Devo subito confessare che il titolo di quest’intervento non è originale, ma riprende e riadatta l’intitolazione di uno dei tanti incontri fiorentini organizzati da Paolo Grossi e precisamente il convegno del settembre 1996: Giuristi e legislatori. Pensiero giuridico e innovazione legislativa nel processo di produzione del diritto.
Si trattava, venti anni fa, di una presa di coscienza sostanzialmente inedita, che iniziava a lacerare un velo di pesante, tralatizio, positivismo giuridico, ricercando al di là della legge formale una comprensione più multiforme del fenomeno giuridico: uno sguardo a tutto tondo ed un recupero per il diritto[1], con una peculiare attenzione per il pensiero giuridico che riesce a tradursi in esperienza giuridica[2]. Qualcosa di più e di diverso rispetto alla insostituibile funzione del giurista nella redazione del testo normativo (dallo statuto, al regolamento, alla legge, alla stessa costituzione). Il pensiero giuridico come possibile formante (o co-formante) del sistema. Il pensiero giuridico (in vece o accanto alla volontà politica) motore dell’innovazione legislativa. E le dense relazioni di quell’occasione congressuale svelavano un protagonismo dottrinale insospettato, in periodo repubblicano, dalla famiglia al lavoro, dal diritto societario al processo civile e penale.
Umberto Allegretti sceglie il tema del procedimento amministrativo, all’epoca, freschissima innovazione legislativa. Allegretti non ha dubbi. Siamo di fronte ad  «uno dei fatti normativi recenti nei quali è più netta l’influenza e, addirittura, la paternità da parte della dottrina giuridica»[3].
Non si tratta, certo, di un fenomeno inedito. Dietro ogni grande innovazione legislativa c’è un progetto giuridico. L’esempio più grandioso e studiato è quello della Rivoluzione francese, alle  cui origines intellectuels Daniel Mornet dedicava, nel 1933,  un classico per molti aspetti insuperato. Talvolta capita invece di incontrare diversi progetti giuridici in successione e contrastanti tra loro. Un esempio evidente, che ancora aleggia in questa splendida  Sala di Pompeo, è costituito dalle stesse tappe storiche di formazione del nostro sistema di giustizia amministrativa, tra il 1865 ed il 1889.  
Il progetto giuridico  può quindi coincidere con l’intero movimento dei Lumi, identificandosi in un modello antropologico complessivo. Ovvero, può concentrarsi su un raggio più ristretto, ma estremamente variegato: appunto, il celebre movimento politico dottrinale per la giustizia nell’amministrazione che per primo Antonio Salandra ripercorreva, nel suo cammino verso la istituzione della Quarta Sezione del Consiglio di Stato. In altri casi il raggio diventa estremamente compatto. Penso ad alcuni grandi testi normativi degli anni Trenta: la legge bancaria, la legge Bottai sulle cose di interesse artistico e storico, la legge urbanistica. Le radici di questi testi normativi nascono ben distanti dal legislatore in senso formale, da centri progettuali, molto caratterizzati, molto coesi e molto diversi l’uno dall’altro.
Nel caso del procedimento, tuttavia, c’è qualcosa di più: la paternità del progetto – come sottolineava già venti anni fa Allegretti – è di chiara impronta dottrinale; di esclusiva impronta dottrinale.
Il giurista accademico, del tutto estraneo alle innovazioni legislative sopra ricordate, qui è protagonista assoluto.
Il progetto nasce all’interno dell’amministrativistica; ha confini disciplinari precisi; possiede e rivela un inequivocabile calco dottrinale.
Nel campo delle garanzie procedimentali, il potere politico si dimostra distante o poco partecipe; scarsi risultano gli stessi impulsi giurisprudenziali; nulle o di segno negativo le spinte interne agli apparati amministrativi, che impiegheranno alcuni anni – anche dopo l’approvazione della riforma – per superare certe freddezze iniziali[4].
Il calco dottrinale spiega certi peccati veniali di astrattezza, nei confronti dei quali la prassi dimostrerà delle vere e proprie crisi di rigetto. Tipico il caso degli accordi, specialmente degli accordi sostitutivi di provvedimento, presi di peso dalla legge tedesca del 1976, ma per i quali – lo ricordava Guido Corso ad un convegno salernitano di alcuni mesi fa[5] – si sono, sino ad oggi, contate forse più monografie scientifiche sul tema che accordi effettivamente stipulati.
Il calco dottrinale spiega pure la circostanza che il progetto si alimenti di alcune metafore che non possono che esser tipiche di un droit savant: il diritto amministrativo paritario, il nuovo cittadino, la demarchia; metafore che fioriscono dall’eccezionale ingegno di Feliciano Benvenuti, ma che vengono accolte sul momento con una certa sufficienza. L’articolo 41 della Carta europea dei diritti, che proclama il diritto ad una buona amministrazione, in larga misura fondato su di un archetipo procedimentale, all’inizio degli anni  Ottanta, resta ancora un traguardo imperscrutabile.
Eppure, il procedimento è un lemma tutt’altro che sconosciuto nel lessico giuridico italiano (a tacer del fatto che tipi specifici di procedimento già conoscevano, sin dalla fondazione dello Stato unitario, una loro peculiare disciplina normativa; prima fra tutte, la legge del 25 giugno 1865 sull’espropriazione per pubblica utilità) .
Già nel Corso di Federico Cammeo del 1911, ne troviamo una splendida definizione:
Il procedimento ha per scopo di assicurare la formazione di una volontà amministrativa conforme al diritto e all’equità amministrativa e può concernere, separatamente od insieme, i motivi o la formulazione della volontà[6].
