SOMMARIO: Premessa, ; 1. L’evoluzione della disciplina delle partecipazioni delle Fondazioni nelle banche conferitarie. L’obbligo di conservare il controllo nelle banche,; 2. Il d.lgs 17 maggio 1999, n. 153 e l’obbligo di dismissione delle partecipazioni di controllo nelle banche, ; 3. Il c.d. emendamento Tremonti, ; 4. Il parere del Consiglio di Stato, i ricorsi al Tar e l’intervento della Corte Costituzionale, ; 5. La situazione attuale degli assetti partecipativi nelle banche conferitarie, ; 6. L’art. 7 della legge sulla tutela del risparmio e la sterilizzazione dei diritti di voto delle Fondazioni nelle assemblee dei soci delle banche conferitarie. Dubbi di costituzionalità, .

Premessa
La recente approvazione della legge per la tutela del risparmio, la legge 28 dicembre 2005 n. 262[1], entrata da ultimo in vigore il 12 gennaio 2006, costituisce l’esito di un processo di gestazione durato circa due anni, in cui si sono confrontate opinioni diverse, che hanno alimentato un vivace dibattito su le forme e i modi di un intervento legislativo a tutela del risparmio, sulla validità ed efficienza del modello di vigilanza adottato nel nostro Paese e su gli altri aspetti coinvolti. Il testo legislativo approvato definisce solo in parte i temi oggetto di dibattito, lasciando ampio spazio per eventuali interventi successivi[2].
La legge citata rappresenta la risposta italiana alla più volte denunciata “crisi di fiducia nei mercati finanziari”, in gran parte imputata agli scandali finanziari che negli ultimi tempi hanno interessato l’Italia[3] e che hanno contribuito a mettere in luce alcuni limiti della struttura di vertice del sistema di vigilanza. I temi affrontati sono molteplici, sostanzialmente riguardanti le imprese bancarie sotto profili diversi, di imprese costituite in determinate forme societarie, di emittenti strumenti finanziari, di intermediari, di soggetti vigilati.
Tra le disposizioni contenute nel capo III, dedicato alla disciplina delle società estere, il legislatore ha ritenuto di collocare una specifica disposizione in materia di fondazioni di origine bancaria (Fondazioni), che introduce modiche alla relativa disciplina contenuta nel d.lgs 17 maggio 1999, n. 153 (d.lgs 153/1998)[4].
La disposizione in esame e le modifiche introdotte hanno da subito[5] alimentato un acceso dibattito. Si torna sul tema degli assetti partecipativi delle Fondazioni nelle società bancarie conferitarie, incidendo sul diritto di voto delle Fondazioni nelle assemblee delle banche conferitarie. Si ripropongono una serie di questioni poste dalla stessa disciplina in materia: il tema dell’opportunità di una definitiva fuoriuscita delle Fondazioni dall’azionariato delle banche quale mezzo per accrescerne la competitività e la capacità di creare valore per gli azionisti, ma anche di favorirne la contendibilità del controllo; la questione della definizione di una nozione di controllo, affrontata in passato in sede legislativa, in sede giudiziale e in dottrina, ma mai completamente sopita; quello della natura giuridica delle Fondazioni bancarie, sancita espressamente dal legislatore delegato, confermata dal Consiglio di Stato e “consacrata” dalle pronunce della Corte Costituzionale, ma posta in dubbio dall’intervento legislativo in materia.
Ciò offre l’occasione per una breve riflessione sull’evoluzione del tema degli assetti partecipativi delle fondazioni nella banche conferitarie e delle problematiche sopra richiamate, finalizzata ad una interpretazione della disciplina introdotta all’art. 25, co. 3 del d.lgs 153/1998 e all’esame dei connessi dubbi di costituzionalità.

1. L’evoluzione della disciplina delle partecipazioni delle Fondazioni nelle banche conferitarie. L’obbligo di conservare il controllo nelle banche.
Il lungo, travagliato e spesso contraddittorio processo evolutivo che ha caratterizzato la storia delle Fondazioni emerge in modo emblematico dalla disciplina normativa in materia. In particolare, la questione degli assetti partecipativi delle Fondazioni nella banche conferitarie è legata alla stessa nascita delle fondazioni di origine bancaria, “mostri” come ebbe a dire il suo stesso ideatore, generati dalla legge 30 luglio 1990, n. 218 (c.d. legge Amato)[6], nell’intento di trasformare giuridicamente l’ente pubblico in società per azioni (cd privatizzazione della banca pubblica. Lo stesso problema della qualificazione giuridica degli enti conferenti discende dall’ambiguità del legame con la partecipazione di controllo nell’impresa bancaria e, dunque, dal rapporto con il patrimonio che questi sono chiamati ad amministrare.
Vale la pena ricordare, sia pure brevemente, che le attuali fondazioni di origine bancaria discendono storicamente dalle antiche casse di risparmio, da cui hanno ereditato, nonostante l’evoluzione giuridica, il patrimonio genetico[7]. Le casse di risparmio, nacquero in Italia ad iniziativa prevalentemente privata intorno alla prima metà del XIX secolo. Successivamente, con la legislazione dello stato unitario, subirono una trasformazione in senso pubblicistico, assumendo prevalentemente la veste di enti pubblici economici. L’idea generale, allora diffusa, era quella di estendere, per quanto possibile, la presenza diretta o indiretta del “pubblico” sull’area del non profit, ritenuta di regola esclusa al privato. L’impostazione descritta risulta di fatto oggi superata, se non ribaltata, dall’esplicito riconoscimento del principio di sussidiarietà orizzontale, cui è riconosciuta rilevanza costituzionale ai sensi dell’art. 118 Cost. Dopo la crisi di fine ottocento si aggiunse, inoltre, la tendenza ad attrarre la funzione creditizia in una disciplina di stampo pubblicistico, ritenuta in grado di garantire una tutela specifica.
La c.d. privatizzazione degli organismi a struttura fondazionale[8] fu operata attraverso lo scorporo dell’azienda bancaria in due entità: gli “enti conferenti” e le banche ex pubbliche conferitarie. Ai primi la riforma attribuiva la funzione di holding, con obbligo, per legge, di conservare il controllo sulle banche scorporate, di amministrare la partecipazione risultante dal conferimento e di utilizzare i proventi per il perseguimento di finalità sociali, come l’erogazione di contributi a scopi di promozione culturale o sociale o di beneficenza[9]. A garanzia di tale obbligo era disposto che le Fondazioni accantonassero annualmente non meno del 50% dei proventi loro derivanti dalla banche, in una riserva patrimoniale destinata alla sottoscrizione di eventuali aumenti di capitale[10].
La trasformazione, in realtà, era ipotizzata come facoltativa e il controllo pubblico era mantenuto per il tramite dell’ente conferente sulla maggioranza della compagine azionaria. Si riteneva, infatti, opportuno demandare all’ente conferente la scelta dei tempi e modi della dismissione, nel rispetto di quanto previsto dalla legge delega, secondo un “criterio di gradualità” nelle dismissioni. Uno stimolo alla dismissione era costituito dalla previsione di incentivi fiscali alle banche ad adottare volontariamente la forma giuridica della società per azioni[11]. Le agevolazioni concesse, unite al desiderio di pervenire a coefficienti patrimoniali più soddisfacenti[12] determinavano di fatto una differenza tra i prezzi cui le azioni venivano iscritte nel bilancio delle fondazioni e le valutazioni, più realistiche, fatte dagli operatori per l’eventuale scambio di quote di minoranza, con l’effetto di ostacolare, anziché favorire, la dismissione della partecipazione degli enti conferenti nelle banche pubbliche.
L’obbligo di conservare il controllo delle banche conferitarie, previsto dalla legge Amato, fu abolito dalla legge 30 giugno 1994, n. 474 di conversione del d.l. n. 332 del 1994, normativa dedicata all’accelerazione delle procedure di dismissione delle partecipazioni dello Stato e degli enti pubblici in società per azioni. In attuazione di questa fu emanata la c.d. Direttiva Dini[13] che, introducendo il limite del 50% all’incidenza percentuale delle partecipazioni bancarie rispetto al patrimonio, favorì la diversificazione degli investimenti patrimoniali. Più precisamente il provvedimento citato attribuiva una serie di benefici fiscali agli enti che entro cinque anni avessero proceduto alla diversificazione del proprio attivo, in modo da condurre alla perdita della partecipazione di maggioranza. In particolare gli enti avrebbero dovuto provvedere a diversificare il proprio attivo in modo che le spese da sostenersi per il perseguimento degli scopi statutari fossero coperte in misura superiore al 50 % con i redditi diversi da quelli derivanti dalla partecipazione nella società conferitaria o, in alternativa, non più del 50 % del proprio patrimonio fosse investito in azioni della società conferitaria.

2. Il d.lgs 17 maggio 1999, n. 153 e l’obbligo di dismissione delle partecipazioni di controllo nelle banche.
Con la legge delega 23 dicembre 1998, n. 461[14], c.d. legge Ciampi ed il successivo decreto di attuazione, il l.lgs 17 maggio 1999, n. 153, si passa dalla facoltà all’obbligo e dispone espressamente per le Fondazioni l’obbligo di cedere le quote di partecipazione di controllo nelle banche conferitarie.
L’art. 6, co. 1 del d.lgs 153/1999 in vigore dispone che “le Fondazioni possono detenere partecipazioni di controllo solamente in enti e società che abbiano per oggetto esclusivo l’esercizio di Imprese Strumentali”. L’art. 25, co. 1 sancisce poi l’obbligo di dismissione delle partecipazioni di controllo nelle “Società Bancarie Conferitarie” entro il termine del 31 dicembre 2005[15].
La previsione di un esplicito obbligo di dismissione alimentò un dibattito in dottrina. Da una parte, si evidenziava l’assenza di una corrispondente norma di delegazione nella legge delega del 1998 che giustificasse le disposizioni del decreto delegato. Dall’altra si osservava che tale poteva essere ritenuta l’art. 2, lett. d) che dispone espressamente che le Fondazioni possono detenere partecipazioni di controllo in enti e società che abbiano per oggetto esclusivo l’esercizio di imprese strumentali e, comunque, la dismissione del controllo era già prevista dalla legge sulle privatizzazioni del 1994, precedente la legge delega. La legge 30 giugno 1994, n. 474, tuttavia, parlava di facoltà e non di obbligo: si passava, dunque, da una dismissione prevista con facoltativa ad un obbligo di dismissione sancito dall’art. 25 del d.lgs delegato del 1999.

