Contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture nei settori speciali.

Redazione Giustamm.it — Thu, 30 Sep 2021 17:26:48 +0000

Ministero delle Infrastrutture e dei trasporti
Direzione Generale per la regolazione e i contratti pubblici

Corso IGI – Università degli Studi di Roma “Tor Vergata” per FS HOLDING
Giornata inaugurale

30 ottobre 2009

Avv. Bernadette Veca

RELAZIONE

Contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture nei settori speciali.

PREMESSA

Desidero, preliminarmente, rappresentare i sensi della mia più profonda gratitudine nei confronti degli organizzatori di questo evento formativo ed, in particolare, nei confronti del Presidente dell’Istituto Grandi Infrastrutture, On. Giuseppe Zamberletti, e del Segretario Generale, Avv. Federico Titomanlio, per avermi ammesso al cospetto di questo autorevolissimo consesso, nel quale sono coinvolte alcune fra le più elevate cariche dello Stato – tra le quali non posso esimermi dal salutare con particolare devozione ed ammirazione il Presidente Pasquale De Lise – insieme a prestigiosi esperti della materia, unicamente in ragione della particolare benevolenza riservatami.
Con l’occasione, desidero complimentarmi con Ferrovie dello Stato Holding per la pregevolissima iniziativa assunta e con l’Università degli Studi di Roma “Tor Vergata” per il valore aggiunto che conferirà a questa occasione di studio e di approfondimento.
Cercherò, nonostante l’emozione che, comprensibilmente, caratterizzerà il mio intervento in ragione del confronto con i qualificatissimi contributi che mi hanno preceduto e che seguiranno a quello che mi accingo a rendere, di anticipare alcune delle tematiche più interessanti che sto analizzando alla vigilia della definizione del regolamento di attuazione al Codice dei Contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, con particolare riguardo ai settori speciali, riepilogandone, sinteticamente, le origini normative delineate in seno allo stesso Codice.
Mi preme, al riguardo, sottolineare che l’emanando regolamento, ai sensi dell’art. 5 del Codice non è un regolamento delegificante ma contiene la disciplina esecutiva ed attuativa delle disposizioni normative della fonte di rango primario e che, pertanto, detta disposizioni di dettaglio non solo relative ai lavori pubblici (già previste nel d.P.R. n. 554/99) ma anche ai contratti pubblici di servizi e forniture ed ai settori speciali.
L’esaminando provvedimento regolamentare è destinato a sostituire alcuni dei provvedimenti normativi indicati in seno all’articolo 256, comma 4 del Codice, che intendo, per brevità, qui integralmente richiamati.
Una volta emanato, ricordo per completezza d’analisi, ai sensi dell’art 253 c. 2 del Codice, il regolamento entrerà in vigore 180 gg. dalla data di pubblicazione, fatte salve le disposizioni relative alle sanzioni alle imprese e alle SOA che, di converso, saranno vigenti quindici giorni dopo la pubblicazione del regolamento.

IL NUOVO REGOLAMENTO

Recentemente, sono intervenute ulteriori modifiche al Codice ai sensi della legge n. 14/2009 della legge n. 94/2009, della legge n. 102/2009 per effetto della quale è stato novellato l’istituto delle offerte anomale e, da ultimo, con il decreto legge n. 135 del 25 settembre 2009, le quali hanno già formato oggetto di puntuale recepimento in seno all’attuale schema di regolamento.
In ossequio alle linee di indirizzo impartite dal Ministro Matteoli ed attraverso il confronto istituzionale avviato in seno al tavolo tecnico, sono stati acquisiti i contributi conferiti dai singoli partecipanti al medesimo consesso con il contestuale arricchimento, attraverso contenuti di pregio e degni della massima considerazione, del dialogo tra l’Amministrazione Pubblica preposta, tra l’altro, anche all’adozione di provvedimenti di carattere squisitamente normativo ed i soggetti, a vario titolo, chiamati ad applicare operativamente quelle norme che, per essere espressione di un diritto vivente, non possono prescindere dal contributo di tutti coloro per i quali il nuovo regolamento, il regolamento Matteoli, sarà strumento di lavoro quotidiano oltre che mezzo per tradurre, operativamente, il segno della propria presenza nella società civile.
I suggerimenti, le proposte emendative formulate, le osservazioni che sono state fatte all’attuale schema di provvedimento, inoltre, mi hanno consentito di approfondire ulteriormente, con il necessario scrupolo e serietà, le tematiche di volta in volta segnalate, permettendomi, laddove reso legittimo dal vigente impianto normativo, di raggiungere un importante momento di sintesi e di mediazione, circostanza, quest’ultima, che rappresenta un primato inedito di considerevole significatività, tanto sul piano contenutistico, quanto sotto il profilo della metodologia di lavoro seguita, con particolare riguardo ai settori speciali.