Certo, sarebbe errato sottolineare le assonanze con la buona amministrazione dell’art.41 della Carta. La categoria, che all’inizio del Novecento in Italia ancora possiede una minima circolazione, anche  in Cammeo ha natura prevalentemente sistematica, come ben rivela l’insistito richiamo della “volontà amministrativa”. Il suo orizzonte resta quello della formazione progressiva della volontà dell’amministrazione, secondo un modello di ispirazione pandettistica, che fa leva su quella «dottrina del diritto privato» che «parla di atti a formazione successiva»[7].  La categoria, quindi, non solo non ha impatto economico, per usare la terminologia impiegata da Alessandro Petretto nella relazione che ha preceduto il mio intervento. Ma è pure del tutto estranea ad ogni intento partecipativo.
Lo stesso riferimento all’Handbuch di Friedrich Tezner del 1896, un’opera che all’attento Cammeo non era sfuggita, resta perplesso e sostanzialmente privo di implicazioni per il nostro ordinamento, dal momento che in Austria «la analogia fra procedimento amministrativo e procedimento giudiziale è concepita in modo, che, almeno per il nostro diritto, deve considerarsi esagerato»[8].
Nessun sentiero di tipo austriaco si avvia quindi in Italia, nei primi decenni del Novecento. Ma del resto neppure in Germania, dove il volume di Tezner, pur colto nella sua originalità di testo precursore, sarà tempestivamente arginato da una recensione di Georg Meyer assai dubitativa sulla possibilità di trasbordare nel diritto amministrativo forme e garanzie tipiche del processo civile e penale[9]. Nessuna sinergia in Italia (ma di nuovo, ancora, neppure in Germania e Francia) tra modelli giurisdizionali di tutela e disciplina generale della attività amministrativa in senso procedimentale, favorita in Austria dalla configurazione del modello di giustizia amministrativa, da specifiche attribuzioni di competenza a sanzionare il vizio di procedimento, da una sensibilità giustiziale rafforzata, sul piano teorico, dalla tendenziale identificazione – poi definitivamente operata dalla Scuola di Vienna sul piano della teoria generale – di giurisdizione e amministrazione come funzioni di legis executio. Il traguardo – come noto – sarà la legge del 1925.
Ancora Aldo Sandulli, nel 1940, nella prima monografia italiana – pioneristica – dedicata al tema, non va al di là di una nozione eminentemente formale, vedendo nel procedimento essenzialmente “il procedere di un fenomeno verso la sua conclusione”[10].
Ed il focus continua a concentrarsi su questo momento conclusivo. Resta così un sentiero sostanzialmente sepolto – anche se significativo e ricco di novità progettuali, tanto da dedicare un apposito titolo al procedimento amministrativo[11] – quello del disegno di una legge generale sull’amministrazione, nato in seno alla Commissione Forti e quindi rielaborato prima da Lucifredi e poi da De Francesco, per essere infine approvato, ma dalla sola Camera dei Deputati, nel 1956[12].
E’ quindi una struttura provvedimentale, non una struttura procedimentale dell’amministrazione pubblica – come intitolerà nel 1980 a segnare, deliberatamente, una precisa discontinuità, Giorgio Berti[13] – quella a cui la scienza giuridica italiana – Giannini in testa[14] – lavora, ancora all’indomani della costituzione. Il focus è sull’imperatività dell’atto, non sul procedimento.
Sarà, come è ben noto, Feliciano Benvenuti in alcuni saggi famosi degli anni Cinquanta, culminati ne L’attività amministrativa e la sua disciplina generale del 1957 a mettere nuovamente sul tappeto “la necessità di una disciplina della funzione amministrativa”, in dichiarata attuazione del principio democratico ed in una precisa finalizzazione partecipativa del nuovo obiettivo del decentramento e dell’autonomia. Nel 1964 seguirà, per iniziativa dell’ISAP (diretto all’epoca dallo stesso Benvenuti),  il grosso lavoro comparativo su La procedura amministrativa, curato da Giorgio Pastori, che grazie ad un’ampia sezione dedicata all’impatto dell’APA del 1946 sull’ordinamento americano disserrava il consueto sguardo endo-europeo[15].
Ma il cammino è tutt’altro che agevole. Lo conferma il convegno del Formez del marzo 1980, dedicato – sull’onda della notevole impressione suscitata dalla legge tedesca del 1976 – a L’azione amministrativa tra garanzia ed efficienza.
Giannini – che non ha potuto ascoltare né la relazione introduttiva di Benvenuti né quella di Peter Badura sulla riforma tedesca, è non solo – come sempre – lapidario, ma anche apertamente contrario: “vi dico subito che la legge sul procedimento amministrativo in Italia non si farà; per lo meno per molto tempo non si farà”[16] . Voce doppiamente autorevole, perché Giannini unisce alla sua possente voce di scienziato, quella di ministro della funzione pubblica nel 1° Governo Cossiga. Il celebre Rapporto Giannini è stato presentato alle Camere pochi mesi prima[17]. L’obiettivo primario deve essere quello di risolvere “il problema delle strutture”[18]. Una legge generale sull’attività amministrativa in chiave procedimentale non può essere una priorità. Organisation d’abord! Si potrebbe chiosare
Persino Sandulli si mostra scettico: certo, il procedimento, ai suoi occhi, “è il luogo di confluenza, di incontro e di scontro degli interessi e delle funzioni coinvolte nel caso: interessi pubblici e privati, collettivi e individuali”[19]; in un “sistema pluralistico” è un veicolo essenziale di partecipazione. Ma una codificazione non solo non sarebbe utile; addirittura, “per certi aspetti sarebbe paralizzante”[20].
Si tratta di posizioni, naturalmente, che occorre contestualizzare. Incidono valutazioni di segno realistico, dettate dalle sorde resistenze della burocrazia che sopra ricordavo. Per Giannini, in particolare – come confessa espressamente – è però soprattutto una questione di indirizzo politico: il problema principale, all’inizio degli anni Ottanta, nell’ottica scelta dal Rapporto, è lontano dalla ‘questione elegante’ della disciplina generale dell’attività amministrativa. C’è un vero e proprio “dramma organizzativo” da fronteggiare; un “dramma organizzativo” che ha disintegrato l’amministrazione pubblica italiana. Bisogna spingere verso “l’alternativa della privatizzazione”. E’ questa la direzione scelta dal Rapporto.