2.1. La nozione di controllo.
Il punto più controverso ha riguardato la nozione stessa di controllo adottata dal legislatore. Già la legge delega aveva previsto il rinvio alla nozione di cui all’art. 2359, co. 1 e 2 cc, sollevando critiche in Parlamento, ma anche in dottrina e determinando l’intervento dell’Autorità garante della concorrenza e il mercato, che suggerì la riconduzione della nozione citata all’art. 23 del Testo unico bancario (Tub)[16]. Quest’ultimo prevede che il controllo si considera esistente nella forma dell’influenza dominante, salvo prova contraria: a) se esista un soggetto che, in base ad accordi con altri soci, ha il diritto di nominare o revocare la maggioranza degli amministratori ovvero dispone da solo della maggioranza dei voti esercitabili nell’assemblea ordinaria; b) se ricorra il possesso di una partecipazione idonea a consentire la nomina o la revoca della maggioranza dei membri del consiglio di amministrazione; c) se sussistano rapporti, anche tra soci, di carattere finanziario o organizzativo idonei a conseguire una serie di effetti; d) se sussista assoggettamento a direzione comune, in base alla composizione degli organi amministrativi o per altri concordanti elementi.
Il D.lgs del 1999 riproduce quanto previsto dalla legge delega, ma omette di far riferimento alla nozione di controllo di cui all’art. 123 Tub, evidentemente più vasta di quella fornita dall’art. 2359, co. 1, n. 2. Ai sensi dell’art. 6 del D.lgs del 1999, infatti, il controllo sussiste nei casi previsti dall’art. 2359, co. 1 e 2 cc. In particolare, “il controllo si considera esistente nella forma dell’influenza dominante, ai sensi dei primo comma, n. 2, dell’art. 2359 del codice civile” in una serie di casi espressamente indicati al comma 3 dello stesso articolo e cioè quando, in base ad accordi comunque stipulati con altri soci, la Fondazione sia in grado di nominare la maggioranza degli amministratori o di subordinarne la nomina o la revoca al proprio assenso, ovvero disponga della maggioranza dei voti esercitabili nell’assemblea ordinaria o quando sussistano rapporti con i soci, di carattere finanziario o organizzativo, idonei ad attribuire alla fondazione i poteri di cui sopra.
L’impostazione seguita dal legislatore del 1999 non placò le polemiche di una parte della dottrina, peraltro supportata dai timori della stessa Autorità garante della concorrenza e il mercato, che nell’adozione di una nozione così ristretta di controllo vedeva una sostanziale concessione alle Fondazioni a mantenere un controllo, sia pure di mero fatto, in altre imprese. In particolare, l’Autorità garante aveva sostenuto che la nozione di controllo adottata nell’art. 6 del D.lgs 17 maggio 1999, n. 153 non poteva ricomprendere “la varietà di forme con cui il controllo può essere esercitato nelle imprese bancarie”, e per taluni versi, le fattispecie di controllo previste dal d.lgs potevano essere intese addirittura come “più limitative” di cui all’art. 2359 cc. Il semplice rinvio alla nozione adottata nel Codice Civile, infatti, può considerarsi limitato al solo “controllo solitario”, tralasciando i casi di controllo di una o più banche effettuato attraverso più fondazioni, ciascuna titolare di un pacchetto azionario formalmente di minoranza. Con la conseguenza di consentire che, nonostante la dismissione da parte di molte fondazioni della partecipazione maggioritaria nella società conferitaria, le stesse possano mantenere, attraverso reciproci accordi strategici, un controllo di fatto su alcuni grandi gruppi creditizi.
3. Il c.d. emendamento Tremonti.
Si tentò di trovare una soluzione a questa e altre questioni aperte in materia di Fondazioni con l’emendamento Tremonti, un emendamento alla legge finanziaria per il 2002, poi incorporato nell’art. 11 della legge 28 dicembre 2001, n. 448. Il nuovo intervento sulla disciplina di settore risultò per alcuni inaspettato, in considerazione della vicinanza temporale all’ultima fase del processo di riforma della banca pubblica, destinato a concludersi con la modifica degli statuti delle fondazioni. Permanevano, peraltro, alcune incertezze ed ambiguità nel decreto del 1999 e nell’atto di indirizzo del Ministero del Tesoro che giustificavano una precisazione.
L’emendamento adottava un criterio più stringente di controllo, che prendeva in considerazioni anche le ipotesi di controllo congiunto tra più fondazioni: “una società bancaria o capogruppo bancario si considera controllata da una fondazione anche quando il controllo è riconducibile, direttamente o indirettamente, a più fondazioni, in qualunque modo o comunque sia esso determinato” (art. 6, co. 5-bis). Nello stesso senso l’art. 7 del Regolamento di attuazione prevedeva che una società bancaria o capogruppo bancario si considera controllata da una fondazione anche quando il controllo “faccia capo, direttamente o indirettamente, in qualunque modo, a più fondazioni, anche se queste non siano legate da accordi”. Veniva inoltre precisata la data del 15 giugno 2003 per la dismissione della partecipazione di controllo e, in alternativa, l’affidamento della partecipazione ad una Società di gestione del risparmio (Sgr) con uno slittamento dell’obbligo di dismissione al 15 giugno 2006[17].
Quanto all’obbligo di dismissione delle partecipazioni di controllo, il decreto del 1999, prima delle modifiche introdotte dall’art. 11 della legge n. 448 del 2001, prevedeva termini diversi per la partecipazione nella conferitaria e per le altre partecipazioni. Per la prima erano previsti due periodi: uno di 4 anni, al quale era riservato un trattamento fiscale di favore relativamente alle plusvalenze (artt. 12 e segg.) e alle imposte dirette (art. 24); un altro di due anni, oltre il quale era previsto anche l’intervento diretto di un commissario nominato dall’Autorità di vigilanza per ottenere la perdita del controllo.
L’emendamento Tremonti intervenne su tale punto, introducendo un unico termine di quattro anni entro il quale le Fondazioni potevano continuare a detenere partecipazioni di controllo in società bancarie conferitarie; mentre per le partecipazioni diverse, con esclusione di quelle detenute in Imprese strumentali un obbligo di dismissione entro il termine stabilito dall’Autorità di vigilanza, in considerazione dell’“esigenza di salvaguardare il valore del patrimonio” e comunque non oltre il termine generale dei 4 anni.
L’art. 25, co. 1 del D.lgs del 1999 fu quindi modificato dall’art. 11, co. 12 della Legge 28 dicembre 2001, n. 448 e, successivamente, dall’art. 4 del D.l 24 giugno 2003, n. 143, convertito in legge 1° agosto 2003, n. 212. L’art. 80, co. 20 della legge 27 dicembre 2002, n. 289 ha poi introdotto un’ipotesi di estensione del periodo transitorio di detenzione delle partecipazioni nelle società bancarie, inserendo nell’art. 25 il comma 3-bis[18].
In alternativa alla cessione delle quote di maggioranza entro in termine prescritto, secondo quanto previsto dall’emendamento Tremonti[19], è oggi prevista la possibilità di affidare la partecipazione nella società bancaria conferitaria ad una società di gestione del risparmio, che la gestisce in nome proprio “secondo criteri di professionalità e indipendenza”. In tal caso si consente la dilazione del termine di dismissione di tre anni (art. 25, co. 1 bis). Resta salva la possibilità per la Fondazione di dare indicazioni per le deliberazioni dell’assemblea straordinaria nei casi previsti dall’art. 2365 cc; in tal caso la dismissione deve comunque realizzarsi non oltre tre anni dalla data del 31 dicembre 2005.
Le polemiche sollevate dall’art. 11 della finanziaria 2002 si intensificarono in seguito all’emanazione del regolamento di attuazione[20], in considerazione del denunciato pericolo di una eccessiva, oltre che ingiustificata, restrizione dell’autonomia privata delle fondazioni, con conseguente ripubblicizazione delle stesse[21]. I correttivi introdotti riproposero nel mondo accademico la questione della natura giuridica delle Fondazioni bancarie[22]. L’impressione generale era che la formulazione adottata, perfezionata con i regolamenti di attuazione, eccedesse per alcuni versi i limiti di quella “specialità” riconosciuta dal D.lgs del 1999. Si poneva in dubbio la stessa legittimità costituzionale della previsione di un obbligo di dismissione delle partecipazioni detenute da persone giuridiche private, “dotate di piena autonomia statutaria e gestionale”, in quanto dal sistema legge-decreto non risulta che l’assunzione della natura privatistica possa ritenersi condizionata alla dismissione[23].

4. Il parere del Consiglio di Stato, i ricorsi al Tar e l’intervento della Corte Costituzionale.
In tal senso si orientò anche la giustizia amministrativa. In seguito ai ricorsi presentati da alcuni enti, il Tar Lazio sollevò diverse questioni di legittimità costituzionale dell’art. 11 della legge 28 dicembre 2001, n. 448 dinanzi alla Corte Costituzionale[24].
Già precedentemente, nel parere consultivo fornito dalla Sezione Consultiva per gli Atti Normativi del Consiglio di Stato[25] si erano avanzati una serie di rilievi che evidenziavano la sostanziale necessità di una revisione del testo del regolamento[26]. Nel parere si legge che il regolamento ministeriale di attuazione non può imporre limiti ulteriori rispetto alla normativa primaria, censurandolo in molti punti per eccesso di delega: non può che essere “di tipo squisitamente attuativo e non integrativo e innovativo”; l’autonomia privata delle fondazioni può dirsi pienamente operante ove non risulti espressamente limitata dalla legge, confermando in tal modo l’assunto secondo cui solo la legge può eventualmente imporre dei limiti all’autonomia privata. Il regolamento in questione, dunque, non può prevedere “limiti ulteriori alla suddetta autonomia privata che non trovino espresso fondamento (e conseguente limitazione) nella legge medesima”.
Sulle questioni di legittimità sollevate dal Tar e su altre sollevate da alcune Regioni[27] la Corte Costituzionale si è pronunciata nelle due sentenze n. 300 e 301 del 24-29 settembre 2003[28]. In particolare, la prima assume importanza con riferimento alle statuizioni della Corte in tema di natura giuridica delle Fondazioni, che affermano oramai reciso il “vincolo genetico e funzionale” tra l’ente pubblico conferente e la società bancaria conferitaria, con la definitiva uscita delle Fondazioni dall’ordinamento del credito e del risparmio, per collocarsi nella materia dell’“ordinamento civile” assegnata dall’art. 117 Cost. alla competenza legislativa esclusiva dello Stato. La seconda, invece, concerne la legittimità costituzionale di parte della disciplina sulle Fondazioni.
Con particolare riferimento alla nozione di controllo di cui all’art. 6 Il Tar Lazio sosteneva che la disposizione citata risultava “irragionevole e lesiva dell’autonomia, statutaria e gestionale, di persone giuridiche di diritto privato, in quanto farebbe discendere l’applicazione degli anzidetti divieti dalla sussistenza di una mera situazione di fatto, determinata dalla appartenenza al settore delle fondazioni bancarie, anche prescindere dalla prova di un accordi tra i soggetti coinvolti e dalla verifica della intrinseca idoneità del mezzo utilizzato per il raggiungimento dello scopo che il legislatore intende scongiurare”.
La Corte Costituzionale, esaminando la disposizione sotto il profilo della irragionevolezza della norma, ha inteso fornire una versione restrittiva, escludendo espressamente, contrariamente a quanto sostenuto dal rimettente, “la configurazione di una presunzione assoluta di controllo, limitandosi la norma impugnata ad estendere la nozione di controllo (…) anche all’ipotesi in cui esso sia esercitato, congiuntamente, da una pluralità di Fondazioni che siano comunque tra loro legate da appositi accordi finalizzati al controllo bancario che devono essere, in quanto tali, oggetto di specifica prova[29]. In tal senso, conclude la Corte, “può dirsi che la portata della norma sia solo quella di ricomprendere nella nozione di controllo l’esistenza di accordi di sindacato tra più fondazioni”.

5. La situazione attuale degli assetti partecipativi nelle banche conferitarie.
Dati ufficiali forniti dall’Acri nell’ultimo Rapporto sulle fondazioni di origine bancaria[30] indicano un patrimonio contabile complessivo delle Fondazioni ammonta a 41 miliardi di euro[31], con un incremento di circa il 2,4 % rispetto all’anno precedente. Esso risulta ripartito tra le singole Fondazioni, molto diverse per operatività territoriale e dimensione, e la metà circa concentrato nelle prime cinque: Fondazione Cariplo, Fondazione Monte dei Paschi di Siena, Compagnia di San Paolo, Fondazione Cassa di Risparmio di Verona Vicenza Belluno e Ancona, Fondazione Cassa di Risparmio di Torino.
L’incidenza delle partecipazioni azionarie nelle banche e società conferitarie sul totale dell’attivo resta stabile (pari al 2,9 %), nonostante l’ammontare in valore assoluto risulti aumentato di 132 milioni di euro, quale risultato netto di dismissioni.
Quanto agli assetti partecipativi nelle banche conferitarie, attualmente, sul totale di 88 Fondazioni, 15 hanno dismesso le partecipazioni dirette; 57 ne detengono una quota minoritaria; le 16 restanti ne detengono ancora il 50%, ma nel rispetto della normativa in vigore, in quanto dotate al 31 dicembre 2002 di patrimonio netto inferiore ai 200 milioni di euro o con sede in regioni a statuto speciale (art. 3, co. 3-bis D.lgs. 17 maggio 1999, n. 153). Queste 16 Fondazioni rappresentano il 4.8 % del totale dei patrimoni e le banche da esse partecipate costituiscono meno del 2% dell’attivo dell’intero sistema bancario.
Dai dati forniti risulta che il processo di dismissione delle partecipazioni azionarie di controllo nelle banche conferitarie, iniziato sostanzialmente nel 1994, ha subito un freno nel 2001, in seguito alla temporanea sospensione dei benefici fiscali per le dismissioni delle partecipazioni, previsti dalla legge Ciampi, in considerazione delle verifiche disposte dalla Commissione UE sulla compatibilità con la disciplina comunitaria sugli “aiuti di Stato”. La vicenda ha trovato un esito positivo per le Fondazioni nell’agosto del 2002 con la decisione della Commissione Europea n. 2003/146.
Recentemente, la Corte di Giustizia delle Comunità Europee, chiamata a pronunciarsi in via pregiudiziale dalla Corte di Cassazione italiana in merito alla natura d’impresa delle Fondazioni, ha confermato l’impostazione della Commissione, secondo cui le Fondazioni non sono imprese ai sensi del diritto comunitario della concorrenza, sancendo la compatibilità del regime fiscale delle Fondazioni precedente alla legge Ciampi con la disciplina degli aiuti di Stato. Per il periodo precedente la legge Ciampi la Corte ha ribadito che il semplice possesso di partecipazioni azionarie, anche di controllo, non configura attività d’impresa. Per questo è necessario che il possesso sia accompagnato da un’effettiva ingerenza nella gestione della medesima società. In altri termini, anche nel periodo in cui le Fondazioni detenevano partecipazioni di maggioranza in società bancarie conferitarie – durante la vigenza della legge Amato -, queste non potevano legittimamente qualificarsi come imprese, con la conseguenza che le eventuali agevolazioni fiscali previste nei loro confronti non potevano ritenersi contrarie alla disciplina comunitaria sugli aiuti di Stato.
Il processo di dismissione, ripreso nel 2002, è poi proseguito fino ad oggi, con un pieno adeguamento alla disciplina normativa in vigore in tema di controllo[32].

