sul divieto di arbitrato di cui al decreto-legge 180 del 1998 (si tratta della notissima disciplina sul divieto di arbitrato in tema di controversie relative ad opere pubbliche comprese in programmi di ricostruzione dei territori colpiti da calamità naturali), ha motivato che «la discrezionalità di cui il legislatore sicuramente gode nell’individuazione delle materie sottratte alla possibilità di compromesso incontra il solo limite della manifesta irragionevolezza. Siffatto limite non può certo dirsi superato nella specie, considerato il rilevante interesse pubblico di cui risulta permeata la materia relativa alle opere di ricostruzione dei territori colpiti da calamità naturali, anche in ragione dell’elevato valore delle relative controversie e della conseguente entità dei costi che il ricorso ad arbitrato comporterebbe per le pubbliche amministrazioni interessate»; aggiungendo che «la garanzia costituzionale dell’autonomia contrattuale non è, comunque, incompatibile con la prefissione di limiti a tutela di interessi generali; che nella specie il divieto di devoluzione ad arbitri delle controversie de quibus, giustificato dal particolare rilievo sociale di tali controversie, non può in ogni caso ritenersi lesivo del parametro evocato» (quello appunto della tutela dell’autonomia privata: prospettiva poi riproposta nell’ord. 15 gennaio 2003, n. 11⁵). In diverse parole, la Corte, nel giudicare legittima la limitazione del decreto-legge 180 in relazione a controversie patrimoniali, ha avuto cura di affermare che una compressione dell’autonomia privata, che ha certamente rilievo costituzionale e che vede nell’arbitrato una delle sue molteplici applicazioni, dev’essere giustificata dalla prevalenza di un interesse generale, che è compito del legislatore individuare quale “limite” del naturale dispiegarsi dell’autonomia negoziale, con una valutazione che può peraltro essere sindacata sotto il profilo della ragionevolezza. Motivazione che verosimilmente la Consulta non avrebbe dovuto dare, se fosse stato già vigente il testo attuale dell’art. 806, comma 1, c.p.c..Secondo una diversa interpretazione, affacciata dai primi commentatori⁶, la norma avrebbe un senso tutt’affatto diverso. La previsione della necessità di un espresso divieto di legge dovrebbe infatti escludere che limitazioni all’arbitrato possano essere desunte in via interpretativa, in ragione di criteri di giurisdizione, di competenza per materia, della previsione di riti speciali, o di altro. Intesa in tal modo la norma, contro ogni apparenza, dovrebbe garantire un maggiore favor per l’istituto: comportando, ad esempio e per quanto qui in particolare interessa, l’automatica decadenza del diffusissimo orientamento secondo cui l’arbitrato sarebbe alternativo alla sola giurisdizione civile ordinaria, e non anche alle giurisdizioni speciali e segnatamente a quella amministrativa. Producendo risultati davvero dirompenti in relazione agli orientamenti consolidati, una simile interpretazione dovrebbe far cadere la necessità stessa di una norma quale l’art. 6 della legge 205, in quanto il diritto all’arbitrato discenderebbe dalla disciplina comune senza alcun bisogno di previsioni ad hoc. In altri e più chiari termini, la previsione del divieto di arbitrato avrebbe fatto dell’istituto un’alternativa a qualsiasi giurisdizione, salvo il potere del legislatore – che, peraltro, volta per volta dovrebbe essere giustificato da particolari esigenze, come ha insegnato la Consulta sebbene l’art. 806 c.p.c. avesse allora una diversa stesura – di introdurre divieti anche in tema di diritti pienamente disponibili.Quale che sia l’interpretazione prescelta, e sottolineato che l’una come l’altra non trovano alcun riscontro o appiglio nella legge di delega, è evidente che l’accento si sposta sul carattere di disponibilità della situazione soggettiva compromessa; il che, nella prospettiva della giurisdizione amministrativa, apre un ventaglio di problemi noti su cui dottrina e giurisprudenza non cessano di confrontarsi, a partire dalla distinzione tra diritto e interesse legittimo (e tra le varie figure di interesse), tra attività amministrativa “pura” e negoziata, tra attività discrezionale e vincolata, tra giurisdizione esclusiva e di legittimità, temi di cui peraltro non possiamo analiticamente trattare nella presente sede. E’ però sufficiente osservare che la stessa dottrina amministrativistica, interrogandosi sui limiti del ricorso all’arbitrato della legge 205 ben prima della sopravvenuta modifica dell’art. 806 c.p.c., proponeva di individuare l’area dell’arbitrabilità in negativo, anziché in positivo, prevedendo ad esempio l’incompromettibilità delle sole controversie in cui si faccia direttamente questione dell’efficacia di un provvedimento amministrativo⁷. In una parola, può dirsi che diritti consequenziali e risarcimento del danno, che è quanto dire i diritti patrimoniali, possono sempre essere dedotti in arbitrato; ma, ciò detto, occorre poi stabilire di quale arbitrato stiamo parlando. Il secondo elemento, su cui concentrare la nostra attenzione, è dato proprio dall’art. 6, comma 2, della legge 205, che ha ammesso l’arbitrato rituale di diritto nelle controversie relative a diritti soggettivi, devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo. A questo riguardo il discorso può essere più sintetico (non certo più semplice).La previsione dell’art. 6 è stata accolta dai commentatori come se essa avesse finalmente scoperchiato il vaso di Pandora: ci si è dunque chiesti se l’accesso all’arbitrato fosse configurabile anche in relazione a diverse giurisdizioni speciali; se esso non dovesse essere garantito anche in relazione a posizioni di interesse legittimo, in ordine a tutti gli aspetti connessi e diversi dal giudizio strettamente demolitorio dell’atto; se il riferimento espresso all’arbitrato “rituale di diritto” escludesse davvero la possibilità di ricorso all’arbitrato irrituale, soluzione da taluni giudicata addirittura preferibile; se la previsione dovesse intendersi riferita alla sola giurisdizione esclusiva ovvero, in generale, alla giurisdizione del giudice amministrativo; ed altro ancora. L’impressione è che si sia aperta una sorta di gara spericolata volta al superamento del tenore testuale della norma: come se, una volta sdoganato l’arbitrato dal contesto della giurisdizione civile ordinaria, risultasse poi impossibile contenerlo negli angusti limiti segnati dall’art. 6, quali che essi realmente fossero.Dopo aver assistito a tale animato dibattito, la verità di cui occorrere prendere atto, ci sembra, è che l’arbitrato dell’art. 6 non ha attecchito, e non poteva attecchire nel nostro sistema nella versione della legge 205. Le ragioni possono essere varie; ma va certamente rilevato che la grave reticenza del legislatore ha impedito di capire la cosa davvero fondamentale: e cioè se si trattasse di arbitrato di diritto comune esportato dalla giurisdizione amministrativa con un implicito patto di deroga sulla giurisdizione⁸ (con ogni conseguenza in tema di competenza per l’exequatur e per l’impugnazione di nullità), ovvero di un arbitrato ad hoc derogatorio della giurisdizione speciale, di cui la giurisprudenza amministrativa avrebbe dovuto creare la disciplina col suo tipico piglio pretorio (scrivendo, se ci si passa la battuta, una nuova pagina del “grande romanzo” del processo amministrativo).La mia impressione è che l’art. 6 della 205 rappresenti non più che una norma di bandiera, una sorta di testa di ponte rimasta in attesa che un legislatore meno frettoloso e disattento scrivesse i raccordi col sistema nel quale l’arbitrato “amministrativo” deve essere inserito. Verosimilmente il legislatore del 2000 non poteva non scrivere la norma-bandiera: ha ragione la Cassazione – sent. 14090/2004 – nel ritenere che la sua ratio «è verosimilmente quella di consentire l’arbitrato in materie che ne sono rimaste escluse per la progressiva espansione della giurisdizione amministrativa esclusiva, fermo restando però che la consistenza della situazione giuridica fatta valere deve essere quella del diritto soggettivo». Una dottrina autorevole⁹ ha notato che l’unico pregio della disposizione è stato «non nella sua portata innovativa, ma piuttosto nell’aver eliminato perniciosi dubbi, molti dei quali alimentati dal desiderio, soprattutto dei giudici amministrativi, di difendere i propri spazi di giurisdizione». Molto oltre non è possibile andare.Un discorso a parte, nell’àmbito di questa breve silloge, riguarda la materia del risarcimento del danno avverso l’attività provvedimentale della P.A. Ed è questo, forse, l’aspetto in relazione al quale abbiamo assistito negli ultimi tempi alle maggiori evoluzioni, e forse anche alle maggiori sorprese.Cercando di esporre soltanto i termini essenziali di un discorso inevitabilmente assai complesso, partiamo dalla considerazione che l’art. 7 della legge 205 ha stabilito che «il giudice amministrativo, nelle controversie devolute alla sua giurisdizione esclusiva, dispone, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, il risarcimento del danno ingiusto», modificando anche l’art. 7 della legge TAR, che, al comma 3, prevede attualmente: «il tribunale amministrativo regionale, nell’àmbito della sua giurisdizione, conosce anche di tutte le questioni relative all’eventuale risarcimento del danno, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, e agli altri diritti patrimoniali consequenziali».
La nuova disciplina è stata assoggettata ad almeno due diverse letture, ciascuna peraltro con molte varianti.
Secondo una prima¹⁰, la previsione è riferita a quelle sole ipotesi in cui il giudice amministrativo ha già giurisdizione (in ragione di norme diverse dall’art. 7 cit.), e consente alla parte danneggiata di cumulare in unico giudizio – grazie ad una eccezionale proroga di giurisdizione per connessione – l’azione demolitoria dell’atto e quella di risarcimento danni; fermo restando il diritto del danneggiato di limitarsi a chiedere la tutela risarcitoria al giudice ordinario, disinteressandosi della caducazione o comunque delle vicende dell’atto lesivo. Una variante di questa impostazione, dai riflessi pratici assai rilevanti, è data dal contrasto tra chi ritiene che la tutela risarcitoria debba comunque esser chiesta entro il termine decadenziale per l’impugnativa dell’atto lesivo, e chi ritiene che invece si applichi, in materia, il termine di prescrizione ordinario.Secondo una diversa lettura¹¹, quella risarcitoria dovrebbe piuttosto essere riguardata come una nuova “materia” (o, se si preferisce, un nuovo “blocco di materie” relative alla responsabilità contrattuale ex art. 1218 ss. c.c. ed a quella extracontrattuale ex art. 2043 ss. c.c.) affidata alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, e non sarebbe configurabile la “doppia giurisdizione” vuoi perché la parte potrebbe esercitare una scelta discrezionale tra due sistemi di tutela diversissimi tra loro, vuoi perché non si saprebbe come risolvere le inevitabili interferenze tra giudizio sull’atto, devoluto al giudice amministrativo, e giudizio risarcitorio, rispetto al quale sarebbe pregiudiziale quello demolitorio: va appena ricordato che il Consiglio di Stato costruisce il giudizio sulla illegittimità dell’atto come un prius insopprimibile di qualsiasi giudizio sui diritti consequenziali e sul risarcimento del danno.La Corte costituzionale, nella notissima sentenza n. 204 del 2004, ha mostrato (par. 3.4.1.), di propendere per la prima alternativa, pur manifestando in seguito di voler salvaguardare i limiti della nuova giurisdizione amministrativa. In particolare, la Consulta ha affermato nella 204 che «il potere riconosciuto al giudice amministrativo di disporre, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, il risarcimento del danno ingiusto non costituisce sotto alcun profilo una nuova “materia” attribuita alla sua giurisdizione, bensì uno strumento di tutela ulteriore, rispetto a quello classico demolitorio (e/o conformativo), da utilizzare per rendere giustizia al cittadino nei confronti della pubblica amministrazione». Nella successiva sentenza n. 281 del 2004, la stessa Corte ha chiarito che già nella sentenza n. 292 del 2000, in relazione alla legge delega n. 59 del 1997 sulla cui base era stato adottato il d. lgs. n. 80 del 1998, aveva ritenuto come dai lavori parlamentari emergesse chiaramente che «in primo luogo, il legislatore delegante intendeva rendere piena ed effettiva la tutela del cittadino nei confronti della pubblica amministrazione, concentrando innanzi al giudice amministrativo – nell’esercizio della giurisdizione, sia di legittimità che esclusiva, di cui era già titolare in materia di edilizia, urbanistica e servizi pubblici – non solo la fase del controllo di legittimità dell’azione amministrativa, ma anche (ove configurabile) quella della riparazione per equivalente, ossia il risarcimento del danno, evitando per esso la necessità di instaurare un successivo e separato giudizio innanzi al giudice ordinario. In secondo luogo, la delega intendeva perseguire tale risultato senza ampliare nelle suddette tre materie l’ambito delle esistenti giurisdizioni esclusive. Per due volte infatti fu formulata la proposta di delegare il Governo a trasferire le tre materie in questione alla giurisdizione amministrativa esclusiva, ed entrambe le volte essa non ebbe seguito, onde fu approvato definitivamente un testo che di giurisdizione esclusiva non parla». La Consulta è ancora tornata sulla questione, con argomentazione più diffusa, con la sentenza n. 191 del 2006, ove è scritto che i princìpi affermati nella 204 «impongono di escludere che, per ciò solo che la domanda proposta dal cittadino abbia ad oggetto esclusivo il risarcimento del danno, la giurisdizione competa al giudice ordinario: ciò dicendo non intende questa Corte prendere posizione sul tema della natura della situazione soggettiva sottesa alla pretesa risarcitoria, ovvero sulla natura (di norma secondaria, id est sanzionatoria di condotte aliunde vietate, oppure primaria) dell’art. 2043 c.c., ma esclusivamente ribadire che laddove la legge – come fa l’art. 35 del d.lgs. n. 80 del 1998 – costruisce il risarcimento del danno, ai fini del riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo, come strumento di tutela affermandone – come è stato detto – il carattere “rimediale”, essa non viola alcun precetto costituzionale e, anzi, costituisce attuazione del precetto dell’art. 24 Cost. laddove questo esige che la tutela giurisdizionale sia effettiva e sia resa in tempi ragionevoli … Da ciò consegue che, ai fini del riparto di giurisdizione, è irrilevante la circostanza che la pretesa risarcitoria abbia – come si ritiene da alcuni –, o non abbia, intrinseca natura di diritto soggettivo: avendo la legge, a questi fini, inequivocabilmente privilegiato la considerazione della situazione soggettiva incisa dall’illegittimo esercizio della funzione amministrativa, a questa Corte competeva (e compete) solo di valutare se tale scelta del legislatore – di collegare, cioè, quanto all’attribuzione della giurisdizione, la tutela risarcitoria a quella della situazione soggettiva incisa dal provvedimento amministrativo illegittimo – confligga, o non, con norme costituzionali; ciò che, con la più volte ricordata sentenza n. 204 del 2004, questa Corte ha escluso». Le richiamate decisioni della Consulta, ed in particolare la sentenza 191, hanno indubbiamente orientato la successiva giurisprudenza della Cassazione in sede di regolamento di giurisdizione, soggetta a continui quanto repentini cambiamenti. Sono state deluse le attese di chi pensava che la Cassazione avrebbe salvaguardato la tradizionale giurisdizione del giudice civile ordinario nelle cause (soltanto) risarcitorie, magari stemperando anche il problema della c.d. pregiudiziale amministrativa facendo leva sulla distinzione, da molti affacciata specie dopo la storica sentenza n. 500 del 1999, tra illegittimità dell’atto ed illiceità delle sue conseguenze dannose. Esaminando per brevità la sola giurisprudenza del 2006, la Corte Suprema, in sede di regolamento, ha dapprima stabilito¹² che, in materia urbanistica ed edilizia, sussiste la giurisdizione del giudice ordinario in relazione alle controversie risarcitorie nei casi in cui l’atto amministrativo sia stato annullato o revocato in sede di autotutela, o annullato dal giudice amministrativo, ovvero abbia esaurito i suoi effetti per il decorso del termine di efficacia ad esso assegnato dalla legge. In tutti questi casi non viene in contestazione il legittimo esercizio dell’attività amministrativa, e non opera «la connessione legale fra tutela demolitoria e tutela risarcitoria», subordinata all’iniziativa del ricorrente «il quale resta libero di esercitare in un unico contesto entrambe le azioni passando attraverso il giudizio di ottemperanza per ottenere il risarcimento del danno, ovvero di riservarsi l’esercizio separato dell’azione risarcitoria dopo aver ottenuto l’annullamento dell’atto o provvedimento illegittimo, proponendo la sua domanda al giudice ordinario, cui compete in via generale la cognizione delle posizioni di diritto soggettivo». Tale indirizzo intendeva verosimilmente far salvo, ad un tempo, il principio della pregiudiziale amministrativa ed il principio per cui la tutela risarcitoria in quanto tale compete al giudice generale dei diritti, dinanzi al quale l’atto illegittimo viene in rilievo «non già come causa della lesione del diritto soggettivo dedotto in giudizio, ma solo come mero antecedente sicché la questione della sua legittimità venga a prospettarsi come pregiudiziale in senso tecnico». Ma non poteva non far salva anche la disciplina del 2000 che chiaramente consente di richiedere al giudice amministrativo il risarcimento del danno, purché in uno col giudizio demolitorio dell’atto; giurisdizione quindi che non viveva di vita propria, ma solo per connessione con la tradizionale funzione del giudice amministrativo. Di qui il concorso tra giudice ordinario e giudice amministrativo: il privato avrebbe potuto chiedere, in unico contesto, al giudice amministrativo sia l’annullamento dell’atto sia il risarcimento del danno, ovviamente entro il termine decadenziale per l’impugnazione del provvedimento illegittimo; ovvero, dopo aver ottenuto l’annullamento e comunque negli altri casi indicati, agire dinanzi al giudice ordinario per i soli aspetti risarcitori. A tale orientamento se ne è opposto, più di recente (ordd. n. 13659 e 13660 del 13 giugno 2006), uno completamente diverso. Con una motivazione assai più elaborata delle precedenti, e che denota l’intenzione di porre un punto fermo sulla controversa questione, la Corte regolatrice ha affermato: i) che la tutela demolitoria non costituisce il prius indefettibile di quella risarcitoria, in quanto «ammettere la necessaria dipendenza del risarcimento dal previo annullamento dell’atto illegittimo e dannoso, anziché dal solo accertamento della sua illegittimità, significherebbe restringere la tutela che spetta al privato nei confronti della pubblica amministrazione per assoggettare il suo diritto al risarcimento del danno, anziché alla regola generale sulla prescrizione, ad una decadenza (Verwirkung) amministrativa, tutta italiana»; ii) che la parte può chiedere al giudice amministrativo anche soltanto la tutela risarcitoria, senza dover osservare il termine di decadenza pertinente all’azione di annullamento; iii) la tutela risarcitoria spetta al giudice civile ordinario soltanto quando essa costituisca reazione alla lesione di diritti incomprimibili, quali la salute o l’integrità personale, ovvero quando il danno sia provocato da illegittimo o mancato esercizio di poteri ordinati a tutela del privato, o ancora in caso di occupazione usurpativa: ma, in generale, allorché la posizione soggettiva si presenti in termini di interesse legittimo, la relativa tutela risarcitoria va chiesta al giudice amministrativo.Tale più recente orientamento, su cui in questa sede non possiamo indugiare per aspetti di valutazione critica, pone almeno due problemi: in primo luogo, esso andrà metabolizzato (ma l’operazione non sarà certo semplice) dal giudice amministrativo, tradizionalmente legato all’idea della pregiudiziale anche di recente riaffermata dal Consiglio di Stato (ad es., Ad. Plen., n. 4 del 2003); in secondo luogo, esso pone un problema pratico che potrebbe paralizzare o comunque fortemente condizionare l’azione amministrativa: decorso il breve termine decadenziale per l’impugnativa dell’atto, resta aperto un termine assai più lungo (cinque anni) per l’esperimento dell’azione di risarcimento. E forse anche soltanto per tale ragione ci sentiamo di affermare che la sistemazione attualmente offerta dalla Cassazione non sarà quella definitiva.Grazie alla combinazione, a volte casuale, dei vari elementi sopra considerati (gli specchi del caleidoscopio), potrebbe acquisire uno spazio, sinora insperato, la possibilità di un arbitrato nelle concessioni, che segua la traccia dell’art. 6 della legge 205. Il che ci riporta al quesìto iniziale: si tratta di arbitrato di diritto comune o di arbitrato ad hoc, del quale il legislatore ha peraltro del tutto omesso la disciplina di dettaglio, o di raccordo con la giurisdizione amministrativa?A nostro avviso, l’arbitrato della 205 non può che essere, allo stato e come già ritenuto dalla Cassazione, un arbitrato di diritto comune, che presuppone un implicito accordo di deroga sulla giurisdizione (consentito dopo l’arbogazione dell’art. 2 c.p.c. ad opera della legge n. 218 del 1995) e che segue l’unica disciplina positiva disponibile, quella codicistica. Valorizzando quanto sopra osservato a proposito del nuovo testo dell’art. 806 c.p.c., l’arbitrato regolato nel codice può essere attualmente considerato derogatorio di qualsiasi giurisdizione – non soltanto di quella ordinaria – e, nel quadro della disciplina positiva dell’istituto, la Corte d’appello è giudice dell’impugnazione per nullità non in quanto giudice ordinario, ma appunto e soltanto quale giudice del controllo del lodo. Ciò vale certamente per il giudizio rescindente, che non può che spettare alla cognizione della Corte d’appello; quanto al giudizio rescissorio, autorevole dottrina ha ritenuto che, una volta annullato il lodo, la pronuncia sul merito della controversia non potrebbe che spettare al giudice fornito di giurisdizione, al quale la materia sarebbe spettata ove non fosse stato sottoscritto l’accordo compromissorio¹³. Ma non è chiaro in base a quale meccanismo, certamente non scritto, avverrebbe la trasmigrazione del giudizio dalla Corte d’appello al giudice amministrativo.Seguendo il più recente orientamento della Cassazione, potrebbe dirsi che la pregiudiziale amministrativa, venuta meno dinanzi alla giurisdizione amministrativa, dovrebbe venir meno anche dinanzi all’arbitro. Riemerge, quindi, la delicata questione del potere del giudice privato di conoscere, incidentalmente, dell’atto lesivo quale presupposto della domanda risarcitoria, che è quanto dire di questione non compromettibile. Ma anche su tale aspetto il decreto legislativo n. 40 del 2006 reca importanti novità: il novellato testo dell’art. 819 c.p.c. (la cui nuova rubrica recita, significativamente, questioni pregiudiziali di merito) va posto in rapporto con l’art. 34 c.p.c., ed al pari di questa norma attinge il livello di disposizione di principio sui limiti e gli effetti della cognizione nel processo dichiarativo¹⁴. In forza di essa, l’arbitro “conosce” strumentalmente, incidenter tantum, di qualsiasi questione anche non compromettibile, purché la legge non imponga in merito una decisione con efficacia di giudicato (da parte, ovviamente, del giudice statuale). Se le questioni incidentali divenute pregiudiziali rientrano nella materia compromessa dal patto, esse sono decise con efficacia di giudicato su istanza anche di una sola parte; se invece non rientrano nell’accordo compromissorio, occorre l’istanza di tutte le parti (e così una proroga dell’accordo compromissorio) perché esse siano decise con efficacia di giudicato. La norma assume un carattere di indubbia importanza nella definizione del ruolo dell’arbitro: alla pari del giudice, infatti, egli non incontra limiti nella sua cognizione (incidentale), ed incontra i limiti del patto (come il giudice incontra i limiti della sua competenza stabilita per legge) soltanto nella decisione delle questioni pregiudiziali. Si tratta di una novità importante, rivelando essa all’interprete che il modus procedendi dell’arbitro non è affatto diverso da quello del giudice; entrambi possono infatti conoscere di questioni senza limitazioni – essendo tale il modus procedendi tipico del processo dichiarativo – ed entrambi debbono porsi la questione della propria competenza (o, se si preferisce, della propria legittimazione) allorché il “conoscere” si qualifichi nel “decidere”.Da ultimo, soltanto un accenno ad un problema che viene implicitamente risolto dalla visione unitaria dell’arbitrato, nel pericolante quadro caratterizzato dall’incertezza del riparto e dall’alternarsi di orientamenti che devolvono le questioni patrimoniali ora al giudice ordinario, ora a quello amministrativo.Si tratta del principio della perpetuatio jurisdictions (art. 5 c.p.c.), che la giurisprudenza ordinaria ritiene non vigente nell’arbitrato¹⁵, giungendosi a sostenere che il controllo della corretta investitura degli arbitri vada compiuto con riguardo allo stato di fatto e di diritto vigente nel momento in cui essi adottano la loro decisione¹⁶, verificando l’esistenza della loro potestas judicandi, non allo stato vigente nel momento in cui l’arbitrato ha avuto inizio (sia esso la notifica della domanda di arbitrato, o la costituzione del collegio arbitrale o, ancor prima, la sottoscrizione dell’accordo compromissorio).Ove si dovesse accedere a tale orientamento anche in relazione all’arbitrato della 205, il fatto di iniziare, oggi, un arbitrato fondato sul criterio di riparto individuato dalla Cassazione nel giugno del 2006 non farebbe salvo il procedimento qualora, prima della pronuncia del lodo, la Corte regolatrice manifestasse un diverso orientamento.La piena riferibilità dell’art. 5 c.p.c. (anche) all’arbitrato è indubbiamente argomento sul quale possiamo attenderci nuovi sviluppi, alla luce della riforma recata dal decreto legislativo n. 40, che ha in parte ricondotto il rapporto giudice-arbitro nello schema della competenza; ma, per l’intanto, è già rassicurante pensare che non esiste un arbitrato amministrativo regolato dalla legge 205 che si contrapponga all’arbitrato di diritto comune regolato nel codice di procedura, e che l’unico elemento su cui poter valutare la corretta investitura degli arbitri è dato dalla disponibilità del diritto oggetto dell’accordo compromissorio.

