1. Premessa.

Nel mese di maggio di quest’anno, il Consiglio dei ministri ha approvato un disegno di legge poi presentato al Senato, recante “disposizioni in materia di sicurezza delle strutture sanitarie e gestione del rischio clinico, nonché di attività libero-professionale intramuraria e di esclusività del rapporto di lavoro dei dirigenti del ruolo sanitario del Servizio sanitario nazionale”.
Si tratta di un disegno di legge che, pur risentendo del clima di sgomento e di indignazione suscitato nella popolazione da gravi eventi di malasanità che hanno avuto ampia risonanza negli organi di informazione, presenta alcuni aspetti di sicura novità che appaiono ispirati da una concezione diversa da quella fin qui dominante.
Prima di esaminarne il testo, è opportuno rimarcare che nei Paesi più avanzati la domanda di prestazioni sanitarie, enormemente cresciuta nel tempo, si accompagna ad una pretesa alla guarigione dei pazienti che, non avendo inevitabilmente basi scientifiche, si fonda spesso su “false speranze”.
Ciò, in correlazione al rafforzamento della tutela del diritto alla salute in tutte le sue molteplici declinazioni, dal diritto di vivere in un ambiente salubre fino a quello di poter lavorare in luoghi sani e sicuri, consente di spiegare un fenomeno che altrimenti costituirebbe un autentico paradosso, ovverosia la constatazione che il contenzioso contro i medici è numericamente maggiore nei Paesi che garantiscono ai propri cittadini i migliori standard di cura, assumendo in essi i tratti di una questione sociale di primaria importanza.
Occorre, altresì, tener presente che in medicina si pone anche un delicato problema epistemologico incentrato sulla c.d. “scoperta della complessità”: più si progredisce, più la realtà tende a complicarsi invece che a semplificarsi. Lo sviluppo della tecnologia applicata alla medicina accresce le chances di cura e quindi di guarigione, ma nel contempo aumenta i rischi legati all’uso e alla gestione delle apparecchiature che di tale tecnologia sono espressione. Proprio queste problematiche, che la classe medica denuncia da tempo, stanno irrompendo con crescente frequenza nel mondo giuridico sotto forma di controversie per danni alla persona che i pazienti subiscono a causa del cattivo funzionamento di strumenti o di disfunzioni organizzative, dimostrando che i danni in ambito sanitario non possono essere ricondotti in modo esclusivo alla responsabilità medica come tradizionalmente intesa e sanzionata dal giudice ordinario, ma stanno finalmente ricevendo attenzione anche dal legislatore come certamente depone, pur con dei limiti, il disegno di legge oggetto di esame in questo scritto.

2. Sicurezza delle cure.

L’art.1 comma 1 del d.d.l. S. 1598 affida alle Regioni e alle Province autonome il compito di assicurare le condizioni per l’adozione, presso le strutture sanitarie pubbliche e private accreditate del s.s.n., “di un sistema per la gestione del rischio clinico per la sicurezza dei pazienti, incluso il rischio di infezioni nosocomiali”, prevedendo, nell’ambito delle disponibilità delle risorse aziendali, l’organizzazione in ogni A.S.L., Azienda ospedaliera e Azienda ospedaliera universitaria, policlinico universitario a gestione diretta e istituto di ricovero e cura a carattere scientifico di diritto pubblico, di una funzione aziendale permanentemente dedicata a tale scopo.
Per fugare possibili dubbi, è opportuno affermare subito che è una norma sicuramente da apprezzare nelle sue finalità, pur presentando -e ciò è in parte inevitabile- alcuni singoli aspetti che non convincono o che comunque richiedono un’attenta ponderazione.
La volontà del legislatore di considerare il rischio clinico in modo globale, includendo anche quello relativo alle infezioni nosocomiali, ovverosia le infezioni che vanno ricondotte al periodo di degenza del danneggiato presso una struttura sanitaria appartenente al s.s.n. ma delle quali si ignorano spesso le cause, appare seria ed appropriata se veramente si vogliono prevenire le occasioni di danno.
E’ una disposizione che sembra perfettamente coerente con quel modus agendi che gli ordinamenti giuridici più evoluti adottano per rispondere in maniera credibile ed efficace alla crescente pretesa di sicurezza proveniente dalle rispettive società civili. Proprio in tal senso va valutata la progressiva estensione di ambiti di applicazione del c.d. principio di precauzione che, attraverso la materia ambientale in sede comunitaria, ha trovato cittadinanza anche nel nostro diritto interno.
Invero, ciò che sembra rivestire importanza centrale nell’ispirazione della norma è l’esigenza di assicurare la “sicurezza dei pazienti”, cioè assicurare condizioni di erogazione delle prestazioni sanitarie tali da minimizzare i rischi inevitabili in campo medico attraverso l’implementazione di una apposita e permanente funzione aziendale.
Necessario approfondimento richiede la previsione di affidare alle Regioni e alle Province autonome il compito di assicurare le condizioni per l’adozione del sistema per la gestione del rischio clinico.
In un Paese in cui si registra purtroppo già un sensibile divario tra le Regioni riguardo ai livelli di assistenza e cura fruibili, esiste il pericolo che le scelte degli enti chiamati al predetto impegno possano concretizzarsi in maniera così fortemente diversificata da acuire le differenze esistenti a danno delle fasce della popolazione meno abbienti, incrementando la peregrinazione già in atto tra Regioni alla ricerca di strutture ospedaliere meglio organizzate.
In verità, un intervento più incisivo del legislatore nazionale non sembra collidere affatto con la Costituzione, se si ha presente che è affidato ad esso in via esclusiva la determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale (art.117 comma 2 lett. m).
Evitare che si acuisca il divario già prodottosi nei fatti sembra proprio in sintonia con il fine che ispira la norma introdotta con la riforma del Titolo V, oltre a rispondere appieno al principio di solidarietà sociale sancito dall’art. 2, cost..
Nemmeno va trascurato che, rispetto ad altri diritti, le differenze nel godimento del diritto alla salute -l’unico definito fondamentale dalla Carta del 1948- sono maggiormente avvertite dai cittadini come odiose ed insopportabili, suscitando in loro moti di comprensibile reazione.
Altrettanto significativo è il fatto che l’art.32 comma 1, cost., stabilisce che la Repubblica tutela la salute non solo come fondamentale diritto dell’individuo, ma anche come “interesse della collettività”, intesa quest’ultima come insieme unico.
Nessuna lesione delle prerogative legislative regionali appare configurabile, in quanto le Regioni (e le Province autonome) sarebbero solamente tenute a non scendere al di sotto dei livelli essenziali fissati di concerto in sede statale, ben potendo, autonomamente, prevedere livelli di sicurezza delle cure più rigorosi a vantaggio degli utenti delle strutture sanitarie insediate nel proprio territorio.
Limite della norma che sembra evidente consiste nell’assenza di un qualsiasi coinvolgimento degli utenti del s.s.n. in forma singola o associata. Considerando, infatti, che la sicurezza delle cure costituisce momento centrale dell’erogazione del servizio e che tale erogazione, a partire dall’introduzione delle carte dei servizi, non può prescindere dal coinvolgimento dei pazienti-utenti, siffatta assenza non trova giustificazione.
Ora, se è vero che l’implementazione del sistema per la gestione del rischio clinico si risolverà nell’adozione di alcune misure che non riguardano in modo immediato i pazienti, è altrettanto vero che altre incidono direttamente su questi ultimi, sicché escluderli dalla fase di determinazione e dalla successiva verifica della loro attuazione contrasta col nuovo rapporto esistente tra enti ospedalieri e pazienti che, in Francia, è lucidamente denominato “democrazia sanitaria”.
In tal senso, è auspicabile che le misure volte a rafforzare la sicurezza siano incluse in un atto come la carta dei servizi, sempreché, dando finalmente operatività all’art.11 commi 1 e 2, d.lg. 30 luglio 1999 n.286, con l’emanazione delle direttive ivi contemplate, essa assuma quei connotati di effettività che sono in gran parte mancati in tutti questi anni.
In tal modo, la sicurezza delle cure viene correttamente collegata al perseguimento dell’obiettivo del miglioramento della qualità dei servizi: si è constatato, infatti, in sede comunitaria con riferimento ai servizi di interesse generale che, pur in difetto di una condivisa definizione generale di qualità, vi è totale accordo sulla necessità di incorporare in questa definizione i principi di protezione e sicurezza degli utenti [1].
D’altronde, mettendo in evidenza l’endiadi qualità e sicurezza viene in rilievo, quale diritto fondamentale degli utenti e dei consumatori, il diritto all’erogazione di servizi pubblici secondo standard di qualità e di efficienza (art.2 comma 2 lett. g), d.lg. 6 settembre 2005 n.206), non diversamente, d’altra parte, da quanto sostenuto ancora in sede comunitaria allorchè si è ricondotta l’esigenza di garantire il più elevato livello possibile di sicurezza fisica dei servizi tra i diritti degli utenti/consumatori.

3. La responsabilità delle strutture del s.s.n..

L’art.2 del d.d.l. S.1598 prevede che “la responsabilità civile per danni a persone causati dal personale sanitario medico e non medico, ivi compresa la dirigenza, occorsi in Aziende Ospedaliere, Aziende Ospedaliere Universitarie, Aziende Sanitarie Locali , policlinici universitari a gestione diretta, istituti di ricovero e cura a carattere scientifico di diritto pubblico e in strutture sanitarie private accreditate è posta anche a carico della struttura stessa, conformemente alla disciplina della responsabilità civile” (comma 1) e che tale responsabilità “riguarda tutte le prestazioni, comprese quelle relative alle attività libero professionali intramurarie” (comma 2).
Di queste norme si può offrire un’interpretazione ricognitiva del “diritto vivente”, essendo ben noto che la giurisprudenza della Corte di cassazione individua, accanto alla responsabilità diretta del medico, una responsabilità altrettanto diretta dell’ente ospedaliero di appartenenza, cui si attribuisce parimenti natura professionale.
Tale interpretazione riduttiva non supera alcuni interrogativi: in primo luogo, perché “codificare” un orientamento giurisprudenziale tanto autorevole e pacifico in una legge che intende produrre dopo tragici eventi una svolta rispetto al passato? In secondo luogo, perché “codificare” siffatto orientamento solo riguardo agli enti che, a vario titolo, erogano il servizio pubblico, quando la Suprema Corte non opera differenze tra danni prodotti da (medici dipendenti di) strutture pubbliche e danni prodotti da (medici dipendenti di) strutture private? Ed ancora perché inserire una norma sostanzialmente inutile dopo una -quella sulla sicurezza delle cure- che, seppure con gli anzidetti limiti, intende introdurre una significativa inversione di tendenza nella gestione del rischio clinico?
Siffatti interrogativi lasciano supporre che l’interpretazione delle riferite disposizioni debba essere un’altra, anche perché nell’attuale quadro normativo sussistono i presupposti per una diversa lettura delle stesse.
Ribadendo le conclusioni di un ragionamento che si fonda su novità intervenute nell’ultimo quindicennio, consistenti nell’introduzione delle carte dei servizi anche in ambito sanitario, nell’emanazione di numerose disposizioni in tema di qualità delle prestazioni sanitarie, nel generalizzato rafforzamento della posizione degli utenti del s.s.n. già destinatari a livello legislativo regionale di veri e propri statuti di diritti, nei documenti comunitari che insistono sulla necessità di assicurare la sicurezza fisica degli utenti dei servizi di interesse generale tra cui è compresa la sanità, nonché nei molti fermenti dottrinali e nelle varie proposte legislative favorevoli ad un superamento delle coordinate ermeneutiche fin qui seguite in tema di responsabilità medica – ragionamento esposto nel libro “La responsabilità per danni alla persona nell’erogazione di servizi pubblici” [2] cui sia consentito rinviare -, è possibile configurare, riguardo a danni non provocati da un singolo atto medico, una responsabilità degli enti erogatori del s.s.n. autonoma rispetto a quella del medico dipendente, senza cioè che sia necessario ricorrere al principio di immedesimazione organica, alla responsabilità per fatto degli ausiliari (art. 1228, c.c.) oppure ad uno degli altri criteri usati dalla giurisprudenza per estendere la responsabilità anche alla struttura ospedaliera.
Siffatta responsabilità autonoma rispetto a quella del medico dipendente è ingenerata dall’inadempimento dell’obbligo di sicurezza che grava su ciascuno di questi enti, in quanto, nella loro veste di soggetti che erogano un servizio pubblico, essi sono tenuti a conseguire il miglioramento della qualità del servizio quale obiettivo posto espressamente sia in generale (art.11 comma 1, l. n.286 del 1999) che da norme settoriali.
Con una formulazione non particolarmente felice, l’art.2 del d.d.l. S.1598 sembra -a nostro avviso- muoversi solo in parte nella direzione appena suggerita, lasciando aperte alcune delicate questioni.
Il senso di una “rivoluzione a metà” si coglie sia dal titolo del suddetto articolo che espressamente parla di “responsabilità civile delle strutture e del personale sanitario”, sia leggendo la Relazione di accompagnamento al d.d.l., là dove, con riferimento all’art.2, afferma che “il nuovo sistema che si vuole introdurre con la proposta normativa in questione trova le sue origini nella «garanzia di qualità» che vuole indicare la preoccupazione, da parte di coloro che operano nell’ambito medico, di fornire prestazioni garantite dal punto di vista delle metodiche professionali. Posto che la costruzione di rigidi percorsi terapeutici può azzerare i rischi derivanti dalla pratica clinica, viene introdotta, per danni causati da medici, manager e operatori, la responsabilità civile anche a carico della struttura”. Stabilendo che “la responsabilità civile per danni a persone causati dal personale sanitario medico e non medico, ivi compresa la dirigenza …….. è posta anche a carico della struttura ….”, il legislatore, attraverso l’uso della congiunzione “anche”, intende non escludere la concorrente responsabilità del medico, senza però chiarire quando sussistono entrambe oppure quando sussiste solo una di esse.
Altra delicata questione, la cui soluzione è stata omessa, concerne il modo di raccordare la punibilità del medico in sede penale con la responsabilità nei termini in precedenza descritti.
E’ opportuno rilevare infine che la potestà legislativa in tema di responsabilità per danni prodotti da strutture del s.s.n. resta riservata allo Stato come ha avuto modo di affermare anche la Corte costituzionale secondo cui i principi ed i criteri della responsabilità appartengono all’area dell’ “ordinamento civile” riservata al legislatore statale (art.117 comma 2 lett. l), cost.) [3].