6. L’art. 7 della legge sulla tutela del risparmio e la sterilizzazione dei diritti di voto delle Fondazioni nelle assemblee dei soci delle banche conferitarie. Dubbi di costituzionalità.
Sulla situazione decritta interviene l’art. 7 della legge 28 dicembre 2005, n. 262, in vigore dal 12 gennaio 2006, che introduce modifiche all’art. 25, co. 3 del d.lgs. 17 maggio 1999, n. 153.
Prima dell’intervento della legge a tutela del risparmio, l’art. 25, co. 3 prevedeva le misure che l’Autorità di vigilanza avrebbe potuto adottare ove la partecipazione di controllo fosse stata detenuta oltre il termine previsto. La nuova formulazione della disposizione citata, invece, prevede che dal 1° gennaio 2006 le fondazioni di origine bancaria (Fondazioni) non possono esercitare il diritto di voto nelle assemblee ordinarie e straordinarie delle società bancarie conferitarie e nelle società da esse controllate – ad esclusione delle società esercenti imprese strumentali – per le azioni eccedenti il 30% del capitale rappresentato da azioni aventi diritto di voto nelle medesime assemblee. Con deliberazione dell’assemblea straordinaria delle società interessate, le azioni eccedenti la percentuale citata possono essere convertite in azioni prive del diritto di voto.
Innanzitutto una precisazione in merito all’entrata in vigore. Nonostante la previsione legislativa indichi espressamente la data del 1° gennaio, infatti, la disciplina citata può ritenersi effettivamente in vigore soltanto dal 12 gennaio 2006, decorso quindi l’ordinario periodo di vacatio legis del provvedimento.
Si è osservato che la disposizione di cui all’art. 7 della legge a tutela del risparmio presenta una collocazione discutibile all’interno del testo normativo, in quanto manca un nesso effettivo con la disciplina delle società estere di cui al capo III nel quale è contenuta[33]. Si discute, inoltre, la stessa legittimità della collocazione nella legge sul risparmio[34], in contrasto con quanto affermato dalla stessa Corte Costituzionale nelle sentenze n. 300 e 301 del 2003: “le fondazioni sorte dalla trasformazione degli enti pubblici conferenti (solo impropriamente indicate, nel linguaggio comune e in quello del legislatore, con l’espressione ‘fondazioni bancarie’), secondo la legislazione vigente, non sono più – a differenza degli ‘originari enti conferenti’ – elementi costitutivi del credito e del risparmio”[35]. Ne consegue che alla luce dell’evoluzione normativa in materia di fondazioni di origine bancaria e delle recenti pronunce giurisprudenziali, può oggi dirsi pienamente riconosciuta la non appartenenza delle Fondazioni all’ordinamento del credito e del risparmio e l’affermazione delle Fondazioni come persone giuridiche private, dotate di autonomia statutaria e gestionale ai sensi dell’art. 2, co. 1 del d.lgs 17 maggio 1999, n. 153.
Dubbi si pongono anche con riferimento alla congruenza della disciplina introdotta dalla legge a tutela del risparmio al comma 3 con l’art. 25 del d.lgs 17 maggio 1999, n. 153, che disciplina la “detenzione delle partecipazioni di controllo nel periodo transitorio” prevedendone l’obbligo di dismissione. Il periodo in questione deve ritenersi concluso come già riconosciuto dalla Corte Costituzionale[36] e, comunque, definitivamente il 31 dicembre 2003[37]. Inoltre, secondo i dati ufficiali forniti[38], e salvo le eccezioni legislativamente previste all’art. 25, co. 3-bis, la situazione attuale rispetta le prescrizioni normative in tema di controllo (controllo di diritto), secondo la nozione accolta dal legislatore e confermata dalla Corte Costituzionale[39]. Ciò premesso, la modifica della disciplina ad opera della legge a tutela del risparmio potrebbe risultare quantomeno poco utile, secondo alcuni “ultronea rispetto al fine perseguito e raggiunto dalla dismissione delle partecipazioni di controllo”[40] o tale da dare l’idea di una sorta di “accanimento terapeutico”[41].
In realtà, la nuova disposizione appare come un tentativo di aggirare la nozione di controllo “di diritto” per colpire anche il controllo “di fatto” delle Fondazioni nella banche, attraverso la previsione di una sanzione che si applica a tutte le partecipazioni delle Fondazioni nelle “Società Bancarie Conferitarie” e nelle società da esse controllate, ad esclusione delle società esercenti imprese strumentali. Una conferma del fatto che, nonostante tutto, il legislatore non è ancora convinto della formulazione assunta dalla disciplina giuridica in materia di Fondazioni con particolare riferimento alla nozione di controllo. La previsione in oggetto, dunque, costituisce l’ultima fase, sia pure non necessariamente definitiva, del processo evolutivo nel modo di concepire le partecipazioni delle Fondazioni nelle banche conferitarie: obbligo di mantenere la partecipazione, facoltà di dismissione, obbligo di dismissione, sanzione. Il punto è che la sanzione non riguarda la violazione dell’obbligo di dismissione sancito dalla normativa, ma il semplice possesso da parte delle Fondazioni di partecipazioni nelle banche superiori al 30%.
A fondamento della modifica normativa, sostanzialmente finalizzata ad imporre la dismissione delle partecipazioni azionarie detenute dalle Fondazioni nelle banche, può rinvenirsi l’idea della necessità o semplice opportunità di perfezionare la fuoriuscita delle fondazioni di origine bancaria dall’azionariato delle banche conferitarie per rendere queste ultime più contendibili e, dunque, accrescerne la competitività anche a vantaggio degli azionisti in termini di maggio valore. Tale assunto, alla base della riforma della banca pubblica, è stato contestato in passato e se ne ripropongono oggi le ragioni da parte di chi evidenzia l’importanza delle Fondazioni come elemento insostituibile di stabilità e di sviluppo del sistema creditizio e finanziario italiano, quale argine al prevalere della speculazione senza regole[42]. Si osserva, inoltre, che la maggiore contendibilità della banca controllata, una delle immediate conseguenza della previsione normativa, non è circostanza trascurabile in tempi di frequenti opa bancarie.
Questioni di legittimità costituzionale si pongono anche in considerazione della riconosciuta natura giuridica privata di tali soggetti, secondo quanto disposto dall’art. 2, co. 1 del d.lgs 153/1998, evidenziato dal Consiglio di stato e confermato da quanto sancito dalla Corte Costituzionale. Come si legge nella decisione della Corte, l’evoluzione legislativa in materia di Fondazioni bancarie ha “spezzato” il “vincolo genetico e funzionale” che in origine legava l’ente pubblico conferente alla società bancaria, previsto dalle sentenze n. 341 e n. 342 del 2001 e “ha trasformato la natura giuridica del primo in quella di persona giuridica privata senza fine di lucro”. Ne consegue la collocazione delle Fondazioni, anche in considerazione del richiamato art. 118, co. 4 della Costituzione, “tra i soggetti dell’organizzazione delle libertà sociali”[43]. La piena autonomia ad essi riconosciuta risulterebbe illegittimamente limitata dalla previsione introdotta dalla legge a tutela del risparmio. Si è quindi parlato di “insanabile incostituzionalità”[44], sotto diversi profili, della disposizione che sterilizza parte dei diritti di voto delle Fondazioni nelle assemblee delle imprese bancarie, in quanto contraria al riconoscimento della natura di “persone giuridiche private, dotate di piena autonomia statutaria e gestionale”.
Le Fondazioni denunciano l’intervento del Parlamento, quale atto espropriativo del loro “legittimo esercizio del diritto di voto in merito alle partecipazioni detenute nelle società bancarie”. Tale lesione del diritto di azionista, come si legge nella prefazione al Decimo Rapporto sulle Fondazioni di Origine Bancaria, “indurrà le Fondazioni a ricorrere, loro malgrado, di nuovo alla magistratura (…)”[45].
Si pone, dunque, la questione della legittimità di una previsione che sostanzialmente sanzioni la detenzione di partecipazioni da parte di soggetti divenuti in seguito all’approvazione delle modifiche statutarie previste, persone giuridiche private, “dotate di piena autonomia statutaria e gestionale”. La questione si era già posta con riferimento alla previsione di un obbligo di dismissione delle partecipazioni di controllo, in considerazione della mancanza nella legge delega e nel decreto legislativo delegato di qualsiasi elemento che condizionasse l’assunzione della natura privatistica al verificarsi di tale evento. Il dubbio si ripropone a maggior ragione nel caso in esame, in quanto la disposizione di cui al comma 3 dell’art. 25, non si limita a precisare quanto già previsto dalla disciplina in cui si colloca, ma sanziona espressamente lo status in Fondazione nella partecipazione al capitale delle banche.
La limitazione dei diritti di voto degli azionisti, infatti, è prevista nel Testo unico bancario come misura sanzionatoria, peraltro a carattere temporaneo, solitamente adottata come conseguenza della violazione di una norma, di regole poste dall’autorità di vigilanza di settore, o di regole di correttezza, in linea con quanto disposto dall’art. 24 Tub o dagli artt. 16 e 110 del Testo unico della finanza[46]. La previsione di tale sanzione con riferimento al possesso da parte delle Fondazioni con patrimonio superiore a 200 milioni di euro di partecipazioni nelle banche, da un lato appare priva di fondamento, in quanto non connessa alla violazione della normativa in materia o di regole di correttezza, dall’altro suscettibile di determinare una disparità di trattamento fra gli azionisti della banca, tra i cui diritti rientra a pieno titolo quello di voto, esplicazione, peraltro, del diritto di proprietà della partecipazione.
Si osserva, infine, la peculiarità della soglia del 30% indicata dal legislatore come limite oltre il quale la Fondazione non può più esercitare il diritto di voto, rispetto alle soglie rilevanti di partecipazione in enti creditizi previste nel Tub, nelle istruzioni di vigilanza della Banca d’Italia e nella delibera CICR 19 aprile 1993.
In linea con le recenti pronunce della Corte Costituzionale in tema di illegittimità della disciplina normativa in contrasto con riconosciuta autonomia delle Fondazioni, è plausibile attendersi un nuovo intervento della giurisprudenza, che deciderà gli sviluppi di questa ulteriore fase nella storia delle Fondazioni bancarie.