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(*) Testo della relazione tenuta a Roma il 23 gennaio 2006 al convegno IGI su “Arbitrato, precontenzioso e avvalimento nel project financing”. L’origine dello scritto giustifica l’essenzialità dei riferimenti.
[1] Cfr. G.F. Ricci, Dalla “transigibilità” alla “disponibilità” del diritto. I nuovi orizzonti dell’arbitrato, in Riv. arb., 2006, 265 ss.
[2] Così, con molta chiarezza, Punzi, Ancora sulla delega in tema di arbitrato: riaffermazione della natura privatistica dell’istituto, in Riv. dir. proc., 2005, p. 963 ss., 968.
[3] Rinviamo al nostro Contro il divieto di arbitrato su diritti disponibili, in Giur. it., 2006, 1785 ss.
[4] Come del resto si sostiene in dottrina: v., ad es., Ruffini, Volontà delle parti e arbitrato nelle controversie relative agli appalti pubblici, in Riv. arb., 2001, 643 ss., sebbene con la precisazione che un divieto non potrebbe essere frutto di scelte “arbitrarie” ed “irragionevoli” del legislatore (pag. 654).
[5] In Giust. civ., 2004, p. 2909 ss., con nota della Groppoli, Brevi osservazioni in ordine al principio della irretroattività della legge a garanzia del giudice naturale precostituito per legge. Successivamente, si è ancora pronunciata in senso conforme l’ord. 10 aprile 2003, n. 122.
[6] Luiso – Sassani, La riforma del processo civile, Milano, 2006, 253 ss.
[7] Romano Tassone, Giurisdizione amministrativa ed arbitrato nella l. n. 205/2000, in Riv. arb., 2000, 627 ss., 636.
[8] In tal senso si è immediatamente espressa la Cassazione: cfr. sent. 27 luglio 2004, n. 14090 e sent. 14 novembre 2005, n. 22903.