CRITICITA’ RELATIVE AI SETTORI SPECIALI

Prima di illustrare alcune delle disposizioni, a mio avviso, maggiormente significative, relative ai settori speciali, mi preme sottolineare che tra le questioni (che investono aspetti di carattere interpretativo e di coordinamento normativo) che saranno sottoposte all’attenzione del Consiglio di Stato, una querelle, particolarmente significativa, attiene proprio alle disposizioni contenute nella parte V dell’attuale schema di regolamento, in cui sono disciplinati i contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture nei settori speciali.
Nell’attuale formulazione del testo regolamentare non è prevista, rispetto alla disciplina dettata per i settori ordinari, una diversa trattazione degli schemi di bando con cui è indetta la procedura aperta, i quali, pertanto, anche per i settori speciali, devono necessariamente contenere gli elementi utili a garantire la pubblicità delle sedute di gara (data, ora, luogo, ecc.). Al riguardo evidenzio che, a partire dal dicembre 2007, sono stati adottati pronunciamenti giurisprudenziali (cfr. TAR Lazio, sez. III-ter, 27/12/2007 n. 14081; TAR Lazio Sez. III-ter 5/2/2008 n. 952; Cons. Stato 22/04/2008 n. 1856) secondo i quali, in maniera univoca, è stato chiarito l’assunto secondo cui la pubblicità delle sedute di gara è principio che deriva direttamente dal disposto costituzionale (articolo 97 della Costituzione) nonchè dalla norma di rango primario (legge n. 241/1990), la quale disciplina in via generale il procedimento amministrativo. Inoltre, tra i principi generali richiamati dall’articolo 2 del Codice, la pubblicità e la trasparenza sono criteri per loro natura ontologicamente estensibili ai settori speciali. Tuttavia, la recente sentenza del Consiglio di Stato del 19/9/2008, n. 4520, attraverso un distinto ordine ragionativo, perviene ad opposte conclusioni rispetto a quanto sopra rammentato, evidenziando l’insussistenza di principi di diritto o di norme nazionali o comunitarie che impongano la seduta pubblica anche ai settori speciali.
Corre l’obbligo di precisare, in proposito, alcuni elementi caratterizzanti la pronuncia da ultima cennata la quale, innanzi tutto, si riferisce ad una gara bandita precedentemente all’entrata in vigore del Codice, circostanza, quest’ultima, da valutarsi alla luce del principio tempus regit actum, senza trascurare che il thema decidendum aveva ad oggetto una concessione di servizi e non un appalto di servizi; alla luce degli elementi tipici evidenziati si è dell’avviso che il pronunciamento de quo non possa inficiare la posizione interpretativa maturata in modo pressoché unanime dalla giurisprudenza più recente.
Ad ogni buon conto, ritengo che la questione sia meritevole di un approfondimento da parte del Supremo Consesso al fine di dirimere il dubbio interpretativo derivante dai diversi orientamenti espressi con le pronunce giurisprudenziali recentemente occorse.

I SETTORI SPECIALI

Il complesso delle disposizioni contenute nella parte V della proposta di regolamento definisce la disciplina applicabile ai settori speciali.
La parte V, a sua volta, è costituita da tre titoli.
Il titolo I disciplina i contratti pubblici di lavori servizi e forniture nei settori speciali di rilevanza comunitaria ed è costituito da due capi, il primo recante la disciplina regolamentare applicabile (art. 339) ed il secondo afferente la qualificazione (art. 340).
Il titolo II, costituito dall’art. 341, disciplina gli appalti di importo inferiore alla soglia comunitaria.
Infine, il titolo III (art. 342) disciplina gli organi del procedimento e la programmazione nei settori speciali.