———-

[1] Disposizioni per la tutela del risparmio e la disciplina dei mercati finanziari, Supplemento ordinario n. 208/L alla Gazzetta Ufficiale n. 301 del 28 dicembre 2005.
[2] Sarà, comunque, necessario attendere i decreti di recepimento, circa 35 tra decreti legislativi, regolamenti e decreti del Presidente della Repubblica. Tra i temi affrontati, la legge introduce importanti novità sulle autorità di vigilanza sui mercati finanziari.
[3] Si pensi ai casi Cirio, Parmalat, Banca Popolare di Lodi. Scandali finanziari notevoli hanno interessato anche altri Paesi, primo fra tutti gli Stati Uniti, si pensi ai casi Enron, WorldCom e altri. La risposta legislativa in questo caso è stata molto rapida.
[4] Disciplina civilistica e fiscale degli enti conferenti di cui all’art. 11, co. 1, del d.lgs 20 novembre 1990, n. 356 e disciplina fiscale delle operazioni di ristrutturazione bancaria, a norma dell’art. 1 della legge 23 dicembre 1998, n. 461.
[5] Fin dall’inserimento dell’emendamento all’art. 6 del d.dl A.S. 3328 a firma di Eufemi e Semeraro.
[6] Si tratta della legge recante “Disposizioni in materia di ristrutturazione ed integrazione patrimoniale degli istituti di credito di diritto pubblico”.
[7] Come si legge nel parere del Consiglio di Stato, Sezione atti normativi, 1354/2002, le finalità sociali di agevolazione della raccolta del risparmio dei ceti medi e piccoli, di sostegno alle iniziative locali e di agevolazione dello sviluppo produttivo perseguite dalle casse di risparmio trovano oggi conferma negli scopi di “utilità sociale” e di “promozione dello sviluppo economico” che l’attuale disciplina conferisce alle fondazioni di origine bancaria, con ciò evidenziando un permanente nesso di identità, quantomeno “genetica”, tra le attuali fondazioni bancarie e le “antiche” casse di risparmio.
[8] La dottrina sul tema è copiosa. Si vedano tra gli altri S. Amorosino – F. Capriglione. (a cura di), Le “fondazioni” bancarie, Cedam, Padova, 1999; F. Belli – F. Mazzini, voce Fondazioni bancarie, in Digesto delle discipline privatistiche, Aggiornamento, nota 74, 2000; L. Filippini (a cura di), Economia delle fondazioni. Dalle “piae causae” alle fondazioni bancarie, Il Mulino, 2000; F. Merusi, Dalla banca pubblica alla fondazione privata, Giappichelli, 2000; F. Merusi, Sull’incerta natura delle fondazioni bancarie, in Giornale di diritto amministrativo, 2002, n. 11.
[9] La soluzione artificiosa ideata per gli organismi a struttura fondazionale aveva la sua ragion d’essere nell’impossibilità in molti casi, come le casse di risparmio ed i monti su pegno, di individuare dei soggetti titolari di diritti di proprietà in senso stretto, cui imputare il patrimonio.
[10] Il suddetto accantonamento obbligatorio ha influenzato l’ammontare delle risorse che potevano essere destinate all’attività istituzionale.
[11] Su quanto previsto dall’originario disegno di legge delega in materia vedi più diffusamente F. Massimi, Fondazioni con ‘svista’, in Guida al diritto, n. 4, 2006, pp. 123 ss.
[12] Si consideri che i conferimenti davano la possibilità di far emergere presso la banca conferitaria le eventuali plusvalenze insite nell’azienda conferita, consentendo di fatto la rivalutazione dei cespiti aziendali, che si traduceva in un effetto positivo sul patrimonio delle banche.
[13] Si tratta della direttiva del ministero del Tesoro del 18 novembre 1994 intitolata “Criteri e procedure per la dismissione delle partecipazioni deliberate dagli enti conferenti di cui all’art. 11 del d.lgs. 20 novembre 1990, n. 356, nonché per la diversificazione del rischio degli investimenti effettuati dagli stessi”.
[14] Si tratta della legge recante “delega al Governo per il riordino della disciplina civilistica e fiscale degli enti conferenti, di cui all’art. 11, comma 1, del decreto legislativo 20 novembre 19990, n. 356 e della disciplina fiscale delle operazioni di ristrutturazione bancaria”.
[15] Il comma in esame è stato modificato prima dall’art. 11, co. 12 della legge 28 dicembre 2001, n. 448; successivamente dall’art. 4 del D.l. 24 giugno 2003, n. 143, convertito in legge 1 agosto 2003, n. 212.
[16] Si tratta del D.lgs. 1° settembre 1993, n. 385.
[17] Fu inoltre previsto che la Sgr fosse scelta secondo procedure competitive nel rispetto dei principi di pubblicità e di parità concorrenziale e nel rispetto della normativa comunitaria in materia di appalti di pubblici servizi, ove applicabile e il servizio affidato in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e della qualità complessiva del servizio offerto.
[18] E’ disposto che per le Fondazioni con patrimonio netto contabile risultante dall’ultimo bilancio approvato non superiore a 200 milioni di euro, e quelle in sedi operative prevalentemente in regioni a statuto speciale il termine di dismissione sia elevato a sette anni, periodo cui si estendono i benefici fiscali di cui agli articoli 12 e 13 del D.lgs.
[19] La disposizione fu recepita nell’art. 11, co. 13 della legge 28 dicembre 2001, n. 448, che ha modificato l’art. 6, introducendo il comma 1-bis.
[20] In particolare, all’emendamento alla finanziaria contenuto nell’art. 11 è seguita la redazione di due regolamenti, uno concernente la normativa attuativa generale, l’altro relativo alle Sgr. Il primo regolamento, nella sua versione originaria, precedente il vaglio del Consiglio di Stato, interveniva in modo puntuale sulle modifiche alla disciplina introdotte dall’art. 11 della finanziaria, in alcuni casi precisando ulteriormente alcuni limiti.
[21] Per alcune recenti riflessioni vedi tra gli altri F. Galgano, Quel pasticciaccio brutto di via nazionale, in Contratto e impresa, 2005, n. 2, pp. 335 ss; G. Sala, Gli occhiali del giurista e la difficoltà di definire una realtà cangiante: le fondazioni bancarie tra pubblico e privato, in Diritto e società, 2005, n. 1, pp. 13 ss.; B. Portale, Fondazioni “bancarie” e diritto societario, in Rivista delle società, 2005, n. 1, pp. 23 ss.; E. Del Prato, Persone giuridiche e fondazioni bancarie, in Banca borsa e titoli di credito, 2004, n. 6, pp. 678 ss.; T. Lomonaco, In tema di fondazioni di origine bancaria, natura e rapporti con il sistema del credito, in Giurisprudenza commerciale, 2004, n. 4, pp. 488 ss.; E. Pomarè, Le fondazioni bancarie alla ricerca di un’identità, in Servizi pubblici e appalti, 2004, n. 3, pp. 475 ss.; F. Merusi, La privatizzazione per le fondazioni tra pubblico e privato, in Diritto amministrativo, 2004, n. 3, pp. 447 ss.; M. Clarich – A. Pisaneschi, Le fondazioni bancarie al “giro di boa” del regolamento attuativo, in Giornale di diritto amministrativo, 2004, n. 3, pp. 447 ss.
[22] Tra gli altri V. Mariconda, Fondazioni bancarie: controriforma?, in Corriere Giuridico, n. 2, 2002; M. Clarich – A. Pisaneschi, Le fondazioni bancarie. Dalla holding creditizia all’ente non-profit, Il Mulino, Bologna, 2002, F. Merusi, Sull’incerta natura delle fondazioni bancarie, in Giornale di diritto amministrativo, n. 11, 2002.
[23] M. Clarich – A. Pisaneschi, 2002, op. cit.
[24] I giudizi di legittimità costituzionale di cui trattasi furono sollevati dal Tar Lazio con 10 ordinanze dell’8 febbraio 2003, pubblicate in G.U. n. 10 2003, prima serie speciale. I giudizi furono successivamente riuniti per essere unitariamente decisi dalla Corte Costituzionale, in quanto ritenuti aventi ad oggetto questioni identiche o analoghe o, comunque, attinenti alla stessa materia.
[25] Si tratta del parere del Consiglio di Stato 1354/2002.
[26] In tal senso anche R. Bottiglia, Le fondazioni bancarie: missione, ruolo istituzionale e partecipazione agli assetti proprietari del sistema creditizio, Cedam, 2003, p. 523.
[27] Si tratta dei giudizi di legittimità costituzionale promessi con ricorsi delle Regioni Marche, toscana, Emilia-Romagna e Umbria, notificati il 22, il 27 e il 26 febbraio 2002 e iscritti ai nn. 10, 12, 23 e 24 del registro dei risorsi 2002.
[28] Per alcuni commenti vedi tra gli altri B. Daniela, Fondazioni di origine bancaria, soggetti del pluralismo a cui si tentò di tarpare le ali. Nota alle sentenze n. 300 e 301 del 2003 della Corte costituzionale, in Nuove autonomie, 2004, nn. 5-6, pp. 817 ss; A. Angiuli, Natura giuridica ed autonomia delle fondazioni bancarie: l’intervento della Corte Costituzionale, in Rivista di diritto privato, 2004, n. 3, pp. 635 ss.
[29] Corte Costituzionale, sentenza 24-29 settembre 2003 n. 301.
[30] ACRI, Decimo rapporto sulle fondazioni di origine bancaria, Supplemento al n. 4/2005 della rivista Il Risparmio.
[31] I dati esaminati sono relativi a le 88 Fondazioni in base ai bilanci relativi all’esercizio chiuso il 31 dicembre 2004. Rispetto al 2004 il numero si è ridotto di una unità, perché la Fondazione Cassa di Risparmio Vittorio Emanuele per le Province Siciliane è confluita nella Fondazione Banco di Sicilia (gennaio 2004).
[32] L’ACRI parla di “una situazione che rispetta le prescrizioni normative in materia di controllo”, op. cit, p. 33.
[33] In tal senso ABI, Riforma del diritto societario (pos. 282) Legge n. 262/2005 “Disposizioni per la tutela del risparmio e la disciplina dei mercati finanziari”, Circolare OF/000052 del 3 gennaio 2006, p. 4.
[34] Già prima dell’approvazione della legge sul risparmio, si era posta la questione della legittimità della collocazione della disciplina sulle fondazioni nel Ddl sul risparmio, anche alla luce delle disposizioni dei regolamenti parlamentari sul contenuto dei disegni di legge e della omogeneità delle materie da disciplinare. In tal senso L. Torchia, La sterilizzazione dei voti delle Fondazioni bancarie nelle assemblee dei soci delle banche conferitarie. Note sull’emendamento all’art. 6 del Ddl A.S. 3328 (c.d. Tutela del risparmio), a firma Eufemi e Semeraro, in ASTRID, Rassegna n. 12 del 2005, p. 2.
[35] Corte Costituzionale sentenza n. 300/2003.
[36] Gia prima della proroga del termine ultimo di detenzione di cui all’art. 25, co. 1, nella sentenza 24-29 settembre 2003, n. 300 si legge: “la Corte oggi non può dunque non dare rilievo alla conclusione del periodo ordinario assegnato agli enti per gli adempimenti conseguenti alla decisione legislativa di separare gli enti medesimi dal sistema creditizio”.
[37] Sono esclusi i casi in cui la partecipazione sia affidata ad una Sgr e la Fondazione dia indicazioni per le deliberazioni dell’Assemblea straordinaria nei casi di cui all’art. 2365 cc, per i quali è previsto un termine ultimo di ulteriori tre anni (art. 25 co. 1-bis) e l’ipotesi di Fondazioni con patrimonio netto contabile non superiore a 200 milioni di euro e quelle con sedi operative prevalentemente in regioni a statuto speciale (art. 25 co. 3-bis).
[38] Acri, Decimo Rapporto sulle Fondazioni di origine Bancaria, op. cit., p. 33.
[39] Corte Costituzionale, sentenza 24-29 settembre 2003, n. 301.
[40] L. Torchia, op. cit., Astrid, Rassegna n. 12 del 2005, p. 5.
[41] F. Massimi, op. cit., 2006, p. 126.
[42] In tal senso F. Bassanini, Lettera sul ruolo delle fondazioni di origine bancaria, Intervento scritto al Convegno di Siena 2 febbraio 2006, disponibile su www.astridonline.it., p. 2.
[43] Corte Costituzionale, sentenza n. 50 del 1998.
[44] F. Bassanini, op. cit. Vale la pena evidenziare che il 13 gennaio 2006 è stato presentato al Senato un emendamento al decreto legge c.d. milleproroghe che affronta il tema della decorrenza della sterilizzazione dei diritti di voto delle Fondazioni nelle banche conferitrarie e propone di rinviare di un anno e mezzo l’entrata in vigore della disposizione (1° luglio 2007).
[45] G. Guzzetti, Prefazione, in ACRI, Decimo rapporto sulle fondazioni di origine bancaria, Supplemento al n. 4/2005 della rivista Il Risparmio.
[46] D.lgs 24 febbraio 1998, n. 58.

(pubblicato il 5.4.2006)

Note

L'articolo Modifiche alla disciplina sulle fondazioni di origine bancaria: prime riflessioni proviene da Giustamm.

SOMMARIO[1]: 1. Tutela del contraddittorio e buona amministrazione. – 2. Procedimento amministrativo giusto e partecipazione. – 3. Procedimenti sanzionatori e autorizzatori in materia di concorrenza. – 4. Concorrenza, regole, procedimenti e reti – 5. Il procedimento. – 6. I limiti del sistema in margine ad alcuni noti casi CEDU – 7. Alcune brevi riflessioni conclusive.

1.  Tutela del contraddittorio e buona amministrazione.
 
Da tempo la Corte di Giustizia europea si è allineata alla Corte di Strasburgo nel riconoscere espressamente il contraddittorio procedimentale tra i principi generali del diritto comuni agli ordinamenti degli Stati Membri, cui sono sottoposte le stesse istituzioni europee[2].
Il principio del due process of law non compare esplicitamente nel testo dell’art. 6 della Convenzione[3], ma ricorre nella giurisprudenza della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo (Corte Edu o Cedu), la quale riconduce il principio di parità delle armi e il diritto di difesa alla più ampia nozione di equo processo[4]. Tuttavia, la Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea riconosce oggi espressamente il diritto di ogni individuo di essere ascoltato prima che nei suoi confronti venga adottato un provvedimento che gli rechi pregiudizio, quale elemento di buona amministrazione[5] (art. 41, co. 2)[6]. Restano comunque da chiarire le specifiche implicazioni del diritto al contraddittorio nell’esercizio dell’attività amministrativa e l’estensione della tutela riconosciuta ai singoli interlocutori dell’amministrazione dalla giurisprudenza europea nei diversi tipi di procedimenti. Si tratta in particolare di verificare se la protezione accordata ai procedimenti finalizzati all’emanazione di atti ampliativi (c.d. negativi), sia la medesima di quella riconosciuta ai procedimenti finalizzati all’emanazione di provvedimenti restrittivi e sanzionatori in senso stretto. Infatti, se è chiaro che l’art. 41 della Carta si applica ai procedimenti sanzionatori, resta da chiarire in che misura il contraddittorio venga assicurato nell’ambito di procedimenti autorizzatori in senso lato.
Il principio del contraddittorio procedimentale resta in molti casi una notion constante a contenu variable: ciò che sembra impedirne la cristallizzazione, sembra tra le altre cose riconducibile alla difficoltà di conciliare l’esigenza di garantire un’adeguata tutela degli interessi coinvolti con quella di assicurare un’azione amministrativa efficace.
Originariamente definita in rapporto ai procedimenti interni dell’amministrazione europea, la due process of law clause è oggi utilizzata dalla giurisprudenza europea anche in rapporto ai procedimenti di rilievo esterno, in particolare quelli in materia di concorrenza ed estesa anche alla fase nazionale dei c.d. procedimenti amministrativi composti[7]. Questi contemplano modalità di esecuzione che si articolano sul piano nazionale e su quello europeo, coinvolgendo soggetti operanti a livello europeo, ma anche amministrazioni nazionali o organismi a composizione mista, in un rapporto di stretta collaborazione[8]. La questione coinvolge anche i procedimenti collegati di applicazione delle regole antitrust, che si svolgono in ambito europeo e nazionale, coinvolgendo in una «rete unica» sia la Commissione, che le autorità nazionali garanti della concorrenza degli Stati membri.
Il dibattito sulle garanzie di tutela del contraddittorio nei procedimenti in materia di concorrenza resta comunque aperto, evidenziando alcuni profili di criticità. La questione assume una certa importanza in considerazione delle rilevanti conseguenze della violazione della concorrenza, della natura punitiva del relativo procedimento e del crescente numero di casi affrontati dalla stessa Cedu.
Il tema merita attenzione anche nella prospettiva di un’auspicabile codificazione delle regole sul procedimento amministrativo europeo, che potrebbe aiutare a definire un modello unico di riferimento europeo in grado di superare la frammentarietà nazionale e dotare il diritto al contraddittorio procedimentale della stabilità solitamente riconosciuta ai principi fondamentali.
Una formalizzazione in tal senso, attraverso l’inserimento dei principi nel diritto scritto della Comunità potrebbe fornire maggiore stabilità operativa agli stessi, consentendo di far luce su alcune ambiguità della giurisprudenza. In tale prospettiva, la previsione oggi contenuta nella Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea e l’entrata in vigore del Trattato di Lisbona consente di conferire rilievo giuridico primario al principio, ma non priva di significato un’eventuale codificazione del procedimento amministrativo europeo.
 