4. Definizione stragiudiziale delle controversie.

Uno degli aspetti più critici del tema concernente la responsabilità medica e degli enti erogatori del s.s.n. è rappresentato dai tempi estremamente lunghi per la soluzione delle controversie dinanzi al giudice ordinario.
Analogo problema ha già ricevuto risposte in altri ordinamenti giuridici: in Francia, la legge 303-2002 del 4 marzo 2002 relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé ha introdotto un sistema incentrato sull’istituzione, in ogni regione, di una commission régionale de conciliation et d’indemnisation incaricata in tempi brevissimi di facilitare il regolamento amichevole delle controversie aventi ad oggetto complicazioni medicali, affezioni iatrogene o infezioni nosocomiali, in cui svolgono un ruolo importante, come componenti delle commissions, i rappresentanti dei malati e degli utenti e i rappresentanti delle strutture sanitarie. Si tratta di un meccanismo che impegna l’assicuratore della persona ritenuta responsabile ad inviare al danneggiato un’offerta di risarcimento mirante alla riparazione integrale dei pregiudizi subiti entro il limite del tetto garantito dal contratto di assicurazione, offerta che se accettata comporta transazione tra le parti, facendo sorgere il diritto del paziente al pagamento del risarcimento entro un mese.
L’art.3 comma 1, del d.d.l. S. 1598 stabilisce che le regioni e le province autonome adottano, presso le aziende sanitarie locali, le aziende ospedaliere, le aziende ospedaliere universitarie, i policlinici universitari a gestione diretta e gli istituti di ricovero e cura a carattere scientifico di diritto pubblico, nei limiti delle risorse finanziarie, umane e strumentali complessivamente disponibili, misure organizzative atte a garantire la definizione stragiudiziale delle vertenze aventi ad oggetto danni derivanti da prestazioni fornite da operatori del s.s.n., fermo restando il contenimento delle spese connesse al contenzioso.
Nell’adozione di tali misure, il d.d.l. fissa come principi e criteri direttivi, da un lato, la previsione della non obbligatorietà della conciliazione, dall’altro, la garanzia dell’imparzialità, professionalità, celerità delle procedure e di un’adeguata rappresentatività delle categorie interessate.
Quanto al primo principio, è da notare che, con riferimento al tentativo obbligatorio di conciliazione per le controversie relative ai rapporti di lavoro ex art.409 c.p.c., l’art.24, cost., là dove tutela il diritto di azione, non comporta l’assoluta immediatezza del suo esperimento, potendo la legge imporre oneri finalizzati a salvaguardare interessi generali con le dilazioni conseguenti.
Proprio riguardo alle predette controversie, la Corte costituzionale ha sostenuto che il tentativo obbligatorio di conciliazione soddisfa l’interesse generale, perché, impedendo l’aumento del contenzioso dinanzi al giudice ordinario, evita un sovraccarico dell’apparato giudiziario, con conseguenti difficoltà per il suo funzionamento [4].
Alla luce di quest’autorevole orientamento, la norma del d.d.l. riguardante la non obbligatorietà della conciliazione non risulta necessaria, a differenza se lo stesso avesse contemplato l’adozione di procedure arbitrali in ordine alle quali la facoltatività del loro esperimento è indispensabile per escludere un contrasto con gli artt.24 e 102, cost..
Quanto alla garanzia dell’imparzialità, professionalità, celerità delle procedure ed alla adeguata rappresentatività delle categorie interessate, si tratta di requisiti la cui prescrizione è sicuramente da condividere.
Giova qui ricordare che, contro soprattutto i disservizi degli enti erogatori del s.s.n., molte leggi regionali prevedono la possibilità per gli utenti di attivare rimedi stragiudiziali dinanzi ad organi diversi, perseguendo l’obiettivo dell’imparzialità attraverso il coinvolgimento talvolta del difensore civico. Restano comunque notevoli le differenze tra le singole leggi, tanto che, allo stato, risulta impossibile desumere da esse un rimedio generale.
Tirando le fila del discorso, va dato merito al d.d.l. S.1598 di un, ancorché iniziale, mutamento di prospettiva nella direzione di “responsabilizzare”, soprattutto in funzione preventiva, gli enti erogatori del s.s.n., ponendo finalmente l’accento sulla sicurezza delle cure, in controtendenza con gli assunti giurisprudenziali che continuano a concentrare l’attenzione sui dipendenti ed in particolar modo sui medici. Inoltre, la norma sulla responsabilità delle strutture, pur lasciando intatta la responsabilità dei medici e degli altri dipendenti, e la norma sulla definizione stragiudiziale delle controversie si muovono verso un ulteriore rafforzamento della posizione degli utenti di servizi pubblici, già in atto, seppur lentamente, negli ultimi decenni.
Resta tuttavia il limite costituito dal fatto che gli obiettivi che il d.d.l. S.1598 intende perseguire richiedono una disciplina che va ben oltre un articolato così stringato, necessitando di un approfondimento che benefici degli apporti della più recente dottrina, del contributo in termini propositivi delle associazioni dei professionisti e degli utenti, dei rappresentanti delle assicurazioni in campo medico, degli amministratori delle strutture sanitarie del s.s.n.. Solo attraverso il coinvolgimento di tutti coloro che sono interessati, a vario titolo, al problema in discussione si potrà realizzare una “vera rivoluzione” in materia sul piano normativo, auspicando che l’attuazione della disciplina così emanata dia quell’efficace risposta a questioni il cui grave impatto sociale è motivo da anni di un giustificato allarme in seno alla collettività intera.

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[1] Cfr. Comunicazione della Commissione Ce COM(2003) 270 del 21 maggio 2003, Libro verde sui servizi di interesse generale.
[2] Cfr. B. Delfino, La responsabilità per danni alla persona nell’erogazione di servizi pubblici, Milano, 2007.
[3] Cfr. C. cost., 26 giugno 2002, n.282, in Foro it., 2003, I, 411.
[4] Cfr. C. cost., 13 luglio 2000, n.270, in Foro it., 2000, I, 2752.

(pubblicato il 19.6.2007)

Note

L'articolo Sicurezza delle cure e responsabilità delle strutture sanitarie del s.s.n. nel disegno di legge S.1598: una “rivoluzione a metà” in tema di danno alla persona in ambito sanitario proviene da Giustamm.

SOMMARIO: 1. Premessa. – 2. La nascita della solidarietà moderna. La nuova nozione di rischio. – 3. La responsabilité sans faute. – 4. I rischi estranei alla attività dei pubblici poteri. – 5. La prevenzione dei rischi ed il principio di precauzione. – 6. Giustificazioni e limiti della socializzazione dei rischi. – 7. Conclusioni.

1. Premessa.

I Rapporti pubblici annuali del Conseil d’état sono sempre occasione per approfondire temi particolarmente delicati e di grande attualità del diritto francese: così è stato per l’influsso del principio della concorrenza sull’attività degli enti pubblici (Collectivités publiques et concurrence del 2002), per le riflessioni sulla funzione pubblica (Réflexions sur la fonction publique del 2003), per l’analisi del fenomeno delle autorità amministrative indipendenti, rilevantissimo non solo numericamente (si contano fino a 35 autorità di questo tipo), ma anche sotto il profilo della natura giuridica di esse, soprattutto se rapportata allo schema tradizionale di amministrazione (Les autorités administratives indépendantes del 2001).
Anche andando a ritroso nel tempo, è sufficiente ricordare il Rapporto sull’influsso del diritto comunitario sul concetto di service public (Service public, services publics: déclin ou renouveau del 1994), noto alla nostra dottrina per le suggestioni che ha prodotto sul corrispondente dibattito sul servizio pubblico animatosi in Italia nell’ultimo quindicennio, oppure quello sull’interesse generale quale nozione centrale del pensiero politico e del sistema giuridico transalpino, considerato generalmente come la pietra angolare dell’azione pubblica di cui determina la finalità e fonda la legittimità (L’intérêt général del 1999).
Il Rapporto annuale 2005 si colloca nello stesso solco, occupandosi di un argomento affascinante come traspare dal suo titolo: Responsabilité et socialisation du risque.
L’analisi nasce da una constatazione di carattere sociologico consistente nel rifiuto della fatalità da parte della società moderna, la quale è pervasa da un’esigenza crescente di sicurezza che genera la convinzione che ogni rischio deve essere coperto, che la riparazione di ogni danno deve essere rapida ed integrale e che si deve, a questo scopo, provvedere non solo all’indennizzo dei danni che i membri della società hanno provocato, ma anche a quelli che le autorità pubbliche non sono state in grado di impedire o di cui non hanno saputo prevedere il verificarsi.
Proprio l’estensione della copertura dei rischi comporta che la riparazione deve essere soddisfatta attraverso dei meccanismi ibridi in cui sono mescolati assicurazione, responsabilità e solidarietà. Questa tendenza dai contorni sfumati è riassunta dalla locuzione «socialisation du risque» che ha in sé qualcosa di equivoco, perché non è il rischio ad essere socializzato, ma le sue conseguenze dannose e il loro indennizzo.
Precisa il Rapporto del Conseil d’état che «il y a “socialisation du risque” lorsque l’indemnisation des conséquences dommageables d’un risque est sans lien avec la responsabilité, ou lorsque le financement de cette indemnisation est, soit a priori soit a posteriori, déconnecté de cotisations ou prélèvements individuels, ou encore lorsque la puissance publique est impliquée dans cette indemnisation, même en l’absence de responsabilité directe dans un dommage».
Si tratta, dunque, di una locuzione che è espressione di una solidarietà allargata e che risponde all’idea che esistono certi rischi sociali il cui peso sarebbe ingiusto che fosse lasciato gravare soltanto sulle vittime senza ripartirlo sulla collettività, attesa l’impossibilità per queste ultime di premunirsi contro essi.
Una locuzione che ha il suo fondamento nel testo costituzionale e nella giurisprudenza, soprattutto del Conseil d’état, quando si fa riferimento alla c.d. rupture de l’égalité devant les charges publiques.
Nell’evoluzione verso una più estesa socialisation du risque anche le componenti della responsabilité administrative, ossia del sistema di tutela contro le condotte lesive poste dalle amministrazioni pubbliche o da organismi privati incaricati di una missione di servizio pubblico (purché dotati di prerogative di diritto pubblico) e sanzionate dai tribunali amministrativi sulla base dei principi formulati nel tempo dal Conseil d’état, soprattutto, e dal legislatore [1], hanno subito profondi mutamenti con la crescente espansione della responsabilità sans faute accanto all’originaria responsabilità pour faute.
E’ importante anticipare, salvo a precisarlo in seguito, che la socialisation du risque non implica la scomparsa della nozione di colpa, né di quella di responsabilità e comunque non comporta che lo Stato, il quale interviene secondo modalità diverse a seconda che il rischio sia legato a sue attività oppure a quelle di altri soggetti o a fattori diversi, non può trasformarsi in un assicuratore multirischio, non senza avvertire, poi, che la socialisation du risque, per essere vitale, deve procedere di pari passo con la prevenzione dei rischi.
Dunque, a fondamento della socialisation du risque vi è la solidarietà intesa in termini moderni, quale concetto profondamente diverso dalle espressioni di solidarietà che anche in forme remotissime possono essere rintracciate nella storia e che rispondevano ad un impianto etico ben lontano dai principi cui si informa la realtà contemporanea.
Nel passato, la solidarietà affondava le sue radici in ragioni familiari o parentali e, soprattutto a partire dal Medio Evo per impulso religioso, in ragioni caritatevoli; mancava ogni rapporto dialettico tra responsabilità dell’autorità pubblica e riparazione, la quale era elargita in virtù di una procedura dovuta alla magnanimità del monarca, stante l’impossibilità di configurare la commissione di un illecito da parte di quest’ultimo. Mancavano, infine, gli strumenti concettuali per delineare la nozione di rischio.
E’ solo, quindi, con la fine del XIX secolo che si individuano i prodromi di quella solidarietà intesa in termini moderni che alimenta il processo evolutivo che giunge fino all’attuale dibattito.