Incertezze e dubbi, comunque, non sono solo italiani. Il procedimento è ancora questione altamente problematica nell’intero modello continentale. Con la pur significativa eccezione austriaca, il procedimento in Europa si conferma istituto ad emersione ritardata.
Jean-Bernard Auby ci dirà fra poco – immagino – degli accidentati sentieri della procédure administrative non contentieuse in Francia.
Ma anche il percorso tedesco è tutt’altro che scontato. Ancora alla Tagung del 1958 dell’Associazione dei giuristi tedeschi di diritto pubblico, a Vienna – sede imbarazzante per parlare di procedimento  amministrativo -, all’illustrazione del modello austriaco da parte di Erwin Melichar, si contrappone un gelido Referat di Karl August Bettermann, che coagula la maggioranza delle voci del fronte tedesco, e che continua ad orbitare il procedimento in chiave di sostanziale alternatività rispetto alla tutela giurisdizionale, escludendo l’opportunità di una codificazione procedimentale[21]. Posizioni che si scioglieranno solo nel corso degli anni Sessanta e che sotto la guida di Carl Hermann Ule porteranno ai primi progetti di legge generale[22].
Venti anni più tardi, forti dell’ormai raggiunto traguardo tedesco, anche al Formez le voci favorevoli all’innovazione legislativa si fanno sentire.
Quella di Benvenuti, innanzi a tutti, pronto a ribadire la via maestra del procedimento – definito “un modo di democrazia” – ed inteso come correttivo del modello burocratico, rivitalizzato e trasformato dalla “introduzione del principio del co-amministrante” [23].
Quella di Berti, ormai proiettato – come abbiamo visto – verso una struttura procedimentale dell’amministrazione pubblica: un’amministrazione che “deve legittimarsi anziché prevalere in base ad un’investitura astratta o precostituita”[24]. Una conclusione che non orecchia semplicemente le conclusioni di Legitimation durch Verfahren di Niklas Luhmann del 1969[25], ma è il risultato di una profonda rivisitazione del rapporto tra amministrazione ed esecuzione di legge e dello stesso principio di legalità.
Ma è soprattutto Mario Nigro, futuro presidente della Commissione ministeriale, che sarà nominata dal governo Craxi all’inizio della IX Legislatura, a mettere sul tappeto, con lucida concretezza, “il problema di una legge generale sul procedimento amministrativo”[26].
Nigro non solo scarta, senza esitazioni, il vicolo cieco dell’alternatività tra tutela procedimentale  e tutela processuale: due obiettivi che, al contrario, devono essere integrati e raggiunti parallelamente.
Nigro scarta, soprattutto, la nozione formale di procedimento. “Il procedimento – scrive – non si limita a legare gli atti e i fatti in una serie progredente verso il risultato finale, ma cuce dinamicamente  soggetti e interessi in una trama che è anzitutto organizzativa”[27].
La legge sul procedimento non può limitarsi a registrare i principi generali dell’attività amministrativa (pubblicità, contraddittorio, motivazione), pure essenziali[28]. Non può chiudersi nelle rigide scansioni sistematiche delle parti generali di pandettistica memoria, isolando l’atto amministrativo (i suoi elementi, i suoi requisiti, i suoi vizi), così come in passato si era isolato il negozio giuridico: quella disciplina che una volta acquisita definitivamente la riforma, interverrà, come noto, con la novella del 2005.
Il procedimento deve essere e divenire – se così posso dire – fucina di rapporti giuridici, collettore e recettore della complessità degli interessi coinvolti, disvelatore di pluralismi, elemento di congiunzione della stessa trama organizzativa di un’amministrazione, pure essa, divenuta plurale e tipicamente multiorganizzativa. Ed è anche grazie al procedimento amministrativo che il tessuto amministrativo si svela, infatti, come “Ordnung von Rechtsverhältnissen”[29].
Con il procedimento, il diritto amministrativo si riscopriva diritto sociale, proiettato – tra garanzia ed efficienza, come intitolava in modo lungimirante il Convegno del Formez – verso uno spazio deliberativo in grado di esaltare la démocratie de proximité, la démocratie d’impartialité[30].
Il calco dottrinale a questo punto si faceva più spesso, incisivo sulla stesso itinerario legislativo. Nel luglio 1980, nella discussione parlamentare sul Rapporto Giannini, il Senato formulava un ordine del giorno che impegnava il Governo a riaprire la prospettiva procedimentale[31]. Anche per Sandulli “l’esigenza di un intervento legislativo” diveniva “imperiosa”[32]. Parallelamente entravano nel vivo i lavori della Commissione Nigro.
La ricucitura della profonda frattura ottocentesca tra giustizia e amministrazione era ormai a portata di mano.
L’insistito sospetto dell’intero modello continentale nei confronti del procedimento, anche in Italia, iniziava a cedere, lasciando uno spazio sempre più ampio alla  universalità delle procedure[33] ed al rilievo di quella equità amministrativa, intuita da Cammeo già all’inizio del Novecento.
Anche la tradizionale legalità dell’agire amministrativo ne veniva trasfigurata. Accanto all’antico diritto pubblico soggettivo alla legittimità degli atti amministrativi,  iniziavano a porsi le condizioni di un diritto ad una buona amministrazione e ad un trattamento equo ed imparziale, che ha bisogno di specificarsi attraverso diritti di hearing, access, giving reasons, che evocano più la giustizialità che la legalità dell’amministrazione. Un buon viatico per riscoprire l’officina delle cose, la materialità originaria tipica dell’amministrare.
 