2. Procedimento amministrativo giusto e partecipazione.
 
Per lungo tempo il tema del procedimento amministrativo[9] ha avuto un rilievo marginale nella scienza giuridica e nella giurisprudenza degli Stati fondatori fin dalle prime comunità europee in quanto ritenuto afferente a criteri di buona organizzazione. Una volta affrancatosi dalle influenze privatistiche, il procedimento amministrativo si è imposto trai temi giuridici di rilievo anche in considerazione dei diversi interessi coinvolti. L’assetto del procedimento assume rilievo perché consente di combinare l’interesse pubblico primario con gli altri interessi pubblici e, nelle forme previste, con gli interessi privati. Il procedimento diviene la sede di definizione della c.d. discrezionalità amministrativa[10]e strumento per la risoluzione anticipata delle controversie, con spiccato carattere partecipativo di garanzia per gli interessati[11].
La disciplina di carattere positivo nei diversi Stati europei risulta ancora piuttosto frammentaria e diverse sono le tecniche giuridiche utilizzate, riflesso dei caratteri specifici di alcuni ordinamenti amministrativi nazionali, che hanno mantenuto una specificità nei limiti scaturenti dal processo di integrazione europea e in considerazione delle difficoltà legate alla ricerca di un equilibrio politico tra Governi diversi. Il progressivo rafforzamento dell’amministrazione europea e delle amministrazioni nazionali operanti in senso comunitario ha favorito una rinnovata attenzione per il procedimento amministrativo europeo.
L’attuazione del principio di sussidiarietà e del connesso criterio delle competenze concorrenti ha alimentato lo sviluppo dei c.d. procedimenti composti, particolarmente diffusi in materia di concorrenza e di aiuti di Stato[12]. Essi seguono un modulo relazionale definito di co-amministrazione[13] e pongono diverse questioni di diritto sostanziale in ordine alla tutela dei soggetti coinvolti, quali,la distinzione tra atti endoprocedimentali e provvedimento finale; il valore degli atti adottati nelle diverse fasi delle diverse autorità coinvolte; i diritti riconosciuti ai privati nelle diverse fasi e dinanzi alle diverse autorità, l’individuazione dell’autorità amministrativa tenuta alla motivazione; delicate questioni legate ai profili di tutela.
La Corte di Giustizia ha fornito un contributo rilevante all’evoluzione del modo di intendere il procedimento e all’elaborazione dei principi generali europei sul giusto procedimento. Molti sono il risultato di una rielaborazione europea di analoghi principi giurisprudenziali e di diritto positivo diffusi in ambito nazionale; altri sono frutto della creazione originale del giudice europeo. L’insieme di tali principi fa parte qualificante del c.d. acquis comunitario e pone la questione di una eventuale codificazione[14].
La partecipazione dei privati ai procedimenti amministrativi in generale viene presa in considerazione dalla letteratura secondo impostazioni diverse[15]. La giurisprudenza europea sembra invece sposare la nozione di partecipazione come strumento di garanzia, attraverso il quale realizzare una tutela anticipata delle situazioni giuridiche soggettive e quindi una manifestazione del diritto di difesa. Non trova invece molto spazio la partecipazione come strumento di democrazia, che contribuisce a rendere democratico il procedimento attraverso la partecipazione del privato cittadino alle decisioni amministrative; oltre che come contributo istruttorio al procedimento, realizzato attraverso la partecipazione di soggetti qualificati, potenzialmente in grado di contribuire all’azione procedimentale e alla tutela di particolari interessi[16].
Sembra pertanto prevalere l’idea di partecipazione come estrinsecazione del diritto di difesa, piuttosto che come strumento per orientare al meglio la scelta dei pubblici poteri. Essa assume particolare importanza soprattutto nelle ipotesi in cui l’amministrazione goda di un ampio potere discrezionale e nei casi di attività amministrativa suscettibile di produrre effetti pregiudizievoli nei confronti dei suoi destinatari[17]. Ciò accade in particolare nei procedimenti in materia di concorrenza e di aiuti di Stato[18], dati i particolari e delicati poteri conferiti alla Commissione, il delicato sistema che ne prevede in alcuni casi l’articolazione tra Commissione, autorità nazionali antitrust e giudici nazionali, ma soprattutto in considerazione dell’ampia discrezionalità di cui gode la stessa Commissione europea come istituzione amministrativa chiave, garante del mercato e custode dei Trattati[19]. L’obbligo dell’istituzione competente di esaminare in modo imparziale tutti gli elementi rilevanti nella fattispecie e il diritto dell’interessato a far conoscere il proprio punto di vista rappresentano le principali garanzie, perché nella successiva fase giurisdizionale la Corte sia in grado di accertare se nella fase di esercizio dell’azione amministrativa (svolgimento del procedimento) esistessero gli elementi di fatto e di diritto necessari per l’esercizio del potere discrezionale stesso[20].
A livello nazionale la partecipazione come strumento di garanzia trova risvolto nella tendenza della stessa giurisprudenza ad estendere il principio del giusto processo al procedimento, con la conseguenza di anticipare in sede procedimentale molte garanzie tradizionalmente tipiche del processo[21]. Quello del contraddittorio è ritenuto fondamentale principio giuridico di ordine costituzionale, formalmente inserito all’art. 111 con legge n. 2/1999[22]. Al principio del giusto procedimento è stata riconosciuta, entro certi limiti, valenza costituzionale in rapporto ai risvolti connessi alla partecipazione e al contraddittorio[23]. Il contraddittorio costituisce manifestazione della funzione giurisdizionale e rappresenta un necessario corollario del principio di uguaglianza di cui all’art. 3 della Costituzione.
Il principio informa di sé anche le attività delle Autorità indipendenti[24], nell’esercizio dei poteri di rulemaking e adjudicationcui si ritiene applicabile l’art. 6 Cedu e le regole partecipative servirebbero in parte a compensare il deficit di democraticità che le caratterizza[25]. La stessa giurisprudenza amministrativa, in passato fredda nei confronti delle richieste avanzate dai partecipanti ai procedimenti delle autorità indipendenti, è oggi orientata a riconoscere ai destinatati dei provvedimenti delle autorità il diritto di partecipazione al procedimento e di contraddittorio tra le parti, quali garanzie minime in assenza di una responsabilità politica delle autorità stesse[26].
In controtendenza, tuttavia, il giudice amministrativo italiano ha recentemente affermato che le norme costituzionali a garanzia del diritto di difesa e del giusto processo riguardano espressamente il giudizio e non il procedimento amministrativo, che non è assimilabile al primo[27]. Sotto il profilo costituzionale, la disciplina del procedimento amministrativo, anche di tipo sanzionatorio, sarebbe vincolata al solo rispetto dei principi di pari trattamento, imparzialità e buon andamento dell’amministrazione (artt. 3 e 97 Cost.), nonché al principio di legalità, sempre sotteso all’operare della pubblica amministrazione.
 
3. Procedimenti sanzionatori e autorizzatori in materia di concorrenza.
 
La Corte di Giustizia si è a lungo concentrata sui procedimenti finalizzati all’emanazione di provvedimenti di natura sanzionatoria, riconoscendo espressamente il diritto alla difesa anche prima della fase giurisdizionale vera e propria[28]. Il Tribunale di primo grado si è poi spinto oltre, estendendo l’applicazione del principio a tutti gli atti amministrativi con una portata sfavorevole verso i suoi diretti destinatari e verso i terzi esclusi da un beneficio concesso ad altri, pur senza specificare la portata individuale o generale dell’atto in questione[29]. E’ stato chiaramente affermato che il rispetto del diritto di difesa in qualsiasi procedimento instaurato a carico di una persona che possa sfociare in un atto lesivo della stessa costituisce un principio fondamentale del diritto europeo e va garantito, anche se non vi è alcuna normativa che riguardi il procedimento in questione[30]. Da cui il prevalere dell’impostazione garantista di cui si è sopra detto, che guarda alla posizione «individuale» del soggetto coinvolto nel procedimento e titolare di interessi essenzialmente di tipo oppositivo[31].
Per quel che attiene specificamente al settore della concorrenza, il principio impone alla Commissione l’obbligo di porre gli interessati in grado di presentare osservazioni circa gli addebiti loro mossi, di informarli delle circostanze di fatto sulle quali gli addebiti sono fondati e delle conclusioni che se ne traggono, prima di procedere all’irrogazione della sanzione. In senso analogo, negli Stati Uniti la due process clause trova il suo campo applicativo di elezione nei procedimenti che incidono su «life, liberty e property», qualificabili come interessi oppositivi, mentre la sua applicazione è molto debole per gli interessi di natura pretensiva.
Il diritto di essere sentiti è stato successivamente riconosciuto dalla giurisprudenza europea anche nell’ambito dei procedimenti autorizzatori in generale[32] e, in particolare, quelli volti all’adozione di norme, piuttosto che di decisioni individuali[33]. Si tratta di un orientamento aperto al riconoscimento di una tutela più ampia del diritto al contraddittorio procedimentale. La giurisprudenza di Strasburgo, considera coperti dalle garanzie di cui all’art. 6 Cedu i procedimenti autorizzatori e quelli concessori (nonché i conseguenti procedimenti di revoca dei medesimi), che incidano significativamente sull’esercizio di un’attività economica o comunque sulla possibilità per il destinatario di produrre reddito[34].La Carta dei diritti dell’UE, invece,riconosce al privato il diritto al contraddittorio solo nei provvedimenti individuali che gli rechino pregiudizio[35].
Tuttavia, nel settore della concorrenza il tema del diritto al contraddittorio procedimentale assume particolare rilevanza soprattutto nei procedimenti europei finalizzati all’irrogazione di sanzioni[36], in considerazione delle rilevanti conseguenze della violazione della concorrenza, della natura punitiva del relativo procedimento e del crescente numero di casi affrontati dalla stessa Cedu. In tale prospettiva, il consolidarsi della due process of law rule e il suo riconoscimento esplicito in una disciplina europea sul procedimento amministrativo potrebbe avere un impatto rilevante in questo settore, contribuendo tra le altre cose ad armonizzare le diverse discipline e le pratiche nazionali in materia antitrust[37].
 