Differentemente da quanto previsto dal D.Lgs n. 158/95, nell’attuale disciplina di rango primario non è più annoverato, tra i settori speciali, quello delle telecomunicazioni, ma vi rientra, ope legis, il settore postale.
De iure condito, pertanto, i settori speciali previsti dal Codice risultano essere un numerus clausus nel quale sono utilmente contemplati i settori del gas, dell’energia termica, dell’elettricità, dell’acqua, dei trasporti, e dei servizi postali. L’art. 219 dello stesso Codice, prevede, al contempo, una particolare procedura volta a sottrarre dal numerus clausus normativamente indicato ed alla conseguente disciplina dei settori speciali, un determinato comparto, laddove vi sia prova che lo stesso sia direttamente esposto alle regole di libera concorrenza.
In particolare, desidero evidenziare che i settori speciali sono disciplinati in seno alla parte III del Codice, ed in particolare dall’ articolo 206 all’articolo 238.
L’articolato dell’attuale schema regolamentare è diretto a uniformare l’attività negoziale degli enti aggiudicatori ad una serie di vincoli che, da un lato, garantiscano i principi di trasparenza, concorrenza, non discriminazione e, dall’altro, preservino, ineludibili margini di flessibilità, in ottemperanza alle previsioni comunitarie (direttiva 2004/17/CE) e al rinvio selettivo operato per effetto dell’articolo 206, comma 1, della norma di rango primario.
L’esigenza di coniugare, in concreto, la tutela della concorrenza e la semplificazione delle procedure è particolarmente avvertita nei settori speciali, dove sono gli stessi enti aggiudicatori ad offrire sul mercato servizi di interesse economico generale, risultando in tal modo soggetti, sia a responsabilità di carattere squisitamente pubblicistico – concernenti tanto la garanzia di trasparenza ed economicità gestionale quanto la sicurezza e continuità del servizio erogato – sia alla spinta propulsiva e competitiva che deriva dalla progressiva apertura alla concorrenza (come, peraltro, emerge dal combinato disposto di cui all’articolo 30 della direttiva 17/2004/CE, che disciplina la procedura prodromica alla verifica di diretta esposizione alla concorrenza da parte di una determinata attività, ed all’articolo 219 del Codice).
Ciò spiega anche il limitato ambito di operatività che la stessa parte III del Codice dei contratti pubblici riconosce alle norme del regolamento, confermando, in piena coerenza con il regime previgente e la normativa comunitaria, l’esigenza di evitare una rigida procedimentalizzazione dell’attività negoziale in ragione delle peculiarità oggettive dei settori di attività in cui operano gli enti aggiudicatori.
In realtà, il legislatore nazionale ha innovato ed è andato financo oltre rispetto all’impostazione comunitaria, in quanto ha riunito, in un unico testo – il Codice dei contratti, appunto – le disposizioni comunitarie afferenti i settori ordinari ed i settori speciali, laddove l’Unione Europea aveva dettato una disciplina separata per i settori speciali (direttiva 2004/17) rispetto ai settori ordinari (direttiva 2004/18).
In precedenza, la direttiva riguardante i lavori, servizi e forniture afferente gli ex settori esclusi – ora denominati settori speciali – era stata recepita per effetto del D.Lgs n. 158/95, mentre le tre direttive tradizionalmente riguardanti i lavori, servizi e forniture nei settori ordinari erano state recepite con la legge Merloni (relativa ai lavori), il D.Lgs n. 157/1995 (relativo ai servizi) ed il D.Lgs n. 358/92 (recante la disciplina per le forniture).
La direttiva 2004/17 ha introdotto una disciplina per gli appalti nei c.d. settori speciali caratterizzando, le previsioni in essa contenute, da un sistema di regole più flessibili rispetto a quelle previste dalla direttiva 2004/18, per i settori ordinari.
Il Codice, pertanto, sul presupposto dell’affermazione del principio di libera concorrenza, ma, nello stesso tempo, di una maggiore flessibilità, ha costruito una disciplina generale valida per tutti i contratti pubblici, per poi dettare regole specifiche e derogatorie per i settori speciali.
In tal senso, il Codice ha espressamente escluso l’applicabilità ai settori speciali di una serie di disposizioni, ivi comprese quelle in tema di esecuzione del contratto (ad es.: livelli di progettazione; garanzie di esecuzione; varianti in corso d’opera; cessione di crediti; direzione lavori; collaudo; risoluzione del contratto; procedure di riaffidamento in caso di fallimento o inadempimento dell’esecutore).
Coerentemente con quanto disposto dalla norma primaria, è stato escluso l’obbligo di applicare le norme regolamentari attuative delle disposizioni del Codice non direttamente riferibili ai settori speciali: tale scelta si pone quale mera conseguenza delle opzioni già operate in sede di redazione del Codice (ex adverso, si incorrerebbe nell’incongruenza logica prima ancora che giuridica di ritenere applicabile ai settori speciali la norma secondaria di attuazione e non già quella primaria).
In tale ottica, l’articolo introduttivo della parte V (articolo 339) riproduce a livello di normativa secondaria la scelta operata dal legislatore (articolo 206 del Codice) di limitare il campo di applicazione delle regole comuni valevoli tanto per i settori ordinari quanto per i settori speciali.
Voglio precisare che l’articolo 339, è stato riformulato in base alle osservazioni del Consiglio di Stato (parere 3262/07) e, come detto, riproduce a livello di normativa regolamentare, la scelta già maturata dal legislatore di rango primario (articolo 206 del Codice) di delimitare l’ambito operativo della disciplina trasversalmente applicabile ai settori ordinari ed ai settori speciali, secondo un’impostazione risalente alla legge dell’11 febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni.
Infatti, la legge n. 109/94, pur dettando una disciplina particolarmente vincolante per i lavori ordinari (ad esempio le opere civili non specialistiche) di competenza dei soggetti operanti nei settori speciali, aveva espressamente esonerato questi ultimi dall’obbligo di applicare le disposizioni contenute nel regolamento attuativo in tema di esecuzione dei lavori, contabilità e collaudo; tale impostazione è stata confermata, pur nell’innovato contesto normativo, anche dal Codice, proprio attraverso il già citato rinvio selettivo operato per effetto dell’articolo 206 della stessa norma primaria.
In buona sostanza, la delicatezza, la specificità e la complessità sul piano tecnico delle prestazioni oggetto di affidamento hanno suggerito, già in sede di redazione del Codice, di evitare di imporre una regolazione cogente per la fase di esecuzione del contratto, assicurando così, ai diversi soggetti operanti nei settori speciali, la possibilità di prevedere una disciplina il più possibile aderente alle esigenze operative e funzionali tipiche del settore in esame.
In tal senso, il comma 1 dell’art. 339 specifica che ai settori speciali si applicano, in quanto compatibili con le previsioni del Codice e degli allegati relativi ai settori speciali e ferme restando le esclusioni e le precisazioni di cui all’articolo 206, comma 1, dello stesso Codice, le disposizioni regolamentari di cui:
• all’articolo 1 (ambito di applicazione);
• all’articolo 2 (disposizioni relative a infrastrutture strategiche e insediamenti produttivi), limitatamente alle norme applicabili ai settori speciali in conformità alla parte II, titolo III, capo IV, del Codice;
• all’articolo 3 (definizioni), limitatamente alle definizioni rilevanti in ordine a disposizioni del regolamento dichiarate applicabili ai settori speciali;
• all’articolo 4 (intervento sostitutivo della stazione appaltante in caso di inadempienza contributiva dell’esecutore e del subappaltatore);
• all’articolo 5 (intervento sostitutivo della stazione appaltante in caso di inadempienza retributiva dell’esecutore e del subappaltatore);
• all’articolo 6 (documento unico di regolarità contributiva);
• all’articolo 7 (sito informatico presso l’Osservatorio);
• all’articolo 8 (casellario informatico), limitatamente alle norme in esso contenute che si riferiscono anche agli enti aggiudicatori;
• all’articolo 39 (piani di sicurezza e di coordinamento e quadro di incidenza della manodopera);
• alla parte II, titolo III, capo I (disposizioni generali), capo II (autorizzazione degli organismi di attestazione), capo III (requisiti per la qualificazione), con esclusione dell’articolo 91 (decadenza dell’attestazione di qualificazione) e nel rispetto dei presupposti di cui all’articolo 230 del Codice, fermo restando quanto previsto dall’articolo 340 (requisiti di qualificazione) dello schema di regolamento;
• alla parte II, titolo III, capo IV (soggetti abilitati ad assumere lavori), con esclusione degli articoli 95 (requisiti del concessionario), 96 (requisiti del proponente e attività di asseverazione);
• alla parte II, titolo V, capo I (appalti e concessioni), sezione prima (disposizioni generali) e sezione seconda (appalto di lavori), con esclusione degli articoli 105 (lavori di manutenzione), 106 (disposizioni preliminari per gli appalti e le concessioni dei lavori pubblici), 111 (esecuzione dei lavori congiunta all’acquisizione dei beni immobili), 112 (valore dei beni immobili in caso di offerta congiunta);
• alla parte II, titolo V, capo II (criteri di selezione delle offerte), con esclusione dell’articolo 122, comma 1 (accordi quadro e aste elettroniche;
• all’articolo 151 (sicurezza nei cantieri);
• all’articolo 170 (subappalto e cottimo);
• alla parte IV, titolo II, capo I (requisiti per la partecipazione e sistemi di realizzazione), capo II (criteri di selezione delle offerte), capo III (procedure di scelta del contraente ed aste elettroniche), con esclusione degli articoli 278 (finanza di progetto nei servizi), 280 (garanzie e verifica della progettazione di servizi e forniture nell’ambito dei concorsi di progettazione), 287 (accordo quadro e sistema dinamico di acquisizione), e con la precisazione che le norme contenute nell’articolo 279 (progettazione di servizi e forniture) sono applicabili ai settori speciali nei limiti di compatibilità con gli articoli da 235 a 237 del Codice (su tale disposizione tornerò tra poco a proposito delle pregevoli considerazioni emerse in seno al Tavolo tecnico);
• alla parte VII (disposizioni transitorie e abrogazioni).