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L'articolo Giuristi e legislatore: ripercorrendo la genesi della legge sul procedimento proviene da Giustamm.

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Se volessimo arrischiare una raffigurazione semplificata e schematica dei grandi periodi della storia della scienza del diritto amministrativo nei 150 anni che ci separano dall’Unità, potremmo, con qualche fondamento, individuare cinque grandi scansioni, insieme cronologiche e tematiche.
Cinque grandi scansioni che altrettanto schematicamente è possibile intitolare con questa successione, di tempi e di contenuti:
1. Il tempo dell’esegesi: dall’Unità alle riforme crispine. 2. Il tempo delle cattedrali: il tornante di fine Ottocento e l’età giolittiana. 3. Il formalismo difensivo: il periodo tra le due guerre. 4. Le nuove frontiere tra diritto pubblico e diritto privato: il secondo dopoguerra e gli anni Cinquanta. 5. Il lento disgelo costituzionale: il trentennio tra il 1960 ed il 1990, un momento disteso quindi su di un arco più ampio della stretta cronologia di storia costituzionale.
Proviamo a passare molto rapidamente in rassegna questi cinque momenti.

1. Il tempo dell’esegesi

Non si tratta di una genesi in senso assoluto. Più semplicemente di una ripartenza. Amministrazione e codici, sin dall’inizio del secolo, sin dall’età napoleonica, incarnano la stabilità ottocentesca. Il diritto amministrativo è una solida eredità del mondo pre-unitario. Ed è pure, ormai, una presenza indiscussa e caratterizzante dello Stato di diritto europeo-continentale.
Un linguaggio istituzionale acquisito, ma ancora all’inizio del suo radicamento accademico, si adegua alla nuova dimensione unitaria.
Non solo. La ‘questione amministrativa’ assorbe grandi attenzioni e grandi energie; possiede una evidente, strategica, centralità nella costruzione del nuovo Stato unitario.
E’ un momento contrassegnato, anche per questo, da forti intersezioni disciplinari. La letteratura amministrativa sarebbe poca cosa se sottraessimo gli atti parlamentari, la pubblicistica politica, le riviste non giuridiche, dalla Nuova Antologia alla Rassegna settimanale.
Con l’abolizione del contenzioso manca, del resto, un grand corps in grado di porsi come primaria sorgente giurisprudenziale nel mondo amministrativo.
Non stupisce quindi che ad occupare la scena siano personaggi che amministrativisti certo non possono dirsi, da Pasquale Stanislao Mancini a Filippo Cordova, da Marco Minghetti a Silvio Spaventa. Se si esclude il fortunato manuale di Lorenzo Meucci, la formalizzazione giuridica scivola ad inventariazione dei nuovi materiali normativi fissati nelle grandi leggi di unificazione amministrativa del Regno.
Benché già il regolamento Natoli del 1865 individui nel diritto amministrativo una materia obbligatoria del corso di laurea in giurisprudenza, le relative cattedre sono – è proprio Minghetti a ricordarlo – “quasi accessorie e di complemento”[1]. Il primato romanistico-pandettistico è quasi inscalfibile. Per dirla con Lorenz von Stein, “mentre le cose del modo corrono veloci, nelle facoltà di diritto impera l’antiquariato”. Persino nella Germania che approda all’unificazione, le scienze dello Stato sono ancora delle Nebensachen rispetto alle Pandette[2].