[9] Verde, Arbitrato e pubblica amministrazione, in Riv. arb., 2001, 407 ss., 415.
[10] Luiso, Pretese risarcitorie verso la pubblica amministrazione fra giudice ordinario e amministrativo, in Riv. dir. proc., 2002, 43 ss.
[11] Verde, Le azioni risarcitorie dopo la decisione n. 204/2004 della Corte costituzionale e l’arbitrato, in Corr. giur., 2004, 1671 ss.
[12] Cass. 25 gennaio 2006, n. 1373 e 23 gennaio 2006, n. 1207, in Foro it., 2006, I, 1053, con note di Scoditti, La tutela risarcitoria innazi al giudice amministrativo come giurisdizione su diritti, e di Travi, Tutela risarcitoria e riparto di giurisdizione: un nuovo intervento della Cassazione.
[13] Consolo, L’oscillante ruolo dell’arbitrato al crescere della giurisdizione esclusiva e nelle controversie sulle opere pubbliche (tra semi-obbligatorietà ed esigenze di più salde garanzie), in AA.VV., Arbitrato e pubblica amministrazione, Milano, 1999, 154 ss.
[14] V. infatti, per altro aspetto, Canale, Antitrust e arbitrato, in Riv. dir. proc., 2006, 1207 ss.