2. La nascita della solidarietà moderna. La nuova nozione di rischio.

Il pensiero liberale uscito dalla Rivoluzione del 1789 pretendeva che ogni individuo dovesse affrontare i rischi della propria esistenza. La concezione di responsabilità di cui tale pensiero era portatore collideva con l’idea di socializzazione estesa dei rischi, a suo fondamento restava la nozione di colpa che trovava la più evidente espressione nell’art.1382 del Codice civile secondo cui «tout fait quelconque de l’homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé, à le réparer».
Ma siffatto pensiero si addiceva ad una società ancora caratterizzata da rapporti economici molto semplici, mentre ha evidenziato i suoi limiti con il rapido processo di industrializzazione e con il conseguente aumento degli incidenti sul lavoro.
A segnare il momento di transizione in ambito giuridico è stato il contemporaneo operare del legislatore e della giurisprudenza tanto del Conseil d’état (arrêt Cames del 21 giugno 1895) quanto della Cour de cassation (arrêt Veuve Teffaine del 16 giugno 1896).
E’ il rischio, definito nel Rapporto del Conseil d’état in esame come «danger éventuel, plus ou moins prévisible, inhérent à une situation ou à une activité», che durante il XX secolo evolve, la sua percezione si modifica e la domanda di estensione della sua copertura si fa più forte.
Il Rapporto tenta di individuare gli aspetti principali dell’evoluzione della nozione di rischio. Spesso si è in presenza di rischi già conosciuti, ma percepiti differentemente e più difficilmente accettati rispetto al passato. In questo senso, giocano un ruolo fondamentale i mezzi di informazione attraverso i quali i cittadini acquisiscono una consapevolezza su situazioni che altrimenti resterebbero oscure nella loro potenzialità dannosa.
Altri rischi derivano dal progresso tecnico: l’utilizzazione di nuovi processi, di nuovi materiali per l’industria, di nuove molecole nell’ambito farmaceutico lo dimostra. In tale quadro, l’intervento crescente dei soggetti pubblici costituisce esso stesso un fattore di aumento dei danni. In ambito sanitario, ad esempio i progressi delle terapie medicali e delle tecniche diagnostiche accrescono le chances di guarigione, ma, quasi paradossalmente, generano rischi di incidenti terapeutici e di errori diagnostici.
Anche sotto il profilo ontologico, l’essenza naturale di taluni rischi tende a sfumare: un terremoto susciterà questioni sulle modalità costruttive delle abitazioni che non hanno resistito a pericoli sismici conosciuti, con la conseguenza che la stessa frontiera tra rischio naturale e rischio tecnologico si attenua.
Cresce, inoltre, l’esistenza di rischi seriali o di massa per effetto di avvenimenti naturali (es. inondazioni) o di condotte umane (es. attentati terroristici), che aprono la prospettiva a quelli che vengono definiti rischi estremi.
Nell’attuale dimensione, i rischi sono poi sensibilmente più diffusi, nelle loro cause come nei loro effetti. Il responsabile del danno è sempre più difficile da individuare rispetto a rischi che risultano dalla concatenazione complessa di fattori le cui cause possono essere difficilmente identificate.
Riguardo ad eventi che non erano in precedenza percepiti come rischi nel senso suesposto, è l’accettazione delle loro conseguenze che è cambiata in relazione al senso di sicurezza che nella vita quotidiana è sempre più grande rispetto al passato. Ciò generalizza la pretesa che un numero sempre più elevato di danni possa e debba essere imputato ad una persona privata o pubblica, dando diritto ad un indennizzo. Ne consegue che «l’indemnisation est recherchée, de plus en plus, dans des hypothèses dans lesquelles aucune responsabilité ne peut être retenue, ni à la charge des particuliers, ni à celle de la puissance publique».
Si forma e si modella così un tipo di rischio, che il legislatore ha spesso definito «sociale», consistente in un sacrificio troppo grave per essere imposto all’individuo nell’interesse della collettività, senza il riconoscimento di un ristoro che lo compensi. Il che incide anche sulla nozione di pregiudizio indennizzabile con un’estensione della sua portata oggettiva fino a ricomprendere la perdita di chance e con un allargamento dei soggetti che possono pretendere la riparazione oltre la vittima dell’evento (es. i parenti).
A questo punto, giova chiarire che il fenomeno della socializzazione del rischio si spiega attraverso lo sviluppo legislativo della nozione di solidarietà nazionale, nozione che ha la sua più alta consacrazione nel preambolo della Costituzione del 27 ottobre 1946.
Tale fenomeno, cui va collegata l’affermazione del principio di precauzione, ha significato, rispetto alla responsabilité administrative, una estensione della responsabilità sans faute, ma non certo una scomparsa di quella pour faute che resta «droit commune de la responsabilité».
Giova altresì rammentare che la previsione di riparare danni come quelli di guerra o derivanti da catastrofi naturali o da vaccinazioni obbligatorie è avvenuta ad opera del legislatore, ma un ruolo significativo è stato svolto dall’attività dei giudici sia in una dimensione di contenuto storico, all’atto soprattutto della nascita delle prime forme di socializzazione dei rischi grazie alle già ricordate pronunce Cames e Teffaine, ma anche in una prospettiva “anticipatoria” dell’intervento del legislatore, come testimonia la giurisprudenza intervenuta in ambito sanitario che ha ricevuto ampia conferma nella legge 2002-303 del 4 marzo 2002 relativa ai diritti dei malati e alla qualità del sistema di sanità.
Ma nel processo di estensione del fenomeno di socializzazione del rischio l’azione giurisprudenziale conosce dei limiti. Chiarisce il Rapporto che il giudice amministrativo ha l’obbligo di ristabilire un equilibrio, l’uguaglianza davanti gli oneri pubblici quando essa si rompe, ma solo il legislatore può definire nuovi tipi di equilibri su dei rischi precisi e definiti, il tutto rispettando l’uguaglianza davanti gli oneri pubblici. In questo senso, il giudice non può sostituirsi alla azione del legislatore.

3. La responsabilité sans faute.

Nell’evoluzione che ha caratterizzato la socializzazione dei rischi nei termini esposti in precedenza, i pubblici poteri hanno svolto spesso un ruolo propulsivo. Occorre, tuttavia, distinguere l’ambito entro cui essi sono autori e dunque direttamente responsabili, dall’ambito in cui essi si preoccupano di rischi provenienti da attività nelle quali non intervengono, ma delle quali non possono disinteressarsi.
Il primo implica l’introduzione del discorso su quella straordinaria esperienza che è identificata con la locuzione responsabilité administrative e che ha avuto inizio con il noto arrêt Blanco, con il quale venne consacrata l’esistenza di un regime di responsabilità autonoma dei pubblici poteri [2].
Con tale pronuncia risalente al 1873, il Tribunal des conflits sancì che la responsabilità per i danni causati ai privati nell’ambito di un servizio pubblico non poteva essere retta dai principi stabiliti dal Codice civile per i rapporti tra privati, ma concretava una responsabilità avente regole speciali che variavano secondo le esigenze del servizio e la necessità di conciliare i diritti dello Stato con i diritti dei privati, il tutto affidando la soluzione delle relative controversie al giudice amministrativo.
Pur affermando che si trattava di una responsabilità «ni générale, ni absolue», il Tribunal aprì la strada alla creazione di un sistema che, per alcuni decenni, rimase fondato solo sulla colpa, la quale, anche dopo l’emersione delle ipotesi sans faute, è rimasta «au cœur du régime de responsabilité».
Anche solo brevemente, non si può omettere di rammentare a tal proposito che il processo di erosione dell’irresponsabilità goduta dai pubblici poteri prima in forma generalizzata, poi in alcuni particolari settori ha visto protagonista la giurisprudenza pretoria del Conseil d’état attraverso il ricorso alla graduazione della colpa. Così avvenne per le attività dei servizi di polizia per le quali, a partire dall’arrêt Tomaso Grecco [3], il giudice non invocò più il precedente regime di irresponsabilità, ammettendo in pronunce successive il diritto al risarcimento solo però in presenza di una colpa grave.
La diffusione della graduazione della colpa trovò spiegazione nelle difficoltà di gestione di alcuni servizi pubblici: infatti, in presenza di elementi di oggettiva difficoltà nell’erogazione di certi servizi, appariva congruo riconoscere allo Stato e agli enti pubblici un margine di azione più ampio. In definitiva, senza la creazione giurisprudenziale della colpa grave, l’alternativa sarebbe stata tra la conservazione dell’irresponsabilità in un particolare servizio e il rischio di esporre lo Stato e gli enti pubblici ad un sovraccarico di domande risarcitorie, con il pericolo di una paralisi del servizio stesso.
Con l’estensione del sistema di responsabilità e con il correlato sviluppo dell’état Providence, il fenomeno si è invertito, con un passaggio sempre più frequente dalla colpa grave a quella semplice, tanto da indurre autorevole dottrina ad affermare che «l’histoire de la faute lourde est celle de son recul» [4]. Nonostante quest’innegabile arretramento, l’esigenza di una colpa grave resta integra in particolari settori come certe attività di controllo o il servizio penitenziario.
In questo quadro, si è inserito precocemente e per merito ancora della giurisprudenza un diverso tipo di responsabilità -quella sans faute– ossia ingenerata in assenza di colpa.
Secondo il Rapporto in esame, l’estensione della responsabilità sans faute partecipa al movimento di socializzazione del rischio e alla evoluzione generale verso una responsabilità allargata dei soggetti pubblici.
Per alcune tipologie di responsabilità sans faute, il fondamento è stato individuato nella nozione di rischio: così è stato per i danni prodotti da cose pericolose [5] o per quelli provocati da metodi pericolosi [6]. Ma tale nozione non è idonea a costituire il fondamento di altre tipologie, per le quali si ricorre al principe d’égalité devant les charges publiques [7].
Ciò è valso per il ristoro di danni derivanti da decisioni regolari a partire dall’arrêt Couitéas riguardante il rifiuto del governo di dare esecuzione ad una decisione giudiziaria attraverso l’uso della forza armata, avendo stimato l’esistenza di un pericolo per l’ordine e la sicurezza. Il pregiudizio risultante da questo rifiuto fu considerato un onere che non doveva incombere normalmente sull’interessato, spettando al giudice di determinare il limite a partire dal quale doveva essere sopportato dalla collettività [8].
Altro esempio, ancor più suggestivo, è quello relativo alla responsabilità per danni cagionati da leggi, risalente all’arrêt La Fleurette, con il quale il Conseil d’état riconobbe la fondatezza della pretesa risarcitoria avanzata da una società costretta ad interrompere la fabbri­cazione di prodotti surrogatori di quelli caseari, a causa di una legge votata per fa­vorire le imprese operanti nel mercato del latte, perché, da un lato, l’onere impo­stole era stato stabilito nell’interesse generale e, co­me tale, doveva gravare sulla collet­tività e, dall’altro, non era possibile desu­me­re dal testo della legge, dai lavori preparatori o dall’insieme delle circostanze della vicenda la volontà del legisla­tore di «faire sup­por­ter par l’intéressé une charge qui ne lui incombe pas nor­male­ment» [9].
Benché tale tipo di responsabilità sia stato definito un prodotto di lusso [10] e la giurisprudenza che ne ha fatto applicazione è stata nei fatti «più spettacolare che abbondante» [11], va attribuita una grande importanza teorica alle pronunce che hanno condannato lo Stato a risarcire i pregiudizi derivanti dall’applicazione di una legge [12].
La rottura dell’uguaglianza di fronte agli oneri pubblici sussiste in presenza di un pregiudizio che sia, nel contempo, speciale ed anormale, là dove la condizione della specialità attiene al numero delle vittime nel senso che si hanno maggiori possibilità di riparazione quanto più esso è esiguo, mentre la condizione dell’anormalità impone che il pregiudizio ecceda la gravosità degli oneri normalmente imposti ai cittadini, in modo da giustificare la conclusione che esso non deve essere sopportato dai singoli.
Successivamente, con riferimento ad accordi internazionali, il giudice amministrativo ha rico­nosciuto, in via d’ipotesi, la risarcibilità del nocumento quando l’accordo sia stato regolarmente recepito nell’ordinamento interno, l’accordo stesso e la legge che ne ha autorizzato la ratifica non abbiano inteso escludere ogni ristoro, il pregiudizio sia grave ed anormale e sia, inoltre, imputabile direttamente all’atto sovranazionale [13].

4. I rischi estranei alla attività dei pubblici poteri.

Esistono altri pregiudizi riguardo ai quali, pur non potendo configurarsi una responsabilità a carico dei pubblici poteri, si moltiplica l’intervento del legislatore volto a fissare le condizioni di riparazione delle vittime.
Sono rischi legati per lo più a manifestazioni delle forze della natura come le inondazioni o la siccità oppure ad attività umane come le azioni terroristiche. I pubblici poteri non possono disinteressarsi delle relative conseguenze, talvolta molto gravi, sia per i privati che per le imprese.
In alcuni settori di notevole impatto sociale, come i trasporti marittimi o l’attività nucleare oppure come la sanità con riferimento alle infezioni nosocomiali, l’intervento del legislatore assume modalità diversificate, in considerazione del fatto che la socializzazione non suppone necessariamente il ricorso a fondi pubblici.
Un approfondimento meritano proprio i fonds d’indemnisation in cui appaiono coinvolte solidarietà ed assicurazione. In essi si realizza la separazione tra la questione della responsabilità e quella della riparazione, potendo quest’ultima essere attribuita anche quando nessuna responsabilità sia suscettibile di essere configurata o la responsabilità sia di delicato accertamento.
Tali fonds permettono di accordare un rapido indennizzo alle vittime attraverso modalità che consentono di accelerare la riparazione dei danni dando così risposta ad aspettative essenziali delle vittime in termini di ristoro finanziario.
E’ bene precisare che la creazione di questi fonds non implica assolutamente il riconoscimento di una responsabilità a qualsiasi titolo da parte dello Stato; essi servono a ristorare rapidamente alcuni particolari pregiudizi, anche se spesso in forma forfetaria lasciando a carico della vittima una parte dei danni subiti.
In questa sede, è impossibile operare un’elencazione per l’ampiezza del fenomeno. A titolo esemplificativo, sono stati istituiti fonds la cui funzione consiste nel riparare danni che non si ricollegano a nessuna responsabilità. Ipotesi tipica è quella delle calamità agricole che non sono considerate dal legislatore come rischi naturali assicurabili ed in ordine ai quali è stato creato il FGCA (Fonds de Garantie des Calamités Agricoles).
Recente ed importante esempio di tale categoria riguarda l’alea terapeutica ossia un danno medicale non riconducibile ad alcun comportamento colposo. L’indennizzo è concesso, in forza della citata legge 2002-303 del 4 marzo 2002, da un ente pubblico (ONIAM – Office National d’Indemnisation des Accidents Médicaux) che ristora i relativi danni a partire da una prestabilita percentuale di invalidità permanente.
Alcuni fonds possono anche avere ad oggetto lo scopo di indennizzare le vittime quando il responsabile dell’evento dannoso non è identificato, non è assicurato o è insolvibile.
Talvolta, il fatto generatore del danno può essere difficile da isolare: in tal senso, il FIVA (Fonds d’Indemnisation des Victimes de l’Amiante) assicura una riparazione integrale sia alle persone che hanno ottenuto il riconoscimento di una malattia professionale occasionata dall’amianto, sia a tutte le persone che hanno subito un pregiudizio a causa di una esposizione all’amianto sul territorio nazionale.