2. Il tempo delle cattedrali [3]

Alla fine degli anni Ottanta, le riforme crispine garantiscono una inedita stabilità istituzionale. Il decollo amministrativo è alle porte.
L’istituzione della IV Sezione fa da levatrice delle prime riviste di settore: La giustizia amministrativa (1890-1923), ma anche le grandi ‘riviste-progetto’. Su tutte, l’orlandiano Archivio di diritto pubblico (1891-1896), ripreso nel 1902 ed infine nel 1909 con il titolo di Rivista di diritto pubblico e dell’amministrazione italiana. E’ facile verificare la perfetta contemporaneità con il percorso continentale: l’Archiv für öffentliches Recht viene fondato nel 1885; assumerà la denominazione di Archiv des öffentlichen Rechts nel 1911; la Revue du droit public inizia le sue pubblicazioni nel 1894.
Anche sul piano scientifico assistiamo ad un marcato, significativo, cambio di passo. Si dispiega un deciso momento progettuale, scandito da celebri prolusioni, da una ricca produzione manualistica, dal varo delle prime, grandi, opere collettive, dalle riviste, appunto, sino al Trattato di diritto amministrativo[4], progettato e diretto da Vittorio Emanuele Orlando, il cui primo volume esce nel 1897.
Anche in Italia, come in Francia, come in Germania, sono i giuristi gli artefici delle cattedrali. Se gli anni Settanta ed Ottanta sono stati anni di recezioni, di innamoramenti culturali, di eclettismo, di progressivo spostamento dell’asse di influenza culturale, dalla Francia alla Germania, la fine del secolo è all’insegna di un forte impegno sistematico: la parte generale è ormai alla portata degli stessi giuristi di diritto pubblico.
Colpisce – tenuto conto del modesto punto di partenza al 1861 – il rapido allineamento della giuspubblicistica italiana al mainstream europeo. Partita in ritardo, la scienza giuridica italiana partecipa a pieno titolo alla definitiva impalcatura sistematica del modello amministrativo ottocentesco. E vi partecipa in perfetta contemporaneità, se si considera che i Précis di Maurice Hauriou vengono pubblicati nel 1892; il Deutsches Verwaltungsrecht di Otto Mayer, nel 1895.
Difficile negare – malgrado un certo eccesso di attenzione storiografica – il ruolo pioniere e demiurgico di Orlando. E’ comunque un momento di forti individualità. Lo ricordava anni fa Massimo Severo Giannini, aprendo un volume monografico dei Quaderni fiorentini, con un titolo dal forte potere evocativo: Federico Cammeo il grande[5].
Grandi individualità che dialogano e si affrontano in un grande lavoro corale. Quella almeno apparente omogeneità metodologica, venata di un germanismo condiviso e diffuso, nasconde una ricca pluralità di posizioni e di indirizzi. Lo dimostra il difficile campo della giustizia amministrativa, spinto certo dal problematico completamento legislativo – tutto italiano – del sistema di giurisdizione unica, ma anche passaggio ineludibile verso la sistematica dell’atto e delle situazioni soggettive: in una parola, verso i principi. Ed ancora, i campi della patrimonialità pubblica, della contrattualità amministrativa, dell’organizzazione, dell’autarchia, dell’amministrazione sociale, della responsabilità pubblicistica.
Nel 1901, un piccolo volumetto in carta riso, ma di inequivocabile statura europea, i Principii di diritto amministrativo italiano di Santi Romano, in nove teorie, dalla Teoria generale dei rapporti di diritto amministrativo alla Teoria amministrativa dei rapporti di diritto privato degli enti pubblici, getta il solco di una traccia sistematica indelebile.