[15] V., ad es., Cass. 21 luglio 2004, n. 13516, in Riv. dir. proc., 2005, 251 ss., con nostra nota critica Arbitrato e perpetuatio jurisdictions.
[16] In tal senso App. Napoli, 10 gennaio 2006, n. 41, in Corr. giur., fasc. 1/2007, con nostra nota critica Il divieto di arbitrato in tema di controversie relative ad opere pubbliche comprese in programmi di ricostruzione di territori colpiti da calamità naturali tra potestas judicandi degli arbitri e perpetuatio jurisdictionis.

(pubblicato il 26.1.2007)

Note

L'articolo L’arbitrato della 205: applicabilità al <i>project financing</i>^(*) proviene da Giustamm.

1. Il divieto di arbitrato in tema di opere pubbliche e il decreto-legge n. 180 del 1998.
La legge finanziaria per il 2008 ha introdotto il divieto per pubbliche amministrazioni, enti pubblici economici e società pubbliche di compromettere in arbitri le controversie, future o già insorte, relative a contratti aventi ad oggetto lavori, forniture e servizi. La notizia è circolata, non soltanto nei ristretti ambienti interessati, ben prima di comparire negli atti parlamentari: essendo infatti la data di efficacia di fatto di alcune delle nuove norme quella del 30 settembre 2007, occorreva darne tempestiva notizia affidandosi alla stampa quotidiana [1], più che alla Gazzetta Ufficiale.Non è la prima volta che il legislatore impone, in tema di controversie relative a lavori pubblici, divieti di arbitrato; ed è forse interessante, prima di analizzare brevemente la nuova disciplina, far cenno ai precedenti, che – almeno a giudicare dal numero delle rimessioni alla Corte Costituzionale [2] – hanno presentato e presentano vari aspetti controversi.Il primo riferimento va compiuto al decreto-legge n. 180 del 1998 (convertito dalla legge n. 267 del 1998) che, nel particolare settore delle controversie relative all’esecuzione di opere pubbliche destinate alla ricostruzione di territori colpiti da calamità naturali (c.d. “legge Sarno”), ha imposto il divieto facendo salvi i lodi già emessi e le domande di arbitrato già notificate alla data di sua entrata in vigore [3]. La disciplina sul divieto ha poi conosciuto vicende tutt’altro che lineari: la legge n. 166 del 2002, intervenendo sull’art. 32 della c.d. legge Merloni, ha abrogato ogni disposizione (in primis, quella del decreto-legge n. 180) che prevedesse limitazioni ai mezzi di risoluzione delle controversie in tema di lavori pubblici; successivamente, il decreto-legge n. 15 del 2003 (convertito dalla legge n. 62 del 2003) ha reintrodotto il divieto nelle controversie (che per brevità potremmo definire) da calamità, presentandosi ufficialmente come legge di interpretazione autentica (e così munita di efficacia retroattiva). L’art. 253 del codice dei contratti pubblici, nel confermare in sede di disciplina transitoria l’abrogazione di qualsiasi disposizione limitativa di mezzi di risoluzione delle controversie nell’intero settore, ha espressamente fatto salvo il disposto tanto del decreto-legge n. 180, quanto del decreto-legge n. 15.Ai limitati fini del nostro discorso, peraltro, non interessa stabilire se il divieto introdotto dal decreto-legge n. 180 sia stato vigente senza soluzioni di continuità[4], ovvero – come sembra assai più credibile [5] – sia stato reintrodotto nel 2003, dopo essere stato espunto nel 2002, per il tramite di una norma innovativa travisata da interpretativo-retroattiva. Conta invece stabilire se la disciplina del 1998 avesse in sé portata retroattiva, tale da incidere su “diritti quesiti” delle parti contrattuali con conseguente violazione della tutela dell’affidamento [6].
A tale riguardo, occorre distinguere la disciplina della clausola compromissoria da quella del processo arbitrale.
Riguardo alla clausola, è indubitabile che il divieto, riferendosi a patti già sottoscritti, ha trovato applicazione – determinandone l’invalidità o inefficacia sopravvenuta – anche con riferimento a convenzioni arbitrali in essere alla data di entrata in vigore del decreto-legge. La conclusione è chiaramente indotta dalla stessa disciplina transitoria che, facendo salvi soltanto i lodi già emessi e le domande di arbitrato già notificate, lascia chiaramente intendere che l’effetto prodotto – oltre ad impedire la sottoscrizione di nuove clausole compromissorie – è stato quello di travolgere quelle validamente sottoscritte in epoca precedente all’introduzione del divieto. Ci sembra dunque inevitabile concludere che il decreto-legge del 1998 ha introdotto una disciplina sostanziale (sulla clausola) di tipo retroattivo, risultato che sarebbe stato escluso soltanto ove il divieto fosse stato posto de futuro, facendo salva tutta l’attività contrattuale compiuta in epoca anteriore.Riguardo al processo arbitrale, si è invece fatta applicazione del principio secondo cui non può essere sottratta, al giudice privato che ne sia stato correttamente investito, la materia del giudizio devolutogli in ragione di una clausola compromissoria validamente sottoscritta in epoca anteriore all’introduzione del divieto. Si è trattato – come ha correttamente riconosciuto la stessa Corte Costituzionale[7] – di un’applicazione del principio della perpetuatio jurisdictionis (art. 5 c.p.c.), che peraltro secondo la Corte di cassazione non dovrebbe trovare applicazione nel processo arbitrale[8]. Quindi, nonostante l’introduzione del divieto con efficacia retroattiva (in relazione alle clausole compromissorie già sottoscritte), i collegi arbitrali già legittimamente adìti hanno potuto decidere le controversie loro sottoposte, in ragione di un dispositivo in tutto simile a quello che proroga la competenza del giudice in caso di mutamenti, lite pendente, dello stato di fatto o delle norme che rilevano ai fini dell’individuazione della competenza. Non occorre per questo pensare che la disciplina del decreto-legge n. 180 sia stata di sfavore soltanto limitato per l’istituto arbitrale: infatti, l’efficacia retroattiva sulle clausole compromissorie costituisce un serissimo attentato alla libertà contrattuale ed alla tutela dell’affidamento; né le scarne motivazioni rese al riguardo dalla Consulta nella richiamata sentenza n. 376 del 2001[9] hanno potuto fugare i dubbi di costituzionalità della complessiva disciplina, efficacemente esposti nell’ultima ordinanza di rimessione alla Corte (retro, nota n. 2), cui possiamo fare in questa sede, per brevità, integrale rinvio.