Sempre con riferimento all’art. 339, i commi 2 e 3 completano la norma introduttiva per quanto attiene la facoltà di spontanea applicazione delle norme regolamentari non vincolanti (specularmente a quanto previsto dall’articolo 206, comma 3, del Codice) e alla individuazione dei requisiti progettuali di cui all’articolo 53, comma 3, del Codice in coerenza con la previsione di cui all’articolo 206 dello stesso Codice ed all’articolo 340 dell’attuale schema di regolamento relativo alla qualificazione, il cui testo innova, rispetto alla pregressa formulazione, con particolare riferimento alle disposizioni contenute nel comma 2, l’eliminazione delle quali è stata determinata in ragione dell’intendimento di evitare l’utilizzo inutile di norme recanti la pedissequa ripetizione delle previsioni recate dal Codice, in conformità, peraltro, alle indicazioni all’uopo fornite dal Supremo Consesso.
Infatti, la norma di cui al primo periodo del comma 2, traeva origine dalla differente disciplina riservata dal Codice ai settori ordinari rispetto ai settori speciali con riguardo agli schemi di bando recanti l’indizione di una procedura negoziale aperta.
La disposizione in parola (inserita dopo il parere del Consiglio di Stato e, pertanto, sottoposta al vaglio della Corte dei Conti che nulla ha eccepito al riguardo) recitava: “Le norme sulla pubblicità delle sedute, di cui all’articolo 120, comma 2, e all’articolo 295, commi 3 e 4, del presente regolamento, si applicano ai settori speciali, previa indicazione negli avvisi con cui si indicono le gare o negli inviti a presentare offerte delle informazioni che gli enti aggiudicatori possono eventualmente fornire ai sensi del punto 11 dell’allegato XIII al codice” .
Di converso, mentre l’allegato IX A (punto 13) del Codice in relazione alla procedure aperte nei settori ordinari, stabilisce che il bando di gara deve obbligatoriamente contenere l’indicazione delle persone ammesse ad assistere all’apertura delle offerte, nonché l’indicazione della data, dell’ora e del luogo in cui il procedimento de quo si sarebbe svolto (informazioni evidentemente finalizzate a rendere pubblica la seduta di gara), il successivo allegato XIII (lettera A, punto 11) della stessa norma primaria, prevede che tali informazioni possano eventualmente essere fornite dagli enti aggiudicatori nell’avviso di gara relativo ai settori speciali.
In materia di anomalia dell’offerta, rispetto al testo regolamentare previgente, è stata eliminata anche la disposizione dettata dal secondo periodo del citato comma 2, per effetto della quale gli enti aggiudicatori non sono vincolati all’utilizzo dei criteri normativamente imposti per l’individuazione delle offerte anomale, qualora non abbiano spontaneamente optato per l’utilizzo di tali criteri, dandone preventivamente notizia ai concorrenti in seno all’avviso di gara.
La disposizione in parola (inserita dopo il parere del Consiglio di Stato) recitava “Le norme sulla determinazione della soglia di anomalia, di cui all’articolo 121, commi 1 e 7, e all’articolo 296, da intendersi riferito ai medesimi commi dello articolo 119 e alla soglia di cui all’articolo 215 del codice, si applicano ai settori speciali previa indicazione, negli avvisi con cui si indicono le gare o negli inviti a presentare offerte dell’utilizzo dei criteri dettati dall’articolo 86 del codice, per l’individuazione delle offerte anormalmente basse, nell’esercizio della facoltà riconosciuta agli enti aggiudicatori dall’articolo 206 del codice”.
La norma de qua, si poneva, quindi, come una ripetizione rispetto alle disposizioni del Codice, e più precisamente del disposto di cui all’articolo 206, comma 1, recante il riconoscimento agli enti aggiudicatori della facoltà di utilizzare o meno i criteri aritmetici di cui al precedente articolo 86 del medesimo Codice, per la determinazione della soglia di anomalia delle offerte. In conformità alle osservazioni del Supremo Consesso rese con parere n. 3262/07, la disposizione in esame, è stata, pertanto, eliminata.