3. Il formalismo difensivo

Il quadro che si apre nel primo dopoguerra è meno eroico. Il ‘pacato’ nitore zanobiniano è indiscutibile. Ma non è dal versante del diritto amministrativo che s’intuisce il nuovo spirito dei tempi. La forbice con i percorsi continentali, che nel primo decennio del secolo si era notevolmente ristretta, tende di nuovo ad aprirsi.
La rapida chiusura totalitaria non consente di dare ingresso alle novità weimariane ed austriache; non penetra in Italia quella Methodenstreit che arriva ad investire i nessi tra costituzione e amministrazione, tra giustizia e amministrazione, tra amministrazione ed economia, tra politica e burocrazia, scoprendo così nuove realtà (il procedimento, il diritto amministrativo economico, la disaggregazione amministrativa) ed inediti problemi di democrazia dell’amministrazione.
Pure al geniale antistatualismo di Duguit si è posto argini invalicabili. Il mondo nuovo del service public resta in Italia una terra incognita, difficilmente avvicinabile anche dalla teoria romaniana delle prestazioni degli enti amministrativi, troppo chiusa all’interno dello schema del rapporto giuridico, di derivazione civilistica, per costruire una teoria giuridica di quell’amministrazione sociale che pure, sulle orme di Hermann Roesler e di Lorenz von Stein, sui due fronti del diritto amministrativo e della scienza dell’amministrazione (per intendersi, Vittorio Emanuele Orlando e Carlo Francesco Ferraris) si era scoperta per tempo.
Pesa, anche un certo conservatorismo difensivo nei confronti delle novità del regime.
Si tratta, sotto molti aspetti, di un conservatorismo provvido. La legalità zanobiniana, fissata nella celebre prolusione pisana del 1924[6], è povera di contenuti costituzionali, ha mero valore ordinante e prevalente taglio sistematico, ma garantisce una piena continuità con la tradizione disciplinare precedente. E quella tradizione s’impone, impedendo anche negli anni a venire qualsiasi deriva verso quella Deutsche Verwaltung, di marca nazionalsocialista, con cui in Germania, si pretenderà di negare, insieme alla forma giuridica, anche la stessa possibilità di intitolare al diritto amministrativo i corsi sull’amministrazione tedesca degli anni Trenta. Al contrario, il diritto amministrativo italiano, anche durante il ventennio, affina istituti e teoria generale in perfetta continuità con l’età liberale.
Anche verso il corporativismo, l’amministrazione si confermerà cittadella inespugnabile. Proprio Zanobini, nel Corso di diritto corporativo del 1935, fisserà una celebre summa divisio, che interpretava la prudente politica del regime di limitare l’inquadramento sindacale della galassia pubblicistica: il regime corporativo è il regime del contratto e degli organi indiretti dello Stato, le corporazioni; il regime amministrativo è il regime dell’atto amministrativo e degli organi diretti dello Stato, le amministrazioni[7].
Steccati provvidi, ma che finivano pure per rendere immobile e diafano il campo del diritto amministrativo. Escluso il diritto corporativo, che nelle sue contraddizioni era pur sempre un rivelatore di complessità, il diritto amministrativo espunse dal suo raggio d’interesse anche il crescente strumentario del governo dell’economia. Fermo nel suo tradizionalismo, non riuscirà a svelare la profonda trasformazione della statualità tra le due guerre. Lo stesso corpus legislativo degli ultimi anni del fascismo, dalla legge bancaria, alla legge sulla tutela delle cose di interesse storico ed artistico, alla legge urbanistica, così come la maggior parte della legislazione di settore, nasceva lontano dalle cattedre degli amministrativisti, che non di rado derubricavano quelle fonti ad interventi di natura strettamente congiunturale e contingente, privi di rilievo sistematico.
Solo sul finire degli anni Trenta, Il potere discrezionale di Massimo Severo Giannini ed Il procedimento di Aldo Sandulli avvieranno – come è ben noto – un primo, significativo, rinnovamento.

4. Le nuove frontiere tra diritto pubblico e diritto privato

Una pagina celebre, Umanesimo giuridico di Giovanni Miele, testimonia nel 1945 l’amarezza del bilancio ed insieme l’ansia palingenetica del nuovo[8]. Il dopoguerra è all’insegna di un rinnovamento profondo dei principi, all’insegna di nuove aperture, di nuovi allargamenti problematici. E’ acuto il senso delle trasformazioni.
Non ha dubbi Giannini quando recensisce l’ultima edizione (1952) dei Principii di Orlando:

“Orlando ritiene che il diritto amministrativo sia (anche dopo la costituzione) ricostruibile in chiave di teoria del liberalismo. E’ sostenibile questa sua presa di posizione? Io ritengo di no…; nel 1891 la comunità statale si componeva di poche migliaia di cittadini-elettori ed oggi coincide con l’intero popolo”[9].

Eppure, il diritto amministrativo dei primi anni dell’Italia repubblicana (Lezioni gianniniane del 1950, comprese) non diventa immediatamente konkretisiertes Verfassungsrecht. A prima lettura, la costituzione sembra ora disattenta nei confronti dell’amministrazione, ora meramente confermativa degli assetti ereditati dal passato dello Stato liberale e fascista.
La scienza giuridica, deve per di più, rimettersi al passo con una realtà amministrativa che il formalismo difensivo degli anni Trenta ha fatto solo intravedere. Da un lato, occorre fare i conti con la tradizione, ‘sublimare’ il sistema, offrendo un’architettura definitiva ad invarianti e concettuologie stabilizzate; dall’altro, scoprire il pianeta nebuloso delle intersezioni tra diritto ed economia, che hanno slabbrato la cittadella amministrativa, facendo esplodere tipologie organizzative e moduli di attività.
Il percorso gianniniano è emblematico, ricchissimo. Ma è tutta una generazione che lavora ora dentro, ora fuori la ‘Fortezza Bastiani’. E’ come se il diritto amministrativo assumesse la forma di un’ellisse, collocando, sui due fuochi, ora, l’imperatività del provvedimento, ora, il diritto comune a pubblici e privati operatori.
Le raffigurazioni unitarie, strenuamente inseguite e quindi pure strenuamente difese, non reggono più. Occorre tornare, di nuovo, ad intercettare le orbite europee, che dalla distinzione kelseniana tra amministrazione diretta e indiretta, a quella di Ernst Forsthoff, tra Eingriffs- e Leistungsverwaltung, incorniciano il volto ancipite dell’amministrazione novecentesca.
La specialità amministrativa, lo stesso rapporto pubblico-privato, attendono una radicale rifondazione. E basterebbe avere il tempo di ripercorrere il bellissimo dibattito che nella Francia della Quarta Repubblica oppone privatisti e pubblicisti (Georges Ripert e René Savatier, da un lato; Charles Eisenmann e Jean Rivero, dall’altro[10]), per capire che la scienza giuridica italiana è riuscita, tempestivamente, a riallinearsi sulla rotta europea.