2. La modifica dell’art. 806 c.p.c.
Tra gli interventi del 1998-2003 e la legge finanziaria per il 2008 si colloca la riforma dell’art. 806 c.p.c., portata dal decreto legislativo n. 40 del 2006. Si è trattato di una novella piuttosto infelice[10]: nonostante l’assenza di qualsiasi riferimento nella legge di delega [art. 1, comma 3, lett. b), legge n. 80 del 2005], il legislatore delegato, nell’affermare che la disponibilità del diritto è unico e sufficiente presupposto per l’arbitrato[11], ha voluto far salvo un espresso divieto di legge.Forse l’intenzione non era esattamente quella di sollecitare il legislatore ordinario a prevedere, in tema di diritti disponibili, estemporanei divieti di arbitrato[12], o addirittura era quella di escludere la possibilità di divieti introdotti in via soltanto interpretativa[13]; fatto sta, però, che il risultato è stato quello di svincolare la disponibilità del diritto dalla sua libera arbitrabilità, mentre, in assenza della previsione qui criticata, avrebbe potuto legittimamente sostenersi che soltanto intervenendo sul carattere disponibile del diritto il legislatore avrebbe potuto introdurre limiti alla sua libera compromettibilità[14].Nonostante l’attuale (indubbiamente non felice) formulazione dell’art. 806 c.p.c., occorre peraltro credere che l’imposizione del divieto non sia del tutto discrezionale per il futuro (come per il passato) legislatore: il senso della norma non può esser quello di sopprimere quelle valutazioni di opportunità, convenienza, ragionevolezza che debbono necessariamente orientarlo allorché si tratti di imporre limiti alla libertà delle parti e all’autonomia negoziale (soprattutto quando quei limiti operino retroattivamente su convenzioni già sottoscritte). Non va infatti dimenticato che, anche nel settore che qui interessa, ogni negozio dispositivo resta in teoria possibile (transazione, conciliazione, rinuncia etc.), salvo l’arbitrato. Di simile esclusione va indubbiamente data ragione caso per caso[15], senza poter invocare la copertura fornita dalla previsione “in bianco” del nuovo art. 806 c.p.c. Va infatti riaffermato che l’istituto arbitrale trova una copertura costituzionale, sebbene implicita o indiretta secondo la teoria della disponibilità dell’azione in senso negativo, nel combinato disposto degli artt. 24, comma 1, e 41 Cost., e che quando la Consulta[16] si è trovata a dover decidere della fattispecie, in verità del tutto eccezionale, relativa al divieto di arbitrato introdotto dal decreto-legge n. 180 ha reso una motivazione (per quanto scarna, oltre che opinabile: v. retro) che, ove fosse già stato vigente il nuovo testo dell’art. 806 c.p.c., forse non avrebbe fornito, ovvero lo avrebbe fatto in termini ancor più sintetici ed evasivi.

3. L’art. 3, commi 19, 20, 21 e 22 della legge 24 dicembre 2007, n. 244 (finanziaria per il 2008).
La legge finanziaria per il 2008[17] – inserendosi in una tendenza che, come si vede, non è di particolare favore per l’istituto arbitrale – ha anzitutto previsto il divieto per pubbliche amministrazioni, enti pubblici economici e società pubbliche di sottoscrivere clausole compromissorie o compromessi in relazione a contratti aventi ad oggetto lavori, forniture o servizi. Tale divieto non è ovviamente retroattivo, ed è presidiato da una duplice sanzione: la nullità degli accordi di deroga, per contrasto con norma imperativa, e l’illecito disciplinare con conseguente responsabilità erariale a carico dei funzionari, responsabili del procedimento, che abbiano operato in contrasto col divieto (sebbene sia difficile ravvisare, nello specifico caso, una responsabilità erariale in relazione al compimento di un atto che, proprio in quanto nullo, non potrà produrre effetti “pregiudizievoli” per l’amministrazione).Il divieto, affermato de futuro, è di tipo generale e riguarda l’intera attività contrattuale della p.a. avente ad oggetto lavori, forniture o servizi. Non si pone un problema di tutela dell’affidamento (salva ogni valutazione di opportunità sulla scelta legislativa di vietare l’arbitrato in cui sia parte la p.a. che agisca jure privatorum[18]), stante che la disciplina non potrà che interessare l’attività contrattuale futura.Quanto ai rapporti in corso, si prevede anzitutto che, se alla data del 30 settembre 2007 (non si comprende come individuata) i collegi arbitrali non siano già costituiti, le p.a. hanno l’obbligo di declinare la competenza arbitrale, ma ciò soltanto “ove tale facoltà sia prevista nelle clausole arbitrali”. La previsione si presta a vari ordini di considerazioni, rivelandosi di applicazione tutt’altro che piana.In primo luogo, e a differenza di quanto previsto dal decreto-legge n. 180, si è fatto riferimento non alla notifica della domanda di arbitrato, come sarebbe stato corretto al fine di individuare i procedimenti arbitrali pendenti[19], bensì al dato, piuttosto casuale e comunque riferito ad una fase del procedimento successiva al suo inizio in senso tecnico, della costituzione dei collegi ad una certa data (peraltro anteriore a quella di entrata in vigore della finanziaria: 1° gennaio 2008). Le domande di arbitrato, in sé, non sono considerate quale oggetto di disciplina transitoria, sebbene siano il necessario presupposto per la costituzione dei collegi arbitrali.A differenza che per gli accordi di deroga successivi al 1° gennaio 2008, nel caso della declinatoria non è prevista alcuna sanzione a carico dei responsabili del procedimento; e la cosa si spiega, verosimilmente, sul riflesso che la norma transitoria impone una regola di condotta che, almeno in parte, viene a collocarsi in un periodo addirittura anteriore all’entrata in vigore della finanziaria (30 settembre 2007 – 1° gennaio 2008). E’ già cosa piuttosto curiosa la previsione che, in relazione a domande di arbitrato notificate in epoca anteriore, le p.a. (apprendano che) avrebbero dovuto obbligatoriamente declinare la competenza arbitrale quando ancora la finanziaria non era legge dello Stato; ma certamente illegittimo sarebbe stato affermare una responsabilità disciplinare ed erariale in relazione ad una mancata declinatoria che a termini di contratto era una mera facoltà, e non un obbligo.In ordine alla declinatoria, si pone poi il problema dell’eventuale decadenza già maturata; stante che la disciplina transitoria, in esame, non si preoccupa del tempo in cui siano state notificate le domande di arbitrato, potrebbe accadere, in un congruo numero di casi, che l’amministrazione non abbia esercitato la facoltà della declinatoria nel termine contrattualmente pattuito; in tal caso, crediamo che la relativa decadenza non potrà essere “recuperata” in ragione della disciplina transitoria (per quanto retroattiva) della sopravvenuta finanziaria per il 2008. Ragion per cui il meccanismo è da leggere nel senso che la declinatoria diviene obbligatoria soltanto nei casi in cui l’amministrazione non sia già decaduta dalla relativa facoltà.Sorprendente è poi che, nonostante la misura sia stata ufficialmente presentata (sempre sulla stampa) come un provvedimento di irreversibile arresto per ogni arbitrato nei confronti della p.a., al punto da essere assistita da un’efficacia retroattiva nei giudizi pendenti sconosciuta ai pur invasivi precedenti divieti, l’obbligo della declinatoria riguardi in realtà i soli casi in cui la facoltà era stata inizialmente prevista negli accordi compromissori. Con la conseguenza per cui, ove i singoli contratti non avessero previsto la facoltà per l’amministrazione di declinare la competenza arbitrale, l’intera disciplina della finanziaria non riuscirà applicabile. Senza contare che, per rendere la declinatoria un obbligo, non serviva certo una legge ordinaria: bastava un provvedimento di istruzioni ai responsabili del procedimento.Dalla data della declinatoria – continua la disciplina in esame – “opera esclusivamente la giurisdizione ordinaria”. La previsione non va presa alla lettera, nel senso di aver stabilito una riserva di giurisdizione del giudice civile ordinario, giacché in caso contrario essa finirebbe per incidere sul campo di applicazione (per quanto ridotto) dell’art. 6, comma 2, della legge n. 205 del 2000; occorre quindi intendere per “giurisdizione ordinaria” quella, civile o amministrativa, che si sarebbe adìta in assenza dell’accordo di deroga.La disciplina della finanziaria si preoccupa anche dei collegi arbitrali eventualmente costituiti (nonostante le tempestive notizie di stampa…) tra la data del 30 settembre 2007 e quella della sua entrata in vigore (non anche, stranamente, di quelli costituiti in epoca successiva al 1° gennaio 2008). Tali collegi decadono “automaticamente”, con integrale compensazione delle spese. Stante il rapporto di consecutio con la disciplina dettata in relazione ai collegi non ancora costituiti alla data del 30 settembre 2007, ci sembra altrettanto automatica la conclusione secondo cui tale decadenza riguarderà quei soli casi in cui la clausola compromissoria prevedeva la possibilità della declinatoria. Può anzi fondatamente sostenersi che i collegi oggetto di decadenza ex lege siano soltanto quelli in cui la declinatoria sia stata in effetti esercitata dalla p.a., ciò che varrebbe a limitare il carattere retroattivo della previsione in coerenza con la sua eccezionalità, secondo il canone interpretativo che abbiamo prescelto anche in relazione al caso della mancata costituzione dei collegi entro la data del 30 settembre 2007.Infatti, altro è imporre per legge all’amministrazione di esercitare una declinatoria corrispondente ad una (mera) facoltà contrattuale, altro è “revocare” per legge un atto di volontaria adesione all’arbitrato che l’amministrazione ha liberamente esercitato, decidendo di non avvalersi della facoltà di declinare.