5. La prevenzione dei rischi ed il principio di precauzione.

Nell’attuale fase storica, lo Stato è gravato di un ruolo crescente nella prevenzione e nella gestione dei rischi, con la conseguenza che, in caso di loro avveramento, si pone la questione della configurazione di una sua eventuale responsabilità. In altre parole, in presenza di danni provocati da privati o non imputabili ad alcun soggetto, sorge il problema se allo Stato possa essere addebitata rispettivamente una corresponsabilità o una responsabilità per il comportamento colposo consistente nel non avere agito in modo da prevenire gli eventi dannosi e ciò indipendentemente dalla diffusa tendenza di affidare ad organi o autorità più o meno indipendenti compiti di vigilanza, di controllo o di regolazione.
Si tratta di una questione che può dar luogo anche ad apparenti paradossi: nell’ipotesi di catastrofi naturali, il rischio avveratosi ha una causa esterna alla azione dell’Amministrazione pubblica, nondimeno ci si interroga se attività o comportamenti errati della stessa, come il rilascio di permessi di costruire in zone pericolose o come un’insufficiente adozione di discipline recanti norme di sicurezza, abbiano contribuito al verificarsi del danno, domandandosi in definitiva se sia, e fino a qual punto, nel potere dell’Amministrazione impedire che il pregiudizio si realizzi. Ciò con l’ulteriore problema di sovrapporre agli strumenti di solidarietà nazionale nei termini in precedenza descritti la responsabilità delle autorità pubbliche nella prevenzione dei rischi maggiori.
In questa prospettiva, una particolare valenza riveste il principio di precauzione che, formalizzato negli anni settanta in Germania in tema di politiche ambientali, ha ricevuto piena consacrazione nel diritto comunitario, segnatamente nell’art.174 del Trattato in cui è stabilito che la politica della Comunità in materia ambientale è fondata, tra l’altro, su tale principio.
In Francia, questo principio, oltre a ricevere applicazione ovviamente in ambito ambientale, è stato invocato per dare risposta alle gravi crisi sanitarie degli ultimi decenni, apparendo come un principio di sradicamento delle fonti del rischio.
In verità, le interpretazioni di questo principio sono state diverse e fortemente contrastanti: la posizione mediana lo concepisce come un principio di azione più che di inazione o di astensione, dovendo tradursi in un’esigenza di precoce considerazione dei rischi potenziali. In tale ottica, si pone un problema di proporzionalità in funzione della gravità dei rischi, dei vantaggi ai quali si dovrebbe rinunciare e del livello di protezione da ricercare, nonché un altro relativo alla graduazione delle misure da adottare.
Ora, se, in materia ambientale, il principio di precauzione sta assumendo, anche grazie al diritto comunitario, connotati sempre più definiti, non si può escludere che in altri ambiti acquisti significati particolari, come nel settore della sanità ove la percezione individuale del rischio è maggiore. In questo senso, depone l’esperienza comunitaria in cui, oltre alla materia ambientale, questo principio inizia ad essere esteso alla sicurezza alimentare, alla sanità e alle biotecnologie (es. OGM), anche se va riconosciuto che tra esse e l’anzidetta materia esiste un forte legame e, rispetto a certe situazioni, quasi una continuità logica.
Fino ad oggi, i giudici amministrativi non hanno riconosciuto una responsabilità per mancato rispetto del principio di precauzione, il che ha originato in dottrina la formazione di opposte posizioni tra chi vede in tale principio un ritorno alla colpa e chi ritiene invece che esso favorirà la creazione di regimi di indennizzo totalmente indipendenti da ogni affermazione, non solo di una colpa, ma di una qualsiasi responsabilità.

6. Giustificazioni e limiti della socializzazione dei rischi.

Prima di soffermarci sulle giustificazioni e sui limiti della socializzazione del rischio, è opportuno precisare che il fenomeno fin qui descritto non è tipico soltanto dell’ordinamento transalpino, ma si può constatare, anche se con modalità e soluzioni diverse, in altri Paesi.
Con una certa dose di approssimazione, si può sostenere che, a livello nazionale, la responsabilità dei soggetti pubblici è tuttora ancorata a sistemi fondati sulla colpa, ma aumenta progressivamente il numero di fattispecie in cui vengono garantite forme di ristoro a cittadini ed imprese prescindendosi da quest’ultima.
In ambito di diritto internazionale pubblico, se, da un lato, si assiste ad un’evoluzione molto prudente per le difficoltà di introdurre regole valide per Paesi con gradi di sviluppo differenti, dall’altro, si registrano atti convenzionali assai innovatori in tema di responsabilità per rischio. Infine, il diritto comunitario appare, in certi settori, più permeabile al fenomeno della socializzazione del rischio.
Quanto alle giustificazioni della socializzazione del rischio, esse, riannodandosi ad un concetto di solidarietà allargata, sono numerose, a partire dall’esigenza di intervenire a favore delle persone meno abbienti che si trovano, per varie ragioni, fuori dal campo dell’assicurazione.
Al di là di ciò, la socializzazione del rischio permette di ristabilire l’equilibrio rispetto agli oneri pubblici, quando esso è alterato, riparando danni causati da attività dei poteri pubblici quando non sono riconducibili ad alcuna colpa.
La socializzazione del rischio consente di indennizzare danni rispetto ai quali nessun responsabile è identificabile, di riparare pregiudizi quando lo strumento classico dell’assicurazione non può operare, di nascondere i limiti materiali dei meccanismi dell’assicurazione per il trattamento di taluni rischi.
Infine, la socializzazione del rischio, in riferimento alla responsabilità sans faute, può costringere un soggetto a tener conto del costo sociale della sua attività, ossia forzare i produttori di rischi ad internalizzare questi ultimi, ottenendo un’attività di prevenzione.
Individuate le giustificazioni, è agevole palesare gli aspetti vantaggiosi di questo fenomeno che tuttavia non lo possono far assurgere a rimedio miracoloso in tutte le circostanze.
Quando lo Stato interviene perché il mercato dell’assicurazione non consente di indennizzare le vittime o quando si impegna ad indennizzare direttamente alcuni pregiudizi oppure quando deve farsi garante rispetto ai rischi della massima entità, il primo limite che la socializzazione del rischio incontra consiste nel costo sopportato dalla collettività che non è estensibile all’infinito.
Lo Stato non può essere, inoltre, assicuratore multirischio della popolazione: se ad esso spetta di inquadrare le attività di assicurazione, non può sostituirsi agli esercenti di esse, apportando restrizioni alla loro libertà contrattuale, se non nei casi in cui il mercato non permette la copertura di certi rischi o indennizzi rapidi.
Limite della socializzazione è rappresentato poi dalla deresponsabilizzazione degli autori delle attività riguardo alle quali lo Stato interviene, in quanto si è constatato che la sostituzione della nozione di rischio a quella di colpa accresce un tale pericolo. Ma, per altro verso, la riduzione del campo degli illeciti per colpa può accompagnarsi, nell’individuazione di un «responsabile», ad un ricorso da parte dei danneggiati alla giustizia penale, con l’effetto che non si ha una deresponsabilizzazione, ma il pericolo di un eccesso nella ricerca di un soggetto da punire.
Da ultimo, va considerato che riguardo a certe situazioni (es. danni legati all’uso dell’amianto) è verificabile una sovrapposizione di procedure, potendo la vittima chiedere ristoro al fonds sulla base di certi presupposti oppure adire le ordinarie vie giudiziarie sulla base di altri, con la conseguenza che tale complessità nuoce al danneggiato anche sotto il profilo della rapidità della riparazione che, come si è detto, è fine essenziale delle forme riconducibili al fenomeno della socializzazione del rischio.

7. Conclusioni.

In vista di una domanda crescente per una migliore copertura dei rischi e di un aumento dei costi ingenerati da alcuni di essi, si pone, innanzi tutto, il problema di trovare un equilibrio tra il mercato classico dell’assicurazione e gli strumenti di socializzazione del rischio.
E’ necessario infatti che lo Stato non sovrapponga il suo intervento rispetto a situazioni che possono ricevere adeguata risposta dagli assicuratori, incidendo in senso limitativo sulla libertà contrattuale di questi ultimi.
Tale intervento non dovrebbe realizzarsi se non in presenza di alcune condizioni che devono essere in funzione della gravità del danno e della sua ampiezza, del carattere eccezionale o imprevedibile dei sinistri, del livello di implicazione dello Stato nella loro sopravvenienza, ma anche del costo della misura di solidarietà e dei suoi vantaggi comparati con altre misure.
Là dove queste condizioni si presentano, specie riguardo a pregiudizi aventi una portata collettiva di cui è spesso impossibile prevederne l’avveramento in anticipo, è importante istituire uno strumento di socializzazione del rischio. Certo, la rapidità della trasformazione della società, con la relativa emersione di nuovi rischi o la percezione in termini di rischio di situazioni non ritenute tali dalla collettività in precedenza, ha determinato la creazione di numerosi strumenti di socializzazione che, avvenuta in tempi diversi in relazione alle singole esigenze via via presentatesi, pone un problema di armonizzazione in ordine ai regimi normativi da applicare, alla quantificazione degli indennizzi e ad ulteriori aspetti non secondari.
E’ da tener presente altresì che un eccessivo ricorso alla solidarietà secondo gli anzidetti strumenti, oltre ad esporre le finanze pubbliche ad un aggravio difficilmente sostenibile, può indurre gli individui a non premunirsi contro i rischi e le loro conseguenze.
Da qui la necessità di conciliare la creazione di strumenti di socializzazione ad un’attività di prevenzione che, sulla base di un’analisi dei rischi che coinvolga non solo i poteri pubblici, solleciti gli individui a diminuire la loro esposizione ai rischi in quelle situazioni in cui le cause siano almeno parzialmente endogene alla attività umana e sulle quali sia possibile agire.
Le conclusioni del Rapporto sono meritevoli della massima attenzione per l’equilibrio e la visione globale che le ispirano.
La socializzazione del rischio è indispensabile nei casi in cui i rischi sono maggiori o imprevedibili, non potendo essere considerata come una soluzione miracolosa per tutti i mali.
Riconoscere una riparazione indennitaria generalizzata, sistematica ed integrale è incompatibile con una società nella quale il rischio zero non esiste, la libertà individuale è essenziale ed in cui è importante evitare la deresponsabilizzazione quale condizione di una prevenzione efficace.
Afferma poi il Rapporto che «entre socialisation du risque et responsabilité, il existe à la fois une complémentarité nécessaire et une tension constante». Ciò che è difficile trovare è un punto di equilibrio tra i ruoli rispettivi dei soggetti coinvolti, ossia soggetti pubblici, assicuratori, soggetti che generano rischi e vittime dei danni.
Infine, occorre applicare il principio di precauzione quale manifestazione della volontà di analizzare e di trattare i rischi a monte prima che si traducano in pregiudizi.
Tuttavia, una sua utilizzazione troppo estesa può incidere negativamente sull’attività dell’Amministrazione e rovinare i fondamenti del regime di responsabilità dei pubblici poteri che mira a rendere l’Amministrazione stessa nel contempo «courageuse, efficace et responsable»
Il principio di precauzione, quindi, deve essere compreso ed applicato in modo ragionevole e realistico, e concepito come un principio di azione più che di astensione o di inazione.
Come si è ricordato in precedenza, il rapporto tra responsabilità e socializzazione del rischio è presente nella gran parte degli ordinamenti giuridici più evoluti, ma si estrinseca in modi diversi.
In Spagna, ad esempio, il pericolo di una commistione è evidente in relazione all’art.139.1 della Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJAP) 30/ 1992 del 26 novembre, il quale stabilisce che i privati avranno diritto ad essere indennizzati dalle Amministrazioni pubbliche per ogni lesione che soffrano in uno qualsiasi dei loro beni e diritti, salvo nei casi di forza maggiore, sempre che la lesione sia conseguenza del funzionamento normale o anormale dei servizi pubblici.
Si tratta di una responsabilità diretta ed oggettiva, ma la dottrina è divisa circa la sua natura tra chi la accomuna alle forme di ristoro per la copertura dei rischi tipiche della solidarietà nazionale e chi, viceversa, esclude ciò, sostenendo l’autonomia della responsabilità delle Amministrazioni pubbliche ex artt.139 ss., della LRJAP, in ragione delle differenze che attengono a fondamenti giuridici, presupposti, fini, regolazione e conseguenze patrimoniali [14].
Il problema del rapporto tra responsabilità della p.a. e socializzazione del rischio riguarda pure il nostro ordinamento giuridico.
Negli ultimi decenni, accanto alla istituzione legislativa di forme di riparazione indennitaria di rischi (es. l. 25 febbraio 1992 n.210 in tema di vaccinazioni obbligatorie), si è assistito, grazie alla congiunta opera del legislatore e della giurisprudenza, ad una straordinaria espansione della responsabilità della p.a. riguardo soprattutto all’esercizio delle attività autoritative.
Non sempre la linea di demarcazione tra responsabilità della p.a. e forme di solidarietà è però chiara. Un esempio illuminante, nonostante la limitata importanza del tema, è rappresentato dalla riparazione che, in caso di bestiame ucciso da cani randagi o inselvatichiti, è assicurata da una norma (art.2, l. reg. Calabria 27 gennaio 1986 n.3, nel testo sostituito dall’art. 25 comma 4, l. reg. Calabria 22 settembre 1998 n.10) in cui il legislatore regionale usa il termine «risarcimento», a fronte di quello nazionale che ricorre al verbo indennizzare (art.3 comma 5, l. 14 agosto 1991 n.281).
Intervenuta in più occasioni, la Corte di cassazione ha correttamente sostenuto che la norma regionale stabilisce, sotto forma di vero e proprio indennizzo, impropriamente denominato risarcimento, una misura a carico della Regione volta a ristorare un danno arrecato al patrimonio degli aventi diritto secondum jus. Di conseguenza, la Corte avverte che in tale ipotesi non possono applicarsi le norme ed i principi in tema di responsabilità aquiliana [15].
Passando poi al profilo qualificatorio, gli stessi giudici ritengono che il ristoro contemplato dalla legge regionale è annoverabile tra le materie, statali o regionali, che prevedono diverse specie di interventi economici, sotto disparate forme, in favore di patrimoni danneggiati da eventi non dipendenti da fatti o comportamenti antigiuridici della p.a.
Tuttavia, sempre in tema di danni prodotti dalla fauna selvatica, bisogna tener presente che, ove la normativa non contempli specifiche forme di ristoro, la Suprema Corte afferma che, sulla base della l. 11 febbraio 1992 n.157, compete alle Regioni l’obbligo di predisporre tutte le misure idonee ad evitare che gli animali selvatici arrechino danni a persone e a cose, configurando una responsabilità della Regione ai sensi dell’art. 2043, c.c. [16], previa individuazione, quindi, del concreto comportamento colposo di quest’ultima [17].
Benché quello trattato sia un tema di modesto interesse, sono rintracciabili in esso e nelle soluzioni che vengono date alle relative problematiche molti degli aspetti analizzati nel Rapporto del Conseil d’état : l’emersione di forme riparatrici di pregiudizi non provocati dalla p.a. ma dei quali la stessa non può disinteressarsi, il rapporto di tensione tra tali forme e la responsabilità della p.a. con la difficoltà talvolta di segnare la linea che separa le une dall’altra, la configurazione di un obbligo di prevenzione che, per il testo francese dovrebbe preludere alla piena affermazione del principio di precauzione, ma che violato, almeno nel caso su esaminato, comporta per la giurisprudenza italiana un’espansione della responsabilità per colpa della p.a.
Pur con differenze che sono e che presumibilmente resteranno sensibili tra il nostro ordinamento e quello d’oltralpe, lo sviluppo della società verso una direzione in gran parte comune, caratterizzata da una richiesta crescente di sicurezza dei cittadini e dall’esigenza di redistribuzione di taluni pregiudizi conseguenti alla modernità e ad una diversa percezione della loro lesività, con aggravio del relativo peso economico sulla collettività e non sui singoli, determina ciò che Vittorio Emanuele Orlando chiamava in modo assai felice «la simmetria dell’evoluzione di uno stesso istituto per le stesse cause presso popoli diversi».
Quel che appare particolarmente interessante è l’interrogativo se queste forme di riparazione da parte della p.a., quali manifestazioni di solidarietà allargata, abbiano, nel nostro ordinamento giuridico, un fondamento costituzionale al pari della esperienza francese.
Malgrado non possa essere affrontato approfonditamente in questa sede, tale interrogativo merita una risposta per tutte le complesse implicazioni che sottende.
E’ indubbio che nello spirito del Costituente un’idea di solidarietà così estesa non albergasse e ciò non per insensibilità verso i relativi problemi che peraltro non avevano l’ampiezza odierna, bensì per il giustificato motivo di non aggravare in maniera esiziale le finanze pubbliche.
Persino riguardo al riconoscimento di alcuni diritti sociali, segnatamente quelli alla sanità e alla istruzione, oggi patrimonio irrinunciabile della nostra comunità, vi fu tra i Padri della nostra Repubblica un lacerante travaglio dettato dal timore che le relative norme potessero rimanere lettera morta per la penuria di risorse economiche dovuta alla situazione di spaventosa povertà in cui versava il nostro Paese uscito umiliato e prostrato da una guerra terribile, tanto che Piero Calamandrei arrivò a domandarsi se scrivere articoli nel modo poi approvato potesse costituire involontariamente «una forma di sabotaggio della nostra Costituzione!» [18].
Ma i principi, soprattutto quelli fondamentali, che i Padri della nostra Repubblica sancirono, seppur tra inevitabili compromessi, sono dotati di una forza che ha sostenuto tutti i progressi realizzati dal nostro Paese, sicché la loro interpretazione in senso evolutivo, da sempre attuata dalla giurisprudenza, consente di rispondere affermativamente al precedente interrogativo.
In particolare, sia l’art.2, nella parte in cui la Repubblica richiede l’adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà [politica, economica e] sociale, sia l’art.3, nella parte in cui stabilisce che è compito della Repubblica rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale, che, limitando di fatto [la libertà e] l’eguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno sviluppo della persona umana, offrono un solido fondamento giuridico a quelle misure di socializzazione dei rischi che spostano dal singolo o dai singoli alla collettività il peso economico di pregiudizi che derivano dalle situazioni ricordate nel corso del presente scritto.
Tuttavia, non si può trascurare che, nel nostro Paese, l’esistenza del terzo debito pubblico più alto al mondo pesa come un macigno sullo sviluppo delle forme di riparazione di rischi e, più in generale, sull’estensione degli strumenti di solidarietà.
Ciò incide non soltanto sulla disponibilità di risorse economiche da destinare alla copertura di certi rischi, ma anche sull’adozione di scelte politiche che possono aggravare l’onere economico di questi ultimi nel momento in cui si avverano.
Si è già osservato come anche per rischi che hanno la loro causa in eventi naturali sia possibile intervenire in modo preventivo sui comportamenti umani per ridurre il peso delle riparazioni.
E’ noto, ad esempio, che in caso di terremoti le conseguenze in termini di perdita di vite umane e di distruzioni materiali sono minori nei Paesi, come il Giappone, in cui si osservano scrupolosamente le norme antisismiche rispetto ai Paesi più poveri dove gli stessi eventi provocano vere catastrofi.
Ora, è evidente che la cattiva pratica dei nostri governanti di recuperare risorse finanziarie attraverso provvedimenti di condono edilizio oppure l’inerzia delle amministrazioni pubbliche nel reprimere gli abusi edilizi in zone pericolose rendono i rischi collegati ad eventi naturali e, in caso di avveramento, le loro conseguenze più gravosi per la popolazione.
Il Conseil d’état nel Rapporto del 2005, ragionando sulla socializzazione del rischio, sul rapporto di complementarità necessaria e tensione costante tra essa e la responsabilità, nonché sulla prevenzione e quindi sul principio di precauzione, non solo ha offerto elementi di riflessione che trascendono l’esperienza giuridica transalpina, ma ha dimostrato come tra gli argomenti analizzati esistono profonde interrelazioni che coinvolgono in modo diretto anche se ovviamente differenziato potere politico, amministrazioni pubbliche, associazioni consumeristiche ed ambientaliste, enti non lucrativi fino ai singoli cittadini, impegnandoli tutti, anche se con un apporto diverso, nella costruzione-conservazione di una società equilibrata e solidale. Ed in proiezione futura, di fronte a rischi che si annunziano ancor più temibili per la loro dimensione territoriale (es. stravolgimenti ambientali), per l’impossibilità di presagire le conseguenze dello sviluppo di scienze ancora in gran parte inesplorate (es. genetica) o di tecnologie moderne le cui negatività sono imprevedibili, non è sufficiente una tempestiva e lungimirante opera disciplinatoria del legislatore, ma è da auspicare il consapevole contributo di tutti nel sapere mantenere vitale e non squilibrato quel rapporto di tensione costante tra responsabilità e socializzazione del rischio.
Alla fine di questo scritto dedicato alla memoria di Vincenzo Caianiello, alla sua sapienza pari solo alla sua umanità, ricorrendo ad una suggestiva visuale filosofica e alle parole di uno tra i più autorevoli pensatori del secolo scorso, si può concludere che conservare intatta l’eredità nella pretesa di salvaguardare l’integrità dell’uomo attraverso i pericoli dei tempi, anzi, contro l’agire stesso dell’uomo, è «il fine, non così modesto, della responsabilità per il futuro dell’uomo»[19].