5. Il lento disgelo costituzionale

Il diritto pubblico dell’economia, che il tradizionalismo degli amministrativisti aveva strozzato sul nascere, tra le due guerre, conoscerà una vera e propria esplosione, tra gli anni Cinquanta e Sessanta, sull’onda della ripresa del ciclo interventista, della proliferazione degli enti pubblici economici, degli entusiasmi suscitati dal piano Vanoni del 1954 e dal contrastato varo della programmazione economica: una letteratura che il diffondersi del verbo concorrenziale ha oggi irreversibilmente ingiallito, ma che aveva il pregio di sottoporre ad indagine giuridica, tra tante contingenze, anche alcuni nodi strutturali – tutt’altro che risolti – della costituzione economica.
Sul fronte sistematico il diritto amministrativo continua a scriversi in un dialogo serrato con la tradizione. Si pensi a Miele che nel 1960 ripubblica, con note di aggiornamento, il Corso di Cammeo; si pensi soprattutto al modo con il quale Giannini costruisce nel 1963 il suo Discorso generale sulla giustizia amministrativa o Benvenuti traccia nel 1969 l’Exkursus ancora sulla Giustizia amministrativa; od, infine, Nigro struttura, nel 1976, i primi capitoli della sua Giustizia amministrativa.
La tradizione, beninteso, non è solo dottrinale: pesa il silenzio del legislatore sulla disciplina dell’attività; pesa l’inconciliabilità di linguaggi e di modelli, impiegati nelle grandi scelte che hanno fondato il sistema di giustizia amministrativa. Su alcuni snodi qualificanti della parte generale, è la giurisprudenza[11] a colmare l’afasia legislativa, dalla imperatività all’autotutela, dal riparto all’eccesso di potere, dall’ottemperanza all’effetto conformativo del giudicato.
Ed il colloquio con la tradizione ha un duplice segno.
Ora, è autenticamente storicista, quando indaga il paradigma disciplinare, ricostruendo i profili della scienza del diritto amministrativo, ma soprattutto quando scolpisce tappe e contenuti del processo di costruzione dello Stato unitario: dall’amministrazione centrale alle relazioni centro-periferia, dalla giustizia amministrativa alle imprese pubbliche. Non dimentichiamo che 50 anni fa è la disciplina intera a contribuire in prima persona e con grande impegno al rigoglio di studi di storia istituzionale che accompagna il primo centenario dell’unificazione politica e soprattutto il primo centenario delle leggi di unificazione amministrativa.
Ora invece, quel colloquio serve semplicemente a rendere leggibile il formante giurisprudenziale e ad offrire razionalità sistematica al contenuto normativo che la tradizione esprime: il ‘para sistema’, faticosamente, si fa sistema giuridico.
Ma anche sul fronte sistematico, il fermento è grande. Ed alla razionalizzazione della tradizione inizia ad affiancarsi, progressivamente, una rivisitazione sempre più incisiva. Il disgelo costituzionale inizia a far breccia anche nel diritto amministrativo e le letture che valorizzano le novità della costituzione iniziano a reclamare un superamento radicale del modello ottocentesco.
Lo si fa sul terreno dell’organizzazione, dove con l’imporsi delle “ragioni delle regioni”[12] è il nuovo ordinamento comunitario delle autonomie a disegnare un modello alternativo di unità politica, opposto al monismo statuale dell’autarchia.
Lo si fa sul terreno dell’attività, dove finalmente confluiscono i temi della legalità, della funzione, delle situazioni soggettive, del procedimento, della partecipazione, dei servizi pubblici, con l’effetto di ridimensionare “la forte statalità culturale”[13] che aveva contraddistinto a fine Ottocento i processi di pubblicizzazione ed insieme di restituire una visione meno stereotipata e monolitica delle tipologie di azione amministrativa.
Si annuncia il crepuscolo della specialità che, a partire dagli inizi degli anni Novanta, inizia a far breccia anche sul versante legislativo: una specialità non più monolitica, ma aperta e multiforme, pronta a recepire le nuove ibridazioni tra pubblico e privato, che si iniziano a delineare nel transito dall’interventismo alla regolazione. Le invarianti gianniniane cominciano ad uscire di scena, sospinte da progressive decostruzioni concettuali. Pesano i nuovi spazi politici ed il deciso allargamento dell’orbita; l’ordine giuridico europeo, prima; il diritto globale, dopo.
Sono ancora una volta le trasformazioni a spingere il corso delle cose, in questo caso ad avviare un primo distacco dalla tradizione. Ma non si tratta di un distacco indolore. La difficile convivenza tra nuovo ed antico, tra livelli normativi e giurisprudenziali divenuti plurali, tra la residua specialità e la confluenza, ancor prima concettuale che normativa, verso il diritto comune, generano disagio, eccesso esegetico, accentuano il senso di vuoto sistematico.
Colloquio con la tradizione e distacco dalla tradizione continuano a procedere strettamente affiancati.