4. Concorrenza, regole, procedimenti e reti.
 
La disciplina europea in materia di concorrenza oggi in vigore è il risultato di un processo di modernizzazione di regole e procedure relativamente all’applicazione degli artt. 101 e 102 del Trattato sul funzionamento dell’unione europea (TFUE), che risale al 2003 e che meriterebbe oggi una revisione alla luce dell’evoluzione più recente dei principi e della giurisprudenza della Corte di Giustizia e della Corte Edu.
E’ previsto un sistema decentrato di applicazione delle norme antitrust europee, nell’ambito del quale operano la Commissione europea, le autorità nazionali di concorrenza (ANC) e i giudici degli Stati membri in un rapporto di stretto coordinamento e raccordo.
Come noto, nel panorama delle reti amministrative istituite nell’Unione Europea non si rinviene un modello unico di struttura, ma piuttosto una varietà di reti, distinte per finalità, tipologia di poteri esercitati, composizione interna, rapporti tra componente sovranazionale e nazionale e ambito di intervento[38].Viene qui in considerazione la c.d. rete europea della concorrenza (REC)[39], che implica una collaborazione tra autorità antitrust nazionali e Commissione europea ai fini di un’applicazione efficace delle regole della concorrenza all’interno dell’Unione europea[40]. In tale ambito, diversi soggetti coinvolti nelle funzioni di enforcementgodono di ampi poteri. La Commissione e le ANC da un lato e i giudici dell’altro svolgono ruoli diversi afferenti rispettivamente al public e private enforcement. Ciò ha determinato un passaggio fondamentale da un sistema di notifica e di autorizzazione amministrativa a un sistema di applicazione diretta[41].
La procedura di applicazione delle regole antitrust è disciplinata dai Regolamenti europei n. 1/2003 e n. 773/2004[42]. La Commissione e le autorità garanti della concorrenza degli Stati membri insieme contribuiscono a formare una rete di pubbliche autorità, che applicano le regole di concorrenza in stretta cooperazione[43] e, in caso di possibili contrasti, è prevista una preminenza funzionale in capo all’istituzione europea.
I criteri per individuare quale sia l’autorità competente a trattare uno specifico caso sono contenuti nella Comunicazione sulla cooperazione nell’ambito della rete delle autorità nazionali della concorrenza e nella Comunicazione sulla procedura applicabile alle denunce[44], mentre nel regolamento n. 1/2003 (capitoli II, III, e IV) sono definiti il sistema delle competenze e i meccanismi di cooperazione delle autorità della rete, nonché gli strumenti di cooperazione tra queste ultime e le giurisdizioni nazionali responsabili del private enforcement[45]. La previsione in una «rete unica» implica infatti un coordinamento di regole e di meccanismi di adjudication nazionali in materia di concorrenza in funzione di risoluzione delle controversie; pone altresì interessanti questioni in merito all’effettività di tutela garantita ai ricorrenti avverso i provvedimenti emessi dalle diverse autorità all’interno del mercato unico europeo.
In un’ottica di modello di amministrazione decentrata come quello delineato, si assiste a una problematica combinazione di elementi di unitarietà (dati dalla disciplina del regolamento n.1/2003 e dalla comune normativa antitrust applicata da tutti i nodi del network) e di frammentazione (i diversi diritti procedurali e processuali in cui vivono le autorità e la Commissione). Ne deriva che pur nel quadro uniforme fissato dalle norme del Trattato le imprese destinatarie dell’azione delle autorità della rete sono soggette a trattamenti disomogenei secondo logiche e regole non prevedibili a priori. L’incertezza che ne deriva appare particolarmente problematica quando si traduce nell’imprevedibilità delle sanzioni (anche di carattere penale) comminabili a fronte di certe condotte anticoncorrenziali.
Come noto, i procedimenti che si svolgono dinanzi alle autorità antitrust europee e nazionali possono essere di tipo sanzionatorio o autorizzatorio.
Soprattutto rispetto ai primi si sono poste questioni di tutela del diritto di difesa e di contraddittorio delle imprese coinvolte. Si tratta di procedimenti aventi a oggetto l’accertamento di illeciti antitrust e di irrogazione delle relative sanzioni, che possono essere meramente inibitorie o più propriamente punitive, cioè consistente nell’erogazione di vere proprie ammende.
Sono sanzionatori tutti i procedimenti avviati in materia di intese e di abusi di posizione dominante, ma possono essere tali anche i procedimenti avviati per violazione delle norme sulle concentrazioni, per esempio, in attuazione di un’operazione di concentrazione non autorizzata o in ottemperanza degli impegni assunti dall’impresa nel corso della procedura. Questa tipologia di procedimenti, che può essere avviata d’ufficio,presenta profili prettamente inquisitori e, pertanto, richiede una particolare garanzia del due process e del rispetto del ne bis in idem.
I procedimenti autorizzatori, invece, sono avviati su istanza del privato, che ha l’onere di fornire all’autorità gli elementi informativi opportuni al fine dell’ottenimento dell’autorizzazione. Anche questi possono porre questioni in merito alle garanzie di tutela del contraddittorio.
I procedimenti sanzionatori sono articolati in base al principio di competenza concorrente della Commissione europea e delle autorità antitrust nazionali, con una prevalenza gerarchica della prima sulle seconde e pongono, pertanto, questioni in merito ai profili organizzativi. Com’è noto, invece, i procedimenti autorizzatori sono retti da un principio di rigida separazione delle competenze in base alle dimensioni dell’operazione di cui viene richiesta l’autorizzazione.
Secondo una certa giurisprudenza il procedimento antitrust europeo ha natura amministrativa e non giudiziaria, da cui conseguirebbe la non applicabilità di istituti e norme di carattere processuale, in particolare i principi regolanti il giusto processo[46].
Altrove si sono evidenziate le funzioni para-giurisdizionali dell’autorità, in quanto finalizzate all’irrogazione di sanzioni. La natura «contenziosa» delle procedure (che possono condurre a una decisione di accertamento, inibitoria e sanzionatoria delle condotte vietate), unita ai penetranti poteri di accertamento della Commissione ispirati a una logica inquisitoria[47], conferiscono un ruolo centrale ai principi del contraddittorio e della partecipazione al procedimento delle imprese indagate, a garanzia dei loro diritti di difesa.
La questione della natura dei procedimenti della Commissione e delle autorità amministrative in generale continua a essere dibattuta in dottrina e in giurisprudenza[48]. Essa merita ancora attenzione in considerazione delle implicazioni evidenziate dalla stessa giurisprudenza Cedu e le questioni relative alle garanzie di partecipazione e di tutela dei privati coinvolti.
La Commissione europea opera come autorità amministrativa con penetranti funzioni para-giurisdizionali, preposta al perseguimento del pubblico interesse al buon funzionamento dei mercati. In questa prospettiva, gode di una ampia discrezionalità tecnica nel valutare le eventuali disfunzioni e può adottare conseguentemente gli opportuni correttivi. Pur non potendo essere considerato un giudice terzo in grado di dirimere le liti tra soggetti privati, la Commissione europea, è dotata di penetranti funzioni in grado di incidere sugli operatori economici e sul mercato.
I relativi procedimenti amministrativi sono caratterizzati da una forte conflittualità interna tra soggetti portatori di interessi legittimi in diverse aree del mercato. Ciò pone rilevanti questioni circa l’esigenza di introdurre particolari garanzie di tutela del contraddittorio e da più parti si evidenzia l’opportunità di una riforma che consenta di separate la funzione investigativa da quella decisoria. In alcuni ordinamenti nazionali, come in Italia, il legislatore ha prescritto per alcune specifiche autorità la necessaria separazione tra organi con funzioni istruttorie e organi con funzioni decisorie (judge versusjury)[49].
I procedimenti amministrativi europei in materia di concorrenza possono svolgersi secondo schemi diversi.
Per le concentrazioni la competenza è ripartita tra autorità antitrust europea e nazionale, anche se può essere trasferita attraverso un procedimento formale della Commissione o mediante procedura di rinvio. In materia di intese e abusi, invece,la competenza è concorrente, ovvero decentrata, in quanto le autorità antitrust nazionale sono competenti ad applicare direttamente le norme europee ai fatti che vengono sottoposti al loro esame[50]. Le autorità nazionali antitrust sono tenute ad applicare anche le norme europee quando viene sottoposta al loro esame un fatto rientrante nell’ambito di applicazione del diritto antitrust nazionale[51]. Ciò implica il riconoscimento del cosiddetto primato del diritto antitrust europeo rispetto al diritto antitrust nazionale in caso di contrasto sostanziale di discipline[52].
La disciplina europea si preoccupa principalmente di inquadrare i poteri di indagine dell’amministrazione[53], prevedendo come contrappeso una serie di garanzie a tutela delle parti indagate nel procedimento, in nome del principio di «parità delle armi», sancito dalla giurisprudenza dell’Unione[54].
A ben vedere i procedimenti antitrust sarebbero caratterizzati dalla previsione di due diverse fasi procedimentali. La prima, di carattere chiaramente amministrativo, in cui la Commissione raccoglie le prove, effettuando le ispezioni nei locali dell’impresa e acquisendo le informazioni dalle parti stesse e da soggetti terzi. La seconda, avente carattere quasi-giurisdizionale, inter partes, inizierebbe con l’invio della Comunicazione degli addebiti alle parti, a seguito della quale queste ultime avrebbero, per la prima volta dall’avvio del procedimento, la possibilità di presentare le proprie osservazioni in merito agli addebiti ad esse indirizzati. La Commissione sarebbe quindi vincolata ad adottare una decisione solo con riguardo alle contestazioni rese note alle imprese indagate e rispetto alle quali le stesse abbiano avuto la possibilità di difendersi[55].
Nella fase pre-procedimentale, la Commissione si attiva in base ad una notitia criminis relativa alla violazione delle regole di concorrenza ricevuta da terzi o da una delle parti dell’intesa stessa che voglia accedere al programma di clemenza o d’ufficio. Il denunciante deve poter dimostrare di avere un interesse legittimo alla presentazione della denuncia acquisendo in tal modo una posizione qualificata nell’ambito del procedimento che attribuisce allo stesso determinate prerogative. L’Autorità gode in questa fase di ampi poteri di indagine. L’atto di avvio che non deve essere obbligatoriamente comunicato alle parti interessate, né ai denuncianti, né deve essere obbligatoriamente pubblicato, salvo diversa decisione discrezionale della Commissione[56].
La Commissione può quindi fornire una risposta positiva all’istanza e aprire un procedimento di infrazione, o negativa, nel qual caso deve informare il denunciante il quale ha diritto di presentare memorie, di ottenere audizioni, di accedere al fascicolo d’ufficio.
Solo nella fase procedimentale in senso stretto, che si apre con la comunicazione degli addebiti, le imprese indagate assumono la qualifica di parte dal punto di vista sostanziale ai fini dell’esercizio dei diritti di difesa e acquistano tutti i diritti di partecipazione al procedimento. Successivamente, la Commissione si pronuncia definitivamente e può emettere una decisione di rigetto motivato[57]. Tutta la fase è coperta da segretezza e la decisione di rigetto non deve essere necessariamente motivata dalla mancanza di fumus boni juris. La Commissione, infatti, gode di un’ampia discrezionalità nell’avviare o meno la procedura, tenuto conto dell’«interesse comunitario» all’apertura del procedimento. L’autorità è solo vincolata a fornire una risposta entro un termine ragionevole; in caso di ritardo il denunciante è legittimato a presentare un ricorso in carenza (art. 265 TFUE). Il denunciante può impugnare il provvedimento di non avvio[58], ma poiché l’atto di avvio non comporta effetti immediatamente lesivi della sfera giuridica dei destinatari, esso non è suscettibile di impugnazione in giudizio[59].
In caso di urgenza e al ricorrere del rischio di danno grave e irreparabile per la concorrenza, la Commissione europea, dopo un accertamento sommario dell’infrazione, può adottare d’ufficio misure cautelari mediante decisione individuale. Le autorità antitrust, infatti, possono intervenire puntualmente nel contenzioso privato in materia di concorrenza[60], ovvero possono limitare drasticamente i casi di esercizio del proprio potere orientandola verso i giudici civili. In tale ultima prospettiva sembra si stia orientando il sistema europeo e la stessa l’esperienza italiana. Di qui la scelta normativa di ammettere solo il provvedimento cautelare d’ufficio presupponendo che le domande cautelari seguano di regola altre vie. La questione è dibattuta perché, in una certa misura, può rappresentare una limitazione delle forme di tutela dei privati che subiscono il procedimento sanzionatorio e riducono, in un certo qual modo, le forme di partecipazione al procedimento stesso.
 
