Riv. n. 8/2024

Codice ISSN: 1972-3431

Benedetta Lubrano

Tardività del ricorso in caso di conoscenza acquisita “abbondantemente entro la scadenza del termine” … e l’effettività della tutela dove è finita?

(nota a TAR Lazio, Sezione Quarta, 1 luglio 2024, sentenza n 13225)

Sommario: 1. La questione oggetto della sentenza: impugnazione dell’aggiudicazione di una procedura aperta per l’affidamento di servizi e termine di impugnazione. 2. La questione processuale.  10. Il d. lgs. n. 36/2023 e il termine unico di 30 giorni (che è, però, legato ad una nuova disciplina sostanziale, che implica la totale conoscenza sin dall’inizio). 3. La questione processuale sottesa: la decorrenza del termine di impugnazione. 3.1. Le ragioni della decisione in rito: la applicazione al caso di specie del termine di impugnazione sancito dal d. lgs. 31 marzo 2023, n. 36 e, comunque, la conoscibilità “piena” avuta “abbondantemente entro la scadenza” del termine impugnatorio. 3.2. La motivazione lineare e chiara della decisione in rito, ed i profili critici che essa determina, ragionando in termini di effettività della tutela. 4. Una Giustizia amministrativa rapida e funzionante, che indirizza i pubblici poteri ed assume il ruolo di “custode della legalità”. 5. Il Principio di effettività della tutela ex art. 1 CPA interpretato in combinato disposto con art. 1 del d. lgs. n. 36/2023 principio del risultato. 6. La modifica normativa e le ragioni sottese alla modifica legislativa: il termine unico di trenta giorni previsto dal decreto legislativo n. 36/2023. 7. La conoscibilità “piena” avuta prima della scadenza del termine decadenziale di impugnazione, quale strumento per fare retroagire la decorrenza del termine di impugnazione: incomprensibilità – ai limiti della irragionevolezza – del ragionamento sotteso. 8. Il concetto di “tardività” della impugnazione (ed i due principali “storici” orientamenti della giurisprudenza sul punto). 9. Il d. lgs. 31 marzo 2016, n. 50 ed il previgente art. 120 Cpa: trenta più quindici giorni per l’impugnazione, dovendosi applicare il principio della “piena conoscenza o conoscibilità” degli atti da impugnare. 10. Il d. lgs. n. 36/2023 e il termine unico di 30 giorni (che è, però, legato ad una nuova disciplina sostanziale, che implica la totale conoscenza sin dall’inizio).

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1. La questione oggetto della sentenza: impugnazione dell’aggiudicazione di una procedura aperta per l’affidamento di servizi e termine di impugnazione.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, con la sentenza della Quarta Sezione, 1 luglio 2024, n. 13225, ha risolto una questione concernente l’impugnazione della aggiudicazione di una procedura aperta per l’affidamento del “servizio di mappatura di habitat marini di acque profonde di interesse conservazionistico presenti sui monti sottomarini e sugli affioramenti rocciosi circalitorali e batiali” che era stata proposta dal terzo in graduatoria, mediante definizione della stessa in esito alla udienza cautelare, quale conseguenza della esistenza di ragioni di irricevibilità ed inammissibilità del ricorso, che hanno reso sostanzialmente ultroneo l’esame approfondito delle questioni di merito sottese.

Senza pretendere, in questa sede, di esaminare la complessa vicenda oggetto di esame del Giudice amministrativo, ci si limiterà a focalizzare l’attenzione sui profili processuali, che hanno condotto ad una decisione sostanzialmente in rito.

L’analisi concernerà, in particolare, la verifica della effettività della tutela data rispetto alla domanda di giustizia esistente.

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2. La questione processuale.

La questione processuale sottesa ha origini molto remote ed è di indubbio interesse per chi vive il processo amministrativo: come è noto, esistono due “diatribe giurisprudenziali storiche” concernenti le impugnazioni delle procedure di gara, ed entrambe condizionano l’accesso alla Giustizia, inteso come esame nel merito della offerta presentata. Indubbio rilievo giurisprudenziale hanno avuto, infatti, da un lato le controversie sulla decorrenza del termine di impugnazione (in particolare per quanto concerne le impugnazioni delle clausole contenute nella lex specialis di gara, ma non solo) e dall’altro quelle relative alle ammissioni ed esclusioni (proprie e degli altri partecipanti).