Per quanto riguarda i requisiti di qualificazione, di cui all’articolo 340, e per ciò che attiene la fase di scelta del contraente, sono stati confermati e meglio specificati gli ambiti di flessibilità già riconosciuti dal Codice dei contratti che, nel rispetto dei principi di proporzionalità ed adeguatezza, garantiscano agli enti aggiudicatori nella gestione dei sistemi di qualificazione e, limitatamente alle imprese pubbliche e ai soggetti privati, nella qualificazione alle singole gare di appalto, di disporre di una platea di concorrenti di adeguata affidabilità per la corretta esecuzione delle prestazioni richieste.
Per assicurare l’oggettività dei requisiti, il secondo comma dell’articolo 340 evidenzia il loro inscindibile legame con la normativa tecnica di settore e le specifiche esigenze di sicurezza e continuità del servizio pubblico erogato dagli enti aggiudicatori, perseguendo analoghe finalità di divieto di indebite limitazioni della concorrenza.
In tale contesto, l’elencazione esemplificativa contenuta nel comma 4 dell’articolo 340 conferma che i cosiddetti “requisiti ulteriori di qualificazione” rappresentano il prodotto di una operazione di “specificazione” degli ordinari criteri di selezione qualitativa, operazione resa necessaria alla luce delle peculiarità del settore di attività in cui opera l’ente aggiudicatore.

L’articolo 341 detta la disciplina relativa agli appalti di importo inferiore alla soglia comunitaria rinviando all’applicazione del precedente articolo 339 oltre che alle disposizioni regolamentari contenute nella parte II, titolo VIII, capo III (lavori in economia) e nella parte IV, titolo V (acquisizione di servizi e forniture sotto soglia e in economia).
Mi sembra opportuno, al riguardo, precisare che prima dell’unificazione normativa operata per effetto del Codice dei contratti pubblici, l’ordinamento giuridico nazionale era carente di una disciplina puntuale degli appalti sotto soglia nei settori speciali.

Infine, l’art. 342 detta la disciplina applicabile in relazione agli organi del procedimento e alla programmazione.
In seno all’articolo de quo vengono confermati i limiti di applicazione, appositamente previsti dal Codice per i settori speciali, delle norme dettate per i settori ordinari con particolare riferimento:
• alle procedure di selezione degli appalti sotto soglia, riconoscendo all’articolo 238, comma 7, del Codice, la potestà di autoregolamentazione delle imprese pubbliche e dei soggetti privati, nel rispetto dei principi del trattato comunitario;
• all’organizzazione interna delle imprese pubbliche e dei soggetti privati, che usufruiscono della deroga prevista dall’articolo 10, comma 9, del Codice;
• alla programmazione dell’attività contrattuale, stante l’esenzione in tal senso prevista dal Codice, che, in coerenza con la normativa comunitaria, riconosce agli enti aggiudicatori, anche con finalità programmatiche, gli strumenti (facoltativi) dell’avviso periodico indicativo e del sistema di qualificazione.