4. Qualche rilievo critico.
La disciplina di cui si è dato sommariamente conto induce ad una serie di considerazioni, anche alla luce della precedente esperienza in tema di divieto di arbitrato, inaugurata dal decreto-legge n. 180.Anzitutto, non vi è correlazione tra disciplina a regime (che riguarda, come detto, l’intera attività contrattuale della p.a. relativa a lavori, forniture e servizi) e disciplina transitoria, stante che quest’ultima è riferita ai soli casi in cui le clausole compromissorie già avessero previsto la facoltà, per l’amministrazione, di declinare la competenza arbitrale. Il dato dell’esperienza dice che, nella maggioranza dei casi, tale facoltà non è riconosciuta all’amministrazione; quindi, la disciplina transitoria finisce per interessare un numero piuttosto limitato di casi, e per di più deve essere ulteriormente ristretta, dall’interprete, a quelle sole situazioni in cui la facoltà di declinatoria (divenuta obbligo) sia ancora esercitabile in relazione ai collegi da costituire alla data del 30 settembre 2007, ovvero sia stata in concreto esercitata in relazione ai collegi costituiti tra il 30 settembre 2007 ed il 1° gennaio 2008.L’aver assunto, inoltre, quale riferimento per il regime transitorio non la notifica della domanda di arbitrato – che è quanto dire la pendenza del giudizio arbitrale – ma la costituzione dei collegi finisce indubbiamente per creare problemi maggiori di quelli risolti.Sulla base dell’esperienza del decreto-legge n. 180, il legislatore della finanziaria deve aver ragionato nel senso che la notifica della domanda di arbitrato non potesse non richiamare l’applicazione dell’art. 5 c.p.c., secondo una soluzione già giudicata legittima dalla Corte costituzionale (ordd. n. 11 e n. 122 del 2003). Si è così optato per l’escamotage della costituzione dei collegi, dettando tuttavia, per il caso della loro avvenuta costituzione, una disciplina valida per il solo periodo ricompreso tra il 30 settembre 2007 e la data di entrata in vigore della legge finanziaria. Per quanto possa apparire curioso, la costituzione di un collegio arbitrale in epoca successiva al 1° gennaio 2008 è evento non regolato dalla disciplina transitoria: come invece sarebbe stato se il legislatore avesse compiuto un indistinto riferimento ai collegi costituiti dopo la data del 30 settembre, senza prevedere il termine ad quem della “entrata in vigore della presente legge”. Letteralmente interpretata, la disciplina transitoria della finanziaria si occupa, quindi, soltanto di quanto avvenuto prima della sua entrata in vigore, non anche di quanto accadrà dopo il 1° gennaio 2008. Siamo, cioè, dinanzi ad un inedito caso di disciplina transitoria soltanto retroattiva, che non si preoccupa di regolare quanto avviene dopo l’entrata in vigore della legge del cui regime transitorio, appunto, si tratta.Ciò che potrà avvenire anche dopo la data di entrata in vigore della finanziaria è la declinatoria, da parte dell’amministrazione, della competenza arbitrale, nel caso di collegi non ancora costituiti alla data del 30 settembre 2007; ma, anche in tal caso, occorrerà verificare se, al momento dell’entrata in vigore della disciplina in esame, l’amministrazione non fosse già decaduta dalla relativa facoltà contrattuale.Se ne deduce che, in rapporto al precedente costituito dal decreto-legge n. 180, la prospettiva di sfavore per l’istituto si è di molto implementata: quel decreto ha leso la tutela dell’affidamento sotto il profilo sostanziale, caducando clausole compromissorie valide ed efficaci, ma ha salvaguardato il profilo processuale dell’arbitrato con salvezza tanto dei lodi emessi quanto delle domande di arbitrato già notificate. La legge finanziaria per il 2008 non ha salvaguardato neppure i collegi costituiti, sia pure con una previsione problematica di tipo retroattivo, che oltre alla tutela dell’affidamento viola apertamente il principio dell’art. 5 c.p.c. (che è quanto dire: il profilo sostanziale e quello processuale), e senza disciplina dei casi che si porranno dopo il 1° gennaio 2008.L’irragionevolezza del complessivo intervento è del tutto evidente, né, crediamo, esso potrà essere giustificato – come nel caso della sentenza n. 376 del 2001 – sul riflesso dello scorrere del tempo come idoneo elemento di differenziazione delle situazioni soggettive: non può infatti giustificarsi una disciplina che diversifichi il trattamento del collegio costituito nel dicembre 2007 in rapporto a quella del collegio costituito nel gennaio 2008, allorché si prescinda dalla data di notifica della domanda di arbitrato (e così dalla pendenza “tecnica” del singolo procedimento), giacché la costituzione del collegio è dato del tutto indipendente dalla quella notifica, e del tutto incontrollabile da chi assunto l’iniziativa del procedimento. Il principio della perpetuatio jurisdictionis non garantisce il giudice, prorogando la sua competenza, ma la parte attrice: questa deve avere la certezza che il giudice correttamente individuato dall’atto introduttivo non perda la sua legittimazione in ragione di successivi mutamenti dello stato di fatto o di diritto. Così correttamente inteso, il principio non può che operare anche per il giudice privato, del tutto prescindendo dalla circostanza che esso sia titolare di una competenza “in senso tecnico”. Un discorso a parte interessa, poi, la previsione del risparmio di spesa derivante dal divieto e così dal mancato pagamento dei compensi ai collegi arbitrali (art. 3, comma 22) e l’assegnazione delle corrispondenti risorse economiche all’amministrazione della giustizia “per il miglioramento del relativo servizio”[20]. Da molti anni, infatti, si predica che il miglioramento di tale servizio, la cui crisi di efficienza non deve essere dimostrata, deve realizzarsi anche con misure di deflazione che vanno dalla previsione di strumenti alternativi di risoluzione del contenzioso all’introduzione di “filtri” condizionanti l’accesso al giudice; desta quindi stupore che, nel caso dell’arbitrato in cui sia parte la p.a., la tendenza sia invece quella di “riflazionare” la giustizia civile ordinaria per contenziosi delicati e complessi, tradizionalmente ed elettivamente assegnati alla giustizia privata. Senza contare che il risparmio di spesa può – anche seguendo le più ottimistiche previsioni – scaricarsi su esercizi successivi, a fronte di un accesso alle sezioni specializzate (lo vedremo nel paragrafo che segue) che non potrà non essere immediato.