5. Il procedimento.
 
Nel quadro della disciplina europea sui procedimenti in materia di concorrenza l’esigenza di un procedimento svolto secondo le regole del contraddittorio richiede l’«audizione delle parti, dei ricorrenti e degli altri terzi»; pertanto la Commissione non può provvedere inaudita altera parte[61].
Le imprese oggetto del procedimento avviato dalla Commissione, infatti, hanno diritto a una difesa completa ed efficace attraverso memorie, audizioni, utilizzo di consulenti, accesso a tutti i documenti acquisiti dall’autorità, salvo eccezionali ragioni di segreto aziendale[62]. Tale diritto, pur limitando potenzialmente i poteri inquisitori della Commissione, non comporta alcun obbligo per la stessa di procedere a una confutazione analitica di tutti gli argomenti difensivi addotti dalle parti interessate nel corso del procedimento. Dalla motivazione, tuttavia, deve risultare chiaramente l’iter logico seguito dall’autorità, di modo da rendere possibile al privato l’eventuale impugnazione in sede giudiziaria[63].
L’atto di avvio del procedimento deve descrivere esaurientemente la fattispecie su cui l’autorità intende svolgere la propria indagine istruttoria, anche se l’oggetto dell’istruttoria può essere ragionevolmente ampliato per ragioni di connessione. La comunicazione delle risultanze istruttorie (statement of objections) rappresenta l’atto di accusa in senso stretto e condiziona la legittimità del provvedimento finale. Come noto i poteri di indagine della Commissione prevedono la possibilità di ricorrere a una serie di strumenti, quali richieste di informazioni alle imprese, la previsione di scambi di informazioni con altre autorità antitrust, audizioni, ispezioni nei locali aziendali e in altri locali. Unico fondamentale limite al potere dell’autorità antitrust di acquisire documenti è rappresentato dal rispetto del diritto di difesa e riguarda i c.d. legal privilege. Vige il principio del libero apprezzamento dei mezzi di prova da parte dell’autorità amministrativa.
Per quel che attiene invece, la partecipazione dei privati al procedimento, la disciplina europea attribuisce una posizione particolare ai soggetti denuncianti. Questi hanno diritto di ricevere copia della comunicazione degli addebiti[64] e hanno diritto di presentare memorie anche nella fase finale del procedimento[65]. Su questo specifico profilo, il Regolamento 2004 ha esplicitato l’obbligo della Commissione di informare per iscritto le parti interessate degli addebiti mossi nei loro confronti. Tale specifica previsione rafforza la partecipazione potenziale dei privati al relativo procedimento, in quanto consente agli stessi di conoscere i dettagli degli addebiti contestati. L’atto di comunicazione deve essere formalmente notificato e deve fissare un termine per la presentazione di memorie difensive. La Commissione può discrezionalmente tener conto anche di ulteriori memorie presentate oltre tale termine e le parti hanno diritto di chiedere un’audizione[66]. In questo modo, gli addebiti definiti nell’atto di comunicazione degli stessi, rappresentano un limite alla legittimità del provvedimento finale, il quale non può contenere statuizioni riguardanti punti sui quali le parti non abbiano avuto la possibilità di esprimersi.
La giurisprudenza europea ha avuto modo di chiarire che l’enunciazione degli addebiti deve essere chiara e completa, tale cioè da consentire alle parti interessate di difendersi adeguatamente. In tale prospettiva non è sufficiente desumere implicitamente gli addebiti da un’interpretazione complessiva dell’atto quando non siano stati espressamente enunciati come tali nei confronti dell’interessato[67]. L’autorità può eventualmente modificare gli addebiti iniziali, aggiungendo nuovi addebiti in base alle risultanze istruttorie, oppure riunendo o separando procedimenti aperti, a condizione che risulti salvaguardato il diritto di difesa delle parti. Rientrano nei diritti di difesa del denunciante, in caso di rigetto della denuncia, quello di essere previamente avvertito, di presentare memorie e di accedere al fascicolo d’ufficio[68].
Eventuali altri soggetti diversi dai denuncianti possono chiedere di partecipare al procedimento dimostrando di avervi uno specifico interesse[69]. Possono chiedere di essere ammessi al procedimento con audizioni e memorie, ovvero possono essere invitati dalla Commissione a sviluppare i loro argomenti, anche in contraddittorio con le parti imputate. Quelli ammessi al procedimento hanno, inoltre, diritto di essere informati sulla natura dell’oggetto del procedimento stesso, ma non hanno pieno accesso al fascicolo.
La decisione finale presenta di regola la struttura tipica di un procedimento sanzionatorio e contiene la descrizione dei fatti imputati e delle difese avanzate dalle parti, la motivazione del provvedimento stesso in diritto e il relativo dispositivo. In particolare la Commissione può obbligare mediante decisione le imprese interessate a porre fine all’infrazione constatata[70], attraverso l’adozione di rimedi comportamentali o strutturali, ove non esistano rimedi comportamentali efficaci o questi risultino più onerosi per l’impresa interessata.
Il procedimento in materia di intese e abusi può chiudersi con una decisione patteggiata, senza cioè una pronuncia di merito sulle accuse formulate dalla Commissione, bensì sulla base di una semplice constatazione che le condizioni di mercato si sono modificate a seguito di impegni assunti dalle parti[71]. In questo caso, l’esistenza di una commitment decision rende l’intervento della Commissione non più giustificato. La previsione evidenzia un forte ruolo di moral suasion dell’autorità, tendenzialmente prevalente rispetto al ruolo sanzionatorio in senso stretto. L’impegno dell’impresa deve essere valutato discrezionalmente dalla Commissione al fine di poter giustificare una chiusura anticipata del procedimento. Tale ampio margine di discrezionalità non prevede contemperamenti a tutela della partecipazione dei privati. La decisione finale dovrà comunque essere motivata adeguatamente in ordine alla idoneità degli impegni a eliminare le restrizioni della concorrenza evidenziate[72].
Il procedimento può chiudersi anche con una sorta di transazione tra le parti (settlement) che riguarda anche la misura dell’ammenda che può essere ridotta alla misura minima e presuppone il riconoscimento da parte delle imprese interessate del comportamento anticoncorrenziale poso in essere.
 
 
6. I limiti del sistema in margine ad alcuni noti casi CEDU.
 
L’esigenza di garantire un’adeguata tutela del contraddittorio nei procedimenti antitrust assume rilevanza anche alla luce della crescente attenzione riposta ai procedimenti sanzionatori e ai relativi provvedimenti afflittivi da parte della Corte europea sui diritti umani.
Sanzioni formalmente qualificate come amministrative nel nostro ordinamento, ma aventi natura sostanzialmente penale, secondo i criteri della Cedu sono riconducibili alla c.d. «accusation en matie?re pe?nale» o «criminalcharge» (art. 6)[73] e alla «peine» o «penalty» (art. 4). La questione è stata recentemente oggetto di due importanti decisioni nel 2011 e nel 2014, che hanno riguardato rispettivamente l’autorità Antitrust italiana e l’Autorità italiana di vigilanza sui mercati finanziari (Consob)[74].
Le censure hanno riguardato sia il procedimento di determinazione delle sanzioni, sia il regime sanzionatorio. Il procedimento amministrativo sanzionatorio e? stato censurato perché si è ritenuto non fosse pienamente garantito il diritto al contradditorio dei soggetti accusati e per mancata separazione fra l’ufficio (o gli uffici) che compie l’attività istruttoria e formula la richiesta di sanzione, da un lato, e l’organo che decide l’irrogazione della sanzione. Si ritiene sia stato violato il principio del ne bis in idem se prevista l’irrogazione di una sanzione doppia – penale vera e propria e amministrativa (oppure fiscale, doganale, disciplinare), ma sostanzialmente penale – trattandosi di punizione del medesimo fatto oggetto della medesima condotta. Tale regime e? vietato dall’art. 4, Protocollo n. 7[75].
Nel noto caso Menarini i giudici di Strasburgo hanno statuito che l’Autorità garante per la concorrenza e il mercato (AGCM) non è tecnicamente un juge[76], né il relativo procedimento può essere definito una procedura giudiziaria in contraddittorio[77]. Per la prima volta la Corte europea ha affermato l’applicabilità dell’art. 6 Cedu a un’autorità amministrativa indipendente e si è pronunciata sulla conformità alle garanzie del giusto processo del sistema di controlli giurisdizionali dell’AGCM. La Cedu, tuttavia,ha concluso nel senso della non violazione della Convenzione, ritenendo che il suddetto sistema di controlli giurisdizionali interno non e? incompatibile con le garanzie dell’art. 6 Cedu. La legittimità dei procedimenti antitrust e? stata ribadita anche in base al rilievo che le decisioni della Commissione in materia di concorrenza sono soggette a un incisivo sindacato giurisdizionale, potendo il Tribunale valutarne la legittimità in fatto e in diritto[78].
Motivazioni analoghe sono state sostenute nel noto caso Cedu Grande Stevens[79] 2014, che ha riguardato l’autorità di regolazione e vigilanza sui mercati finanziari. In questo caso il rispetto del principio del contraddittorio è stato contestato in ragione della mancata previsione dell’obbligo di trasmettere la relazione conclusiva dell’attività istruttoria anche agli interessati, oltre che ai Commissari, con l’effetto di non consentire agli stessi di avere l’ultima parola sulla proposta sanzionatoria formulata.
La violazione del principio del contraddittorio, sempre respinta in sede di giurisdizionale a livello nazionale, sulla base di un costante orientamento della Corte di Cassazione, è stata invece riconosciuta dalla Corte europea[80]. Ciò sulla base del presupposto che quelle erogate dalla Consob siano sanzioni sostanzialmente di natura penale, ha rilevato che non fosse adeguatamente garantito il diritto all’equo processo stabilito dall’art. 6 della Convenzione Edu e il connesso diritto al contraddittorio.
Nella sentenza in parola la violazione di tale principio veniva, tra l’altro, ricondotta all’assenza di una norma procedimentale che prevedesse la possibilità, per i soggetti sottoposti al procedimento di presentare controdeduzioni avverso i contenuti della relazione conclusiva contenente la proposta sanzionatoria. Sotto altro punto di vista, la Corte Edu ha tuttavia ritenuto il procedimento dell’autorità in linea con il diritto all’equo procedimento in considerazione della previsione di una successiva fase giurisdizionale. Questa è attivabile in sede di opposizione e assicura la possibilità di tenere un’udienza pubblica innanzi ad un organo giurisdizionale dotato di piena giurisdizione.
L’iter argomentativo usato dalla Corte europea nella Sentenza Grande Stevens è stato invocato in un caso italiano recente. Anche nella decisione italiana, il procedimento sanzionatorio è stato dichiarato non conforme ai «principi del contraddittorio, della piena conoscenza degli atti e della distinzione tra funzioni istruttorie e decisorie», espressamente richiamati dalla legge nazionale[81]. Tuttavia, il Consiglio di Stato, ha giudicato il regolamento Consob 2005 illegittimo per contrasto con la normativa nazionale, ma non con l’art. 6, § 1, Cedu e con la Costituzione[82]. Si è affermato che la pretesa al «giusto procedimento» non è giuridicamente rilevante e azionabile in giudizio a prescindere e prima dell’emanazione del provvedimento sanzionatorio.
Al fine di fornire adeguata risposta alle istanze provenienti dalla giurisprudenza, dalla dottrina e dal mercato, la Consob ha introdotto alcune modifiche al proprio regolamento, che ampliano le garanzie di partecipazione e contraddittorio, introducendo, tra l’altro, l’obbligo di trasmettere la relazione predisposta dall’Ufficio sanzioni amministrative ai soggetti coinvolti e il conseguente riconoscimento a questi della facoltà di presentare delle controdeduzioni sui contenuti di tale documento. Tale affermazione ha rafforzato l’intendimento del legislatore nazionale di riformulare le modalità di svolgimento dei diversi procedimenti di opposizione esperibili avverso i provvedimenti sanzionatori adottati dalle Autorità di vigilanza sui mercati finanziari. Conseguentemente, in sede di recepimento della Direttiva CRD IV con d.lgs. 52/2015 è stata rimossa l’ingiustificata diversità esistente tra le procedure di opposizione prima esperibili avverso i diversi provvedimenti, introducendo un unico rito d’opposizione definito ad hoc e l’obbligo di udienza pubblica.
Le procedure di enforcement del diritto della concorrenza a opera della Commissione europea sono da tempo oggetto di dibattito, in quanto ritenute inadeguate e non in linea con il prestigio e l’importanza riconosciute alla Commissione come istituzione chiave in Europa, leader e garante dell’attuazione delle regole antitrust all’interno del mercato unico europeo[83]. Ciò nonostante il Regolamento 1/2003 evidenzi tra i suoi considerando l’esigenza di sancire il diritto delle imprese interessate ad essere sentite dalla Commissione, di dare ai terzi i cui interessi possono essere danneggiati da una decisione la possibilità di presentare preventivamente le loro osservazioni, nonché di assicurare un’ampia pubblicità alle decisioni adottate[84]. Il procedimento meriterebbe un adeguamento ai principi e alla giurisprudenza Cedu, in tema di due process procedimentale e di organizzazione interna all’autorità.
Si discute della stessa composizione della Commissione, come autorità preposta a decidere circa l’irrogazione di sensazioni aventi carattere fortemente punitivo. Si evidenzia l’opportunità che le stesse sanzioni siano comminate da un collegio di giudici o da ufficiali con funzioni quasi giudiziarie, piuttosto che da un collegio di uomini politici che prendono decisioni a maggioranza.
Altra questione riguarda l’assenza di una pubblica udienza innanzi a un giudice neutrale o soggetto dotato dei necessari poteri e funzioni in grado di decidere su la colpevolezza o l’innocenza dell’impresa coinvolta. In realtà il contraddittorio si svolge dinanzi a un ufficiale (hearing officer), che dispone di funzioni piuttosto limitate, sostanzialmente legate alla conduzione dell’udienza, all’accesso ai file, al rispetto del principio di confidenzialità, ma privo di un effettivo potere decisorio. La Commissione non è tenuta a rispondere alle questioni sollevate e l’impresa accusata ha un’opportunità limitata di contestare le prove addotte. I delegati dell’Advisory committee  degli Stati membri possono partecipare all’udienza porre questioni e successivamente votare esprimendo la propria opinione sulla proposta della Commissione, ma di regola risultano piuttosto deferenti nei confronti dell’Autorità che ha istruito la pratica. L’udienza prevista nel procedimenti pertanto non integra gli estremi di un «public hearing by an independent and impartial tribunal», ai sensi dell’art. 6 Cedu[85].
Un ulteriore elemento critico riguarda i poteri di investigazione conferiti alla commissione e il rapporto tra la funzione investigativa (prosecutorial function) e quella decisoria (adjudication function or decisionmaking).  La combinazione delle due funzioni all’interno della stessa autorità non risulta in alcun modo desiderabile e si ripropongono le questioni sollevate dalla stessa Corte Cedu in casi analoghi. La questione resta valida nonostante l’esistenza di processi di supervisione e controllo interni alla Commissione.
Molte delle criticità evidenziate sono legate alla classificazione delle decisioni della Commissione europea in materia antitrust tra i procedimenti amministrativi, voluta dal Regolamento 2003 e confermata da una estesa giurisprudenza europea[86]. L’etichetta «amministrativi», conferita ai procedimenti in questione, consente di ritenere non applicabili i principi del giusto processo e viene utilizzata come giustificazione del fatto che la Commissione non agisca come una corte in senso stretto.
L’evoluzione della giurisprudenza della Corte europea dei diritti umani costituisce oggi un forte elemento di pressione e di stimolo verso una rinnovata modernizzazione dell’istituto in sé e della relativa procedura di funzionamento. Ciò significa che non è possibile prescindere dall’art. 6 Cedu e dalle relative garanzie durante i procedimenti sanzionatori antitrust. E’ quindi innanzitutto necessario rivedere il procedimento antitrust innanzi alla Commissione e le garanzie di partecipazione e contraddittorio previste alla luce dei rilievi della giurisprudenza su casi analoghi.
Un altro profilo molto dibattuto attiene all’organizzazione dell’Autorità per garantire una maggiore separazione tra funzione investigativa o inquirente e funzione decisoria. A tal fine si è suggerito di demandare una delle due funzioni a una independet competition agency, distinta dalla Commissione[87]. Tuttavia il Trattato attribuisce solo a questa il potere di enforcement del diritto antitrust e il principio di attribuzione dei poteri impedisce una eventuale delega di attribuzioni e poteri ad altre istituzioni o autorità, senza una eventuale modifica del Trattato. Per evitare tale modifica, sarebbe forse possibile ipotizzare una delega interna da parte del Collegio dei Commissari a una struttura, che possa godere di indipendenza. Bisognerebbe studiarne con cautela forme e modi. In tale prospettiva, risulta ancora valida la proposta di prevedere una fase intermedia innanzi a una specifica persona qualificata, una sorta di procuratore o a una commissione di tre persone, che ascolti l’accusa e la difesa alle stesse condizioni e cerchi di formulare una conclusione sulla solidità fattuale e legale dell’accusa e poi passare una bozza di decisione al Collegio dei Commissari, che possono accoglierla o respingerla e naturalmente modificarla[88].
E’ infine opportuno riflettere sul procedimento sanzionatorio antitrust nella sua interezza, valutato anche in rapporto alla successiva fase giurisdizionale, al fine di verificare se lo stesso è in grado di garantire alle imprese sanzionate lo scrutinio di un giudice indipendente e imparziale. Come è stato evidenziato, la Commissione gode di penetranti poteri di indagine e di azione: può richiedere informazioni, intervistare ogni persona fisica o giuridica, acquisirne le dichiarazioni, fare ispezione di luoghi di lavoro o privati terreni e mezzi di trasporto, richiedere spiegazioni su fatti e documenti che riguardino la questione controversa oggetto di investigazioni. Ha il potere di definire se un’infrazione è stata commessa, di imporre rimedi strutturali e comportamentali alle infrazioni commesse, di imporre provvedimenti provvisori, di accettare impegni da parte delle imprese coinvolte e, da ultimo, di imporre multe o pagamenti periodici sia per le infrazioni procedurali che per quelle sostanziali. Tali poteri e funzioni confermano la natura ibrida della Commissione, legata a una molteplicità di ruoli che essa è chiamata a svolgere. Una natura in parte amministrativa, in parte funzionale a un’evidente funzione investigativa e decisoria[89], che richiedono garanzie di neutralità e indipendenza soprattutto dal potere politico.
La Commissione europea agisce a tutti gli effetti come un arbitro nella disputa, applica il diritto sostanziale dopo aver ascoltato gli argomenti dei difensori dell’impresa risultanti dalle memorie scritte presentate e durante l’audizione orale. Le decisioni dell’autorità hanno forza di legge senza aver bisogno di alcuna conferma da parte di un’altra autorità. Le sanzioni che impone la Commissione possono essere eseguite dalle autorità nazionali.
Le sue decisioni possono essere contestate innanzi al Tribunale di prima istanza attraverso l’azione di annullamento. Tuttavia, il riesame da questo effettuato risulta piuttosto limitato, si riduce ad un mero appello su specifici motivi di diritto e non sembra pertanto garantire un sindacato di full jurisdiction.
Come è stato più volte evidenziato in dottrina, non sempre la fase processuale costituisce il luogo di un compiuto riesame della scelta amministrativa[90]. Non sempre è possibile un riesame pieno, punto su punto, delle scelte amministrative, nel contesto di un sindacato avente carattere appellatorio in cui l’autorità giurisdizionale possa verificare se, in rapporto alle circostanze del caso concreto, l’autorità amministrativa abbia fatto «un uso appropriato dei suoi poteri». Così esaminando il fondamento e la proporzionalità delle scelte compiute dall’autorità amministrativa, ed eventualmente sindacando le (relative) valutazioni tecniche complesse[91]. La fase giurisdizionale potrebbe non riuscire a garantire una giurisdizione «piena», nel senso di sostitutiva e, quindi, capace di offrire al cittadino l’effettiva possibilità di godere, seppure in modo differito, di adeguati diritti di difesa.
Inoltre, la stessa Corte di Strasburgo sembra aver individuato come chiaro limite alla compensazione differita delle garanzie dell’equo processo la «minorità della sanzione»[92], che non sembra riscontrabile per le sanzioni antitrust, in grado di incidere in modo assolutamente rilevante non solo sull’integrità patrimoniale del destinatario, ma anche sul suo onore e sulla reputazione professionale e di procurare, pertanto, una lesione economica e morale rilevante. Le sanzioni irrogate possono pregiudicare la stessa «reputazione» degli esponenti aziendali, concetto ampio e indeterminato introdotto dalla disciplina europea[93] e recepito nel nostro ordinamento anche per le sanzioni delle autorità di vigilanza sui mercati finanziari[94]. Come è stato evidenziato, esse possono produrre ulteriori conseguenze dannose, come il congelamento di diritti di voto e l’obbligo di cessione di quote di partecipazione rilevanti[95].
Tutte queste considerazioni impongono alla pubblica autorità di definire le proprie decisioni in «a quasi-judicialmanner», cosa che richiede di regola un’indipendenza da ogni influenza politica e da interessi di parte (lobbying).
Poiché la sanzione che viene irrogata è sostanzialmente una sanzione penale, come ha chiarito oramai la Cedu, è necessario assicurare che il procedimento di adozione della stessa sia garantito da un tribunale indipendente e imparziale, né eventuali provvedimenti sanzionatori possano esplicare effetti prima che tale garanzia sia perfezionata.
Affrontare tali criticità non significa solo ricercare il necessario equilibrio politico per approvare le modifiche alla disciplina in vigore, ma richiede anche di investire più risorse rispetto a quelle al momento a disposizione, ma soprattutto ripensare i tempi del procedimento, che come noto impattano fortemente sull’efficienza e l’efficacia dell’azione amministrativa.
 