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(*) Il presente scritto fa parte degli studi in onore dell’indimenticabile prof. Vincenzo Caianiello.
[1] Cfr. J. Moreau, La responsabilité administrative, Paris, Puf, 1995, 57.
[2] Cfr. Tribunal des conflits, 8 febbraio 1873, Blanco, in Leb., (1er suppl.) 61, concl. David.
[3] Cfr. Conseil d’état, 10 febbraio 1905, Tomaso-Grecco, in Leb., 139, concl. Romieu; S., 1905, 3, 113, nota M. Hauriou.
[4] Cfr. R. Chapus, Droit administratif général, Paris, Montchrestien, 1994, 1106.
[5] Giurisprudenza inaugurata dall’arrêt Conseil d’état, 28 marzo 1919, Regnault-Desroziers, in S., 1919, 3, 25, nota M. Hauriou.
[6] Giurisprudenza inaugurata dall’arrêt Conseil d’état, 3 febbraio 1956, Thouzellier, in D., 1956, 597, nota J.-M. Auby; R.D.P., 1956, 854, nota M. Waline.
[7] Cfr. G. Braibant – B. Stirn, Le droit administratif français, Paris, Dalloz, 2002, 333.
[8] Cfr. Conseil d’état, 30 novembre 1923, Couitéas, in Leb., 789.
[9] Cfr. Conseil d’état, Ass., 14 gennaio 1938, Société des produits laitiers «la Fleurette», in Leb., 25.
[10] Cfr. R. Chapus, Droit administratif général, cit., 1167.
[11] Cfr. M. Waline, La responsabilità amministrativa in diritto francese, in E. Cannada-Bartoli (a cura di), La responsabilità della Pubblica Amministrazione, Torino, 1976, 71.
[12] Cfr. M. Rougevin-Baville, La responsabilité administrative, Paris, Hachette, 1992, 90.
[13] Cfr. Conseil d’état, Ass., 30 marzo 1966, Cie générale d’énergie radio-électrique, in Leb., 257.
[14] Cfr. F.J. de Ahumada Ramos, La Responsabilidad Patrimonial de las Administraciones Públicas, Navarra, Aranzadi, 2004, 102.
[15] Cfr. Cass. civ., sez. I, 20 aprile 2005 n.8290; Cass. civ., sez. I, 13 aprile 2005, n.7685; Cass. civ., sez. I, 1 marzo 2005, n.4283.
[16] Cfr. Cass. civ., sez. III, 25 novembre 2005, n.24895; Cass. civ., sez. III, 24 settembre 2002, n.13907, in Foro it., 2003, I, 157.
[17] Cfr. Cass. civ., sez. III, 24 giugno 2003, n.10008.
[18] Cfr. Camera dei deputati, La Costituzione della Repubblica nei lavori preparatori della Assemblea Costituente, I, cit., 159.
[19] Sono le parole conclusive del volume di Hans Jonas, Il principio responsabilità. Un’etica per la civiltà tecnologica, trad. P.P. Portinaro, Torino, 2002, 287.

(pubblicato l’8.11.2006)

Note

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Con la presente sentenza, il Tar Basilicata ha ritenuto legittima una ordinanza contingibile ed urgente, adottata ai sensi dell’art.9, l. 26 ottobre 1995 n.447, con la quale un sindaco ha diffidato il locatario di un appartamento a porre sistemi di insonorizzazione per eliminare emissioni provenienti da un pianoforte durante le esercitazioni eseguite dalla figlia.
Inoltre, i giudici lucani hanno escluso che, al locatario, andasse previamente comunicata la data e l’ora di inizio delle operazioni di verifica fonometrica, atteso che “il provvedimento sindacale col quale si ordini la cessazione di attività rumorose eccedenti i limiti di tollerabilità consentiti può essere adottato senza previa contestazione e contraddittorio con l’interessato”.
In tal senso, i giudici lucani aderiscono ad un orientamento giurisprudenziale, osservato soprattutto dal Tar Toscana, che si fonda su una ragione ricognitiva, consistente nell’assenza di disposizioni vigenti che prevedano un contraddittorio con gli interessati nel procedimento di accertamento dell’intensità del rumore (T.A.R. Toscana, sez. II, 19 febbraio 1999 n.203), nonché su una giustificazione di carattere sistematico, ossia sull’inoperatività della garanzia rappresentata dalla comunicazione di avvio del procedimento in ipotesi di emanazione di ordinanze contingibili ed urgenti, quale fattispecie che presenta ragioni di impedimento derivanti da particolari esigenze di celerità del procedimento (T.A.R. Toscana, sez. II, 15 maggio 2000 n.836).
Si tratta di un orientamento solido, ma non pacifico, visto che esistono pronunce di tenore opposto in cui il rispetto del contraddittorio è ritenuto necessario (T.A.R. Veneto, sez. III, 29 marzo 2002 n.1195).
Desta nell’annotatore perplessità che l’assenza di una norma specifica sia motivo sufficiente ad escludere la partecipazione del privato da un procedimento, il cui esito può incidere sullo stesso in modo assai gravoso sotto il profilo patrimoniale.
Sono rinvenibili, infatti, nel nostro ordinamento norme che lascerebbero inferire l’immanenza del principio del necessario contraddittorio nei procedimenti in cui siano previsti controlli o verifiche dai quali possano scaturire oneri per il privato.
Nel caso delle verifiche fonometriche, la previa comunicazione deve essere esclusa -almeno in un primo momento- per ragioni diverse. Si è acutamente osservato che se le ricordate verifiche fossero preannunciate al diretto interessato, questi potrebbe ridurre il livello delle emissioni fino al limite di tollerabilità, vanificando l’operato degli organi tecnici della p.a. (T.R.G.A. Trentino Alto Adige, Trento, 10 luglio 2003 n. 262; T.A.R. Puglia, Bari, sez. I, 26 settembre 2003 n.3591).
Se, da un lato, non bisogna agevolare, e quindi premiare, la furbizia, dall’altro i cittadini non devono essere spogliati di garanzie fondamentali nei confronti della p.a.. Pertanto, merita adesione la tesi espressa dal Consiglio di Stato, secondo cui la disciplina sulla partecipazione al procedimento non esclude affatto che la comunicazione di avvio del procedimento possa essere preceduta da controlli, accertamenti, ispezioni svolti senza la partecipazione dell’interessato, ma quest’ultimo va edotto delle attività realizzate con successiva comunicazione di avvio e messo nella condizione di intervenire nella procedura e di verificare e, se del caso, contestare la veridicità o esattezza degli accertamenti compiuti e la stessa idoneità degli strumenti tecnici utilizzati (Cons. Stato, sez. V, 5 marzo 2003 n.1224).
Anche per quanto attiene alla possibilità di adottare ordinanze contingibili ed urgenti, il tribunale lucano ha richiamato il citato orientamento del Tar Toscana (T.A.R. Toscana, sez. II, 14 febbraio 2000 n.168; T.A.R. Toscana, sez. II, 15 maggio 2000 n.836), condiviso da altri giudici di primo grado (oltre alle sentenze menzionate dal Collegio lucano: T.A.R. Puglia, Bari, sez. I, 26 settembre 2003 n.3591), affermando la legittimità del provvedimento con il quale il sindaco ordini l’abbattimento delle emissioni sonore superiori ai limiti di rumorosità consentiti. Altre sentenze precisano che il ricorso allo strumento dell’ordinanza contingibile ed urgente è precluso in presenza di rimedi ordinari azionabili dalla autorità comunale (T.A.R. Liguria, sez. II, 5 novembre 2002 n.1077).
La questione appare molto delicata. In materia, è importante evitare il riferimento all’art.38, l. 8 giugno 1990 n.142 (vedi ora, art.54, d.lg. 18 agosto 2000 n.267) e concentrare l’attenzione sull’art.9, l. n.447 del 1995, quale norma speciale, ed accertare se i presupposti necessari alla sua applicazione ricorrevano nella lite risolta dal tribunale lucano.
Ora, non si può fare a meno di notare che, con l’ordinanza sindacale, si è diffidato “il ricorrente a porre in essere sistemi di insonorizzazione nella sua casa di abitazione”, ossia delle misure che, oltre ad essere molto costose, erano definitive, in contrasto con l’art.9 comma 1, l. n.447 del 1995, il quale riconosce il potere in oggetto solo per “ordinare il ricorso temporaneo a speciali forme di contenimento o di abbattimento delle emissioni sonore, inclusa l’inibitoria parziale o totale di determinate attività” (Cons. Stato, sez. IV, 3 settembre 2001 n.4627).
Costituisce, infine, motivo di incertezza che la dannosità sonora di un pianoforte, subìta per il suo carattere contenuto da un numero molto ristretto di persone, integri una situazione di eccezionale ed urgente necessità di tutela della salute pubblica o dell’ambiente. Con ciò non si vuole comprimere la tutela pubblicistica che il legislatore ha stabilito anche per l’ambiente interno, ma si vuole evitare che un rimedio pensato e disciplinato come eccezionale diventi strumento usuale per far cessare comportamenti scorretti, i quali possono essere efficacemente repressi in altro modo, non per ultimo ricorrendo alle previsioni del codice civile in tema di immissioni.