5. Il decreto “milleproroghe” di fine dicembre 2007.
La situazione – già irragionevole e confusa – si è ulteriormente complicata a seguito dell’entrata in vigore, il 31 dicembre 2007 (e quindi un giorno prima della legge finanziaria!) del decreto-legge 31 dicembre 2007, n. 248, recante Proroga di termini previsti da disposizioni legislative e disposizioni urgenti in materia finanziaria (il tradizionale “decreto milleproroghe” di fine anno), il cui art. 15, rubricato Disposizioni in materia di arbitrati, prevede che “al fine di consentire la devoluzione delle competenze alle sezioni specializzate di cui all’articolo 1 del decreto legislativo 27 giugno 2003, n. 168, le disposizioni di cui all’articolo 3, commi 19, 20, 21 e 22, della legge 24 dicembre 2007, n. 244, si applicano dal 1° luglio 2008”. E’ il solito fenomeno della legge che entra in vigore, ma non è efficace (e forse mai lo sarà nella versione già entrata inefficacemente in vigore).La ratio della norma è quella di devolvere (evidentemente, con successivo provvedimento legislativo: nella catena si preannunzia l’innesto di un ulteriore anello) alle sezioni specializzate in materia di proprietà industriale ed intellettuale istituite presso i tribunali e le corti d’appello di Bari, Bologna, Catania, Firenze, Genova, Milano, Napoli, Palermo, Roma, Torino, Trieste e Venezia, le competenze in tema di arbitrato in cui sia parte la p.a., che vengono così riassorbite dalla giurisdizione ordinaria (salvo, evidentemente, il caso dell’art. 6, comma 2, della legge n. 205 del 2000). La scelta di tali sezioni specializzate – che dovrebbe, in realtà, formare oggetto di assegnazione tabellare interna al singolo ufficio giudiziario – si giustifica forse per la loro giovane età, e per l’attuale scarso carico dei ruoli: ma il legislatore (anche quello frettoloso dei provvedimenti dell’ultim’ora …) dovrebbe sapere che, di norma, i giudici addetti alle sezioni sono tabellarmente assegnati anche a sezioni ordinarie. Ed è questo il dato che davvero conta ai fini della valutazione dei carichi di ruolo. La devoluzione alle sezioni è disciplina che dovrebbe in primo luogo interessare l’attività contrattuale futura, quella cioè cui si riferisce il divieto di convenire clausole compromissorie o sottoscrivere compromessi nei contratti aventi ad oggetto lavori, forniture e servizi successivamente all’entrata in vigore della finanziaria per il 2008 (e, ora, del decreto milleproroghe).Sennonché il rinvio al 1° luglio 2008 riguarda anche le disposizioni transitorie, di cui sopra s’è fatto rapido cenno. Un approccio razionale avrebbe invece suggerito di sganciare la disciplina a regime da quella transitoria (riferite ad oggetti almeno in parte diversi), che risulterà di ancor più problematica lettura ed applicazione vuoi per il riferimento, immutato, ai collegi non ancora costituiti alla data del 30 settembre 2007, vuoi per quello ai collegi costituiti tra il 30 settembre 2007 ed il 1° gennaio 2008 (senza alcuna previsione per il futuro: sia della finanziaria, sia del milleproroghe).L’impressione, nonostante le dichiarazioni ancora una volta affidate alla stampa [21], è che il “pasticcio” – perché non di altro si tratta – dovrà condurre il legislatore a rivedere funditus l’intera materia, stante che la situazione attuale (qualsiasi responsabile del procedimento non potrà che essere assai preoccupato…) rischia di indurre un generalizzato blocco di fatto del contenzioso arbitrale, che dovrebbe invece caratterizzarsi – in alternativa alla giustizia ordinaria – proprio per tempestività ed efficienza. Blocco in ogni caso ingiustificato perché, a tutto concedere, la disciplina transitoria della finanziaria continua a riguardare i soli casi in cui le clausole compromissorie prevedevano la facoltà di declinatoria per l’amministrazione.Del resto, un legislatore che detta discipline transitorie soltanto retroattive – in reiterata violazione della tutela dell’affidamento – rischia quantomeno di creare un clima di grave incertezza, nel quale gli operatori, non avendo garanzie circa la legittimità del loro operato, preferiranno restare immobili, o muoversi il meno possibile.L’operato del legislatore, tra finanziaria e milleproroghe, ricorda molto da vicino il fenomeno della “sentenza suicida”: quello che Calamandrei [22] definiva “più che una slealtà, un atto di sedizione”, perché il giudice estensore, nel mettere in luce i motivi atti a screditare la decisione collegiale, agisce “col proposito di far capire agli accorti lettori che la sentenza è ingiusta, e di mettere in bocca ai giudici di appello gli argomenti per riformarla”.

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(*) Relazione al convegno IGI su “La soppressione dell’arbitrato e la modifica dell’accordo bonario: problemi interpretativi” (Roma, 17 gennaio 2008).