IL TAVOLO TECNICO E I SETTORI SPECIALI

Come è noto, il Ministro Matteoli ha inteso garantire, con l’attivazione del tavolo permanente di confronto istituzionale e del tavolo tecnico specifico sul regolamento attuativo del Codice dei Contratti, un costante confronto istituzionale con gli operatori del settore (associazioni di categoria ed enti), sulla base dell’assunto che la concertazione e la condivisione di aspetti, anche di carattere squisitamente tecnico e normativo, essenziali ed espressivi dell’attività amministrativa e del binomio potere/dovere pubblico i cui effetti si traducono, però, in conseguenze economicamente rilevanti per la vita e lo sviluppo socioeconomico del Paese, siano un passaggio imprescindibile che chiunque abbia responsabilità di Governo deve inevitabilmente considerare come prioritario.
Nell’ambito del citato ambito concertativo sono state poste molte questioni tecniche, alcune delle quali di grande valenza contenutistica che i tecnici del Ministero ed io in prima persona stiamo approfondendo al fine di consentire la definizione di quelle modifiche migliorative all’originaria versione del regolamento che, ne sono certa, lo renderanno un moderno strumento interpretativo della complessa ed evolutiva disciplina degli appalti a beneficio della collettività tutta.
Fra i molti contributi pervenuti, desidero dare atto del particolare pregio delle osservazioni formulate proprio dalla Holding Ferrovie dello Stato con riguardo alle disposizioni regolamentari afferenti i settori speciali ed, in particolare, relativamente agli artt. 339 e 340.
In relazione all’art. 339,comma 1, Ferrovie dello Stato ha evidenziato che il Consiglio di Stato (nel citato parere n. 3262 reso nell’adunanza del 17 settembre 2007) aveva già eccepito una indebita quanto inopportuna estensione ai settori speciali della disciplina dettata per i settori ordinari, ben oltre i limiti di cui all’art. 206 del Codice.
In particolare, il Supremo Consesso aveva osservato che correttamente il testo regolamentare di cui all’art. 355 (l’attuale articolo 339) non prevedeva l’applicazione, per i settori speciali, delle disposizioni contenute nella parte II, titolo II, afferenti la progettazione.
Posto che tra le norme in materia di progettazione non applicabili ai settori speciali, in quanto non richiamate dall’art. 206, comma 1, del Codice, è annoverato anche l’art. 94 della stessa norma primaria, il quale opera un espresso rinvio al regolamento di attuazione per la disciplina dei livelli di progettazione di servizi e forniture, è stato eccepito che l’attuale versione dell’art. 339 – innovando rispetto al precedente regolamento – include tra le norme applicabili ai settori speciali quelle di cui all’art. 279 (progettazione di servizi e forniture) seppur limitando la propria applicabilità nei termini di compatibilità con le disposizioni di cui agli articoli da 235 a 237 del Codice in materia di concorsi di progettazione. Malgrado tale precisazione, l’estensione ai settori speciali della normativa regolamentare in materia di progettazione di servizi e forniture appare in contrasto con il disposto di cui all’art. 206 del Codice, che, come detto, non richiama l’art. 94 dello stessa fonte primaria.
L’osservazione critica odiernamente ricordata appare di importante impatto sulla complessa struttura dei settori speciali e l’accoglimento della quale produrrebbe, quale immediata conseguenza in punto di drafting, l’espressa indicazione di alcuni commi dell’art. 279 (per precisione, dei commi 3, 4, 5 e 6) che si riferiscono esclusivamente ai concorsi di progettazione le cui norme regolamentari si applicano in virtù del rinvio agli artt. 101, 104, 105, c. 2 e da 106 a 110 del Codice operato per effetto dell’art. 237 della stessa norma.
D’altronde, una differente formulazione dello schema di regolamento sarebbe sintomatica del mancato puntuale coordinamento tra le varie modifiche intervenute sull’originario testo dell’art. 279 nel corso della predisposizione dell’attuale schema regolamentare, atteso che lo stesso articolo 279 in precedenza disciplinava solo i concorsi di progettazione e non anche, come accade attualmente, la progettazione nei servizi e nelle forniture.
Analoghe osservazioni sono state sollevate in materia di procedimento di verifica delle offerte anomale, in quanto si tratterebbe di un procedimento maggiormente calibrato per i settori ordinari e che non sembra pienamente compatibile con la snellezza che, di converso, connota i settori speciali. Al riguardo, Ferrovie dello Stato nel richiamare il noto parere del Consiglio di Stato, ha chiesto l’espressa esclusione dell’applicazione, per i settori speciali, dell’art. 121 dell’attuale schema di regolamento.
La proposta in argomento deve essere oggetto di approfondita e matura analisi, atteso che, ai sensi dell’art. 206, comma 1, del Codice, gli articoli 87 e 88 del medesimo provvedimento normativo, disciplinanti, rispettivamente, i criteri di verifica ed il procedimento di verifica e di esclusione delle offerte anormalmente basse, sono applicabili ai settori speciali; solo l’art. 86 si applica “con la precisazione che gli enti aggiudicatori hanno facoltà di utilizzare i criteri di individuazione delle offerte anormalmente basse, indicandolo nell’avviso con cui si indice la gara o nell’invito a presentare offerte”.
Pertanto, posto che l’art. 121 dello schema di regolamento detta in gran parte disposizioni applicabili alla procedura di verifica delle offerte anomale e la natura non delegificante che ontologicamente caratterizza il regolamento, ritengo, salvo verifiche ermeneutiche più approfondite, che lo stesso possa ritenersi applicabile ai settori speciali, con l’introduzione di una specifica tecnica, riferita al comma 1, relativa ai criteri di individuazione delle offerte anomale.
Ferrovie dello Stato ha, altresì, sollevato alcune questioni interpretative con riguardo all’art. 340 dell’attuale schema di regolamento, rilevando che ai sensi dell’art. 230 del Codice si prevede che le gli enti aggiudicatori, in qualità di amministrazioni aggiudicatrici, possano qualificare i concorrenti ricorrendo in alternativa:
a) a propri sistemi di qualificazione – che gli enti aggiudicatori gestiscono predisponendo “norme e criteri oggettivi di qualificazione” (art. 232, comma 3 del Codice);
b) ovvero all’applicazione degli articoli da 39 a 48 del Codice.