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V. T.A.R. BASILICATA – POTENZA – Sentenza 19 maggio 2004 n. 331

Note

L'articolo Pianoforte molesto ed ordinanze contingibili ed urgenti in materia di inquinamento acustico proviene da Giustamm.

La sentenza in epigrafe merita di essere segnalata perché interviene (anche) su questioni di grande attualità.

1) In ordine all’affermazione secondo cui la mancanza della data nella procura speciale non costituisce motivo di invalidità, il tribunale lucano si è adeguato ad un consolidato orientamento giurisprudenziale. Invero, si ritiene che la specifica indicazione della data di conferimento del mandato sia necessaria, ai sensi dell’art.6, r.d. 17 agosto 1907 n.642, solo quando questo sia stato conferito con atto separato (Cons. Stato, sez. V, 28 settembre 1989 n.565, in Foro amm. 1989, 2389; T.A.R. Calabria, Catanzaro, 14 ottobre 1991 n.645, in Tar 1991, I, 4491).
Anche di recente il Consiglio di Stato ha ribadito che, nel ricorso giurisdizionale amministrativo, l’indicazione della data esatta di conferimento della procura alla lite era necessaria, ai sensi dell’art. 6, r.d. n.642 del 1907, solo quando il mandato speciale poteva esser rilasciato con apposito e separato atto, ma diviene superflua nel caso di mandato apposto in calce o a margine del ricorso stesso ai sensi dell’art. 83, c.p.c., per il quale non sono prescritte formalità atte a dimostrarne il conferimento in data anteriore alla notificazione dell’atto introduttivo del giudizio, ferme restando sia la sostanziale superfluità di una siffatta cautela, sia la verifica della sussistenza di tutti gli indizi necessari per dimostrare l’esistenza della procura in data anteriore alla notificazione (Cons. Stato, sez. V, 17 aprile 2002 n.2013, in Foro amm. CDS 2002, 931; ma v. anche: Cons. Stato, sez. V, 17 maggio 1996 n.566, ivi 1996, 1535).

2) Quanto alla questione relativa all’impugnabilità di una clausola illegittima del bando di gara o della lettera di invito per l’affidamento di un appalto pubblico, il tribunale lucano accoglie i risultati cui, da ultimo, è approdata la giurisprudenza del Consiglio di Stato. L’affermazione rispecchia la tesi espressa in Cons. Stato, sez. VI, 3 aprile 2003 n.1716 (in Foro amm. CDS 2003, 1346), che, a sua volta, si riannoda alla ormai nota decisione dell’Adunanza Plenaria n.1 del 2003 (Cons. Stato, ad. plen., 29 gennaio 2003 n.1, in Foro amm. CDS 2003, 66; entrambe le sentenze sono puntualmente menzionate nella sentenza).

3) Riguardo alla terza massima, è pacifico che la partecipazione ad una gara pubblica senza riserve non implica acquiescenza alle prescrizioni contemplate nella lex specialis ritenute illegittime. Sul punto, oltre alle pronunce ricordate dal Collegio lucano, si può rinviare a Cons. Stato, sez. VI, 6 maggio 1997 n.693, in Cons. Stato 1997, I, 773; T.A.R. Puglia Bari, sez. I, 24 giugno 2000 n. 2634, in Ragiusan 2000, (197), 147; T.A.R. Friuli Venezia Giulia, 1 febbraio 1999 n.38, in Foro amm. 2000, 161; T.A.R. Piemonte, sez. II, 10 luglio 1997 n.369, ivi 1998, 785; T.A.R. Friuli Venezia Giulia, 18 febbraio 1995 n.40, ivi 1995, 1051.

4) Di notevole rilievo è la tesi, sancita in modo molto fermo, secondo cui, nelle controversie in materia di pubblici servizi, il giudice amministrativo è giudice anche del contratto.
Senonché, in argomento, sussistono due orientamenti contrastanti: per un primo, l’ampia espressione utilizzata dall’art.33 comma 2 lett. b), d.lg. 31 marzo 1998 n.80, comporta l’estensione della cognizione del giudice amministrativo anche alla fase successiva a quella dell’espletamento della gara tesa all’affidamento del servizio pubblico (T.A.R. Lombardia, Brescia, 15 maggio 2003 n.699, in Foro amm. TAR 2003, 1516, riguardo ad un appalto del servizio di trasporto scolastico. Dello stesso tribunale, cfr. T.A.R. Lombardia, Brescia, 23 aprile 2003 n.801, in Foro amm. TAR 2002, 1191).
Con riferimento proprio all’esercizio di servizi di raccolta e smaltimento rifiuti, si è, più volte, pronunciato il T.A.R. Campania, ammettendo la sussistenza della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 5 aprile 2002 n.1888, in Foro amm. TAR 2002, 1346; T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 28 dicembre 1999 n.3396, in Ragiusan 2000 (193-194), 154; nonché la recentissima T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 3 marzo 2004 n.2593, in questa Rivista).
Da parte sua, il Consiglio di Stato, confermando gli assunti di un’altra decisione del T.A.R. Campania (T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 18 luglio 2002 n.4238), ha sostenuto che l’esemplificazione di cui all’art.33 comma 2 lett. b), d.lg. n.80 del 1998, non lascia dubbi sulla giurisdizione, in quanto non assume alcun rilievo la questione se il gestore sia (o non) concessionario di un pubblico servizio, poiché nessun riferimento si rinviene, in seno alla previsione normativa, al rapporto di concessione» (Cons. Stato, sez. V, 12 novembre 2003 n.7236, in questa Rivista).
Tuttavia, esiste un altro orientamento che risolve la questione in modo opposto. Prima una sentenza della Sesta Sezione del Consiglio di Stato ha ritenuto, allo scopo di assicurare un’interpretazione costituzionalmente compatibile dell’art.33, d.lg. n.80 del 1998, che la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo riguarda esclusivamente le controversie afferenti alla fase (d’evidenza pubblica e, quindi, correlata ad interessi generali) dell’aggiudicazione dell’appalto (Cons. Stato, sez. VI, 26 giugno 2003 n.3850).
Dello stesso avviso, è stata poi una sentenza della Quinta Sezione, per la quale la cognizione delle controversie concernenti l’esecuzione dei contratti, aventi per oggetto un appalto di un pubblico servizio, rimane devoluta alla giurisdizione del giudice ordinario (Cons. Stato, sez. V, 30 giugno 2003 n.3868).

5) Anche sull’ultima problematica affrontata dai giudici lucani, ovverosia quella di stabilire le conseguenze che la declaratoria di illegittimità degli atti di gara di un appalto pubblico produce sul contratto stipulato, è in atto un vivace dibattito.
Per la sentenza in epigrafe, “la declaratoria di nullità del contratto si impone, quale conseguenza dell’illegittimità dei presupposti atti di gara ivi compresa l’aggiudicazione, per violazione di norme imperative, tale natura rivestendo le norme di azione con cui l’amministrazione disciplina il procedimento di evidenza pubblica”. In questo senso, cfr. T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 25 luglio 2003 n.10090; T.A.R. Campania, Napoli, sez.I, 29 maggio 2002 n.3177, in Foro amm. TAR 2002, 2579, sul dibattito suscitato da quest’ultima pronuncia: P. Carpentieri, Aggiudicazione e contratto, in www.giustizia-amministrativa.it; V. Cerulli Irelli, L’annullamento dell’aggiudicazione e la sorte del contratto, in Giorn. dir. amm. 2002, 1195; M. Monteduro, Illegittimità del procedimento ad evidenza pubblica e nullità del contratto di appalto ex art.1418 comma 1, c.c.: una radicale “svolta” della giurisprudenza tra luci ed ombre, in Foro amm. TAR 2002, 2591. Inoltre, cfr. T.R.G.A. Bolzano 12 febbraio 2003 n.48, in Foro amm. TAR 2003, 461; T.A.R. Puglia, Bari, sez. I, 28 gennaio 2003 n.394, ivi 2003, 266.
Per gli altri indirizzi giurisprudenziali in argomento, si rinvia ad una recente sentenza del Consiglio di Stato (Cons. Stato, sez. IV, 27 ottobre 2003 n.6666).

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T.A.R. BASILICATA – sentenza 4 marzo 2004 n.126

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L'articolo Osservazioni a T.A.R. BASILICATA – sentenza 4 marzo 2004 n.126 proviene da Giustamm.

La presente controversia è strettamente collegata ad una precedente lite culminata nella sentenza TAR Puglia n.1056 del 2000 (TAR Puglia, Bari, sez. I, 20 marzo 2000 n.1056, in Foro amm. 2000, 2875). Con tale sentenza, il giudice di primo grado ha annullato una deliberazione del consiglio comunale di Molfetta ed un regolamento che avevano previsto l’affidamento in concessione a privati del servizio di trasporto funebre e la fissazione delle relative tariffe.
In particolare, secondo questa sentenza, l’art.22 comma 2, l. 8 giugno 1990 n. 142, riservando alla legge la determinazione dei servizi da gestire in via esclusiva da parte dei comuni, ha abrogato in forma tacita l’art.1 n.8, r.d. 15 ottobre 1925 n.2578, il quale, invece, demandava alla decisione della p.a. l’assunzione in privativa del servizio di trasporto funebre (sulla tacita abrogazione dell’art.1 n.8, r.d. n.2578 del 1925 ad opera degli artt.22 comma 2 e 64 comma 2, l. n.142 del 1990: TAR Puglia, Bari, sez. II, 7 settembre 2002 n.3900, in Foro amm. TAR 2002, 2988; TAR Abruzzo, Pescara, 8 febbraio 2002 n.249, ivi 2002, 585; TAR Emilia Romagna, Parma, 24 gennaio 2002 n.41, ivi 2002, 100; ancor più di recente, con riferimento all’art.35 comma 12 lett. c), l. 28 dicembre 2001 n.448: TAR Campania, Napoli, sez. I, 1 agosto 2003 n.10768, in www.giustizia-amministrativa.it; TAR Puglia, Bari, sez. I, 3 luglio 2003 n.2754, ivi; TAR Campania, Napoli, sez. I, 26 giugno 2003 n.7807, ivi).
Per effetto di ciò, l’espletamento di tale servizio è stato assoggettato al rilascio di autorizzazioni amministrative, ferma restando la possibilità di gestione diretta dello stesso da parte del comune, non in forma privativa, ma in regime di libera concorrenza.
Quest’orientamento giurisprudenziale trae spunto da un parere dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato (parere 14 luglio 1998), secondo cui “le esclusive del trasporto funebre non rappresentano una risposta adeguata all’esigenza di correggere le imperfezioni del mercato, anzi, sono suscettibili di introdurre ingiustificate distorsioni concorrenziali”. Così, si è rimarcata la necessità di rimuovere le esclusive esistenti, nonché di sottoporre il trasporto funebre al sistema autorizzatorio previsto per gli altri servizi funebri, come avviene negli ambiti locali in cui l’esclusiva non sussiste, ossia negli ambiti in cui il trasporto è consentito a ciascun soggetto in possesso dell’autorizzazione al commercio e della licenza di pubblica sicurezza.
Con gli atti annullati dalla sentenza in esame, il Comune di Molfetta, pur dichiarando di voler dare esecuzione alla pronuncia n.1056 del 2000, ha disciplinato in via transitoria il servizio di trasporto funebre, confermando le (già annullate) tariffe in pendenza delle definitive determinazioni consiliari.
Il TAR ha accolto il ricorso dell’odierno ricorrente, rilevando l’elusione del precedente giudicato e la violazione del principio della libera concorrenza, in quanto, con il venir meno del regime concessorio, il Comune ha perso la potestà di fissare autoritativamente le tariffe per l’espletamento del servizio. Ne discende che detto servizio è oggi governato dalle regole del mercato secondo il principio della libera concorrenza, anche quando il Comune decida –agendo iure privatorum- di gestirlo insieme a soggetti privati.
In tal modo, i giudici pugliesi avvalorano quanto già affermato dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato che ha fatto discendere dalla liberalizzazione del trasporto l’estinzione della potestà di fissare le tariffe del servizio, nonché l’impossibilità di sostituire alla tariffa fissa una minima, in quanto quest’ultima limiterebbe la concorrenza di prezzo tra gli operatori, a danno dei consumatori.