7. Alcune brevi riflessioni conclusive.
 
Nonostante il principio di tutela del contraddittorio procedimentale sia oggi riconosciuto espressamente dalla giurisprudenza Cedu e della stessa Corte di giustizia dell’UE e ricompreso nella Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea, il tema riferito in particolare ai procedimenti europei in materia di concorrenza presenta ancora degli spazi meritevoli di riflessione e dibattito in considerazione della complessità del sistema di articolazione nel suo complesso.
In primo luogo restano da verificare le specifiche implicazioni del diritto al contraddittorio nell’esercizio dell’attività amministrativa e l’estensione della tutela riconosciuta ai singoli interlocutori dell’amministrazione dalla giurisprudenza europea nei diversi tipi di procedimenti, in particolare quelli finalizzati all’emanazione di atti ampliativi, cui non si fa esplicito riferimento nell’art. 41 della Carta dei diritti fondamentali.
In secondo luogo, la previsione in una rete unica, implica una stratificazione di regole, autorità e meccanismi di adjudication nazionali in materia di concorrenza in funzione di risoluzione delle controversie il cui coordinamento non è sempre semplice e gestito in modo efficace. Si pongono questioni di effettività della tutela garantita ai ricorrenti avverso i provvedimenti emessi dalle diverse autorità all’interno del mercato unico europeo anche in considerazione del rapporto tra fase procedimentale e giurisdizionale in senso stretto. Si pongono questioni di organizzazione interna delle autorità in grado di garantire indipendenza e di porre al riparo da possibili conflitti di interesse.
Si pone infine un problema di potenziale conflitto tra obiettivi e interessi perseguiti, in rapporto a due distinte esigenze sottese al perseguimento di obiettivi diversi, che possono talvolta risultare in tensione.
Da un lato si vuole garantire un’azione amministrativa il più possibile efficace ed efficiente,attraverso un’autorità che agisca con ampi poteri discrezionali, tali da poter attuare altrettanto efficacemente la politica della concorrenza all’interno del mercato unico. La Commissione europea, chiave di volta della struttura istituzionale europea,deve poter svolgere al meglio le funzioni che le sono attribuite, attraverso un ampio potere discrezionale. Limitare lo stesso significherebbe in un qualche modo pregiudicarne l’efficacia di azione[96].
Dall’altro si vuole garantire una tutela adeguata anche ai cittadini e agli operatori economici che operano sul mercato e sono esposti alla discrezionalità del potere esercitato dall’autorità. Essi sono portatori di interessi in grado di essere pregiudicati dall’esercizio della discrezionalità dell’istituzione-autorità. Il tema è quello dell’efficacia della tutela nelle sue molteplici forme e dimensioni, che possono e debbono trovare riconoscimento entro certi limiti fin dalla fase procedimentale, prima che in quella giurisdizionale. È evidente che un ampliamento delle forme di partecipazione procedimentale e delle modalità di attuazione del contraddittorio sia potenzialmente in grado di impattare sulla struttura del procedimento amministrativo, incidendo sulla snellezza dello stesso e sulla sua durata.
La mancanza di un modello unitario di procedimento amministrativo a livello europeo,che individui e disciplini i principi generali e fondamentali dello stesso, rende le questioni qui evidenziate più complesse e, per alcuni profili, confuse[97]. I principali parametri di riferimento continuano a essere rinvenuti nella giurisprudenza europea e nei principi di diritto comunitario che sono stati progressivamente elaborati, alcuni dei quali sono da tempo parte dell’essenziale acquis comunitario. Una codificazioni degli stessi sarebbe in grado di fornire maggiore certezza della loro vigenza e dell’ambito di applicazione. L’eventuale codificazione non rischia di far perdere il carattere evolutivo e aperto tipico dei principi generali, perché non impedisce alla giurisprudenza di continuare a fare il proprio lavoro nell’interpretazione del caso specifico.
Le peculiarità dei singoli ordinamenti rappresentano senza dubbio una ricchezza all’interno dell’Unione. Tuttavia, se si decide di costruire un’infrastruttura complessa, è necessario che i ponti che collegano le varie porzioni della stessa siano fondati su solidi piloni e su un valido progetto unitario, che le coordini rendendole un’unica efficace struttura. Allo stesso modo, è opportuno che l’agire delle istituzioni europee e nazionali che operano in contesto europeo siano sia regolato dagli stessi principi e dalle stesse regole. In tale prospettiva, è necessario superare le resistenze politiche interne all’Unione, che hanno ostacolato fino ad oggi una generale codificazione del procedimento amministrativo, al fine di assicurare un’amministrazione europea intesa in senso lato efficace e indipendente[98].
Al momento è possibile individuare diverse tipologie di procedimenti, che prevedono molteplici modalità di partecipazione e varie  forme di tutela dei soggetti e degli interessi coinvolti. Ciò contribuisce a mantenere una concezione magmatica del contraddittorio procedimentale e del connesso diritto di difesa nell’ambito del procedimento, una notion constante a contenu variable, che non consente di dotare tale diritto della stabilità tendenzialmente marmorea riconosciuta solitamente ai principi fondamentali[99].
Ma quale modello può fornire una risposta soddisfacente?
Si è sostenuto che il rispetto dei diritti di difesa e del contraddittorio potrebbe a ben vedere contribuire a garantire una corretta applicazione delle norme a tutela del mercato e del suo funzionamento[100]. Una maggiore discrezionalità potrebbe e dovrebbe essere bilanciata da una maggiore, adeguata partecipazione, che garantisca il diritto di difesa e renda l’azione amministrativa efficace, perché partecipata.
Ci sarebbe una chiave di lettura alternativa in grado di superare il potenziale trade off  tra efficienza dell’azione amministrativa e garanzia degli interessi coinvolti, tra potere discrezionale e responsabilità. Ciò consentirebbe di agevolare il compito del giudice, in quella che è stata definita la ricerca di un equilibrio dei rapporti tra amministrazione di risultato e amministrazione per legalità[101]. Il modello di regolazione fondato sulla partecipazione degli interessi non sarebbe necessariamente in contrasto con la tutela del libero mercato e, entro certi limiti, potrebbe non rappresentare necessariamente un pregiudizio in termini di snellezza efficacia e rapidità dell’azione amministrativa.
Se è vero che un aumento degli strumenti e delle forme di partecipazione e di contraddittorio non implica necessariamente una più rapida ed efficiente azione amministrativa, esso può tuttavia contribuire a rendere la stessa più efficace, nella misura in cui può consentire un’adeguata valutazione degli interessi coinvolti e, nel caso, anticipare a una fase pre-contenziosa la definizione di alcune questioni, anche nella prospettiva di un’auspicabile deflazione del contenzioso.
 
 

Note

L'articolo Due process of law e concorrenza in Europa proviene da Giustamm.

Per visualizzare il testo del documento clicca qui

Note

L'articolo Principi, disposizioni e giurisprudenza comunitaria in materia di partenariato pubblico privato: un quadro generale. proviene da Giustamm.