Giova ricordare in questa sede, che in attuazione alle previsioni di cui all’art. 230 del Codice, i procedimenti alternativamente percorribili e finalizzati alla qualificazione dei concorrenti nelle gare indette da imprese pubbliche e da privati titolari di diritti di esclusiva (cioè enti aggiudicatori che non sono amministrazioni aggiudicatrici) sono determinati:
a) dai sistemi di qualificazione;
b) dall’applicazione dei criteri di selezione qualitativa, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 233, comma 1, del Codice;
c) dall’applicazione degli articoli da 39 a 48 del Codice.

La stessa Holding proponente, ha ritenuto necessaria l’introduzione, in seno all’art. 340, di una previsione chiarificatrice con particolare riguardo all’applicazione delle disposizioni regolamentari relative alla qualificazione SOA unicamente nell’ipotesi in cui il predetto sistema di qualificazione sia compatibile con l’impianto dei settori speciali, ai sensi dell’art. 230 del Codice.
Al riguardo, ha, altresì, evidenziato l’esigenza di definire con chiarezza la terminologia che il legislatore utilizzerà nella redazione della norma regolamentare per l’individuazione e la qualificazione dei requisiti relativi alla capacità tecnico – professionale ed economico – finanziaria di cui agli articoli da 39 a 48 del Codice (ivi compresa la SOA di cui all’art. 40) nel senso dell’alternatività degli stessi rispetto al sistema di qualificazione SOA, al fine di dirimere possibili dubbi interpretativi in sede di applicazione della norma in questione.
Alla luce dei rilievi tecnici formulati stiamo approfondendo lo schema di regolamento in parte qua con particolare riguardo all’opportunità di apportare alcune specificazioni con riferimento ai commi dell’art. 232 del Codice.

LE INNOVAZIONI PIU’ SIGNIFICATIVE

Una delle innovazioni più significative contenute nel neo emanando provvedimento regolamentare è da rinvenirsi nella novellata disciplina del “performance bond”, la garanzia globale di esecuzione, prevista dall’articolo 129, comma 3, del Codice, già articolo 30, comma 7-bis, della legge n. 109/1994, introdotto dalla legge n. 415/1998, quale sistema inteso ad associare alla semplice garanzia fìdejussoria di buon adempimento una più vasta garanzia di fare, che obbliga il garante a far conseguire alla stazione appaltante o al soggetto aggiudicatore l’oggetto stesso della prestazione contrattuale.
Questo tipo di garanzia dovrebbe espletare una essenziale funzione di selezione qualitativa delle imprese, ai fini dell’accesso alle gare e consentire alle stazioni appaltanti o ai soggetti aggiudicatori di conseguire, in caso di inadempienza grave delle imprese esecutrici, non già il semplice risarcimento monetario, ma la stessa realizzazione sollecita dell’opera, che costituisce l’obiettivo primario ed essenziale delle stazioni appaltanti e dei soggetti aggiudicatori. La garanzia globale di esecuzione (articoli da 129 a 136) è obbligatoria per gli appalti di progettazione esecutiva ed esecuzione di lavori di ammontare a base d’asta superiore a 75 milioni di euro, per gli affidamenti a contraente generale di qualunque ammontare, e, ove prevista dal bando di gara, per gli appalti di sola esecuzione di ammontare a base d’asta superiore a 100 milioni di euro.
Nella versione originaria del Codice la garanzia globale di esecuzione era applicabile unicamente ai contratti aventi ad oggetto lavori, di converso, per effetto del terzo correttivo (d.lgs n. 152/09) è stata introdotta la previsione che la garanzia globale di esecuzione sia applicabile agli appalti di lavori, con espressa esclusione delle concessioni.
L’attuale schema di regolamento, all’articolo 357, comma 5, recante le disposizioni transitorie, prevede che le disposizioni della parte II, titolo VI, capo II (e cioè il sistema di garanzia globale) si applicano ai contratti i cui bandi o avvisi di gara siano pubblicati a decorrere da un anno dalla data di entrata in vigore del regolamento, nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, ai contratti in cui gli inviti a presentare le offerte siano inviati a decorrere da un anno dalla data di entrata in vigore del regolamento.
In breve, di seguito, sottolineo i principi essenziali cui si ispira l’articolato:

a) l’istituzione di un sistema di garanzia “globale”, che comprende in sé l’attuale garanzia fidejussoria (definita nel testo come garanzia di cui all’articolo 113 del codice) e la nuova garanzia (definita nel testo “garanzia di subentro”);
b) il principio di continuità del rapporto, nel senso che l’attivazione della garanzia determina il trasferimento dell’obbligo di fare dall’esecutore/contraente generale inadempiente al suo garante, che poi darà corso al proprio obbligo attraverso una impresa idonea, che subentrerà nell’esecuzione.
L’articolo 130, comma 1 dello schema di regolamento prevede che entro trenta giorni dalla comunicazione della aggiudicazione definitiva, il contraente presenti la garanzia globale, redatta in conformità allo schema di garanzia di cui all’allegato H; in mancanza, la stazione appaltante o il soggetto aggiudicatore dispone la decadenza dall’aggiudicazione definitiva, incamera la cauzione provvisoria e aggiudica il contratto di lavori al concorrente che segue utilmente in graduatoria.
L’art. 131 rubricato “Oggetto e durata della garanzia globale di esecuzione” stabilisce, al comma 1, che con la garanzia globale di esecuzione, il garante assume:
a) la garanzia di cui all’articolo 113 del Codice (garanzia di esecuzione): l’obbligo di pagare alla stazione appaltante o al soggetto aggiudicatore quanto ad esso dovuto a titolo di cauzione definitiva;
b) la garanzia di subentro: l’obbligo, su richiesta della stazione appaltante o del soggetto aggiudicatore, di fare subentrare nella esecuzione e completare il lavoro garantito al posto del contraente, il sostituto, qualora si verifichi la risoluzione del contratto ai sensi degli articoli 135 e 136 del Codice, nonché, in ipotesi di fallimento, liquidazione coatta amministrativa o concordato preventivo, che impediscano la corretta prosecuzione dell’esecuzione.
Il comma 2 fissa una durata differenziata per la garanzia di esecuzione e quella di subentro; la garanzia di esecuzione rimane efficace fino alla data di emissione del certificato di collaudo provvisorio o comunque fino alla scadenza di dodici mesi dalla data di ultimazione dei lavori risultante dal relativo certificato, mentre la garanzia di subentro rimane efficace fino all’emissione del certificato di ultimazione dei lavori.
La garanzia di esecuzione è sottoposta alla disciplina dell’articolo 113 del Codice, quanto a misura (10% dell’importo contrattuale), a svincolo progressivo (fino al 75%), a modalità di prestazione, e a soggetti all’uopo legittimati (art. 135 dello schema di regolamento). Tuttavia, in deroga all’art 113 del Codice, qualora sia attivata la garanzia di subentro, la garanzia di esecuzione, indipendentemente dall’entità della stessa (giacchè, in parte, svincolata), si intende prestata per un ammontare pari al 10% dell’importo contrattuale, non ulteriormente riducibile fino al collaudo.
Per quanto riguarda l’attivazione della garanzia di subentro, ai sensi dell’art. 133 dello schema di provvedimento odiernamente esaminato, la stazione appaltante comunica la richiesta di attivazione al garante, il quale, nei successivi trenta giorni, deve comunicare alla stazione appaltante o al soggetto aggiudicatore l’inizio dell’attività del subentrante. Mi preme segnalare che l’attivazione della garanzia di subentro non libera il garante dall’obbligazione di completare il lavoro garantito. Qualora la stazione appaltante o il soggetto aggiudicatore chieda la sostituzione del subentrante inadempiente, il garante, entro il termine di trenta giorni dalla ricezione della richiesta, lo sostituisce con l’altro soggetto indicato all’atto della stipulazione del contratto. Nel caso di inadempimento anche del secondo subentrante, il garante, al fine di individuare gli eventuali ulteriori sostituti, procede ad interpellare progressivamente i soggetti che hanno partecipato all’originaria procedura di gara, come risultanti dalla relativa graduatoria. In caso di indisponibilità di tutti i soggetti interpellati, il garante procede ad individuare un soggetto idoneo all’esecuzione dell’opera ed in possesso dei requisiti prescritti dal bando o dall’avviso di gara originario. Il comma 3 del citato articolo 133 prevede, infine che, il subentrante può avvalersi dei subappaltatori già autorizzati, nei limiti di quanto costoro non abbiano eseguito per conto del contraente
L’art. 134, comma 3 del regolamento prevede che l’attivazione della garanzia di subentro non comporti il venir meno della responsabilità del contraente per i danni derivanti alla stazione appaltante o al soggetto aggiudicatore a causa della risoluzione del contratto in applicazione di quanto previsto dalle norme del codice civile e dalle leggi speciali disciplinanti la materia. La stazione appaltante o il soggetto aggiudicatore può esigere dal garante il pagamento di quanto dovuto dal contraente, nei limiti del 10% dell’importo contrattuale.

Prima di concludere il mio intervento, desidero rassicurare tutti coloro i quali attendono la nuova stagione degli appalti pubblici che si inaugurerà con l’entrata in vigore del novellato regolamento attuativo del Codice dei contratti, che le operazioni di consultazione e di confronto istituzionale volute dal Ministro Matteoli si sono concluse, peraltro, nei limiti della time line condivisa.
Ciò posto, mi sento in dovere di anticipare che, entro la fine del prossimo mese di novembre, il Dicastero da me odiernamente rappresentato sarà in grado di licenziare una proposta di regolamento che tenga in debito conto i contributi di maggior pregio pervenuti e che, senza avanzare alcuna pretesa in termini di esaustività, cercherà di fornire risposte concrete alle richieste sinergicamente emerse dall’ampio confronto istituzionale occorso.
Nel congedarmi, ringrazio per il paziente ascolto e l’accoglienza che mi è stata riservata.

(pubblicato il 3.11.2009)

Note

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Bernadette Veca Archivi - Giustamm

Il nuovo Regolamento: lo stato dell’arte

Contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture nei settori speciali.

Convegno IGI 27 gennaio 2011 Relazione