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V. T.A.R. PUGLIA, BARI, SEZ. I – sentenza 29 gennaio 2004 n. 241

Note

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Con l’ordinanza in epigrafe, il Tar Puglia, Bari, investe la Corte di Giustizia della Comunità Europea della questione relativa alla compatibilità dell’art.113 comma 5, d.lg. n.267 del 2000, con i principi di trasparenza e libera concorrenza come disciplinati nel Trattato istitutivo CE, con riferimento all’inesistenza di limiti alla libertà di scelta della p.a. tra le diverse forme di affidamento dei servizi pubblici locali.
Si tratta di un’ordinanza che scrive un nuovo capitolo, l’ennesimo, sul tema dei servizi pubblici locali e, segnatamente, sui moduli in base ai quali sono affidati; tema che ha ampiamente appassionato la dottrina ed affaticato la giurisprudenza.
Prima di esaminare il percorso argomentativo seguito dai giudici baresi, va dato loro merito di non aver indulto, in netta controtendenza rispetto ad un sempre maggiore numero di pronunce, alla tentazione di ricostruire dai primordi i termini del problema giuridico da affrontare, come se si dovesse ovviare ad uno stato di ignoranza in coloro che leggono i contributi giurisprudenziali.
La questione all’esame dei giudici baresi è incentrata sulla riscrittura dell’art.113, d.lg. n.267 del 2000, ad opera dell’art.14, d.l. 30 settembre 2003 n.269, conv. in l. 24 novembre 2003 n.326. In particolare, l’attenzione va focalizzata sulla lett. c) del quinto comma della citata disposizione contenuta nel testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali, secondo cui la titolarità del servizio può essere attribuita “a società a capitale interamente pubblico a condizione che l’ente o gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti pubblici che la controllano”.
Così disponendo, l’art.113 comma 5 lett. c), d.lg. n.267 del 2000, ha provveduto a disciplinare l’ipotesi dell’affidamento c.d. in house, ripetendo in modo pedissequo un’affermazione della sentenza Teckal pronunciata dalla Corte di Giustizia della Comunità Europea (Corte Giust. CE, sez. V, 18 novembre 1999 causa C-107/98, in Riv. it. dir. pubbl. comunitario 2000, 1393).
In tema di affidamento del servizio senza previo esperimento di procedure di evidenza pubblica, il Consiglio di Stato ha già sottoposto alla Corte di Giustizia il quesito se è compatibile con il diritto comunitario (in particolare, con la libertà della prestazione di servizi, il divieto di discriminazione e l’obbligo di parità di trattamento, trasparenza e libera concorrenza), una legge regionale del Trentino-Alto Adige (art.44 comma 6 lett. b, l. rg. Trentino-Alto Adige) che ha previsto l’affidamento diretto della gestione di parcheggi pubblici a pagamento, ad una società per azioni a capitale interamente pubblico (Cons. Stato, sez. V, 22 aprile 2004 n.2316). La Quinta Sezione si è interrogata sul significato da attribuire al termine “controllo” utilizzato nella sentenza Teckal (ed oggi utilizzato dall’art.113 comma 5 lett. c), d.lg. n.267 del 2000), al fine “di capire se il possesso dell’intero capitale del soggetto affidatario, (…………..…), possa garantire quella situazione di dipendenza organica che normalmente si realizza nell’organizzazione burocratica di una pubblica amministrazione”.
Ma la prospettiva considerata dal TAR Puglia si presenta più complessa: il fatto che l’art.113 comma 5 lett. c), d.lg. n.267 del 2000, ripete l’affermazione della sentenza Teckal implica la compatibilità di tale norma con il diritto comunitario sotto un profilo quanto meno formale.
In tal senso, si è espressa la Quinta Sezione in un’altra pronuncia, nella quale ha ritenuto che la formulazione dell’art.113 comma 5 lett. c), d.lg. n.267 del 2000, è “conforme ai principi del diritto comunitario” (Cons. Stato, sez. V, 28 giugno 2004 n.4771).
Tuttavia, il TAR non si arresta di fronte a tale sovrapponibilità e pone il problema della compatibilità dell’art.113 comma 5 lett. c), d.lg. n.267 del 2000, con il diritto comunitario, sotto un diverso profilo, più sistematico.
I punti nodali del ragionamento dei giudici pugliesi sono due: il primo, consiste nell’affermazione del carattere generale delle regole sulla libertà di concorrenza e sugli obblighi di trasparenza, ampiamente consacrate nel Trattato istitutivo quali principi fondamentali cui informare i criteri per la gestione dei servizi pubblici; il secondo, consiste nella qualificazione in termini di eccezionalità del sistema di affidamento in house.
Ora, è indubbio che l’art.113 comma 5, d.lg. n.267 del 2000, ha collocato su uno stesso piano l’affidamento riconducibile al modello in house (lett. c), con quello a società di capitali individuate attraverso l’espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica (lett. a) e con quello a società a capitale misto pubblico privato in cui il socio privato venga scelto attraverso l’espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica (lett. b).
Così formulato, detto articolo potrebbe lasciar inferire che l’ipotesi formulata nella lett. c) sia alternativa alle ipotesi formulate nelle lett. a) e b), nonostante che la prima rappresenti un’eccezione al principio di libera concorrenza.
Osserva il TAR pugliese che il punto nevralgico della materia non è costituito dal modo in cui il legislatore ha costruito la figura dell’affidamento in house, ma va individuato nel fatto che la norma in questione ha, in sostanza, generalizzato tale figura, lasciando apparentemente alle amministrazioni locali piena discrezionalità in ordine alla scelta tra essa e l’affidamento mediante gara ad evidenza pubblica.
Da ciò il giustificato timore che la formulazione dell’art.113 comma 5, d.lg. n.267 del 2000, possa generare uno stravolgimento del “rapporto tra i diversi modelli di affidamento dei servizi pubblici, in forza del quale il ricorso a procedure di evidenza pubblica dovrebbe configurarsi come la regola e l’affidamento in house come eccezione”, mancando infatti un criterio per orientare la condotta delle p.a. nell’esternare le valutazioni in ordine alle esigenze del servizio che giustificano la deroga al principio della gara pubblica.
La parola passa alla Corte di Giustizia, sperando che non si trinceri dietro la impossibilità -in sede di giudizio ex art.234 del Trattato istitutivo- di pronunciarsi sull’interpretazione delle norme nazionali e sulla conformità di tali norme al diritto comunitario, principio già sostenuto proprio nella sentenza Teckal.

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V. T.A.R. PUGLIA – BARI – SEZIONE III Ordinanza 8 settembre 2004, n. 885

Note

L'articolo L’affidamento in house di servizi pubblici locali: l’art.113 comma 5, d.lg. n. 267 del 2000 rimesso all’esame della Corte di Giustizia della Comunità Europea proviene da Giustamm.

Con la sentenza in esame, il Tar Puglia, sez. Bari, ribadisce la tesi secondo cui sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo riguardo all’impugnabilità degli atti di fermo ex art.86 comma 1, d.P.R. 29 settembre 1973 n.602, già sostenuta negli stessi termini in numerose pronunce (cfr. tra le tante: T.A.R. Puglia, Bari, sez. I, 3 aprile 2003 n.1567; T.A.R. Puglia, Bari, sez. I, 18 aprile 2003 n.1764, in Foro amm. TAR 2003, 1363; T.A.R. Puglia, Bari, sez. I, 7 novembre 2003 n.4124).
Secondo i giudici baresi, il fermo è un provvedimento amministrativo in senso proprio, in quanto “si estrinseca nell’emanazione di un atto unilaterale idoneo ad incidere in modo autoritativo nella sfera giuridico-patrimoniale del destinatario, con l’imposizione di un vincolo di indisponibilità del bene che implica la temporanea privazione del diritto di godimento, e cioè dell’jus utendi ac fruendi, e che si risolve anche in un divieto di utilizzazione del mezzo, la cui violazione espone all’applicazione di una sanzione amministrativa pecuniaria e all’asportazione del veicolo affidato in custodia a depositario autorizzato”.
Configurando, quindi, un potere amministrativo discrezionale, gli stessi giudici ritengono che si radichi la giurisdizione del giudice amministrativo sia nei sensi dell’attrazione, alla giurisdizione generale di legittimità, delle liti concernenti la legittimità dei provvedimenti in questione, sia nei sensi dell’estensione della giurisdizione esclusiva ex art.33 comma 2 lett. e), d.lg. 31 marzo 1998 n.80.
Tale impostazione ha incontrato l’adesione di alcuni tribunali (T.A.R. Puglia, Lecce, sez. I, 19 gennaio 2004 n.637), ma l’orientamento prevalente è di segno opposto (cfr. tra le prime pronunce in tal senso: T.A.R. Piemonte, sez. I, 5 ottobre 2002 n.1577).
Si osserva, infatti, che l’emanazione di un atto di fermo di bene mobile iscritto in pubblici registri, nonostante attenga alla sfera di discrezionalità esercitabile dal concessionario, si colloca in una fase posteriore alla notifica della cartella di pagamento, con la conseguenza che le relative controversie vanno riferite alla giurisdizione del giudice ordinario, atteso che la giurisdizione del giudice tributario, pur riguardando i tributi di ogni genere e specie, non comprende le vertenze aventi ad oggetto gli atti dell’esecuzione forzata tributaria successivi alla notifica della cartella di pagamento (T.A.R. Veneto, sez. I, 30 gennaio 2003 n.886, in Foro amm. TAR 2003, 31; T.A.R. Emilia Romagna, Bologna, sez. I, 20 novembre 2003 n.1312; T.A.R. Emilia Romagna, Bologna, sez. I, 19 gennaio 2004 n.72).
Si è, altresì, affermato che all’atto di fermo va riconosciuta una funzione cautelare in quanto strumentale all’utile sviluppo della procedura esecutiva, sicché la sua natura giuridica non presenta i connotati tipici di un atto amministrativo (T.A.R. Calabria, Catanzaro, sez. I, 27 gennaio 2004. Aderiscono alla tesi della giurisdizione del giudice ordinario in materia senza ulteriori argomentazioni: T.A.R. Liguria, Genova, sez. I, 29 aprile 2004 n.639; T.A.R. Sardegna, sez. I, 13 aprile 2004 n.483; T.A.R. Calabria, Catanzaro, sez. I, 24 marzo 2004 n.151).
La soluzione del contrasto non si rivela agevole, anche se il secondo orientamento appare preferibile per le ragioni ontologiche e sistematiche esposte dalle precedenti sentenze. Al di là dello scontato auspicio in una rapida soluzione del contrasto al fine di non perpetrare a danno dei cittadini l’ennesima lesione al principio della certezza del diritto, non costituisce motivo di particolare sorpresa che una fattispecie normativa in definitiva di modesta entità teorica crei nette divisioni in seno alla giurisdizione, mentre rappresenta motivo di crescente preoccupazione constatare che le criticità del sistema di riparto giurisdizionale nascono con sempre maggiore frequenza non soltanto in dipendenza dei problemi di qualificazione, in termini di diritto soggettivo o di interesse legittimo, della posizione soggettiva lesa.

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V. T.A.R. PUGLIA – BARI – SEZIONE I – Sentenza 6 maggio 2004 n. 2065