[1] V., ad es., l’articolo di V. Uva dal titolo Dal 30 settembre stop a tutti gli arbitrati. Il divieto vale anche per le società miste, in Il Sole-24 Ore del 13 ottobre 2007, Edilizia e territorio, p. 5.
[2] La Consulta si è occupata del divieto di arbitrato introdotto dal decreto-legge n. 180, giudicandolo legittimo (infra, nota n. 9) nella sentenza n. 376 del 2001 (la “storica” decisione che ha ammesso gli arbitri rituali a sollevare l’incidente di costituzionalità, e su tale particolare aspetto si è polarizzata l’attenzione dei commentatori: cfr. in Giust. civ., 2001, I, p. 2883 ss., con nota di Vaccarella, Il coraggio della concretezza in una storica decisione della Corte costituzionale; in Foro It., 2002, I, c. 1648 ss., con brevi osservazioni di Romboli; in Giur. it., 2002, p. 689 ss., con nota di Canale, Anche gli arbitri rituali possono sollevare la questione di legittimità costituzionale di una norma; in Corr. giur., 2002, p. 1009 ss., con nota di Fornaciari, Arbitrato come giudizio a quo: prospettive di una possibile ulteriore evoluzione; in Riv. amm., 2001, p. 965 ss., con nota della Giacobbe, Brevi osservazioni sulla legittimazione degli arbitri a sollevare la questione di costituzionalità in via incidentale: un contrasto tra la corte costituzionale e la corte di cassazione; in Riv. dir. proc., 2002, p. 351 ss., con nota di E.F. Ricci, La “funzione giudicante” degli arbitri e l’efficacia del lodo (un grand arrêt della Corte costituzionale); in Riv. arb., 2001, p. 657 ss., con nota di Briguglio, Merito e metodo nella pronuncia della Consulta che ammette gli arbitri rituali alla rimessione pregiudiziale costituzionale. V. anche Ruffini, Arbitro, diritto e Costituzione (riflessioni a margine della sentenza della Corte costituzionale, 28 novembre 2001, n. 376), in Riv. trim. dir. proc. civ., 2002, p. 263 ss.; E.F. Ricci, La “funzione giudicante” degli arbitri e l’efficacia del lodo (Un grand arrêt della Corte Costituzionale), cit., spec. p. 358 ss.; Luiso, Auletta e Capponi, Sulla legittimazione del giudice privato a sollevare una questione di costituzionalità, in Giust. civ., 2002, II, p. 59 ss.; Baldassarre, Biavati, Briguglio, Del Prato, Resta, F. Satta, Tamponi, in Temi romana, 2001, fasc. n. 1, p. 4 ss.; Pinardi, Esposito, Sarandrea, in Giur. cost., 2001, p. 3735 ss.) e quindi con le ordinanze n. 11 e n. 122 del 2003 (la prima delle quali si legge in Giust. civ., 2004, p. 2909 ss., con interessanti annotazioni critiche della Groppoli, Brevi osservazioni in ordine al principio della irretroattività della legge a garanzia del giudice naturale precostituito per legge). Una nuova questione è stata poi sollevata dal collegio arbitrale con sede in Napoli, nella controversia che oppone il Consorzio CPR2 alla Curia Arcivescovile di Napoli (ord. dell’11 novembre 2006, in Gazz. Uff. del 2 maggio 2007, I, 1° Serie Speciale, Corte Costituzionale, p. 90), ed è stata discussa all’udienza pubblica dell’11 dicembre 2007.
[3] Il decreto-legge 11 giugno 1998, n. 180, recante Misure urgenti per la prevenzione del rischio idrogeologico ed a favore delle zone colpite da disastri franosi nella regione Campania, ha previsto, al comma 2 dell’art. 3 (peraltro rubricato Disposizioni in materia di termini e servizio di leva): “Le controversie relative all’esecuzione di opere pubbliche comprese in programmi di ricostruzione di territori colpiti da calamità naturali non possono essere devolute a collegi arbitrali. Sono fatti salvi i lodi già emessi e le controversie per le quali sia stata già notificata la domanda di arbitrato alla data di entrata in vigore del presente decreto”.
[4] Come ad esempio ritiene l’App. Napoli, 10 gennaio 2006, n. 41, in Corr. Giur., 2007, p. 86 ss., con nostra nota critica Il divieto di arbitrato in tema di controversie relative ad opere pubbliche comprese nei programmi di ricostruzione dei territori colpiti da calamità naturali tra potestas judicandi degli arbitri e perpetuatio jurisdictions.
[5] Cfr. anche Izzo, Di sopravvenuta incompromettibilità, sopravvenuta compromettibilità e ancora una volta sopravvenuta incompromettibilità, in Riv. arb., 2007, p. 45 ss.
[6] Che, secondo quanto affermato ripetutamente dalla giurisprudenza costituzionale, “costituisce elemento fondamentale e indispensabile dello Stato di diritto” (sentt. n. 349 del 1985; n. 822 del 1988; n. 39 del 1993). Come del resto precisato dalla Corte di cassazione, “in difetto di esplicite previsioni contrarie, il principio dell’immediata applicazione della legge processuale sopravvenuta ha riguardo soltanto agli atti processuali successivi all’entrata in vigore della legge stessa, alla quale non è dato incidere, pertanto, sugli atti anteriormente compiuti, i cui effetti restano regolati, secondo il fondamentale principio del tempus regit actum, dalla norma sotto il cui imperio siano stati posti in essere; un generale principio di “affidamento” legislativo (desumibile dall’art. 11 delle disposizioni sulla legge in generale) preclude, difatti, la possibilità di ritenere che gli effetti dell’atto processuale già formato al momento dell’entrata in vigore della nuova disposizione siano da quest’ultima regolati, quantomeno nei casi in cui la retroattività della disciplina verrebbe a comprimere la tutela della parte, senza limitarsi a modificare la mera tecnica del processo” (Cass., 12 maggio 2000, n. 6099).
[7] Nelle citate ordinanze n. 11 e n. 122 del 2003, ove un esplicito riferimento al rispetto del principio di cui all’art. 5 c.p.c.
[8] Cfr. Cass. 21 luglio 2004, n. 13516, in Riv. dir. proc., 2005, p. 251 ss., con nostra nota critica Arbitrato e perpetuatio jurisdictionis.
[9] In tale occasione la Corte ha motivato che “la discrezionalità di cui il legislatore sicuramente gode nell’individuazione delle materie sottratte alla possibilità di compromesso incontra il solo limite della manifesta irragionevolezza. Siffatto limite non può certo dirsi superato nella specie, considerato il rilevante interesse pubblico di cui risulta permeata la materia relativa alle opere di ricostruzione dei territori colpiti da calamità naturali, anche in ragione dell’elevato valore delle relative controversie e della conseguente entità dei costi che il ricorso ad arbitrato comporterebbe per le pubbliche amministrazioni interessate. Nessuna lesione del principio di eguaglianza può d’altro canto ravvisarsi nel fatto che controversie di uguale natura ed oggetto siano assoggettate o meno al divieto di arbitrato a seconda della data di notifica del relativo atto introduttivo. Secondo la costante giurisprudenza di questa Corte, infatti, il fluire del tempo costituisce idoneo elemento di differenziazione delle situazioni soggettive, cosicché non sussiste alcuna ingiustificata disparità di trattamento per il solo fatto che situazioni pur identiche siano soggette a diversa disciplina ratione temporis (sentenze n. 409 del 1998 e n. 18 del 1994). La circostanza che il legislatore, nell’esercizio della sua discrezionalità, abbia nella specie ritenuto di porre al riparo dagli effetti della nuova legge non soltanto le controversie per le quali fosse già stato emesso il lodo così come una rigorosa applicazione del suddetto principio avrebbe consentito – ma anche quelle in relazione alle quali fosse stata solo notificata, alla data di entrata in vigore del decreto-legge n. 180 del 1998, l’istanza di accesso ad arbitrato, non può d’altro canto ascriversi a violazione dell’art. 3 della Costituzione in danno di coloro i quali, alla stessa data, non avevano nemmeno introdotto il giudizio arbitrale”.
[10] Ci permettiamo di rinviare al nostro Contro il divieto di arbitrato su diritti disponibili, in Giur. it., 2006, p. 1785 ss.
[11] Cfr. G.F. Ricci, Dalla “transigibilità” alla “disponibilità” del diritto. I nuovi orizzonti dell’arbitrato, in Riv. arb., 2006, p. 265 ss.
[12] V., ad es., la lucida analisi di Verde, Lineamenti di diritto dell’arbitrato, 2°ed., Torino, 2006, p. 59 ss., che tuttavia osserva: “i limiti all’arbitrabilità sempre più sono visti non come conseguenze della indisponibilità dei diritti controversi, ma come frutto di una scelta del legislatore il quale, sulla base di una valutazione specifica degli interessi in conflitto, può escludere talune materie dall’arbitrato”. Cfr. anche Bove, La nuova disciplina dell’arbitrato, in Bove e Cecchella, Il nuovo processo civile, Milano, 2006, p. 62.
[13] Luiso e Sassani, La riforma del processo civile, Milano, 2006, p. 255, ritengono che scopo della norma sarebbe quello di evitare che divieti di arbitrato in tema di diritti disponibili possano essere ritenuti in via interpretativa, al di fuori di un esplicito “divieto di legge”. Anche dinanzi a simile interpretazione, tuttavia, va osservato che comunque la norma è malamente formulata, perché non sarebbe stato difficile esprimere il concetto che divieti di arbitrato su diritti disponibili possono derivare soltanto dalla legge: l’art. 806 c.p.c., nell’attuale versione, dice purtroppo una cosa ben diversa.
[14] V. ancora Verde, op. loc. cit., e, per più ampio discorso, Id., La convenzione di arbitrato, in AA.VV., Diritto dell’arbitrato, a cura dello stesso Verde, 3°ed., Torino, 2005, part. p. 90 ss.
Il discorso non viene recepito dalla Izzo, Di sopravvenuta incompromettibilità, sopravvenuta compromettibilità e ancora una volta sopravvenuta incompromettibilità, cit., la quale, a proposito del divieto introdotto dal decreto-legge n. 180, osserva che “l’intervento del legislatore non integra un “mutamento dello stato di fatto o diritto” rilevante ai sensi dell’art. 5 c.p.c., bensì incide sull’unico limite che la compromettibilità per arbitri incontra ai sensi dell’art. 806 c.p.c., ossia sulla disponibilità della situazione giuridica controversa”. (p. 54). Ci sembra invece evidente – di là dal fatto che nel 1998 vigeva una diversa versione dell’art. 806 c.p.c. – che la questione posta dal divieto di arbitrato (tanto quello del 1998-2003, quanto quello della finanziaria per il 2008, passando per il nuovo testo dell’art. 806 c.p.c.) è proprio relativa al fatto che la situazione sostanziale resta pienamente disponibile (sebbene risulti non, o non più compromettibile).
[15] Cfr. anche Nela, Commento all’art. 806 c.p.c., in Le recenti riforme del processo civile, Commentario diretto da Chiarloni, II, Bologna, 2007, p. 1585 ss.
[16] Parliamo appunto, ancora, della notissima sentenza n. 376 del 2001.
[17] Si riproduce di seguito, per comodità di lettura, il testo di riferimento:
“19. È fatto divieto alle pubbliche amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, di inserire clausole compromissorie in tutti i loro contratti aventi ad oggetto lavori, forniture e servizi ovvero, relativamente ai medesimi contratti, di sottoscrivere compromessi. Le clausole compromissorie ovvero i compromessi comunque sottoscritti sono nulli e la loro sottoscrizione costituisce illecito disciplinare e determina responsabilità erariale per i responsabili dei relativi procedimenti.
20. Le disposizioni di cui al comma 19 si estendono alle società interamente possedute ovvero partecipate maggioritariamente dalle pubbliche amministrazioni di cui al medesimo comma, nonché agli enti pubblici economici ed alle società interamente possedute ovvero partecipate maggioritariamente da questi ultimi.
21. Relativamente ai contratti aventi ad oggetto lavori, forniture e servizi già sottoscritti dalle amministrazioni alla data di entrata in vigore della presente legge e per le cui controversie i relativi collegi arbitrali non si sono ancora costituiti alla data del 30 settembre 2007, è fatto obbligo ai soggetti di cui ai commi 19 e 20 di declinare la competenza arbitrale, ove tale facoltà sia prevista nelle clausole arbitrali inserite nei predetti contratti; dalla data della relativa comunicazione opera esclusivamente la giurisdizione ordinaria. I collegi arbitrali, eventualmente costituiti successivamente al 30 settembre 2007 e fino alla data di entrata in vigore della presente legge, decadono automaticamente e le relative spese restano integralmente compensate tra le parti.
22. Il Presidente del Consiglio dei ministri, su proposta del Ministro dell’economia e delle finanze, di concerto con il Ministro per le riforme e le innovazioni nella pubblica amministrazione, il Ministro delle infrastrutture ed il Ministro della giustizia, provvede annualmente a determinare con decreto i risparmi conseguiti per effetto dell’applicazione delle disposizioni dei commi da 19 a 23 affinché siano corrispondentemente ridotti gli stanziamenti, le assegnazioni ed i trasferimenti a carico del bilancio dello Stato e le relative risorse siano riassegnate al Ministero della giustizia per il miglioramento del relativo servizio. Il Presidente del Consiglio dei ministri trasmette annualmente al Parlamento ed alla Corte dei conti una relazione sullo stato di attuazione delle disposizioni dei commi da 19 a 23”.
[18] Secondo gli ultimi dati ufficiali pubblicati dall’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture (Relazione annuale 2006, presentata al Senato il 16 luglio 2007), negli arbitrati gestiti dalla Camera arbitrale la percentuale di soccombenza delle stazioni appaltanti per il pagamento dei compensi agli arbitri è stata del 66,31%, e negli arbitrati liberi del 65,78%. Ma occorrerebbe valutare se tale spesa per l’amministrazione non si traduca in un risparmio, atteso che i rapidi tempi di definizione dei giudizi arbitrali limitano la misura delle condanne nel merito, che interessano sempre debiti di valore.

[19] V. infatti Arb. Roma, 29 luglio 2004, in Arch. giur. oo. pp., 2005, 70, secondo cui in tema di arbitrato la nozione di “promuovimento della domanda”, quale richiamata dall’art. 5 c.p.c., non coincide con quella di “pendenza della lite” di cui all’art. 3 d.m. 2 dicembre 2000, n. 398, per aversi la quale il collegio arbitrale deve costituirsi in prima convocazione.
[20] V. peraltro retro, nota n. 18.
[21] Cfr. l’articolo a firma di V. Uva dal titolo Rinviata di sei mesi la fine degli arbitrati, in Il Sole-24 Ore del 29 dicembre 2007, p. 2.
[22] Elogio dei giudici scritto da un avvocato, 4°ed. (1959), ristampa anastatica con introduzione di Barile, Milano, 2006, p. 184 ss.

(pubblicato il 21.1.2008)

Note

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