* * *

Quale colpo d’occhio si può trattenere di questo lungo percorso?
Il diritto amministrativo, allo stesso tempo, regola e linguaggio delle istituzioni, ne ha seguito, nell’arco dei 150 anni di vita dello Stato unitario, le evoluzioni e gli arretramenti, le continuità e le fratture. Il diritto amministrativo, come ogni fenomeno giuridico, non ha nulla di statico; è dinamica; segue la linea, si immette in un alveo lungo e profondo di scorrimento.
Mimeticamente, in controluce, il diritto amministrativo riflette, in particolare, la storia dello Stato; dello Stato nella sua dimensione ordinamentale, nelle sue imbricazioni con il sociale. La storia del diritto amministrativo è parte essenziale di una autentica Verfassungsgeschichte: una storia dello Stato nazionale, certo, nei suoi tempi, nelle sue trasformazioni tipologiche, nei suoi passaggi costituzionali e legislativi, nei grands arrêts dei suoi corpi giudiziari, nella prassi dei suoi apparati.
Ma il diritto amministrativo, figlio primogenito di uno Stato di diritto che, all’inizio dell’Ottocento, tiene a battesimo il codice e l’amministrazione moderna, è pure inseparabile dalla storia della forma Stato europea.
Ed in questo senso, la storia della scienza italiana del diritto amministrativo, nelle sue irripetibili individualità, resta – a pieno titolo – un capitolo indefettibile di una storia europea eminentemente plurale.

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* Si pubblica qui anticipatamente sugli Atti la relazione tenuta alla Seconda Università degli Studi di Napoli, il 6 dicembre 2011, nell’ambito del Convegno Il contributo del diritto amministrativo in 150 anni di Unità d’Italia. Si è deliberatamente conservata l’originaria forma colloquiale.
[1] M.MINGHETTI, I partiti politici e l’ingerenza loro nella giustizia e nell’amministrazione, Bologna, 1881, p.2, ora in ID., Scritti politici, a cura di Raffaella Gherardi, Roma, 1986, p.749.
[2] L.von STEIN, Handbuch der Verwaltungslehre und des Verwaltungsrechts, Stuttgart, 1870, pp.V-VII.
[3] Riprendiamo, con voluta simmetria, il titolo di un capitolo del volume di F.BURDEAU, Histoire du droit administratif (de la Révolution au début des années 1970), Paris, 1995, pp.323 e ss, dedicato alla Terza Repubblica di Maurice Hauriou e Léon Duguit.
[4] Il cui titolo – Primo Trattato completo di diritto amministrativo italiano – conferma la coralità di un’iniziativa vissuta e realizzata come grande opera prima.
[5] Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno, 22(1993), pp.7-18.
[6] G.ZANOBINI, L’attività amministrativa e la legge, in Riv.dir.pubbl., 1924, ora in ID., Scritti vari di diritto pubblico, Milano 1955, pp.205 e ss.
[7] G. ZANOBINI, Corso di diritto corporativo, Milano, 1935, p.49; p.53; pp.71-72.
[8] G.MIELE, Umanesimo giuridico, in Rivista di diritto commerciale, 1945, ora in ID., Scritti giuridici, Milano 1987, vol.II, p.445: si è circondato lo Stato di “tutti gli attributi della divinità, enfiato, pletorico, ma terribilmente vuoto entro le sue colossali dimensioni, perché scisso senza rimedio dalla massa dei suoi cittadini”, sino a ridurre l’ordinamento giuridico “a pura espressione del volere statale”. “Le scienze sociali e quelle giuridiche in particolare, dovran perdere quel carattere astratto e formale che così bene ha favorito le varie tirannidi, e porre in essere i procedimenti atti a dare incremento a tutto quanto v’ha di nobile e di perenne nell’animo umano, la libertà, la giustizia, la solidarietà, la carità del prossimo, lo spirito di fraternità. E’ alla luce di questo criterio che oggi s’impone e deve essere iniziata una radicale revisione di quei concetti che possono esercitare un’influenza decisiva in tale campo: per il giurista si tratterà di riesaminare la complessa realtà dello Stato, la natura dei suoi compiti, la distribuzione dei suoi organi e delle sue funzioni, i suoi rapporti con l’individuo, i rapporti di questo con i suoi simili, l’autonomia del singolo e dei gruppi …”.
[9] M.S.GIANNINI, Recensione a V.E.ORLANDO, Principi di diritto amministrativo, in Riv.trim.dir.pubbl., 1953, p.149.
[10] G.RIPERT, Le déclin du droit, Paris, 1949; R.SAVATIER, Du droit civil au droit public à travers les personnes, les biens et la responsabilité civile, Paris, 19502; C.EISENMANN, Droit public, droit privé (en marge d’un livre sur l’évolution du droit civil français du XIXe au XXe siècle, in Revue du droit public, 1952, pp.903 e ss. ; J.RIVERO, Droit public et droit privé : conquête ou statu quo ?, in Chronique Dalloz, 1947, pp.69 e ss.
[11] Attentamente esaminata, nel corso del Convegno, da Franco Scoca con riferimento alla Corte costituzionale e da Giuseppe Morbidelli per il giudice amministrativo.
[12] F.BENVENUTI, Ragioni delle regioni, Conversazione al Collegio Augustinianum dell’Università Cattolica di Milano, 29 gennaio 1960, ora in ID., Amministrazione pubblica. Autonomie locali. Scritti degli anni dell’Isap, a cura di Ettore Rotelli, Milano, 2010, pp.163-171.
[13] S.CASSESE, “Fare l’Italia per costituirla poi”: le continuità dello Stato, in Riv.trim.dir.pubbl., 2011, p.327.

(pubblicato il 20.3.2012)

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