Note

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La sentenza in epigrafe merita alcune riflessioni sugli effetti che il nuovo quadro normativo imperniato sul recepimento del principio di “tutela della concorrenza” comporta in ambito commerciale e, segnatamente, sull’apertura di nuove grandi strutture di vendita in presenza di realtà analoghe già operanti nella stessa area di interesse.
La vicenda che ha originato la presente controversia è abbastanza comune: la società titolare di un ipermercato all’interno di un centro commerciale e la società proprietaria di gran parte dell’edificio che ospita quest’ultimo insorgono contro l’atto che autorizza l’apertura di una nuova grande struttura di vendita e contro il permesso di costruire il centro commerciale.
Le controinteressate oppongono l’eccezione di difetto di legittimazione attiva che il t.a.r. accoglie.
A parte la circostanza che non è stato impugnato l’atto riguardante gli indirizzi e i criteri di programmazione delle medie e grandi strutture di vendita, che disciplina l’area su cui insisterebbero entrambi i centri, le ricorrenti si sono sostanzialmente limitate a far valere la loro attuale posizione monopolistica di fatto in forza della priorità dell’esercizio dell’attività commerciale.
Sostiene il t.a.r. calabrese che, nel nuovo quadro normativo, delineatosi a seguito del recepimento del principio di “tutela della concorrenza”, originato dalla adesione dell’Italia all’Unione Europea, non sia meritevole di tutela ex se la posizione derivante dalla preesistenza dell’attività commerciale nell’ambito del medesimo bacino di utenza, corrispondente ad aree sovracomunali.
Più precisamente, “la sola circostanza di essere titolare di una grande struttura di vendita, o di essere proprietaria di locali a ciò destinati, nell’ambito della stessa area gravitazionale sovracomunale nella quale è prevista la possibilità di insediamento di altra grande struttura di vendita, non appare elemento sufficiente a differenziare la posizione dei ricorrenti ove non sia allegato un collegamento ulteriore con il titolo autorizzativo di cui si lamenta il rilascio”.
A fondamento di questa tesi il t.a.r. richiama, tra l’altro, l’art.3, d.l. 4 luglio 2006 n.223, convertito con l. 4 agosto 2006 n.248, norma invocata anche dalle controinteressate.
Siffatta tesi non appare convincente.
In particolare, risulta molto opinabile che la posizione soggettiva del titolare di un preesistente centro commerciale non sia differenziata, come quella di un qualsiasi altro cittadino, rispetto alla apertura di un nuovo centro commerciale nella stessa area di interesse.
In una raffinata opera giuridica di pochi anni or sono, l’Autore (cfr. C. Varrone, Stato sociale e giurisdizione sui ‘diritti’ del giudice amministrativo, Napoli, 2001), ricostruendo le fondamenta del nostro diritto amministrativo e, segnatamente, le ragioni storiche che sono alla base della sua specificità, distingue, in ordine ai beni e all’esercizio di alcune libertà fondamentali (es., la libertà di iniziativa privata), uno statuto privatistico che inerisce al loro regime disciplinatorio e alla loro tutela e che trova la composizione delle relative controversie dinanzi al giudice ordinario, da uno statuto pubblicistico rispetto al quale l’espansione o la conservazione di tutte o di alcune facoltà concernenti i medesimi beni e libertà richiedono l’intervento di soggetti pubblici in considerazione del compresente interesse pubblico, della cui legittimità è arbitro il giudice amministrativo al quale le parti interessate possono rivolgersi.
Secondo quest’Autore, l’emersione del predetto statuto pubblicistico è coinciso con la progressiva espansione dello Stato sociale e continua, oggi più di ieri, a trovare giustificazione nel nostro sistema ordinamentale riguardo alla corretta applicazione di norme e situazioni giuridiche tra cui va annoverato, certo non per ultimo, il principio di tutela della concorrenza.
Ora, è evidente che la presente non è sede idonea per approfondire la natura e il contenuto di siffatto principio, nondimeno si può ribadire quella che in apparenza è ritenuta una verità irrefutabile ed incontroversa, ovverosia che la tutela della concorrenza non è confondibile con il liberismo selvaggio, sussistendo proprio tra l’una e l’altro l’antitesi regolazione-assenza di regolazione, ma che nel concreto è una verità che molti interpretano in modo per nulla rigoroso, con commistioni che si rivelano pericolose come la crisi prima finanziaria e adesso economica di questi mesi dimostra impietosamente.
Tornando alla controversia in discussione, il tribunale, negando la legittimazione all’imprenditore preesistente e riducendo la sua posizione soggettiva alla pari di quella di ogni cittadino, ha negato al primo la sua posizione di concorrente in una stessa area di mercato e, conseguentemente, il suo interesse che le regole della concorrenza fossero correttamente applicate, denegando –aspetto ancor più grave in termini generali- la sua funzione, quale giudice amministrativo, di arbitro terzo ed imparziale della legittima osservanza di quelle regole.
Come è stato acutamente rilevato e più volte sostenuto (de Lise), lo sviluppo e la complessità dei nuovi rapporti economici, assumendo una crescente valenza pubblicistica nelle dinamiche dell’attuale società, hanno imposto l’elaborazione di adeguate forme di regolazione e l’attribuzione delle relative controversie ad un giudice, appunto quello amministrativo non a caso chiamato “giudice della nuova economia”, capace per cultura, esperienza ed attitudine di esercitare il sindacato sulla corretta applicazione della normativa che ne è derivata.
E che anche, nella specifica materia in discussione, tutela della concorrenza non significa rimozione di ogni regola e limite all’esercizio della sottesa attività lo dimostra proprio l’art.3, n.223 del 2006, convertito con l. n.248 del 2006.
Infatti, l’art.3 citato elimina un elenco di limiti e di prescrizioni in riferimento allo svolgimento delle attività commerciali ivi considerate, sottointendendo che le stesse restano sottoposte (anche) alle regole non abrogate.
Non meno importante è rimarcare le finalità perseguite dall’art.3, introdotto per garantire sia la libertà di concorrenza secondo condizioni di pari opportunità, sia il corretto ed uniforme funzionamento del mercato.
Ma valore decisivo a favore della ricostruzione qui addotta è l’epigrafe dell’art.3 la quale recita “regole di tutela della concorrenza nel settore della distribuzione
commerciale”.
In conclusione, a parere di chi scrive, sono l’esistenza di un mercato disciplinato dalle regole della concorrenza e la necessità di osservare il principio di “tutela della concorrenza” a determinare la differenziazione dell’interesse del titolare di un centro commerciale, consentendogli di agire dinanzi al giudice amministrativo contro gli atti che autorizzano l’apertura di un analogo centro nella stessa area d’interesse.
L’interesse al rispetto delle regole della concorrenza rende diversa la posizione giuridica dell’imprenditore preesistente (o di un’associazione di consumatori) rispetto a quella di un qualsiasi cittadino. Egli è legittimato a chiedere tutela al giudice amministrativo.
Ben diverso è il discorso ove questi, invece di dolersi della violazione delle regole che presiedono al corretto “gioco” della concorrenza, difenda solamente –come sembra essere avvenuto nel caso di specie- la posizione monopolistica esistente di fatto solo in forza della priorità temporale dell’inizio dell’attività commerciale. Ma qui si verte sulla fondatezza del ricorso e non certo sulla legittimazione attiva del ricorrente.
In definitiva, vicende come quella esaminata dalla presente sentenza offrono a tutti l’occasione di riflettere sul principio di “tutela della concorrenza” e sui mezzi e sulle modalità di difesa in seno ad una giurisdizione che manifesta, a dispetto dell’opinione di alcuni, un’insopprimibile specificità a tutto vantaggio dei cittadini del nostro Paese.

(pubblicato il 18.2.2009)

Note

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Quella in esame è una sentenza che merita attenzione perché interviene con equilibrio sul tormentato tema della sufficienza del voto numerico a soddisfare, nei concorsi a pubblici impieghi o negli esami di abilitazione, il requisito della motivazione.
E’ noto che l’orientamento giurisprudenziale prevalente è attestato sulla soluzione positiva, in quanto si ritiene, da un lato, che l’obbligo di motivazione ex art.3, l. 7 agosto 1990 n.241, vada riferito solo all’attività prettamente provvedimentale e non a quella valutativa e di giudizio (Cons. Stato, sez. IV, 1 marzo 2003 n.1162; Cons. Stato, sez. VI, 29 marzo 2002 n.1786), dall’altro, che l’onere di motivazione sia adempiuto con un punteggio numerico, quale formula sintetica, ma eloquente, che esterna in modo compiuto la valutazione tecnica della Commissione di esami (Cons. Stato, sez. IV, 7 maggio 2004 n.2881; Cons. Stato, sez. IV, 29 ottobre 2001 n.5635).
Malgrado le decine di sentenze in tal senso, il dibattito è rimasto vivo, tanto che gli assertori della tesi opposta hanno anche investito la Corte costituzionale della relativa questione ipotizzando una violazione degli artt.3, 24, 97 e 113, cost, ma il giudice delle leggi l’ha dichiarata manifestamente inammissibile, perché diretta non a risolvere un dubbio di legittimità costituzionale, bensì a ricevere dalla Corte un improprio avallo ad una determinata interpretazione in presenza di indirizzi giurisprudenziali non stabilizzati (Corte cost. 6 luglio 2001 n.233; Corte cost. 3 novembre 2000 n.466).
La strenua opposizione all’orientamento che considera sufficiente il ricorso al solo criterio numerico è spesso espressa con argomentazioni che pongono interrogativi seri e complessi su alcuni dei principi fondanti l’attuale sistema di garanzie e di tutela nei confronti della p.a. (T.A.R. Lazio, Latina, 18 aprile 2000 n.194; T.A.R. Lombardia, Milano, sez. III, 30 giugno 1998 n.1521; T.A.R. Lombardia, Brescia, 19 gennaio 1998 n.21).
Alla luce di ciò, si impongono alcune brevi riflessioni. In primo luogo, l’intento di rafforzare la posizione dei singoli cittadini rispetto alle pp.aa. in veste di soggetti che esercitano potestà pubbliche non solo è lodevole, ma rispecchia la volontà del legislatore quale espressione dello spirito costituzionale e di quello che anima la costruzione dell’Unione europea ed è fedele ad una inveterata quanto meritoria tradizione di civiltà giuridica di cui è stato protagonista il giudice amministrativo.
Tuttavia, come sa ogni attento osservatore del diritto pubblico, il rafforzamento della tutela degli interessi dei consociati nella società attuale non avviene più in termini assoluti, bensì in termini relativi, attraverso un difficile bilanciamento tra le posizioni dell’individuo e le esigenze della comunità.
Nella fattispecie in esame, nessuno può negare che il rispetto dell’imparzialità e della trasparenza riveste un significato del tutto particolare, perché, di fronte ad un interesse che il cittadino-concorrente sente come tra i più importanti della sua sfera giuridica e che rimonta in ultima analisi al suo diritto al lavoro, dovrebbe corrispondere un’attività amministrativa priva finanche del sospetto di favoritismi o abusi. Ma la realizzazione di tale proposito, ineccepibile in linea astratta, può implicare, specie nei concorsi con un elevato numero di concorrenti, un grave appesantimento dell’azione amministrativa, con relativi pregiudizi per la p.a. che vede ritardato il soddisfacimento delle sue esigenze di provvista di personale, per la collettività che continua a fruire di un’organizzazione sottodimensionata e per gli stessi concorrenti che vedono, nella migliore delle ipotesi, differito l’acquisto dello status di dipendente pubblico. Non va, poi, obliterato che vi è differenza tra i concorsi a pubblici impieghi in cui un raffronto tra i concorrenti è nei fatti e gli esami per le abilitazioni all’esercizio di professioni intellettuali in cui il raffronto è meno appariscente ma produttivo di conseguenze altrettanto rilevanti.
E’ per questo che sembra evidente a chi scrive che la soluzione del problema qui affrontato non possa essere unica e monolitica, buona per tutte le occasioni.
Alla base di ogni ragionamento vi deve essere il bilanciamento tra imparzialità, da un lato, e speditezza dell’azione amministrativa, dall’altro, il che non significa che in certe situazioni i partecipanti al concorso godono di una protezione minore, degradata per il perseguimento di interessi generali.
In tale prospettiva, va ricordato un arresto in cui la Sesta Sezione del Consiglio di Stato, aderendo alle tesi espresse sempre dal Tar calabrese in altra decisione (T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, 23 novembre 2000 n.1965), ha sostenuto che, nelle procedure selettive connotate dal raffronto tra le posizioni dei diversi candidati, deve essere assicurata, quanto meno in forma sintetica, l’esternazione delle ragioni sottese alle valutazioni della Commissione esaminatrice (Cons. Stato, sez. VI, 30 aprile 2003 n.2331). E non v’è dubbio che la sentenza in esame segue quest’impostazione.
A conferma che il problema in esame deve essere risolto in modo articolato in base ad una visione di sistema, va rammentato che il dibattito sulla sufficienza del solo criterio numerico rispetto all’assolvimento dell’obbligo di motivazione si può presentare anche nella fase di affidamento degli appalti pubblici. Al riguardo, il Consiglio di Stato osserva che il solo punteggio numerico può essere ritenuto una sufficiente motivazione in relazione agli elementi di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa quando i criteri prefissati di valutazione siano estremamente dettagliati, sicché anche il solo punteggio numerico di cui sono prestabiliti il minimo e il massimo, è idoneo a dimostrare la logicità e la congruità del giudizio tecnico (Cons. Stato, sez. VI, 10 gennaio 2003 n.67).

V. T.A.R. CALABRIA – REGGIO CALABRIA – Sentenza 11 giugno 2004, n. 473

Note

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Con la presente ordinanza, il Tar Calabria, Reggio Calabria, avanza nuovamente dubbi sulla legittimità costituzionale della disposizione che impone, a pena di decadenza, la proposizione dinanzi al giudice amministrativo, entro la data del 15 settembre 2000, delle questioni di pubblico impiego relative al periodo di lavoro anteriore alla data del 30 giugno 1998 (cfr. negli stessi termini TAR Calabria, Reggio Calabria, 27 gennaio 2004 n.43).
Già con l’ordinanza n.231 del 2002, lo stesso tribunale ha sollevato questione di legittimità costituzionale di siffatta norma che, rispetto alla controversia sottesa, era contenuta nell’ormai abrogato art.45 comma 17, d.lg. 31 marzo 1998 n.80 (TAR Calabria, Reggio Calabria, 11 aprile 2002 n.231, in Foro amm. TAR 2002, 1395). In questa precedente occasione, i giudici hanno ritenuto sussistente un contrasto con gli artt.3, 24 e 36 Cost., rilevando rispettivamente un’ingiustificata sperequazione tra dipendenti pubblici e privati in ordine al diverso termine di prescrizione per adire il giudice competente, la compressione della tutela giurisdizionale e, infine, la incisione di posizioni soggettive, quale innanzitutto il diritto alla retribuzione.
Pertanto, rispetto a siffatta ordinanza, la nuova pronuncia appare fondata su un impianto argomentativo in parte diverso, in quanto sono state ribadite sì le censure sia di disparità di trattamento tra dipendenti pubblici e quelli privati, sia di compressione del diritto di azione dei primi, ma si è evidenziato anche un eccesso di delega rispetto all’art.11, l. 15 marzo 1997 n.59.
Dubbi sulla legittimità costituzionale della norma contenuta nell’art.45 comma 17, d.lg. n.80 del 1998, e confermata nell’art.69 comma 7, d.lg. 30 marzo 2001 n.165, sono stati manifestati anche da altri tribunali (TAR Sicilia, Catania, sez. III, 5 aprile 2001 n.149, in Giur. it. 2002, 1410. Va altresì notato che la Corte di Appello di Catanzaro, sez. lav., ha sollevato q.l.c. dell’art.69 comma 7, d.lg. n. 165 del 2001, in riferimento all’art.76 Cost., perché la delega conferita dall’art.1 comma 8, l. 24 novembre 2000 n.340, stabiliva l’esercizio di una attività meramente compilativa per la redazione del testo unico delle norme concernenti il rapporto di lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche: App. Catanzaro, sez. lav., 23 gennaio 2003).
Per contro, il Consiglio di Stato ha ritenuto “congruo” il termine decadenziale ai fini della tutela delle posizioni soggettive dei lavoratori pubblici, nascenti da situazioni anteriori al 30 giugno 1998, negando la sussistenza di vizi lesivi della Costituzione tanto nella prospettiva di una presunta compressione del diritto di azione, potendo i dipendenti pubblici contare su un termine non inferiore a due anni e settantasette giorni, quanto nell’ottica di un asserito eccesso di delega, perché la norma che ha disposto l’adozione di appropriate misure organizzative e processuali atte a prevenire disfunzioni per il sovraccarico del contenzioso (art. 11, l. n.59 del 1997) aveva come fine la soluzione dei problemi connessi al passaggio della giurisdizione in materia di pubblico impiego al giudice ordinario anche in relazione alla contestuale devoluzione al giudice amministrativo di significativi ambiti di giurisdizione in altre materie (Cons. Stato, sez. IV, 5 aprile 2003 n.1804, in Foro amm. CDS 2003, 1272; cfr. pure, TAR Campania, Napoli, sez.V, 17 dicembre 2001 n.5485).
Non va, da ultimo, trascurato l’orientamento della Corte di cassazione che rileva la conformità della disposizione contenuta nell’art.45 comma 17, d.lg. n.80 del 1998 (ora art.69 comma 7, d.lg. n.165 del 2001), rispetto ai principi della delega e di quelli contemplati negli artt.24 e 113 Cost. (Cass. civ., sez. un., 15 maggio 2003 n.7509; Cass. civ., sez. un., 7 marzo 2003 n.3512; Cass. civ., sez. un., 27 gennaio 2002 n.2953).

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T.A.R. CALABRIA, REGGIO CALABRIA – Sentenza 26 marzo 2004 n.241

Note

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