Con riferimento alle prime, all’interno della dottrina e della giurisprudenza, il dibattito verteva tra chi sosteneva che il termine decorresse dalla pubblicazione del bando e chi, invece, riteneva tale termine posticipabile sino alla comunicazione dell’atto applicativo lesivo[1]. Per quanto concerne la tematica della impugnazione della ammissione o esclusione propria o di un altro concorrente, tematica che per anni ha costituito uno degli ambiti di maggiore rilievo in questa materia, invece, l’interesse degli studiosi si è concentrato sulla ammissibilità delle stesse, sulla effettiva utilità della proposizione delle azioni sottese e, da ultimo, ma non per questo di minore rilevanza, considerando che tale profilo è stato oggetto anche un “intervento normativo” di indubbio rilievo[2], sulla tempistica per proporre tale azione. Il rilievo delle azioni proposte avverso la (presunta o meno) mancanza dei requisiti di partecipazione in capo all’offerente appare notevole, posto che di fatto ha portato a “rivoluzionare” l’oggetto dei giudizi, che prescindendo quasi dalla offerta tecnica presentata dagli operatori, hanno ad oggetto la idoneità/inidoneità dell’operatore economico, ovvero un elemento in un certo senso esterno alla gara ma che, necessariamente, va a travolgere tutta la procedura.

Quel che accomuna questi due “gruppi di questioni” è che per entrambi la rilevanza delle questioni “processuali” è stata tale da assumere portata preponderante, ponendo in secondo piano l’esame della offerta presentata e la stessa verifica sulla legittimità nello svolgimento dell’intera gara.

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La decisione del TAR del Lazio, oggetto della presente nota, rientra in un certo senso nel medesimo “filone” delle fattispecie sopra richiamate, posto che anche essa si focalizza su profili processuali sostanzialmente esterni alle concrete modalità di svolgimento della gara: con sentenza (breve) il TAR del Lazio ha sancito la irricevibilità del ricorso perché tardivo.

I profili concernenti il “merito” della vicenda (ovvero la fondatezza/infondatezza delle censure proposte) non risultano di immediato interesse, venendo ad occupare un ruolo esterno all’analisi che verrà svolta, e che riguarda solo la vicenda “processuale”.

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3. La questione processuale sottesa: la decorrenza del termine di impugnazione.

Il TAR del Lazio, mediante un ragionamento lineare ben argomentato, chiude la questione oggetto di indagine evidenziando la avvenuta scadenza del termine (perentorio) per l’impugnazione, così come sancito dal d. lgs. 31 marzo 2023, n. 36, e dichiarando la irricevibilità del ricorso perché tardivo.

Nell’affermare la tardività del ricorso proposto, la Quarta Sezione del TAR del Lazio formula due ragionamenti, in parte autonomi e collegati, in parte molto differenti tra loro, che vengono qui rapidamente ricostruiti, al mero fine di rendere comprensibili le ragioni sottese al commento in essere.

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3.1.      Le ragioni della decisione in rito: la applicazione al caso di specie del termine di impugnazione sancito dal d. lgs. 31 marzo 2023, n. 36 e, comunque, la conoscibilità “piena” avuta “abbondantemente entro la scadenza” del termine impugnatorio.

Da un lato il TAR del Lazio fonda la irricevibilità del ricorso su un mero fatto procedurale, posto che evidenzia come alla procedura in oggetto dovesse applicarsi il nuovo Codice appalti (ovvero il d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36), e non il precedente Codice (ovvero il d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50), e, conseguentemente, il termine per la proposizione del ricorso dovesse essere quello di trenta giorni dalla pubblicazione della aggiudicazione (espressamente previsto, quale unico termine di impugnazione, dalla disciplina attuale).

Dall’altro il TAR del Lazio giustifica la irricevibilità del ricorso, perché ritenuto tardivo, fondando il proprio ragionamento su un elemento “esterno” alla disciplina codicistica, ovvero puntando l’attenzione sulla tempistica con cui la stazione appaltante ha risposto all’istanza di accesso. In particolare la sentenza eccepisce che il riscontro dato risulta essere “abbondantemente entro la scadenza (29.5.2024) del termine impugnatorio di 30 giorni dalla comunicazione”, con ciò in qualche modo determinando la piena conoscibilità del provvedimento prima della scadenza del termine per il ricorso. Il TAR del Lazio sottolinea, infatti, come a fronte di una pubblicazione della graduatoria effettuata sulla piattaforma di gara il 29 aprile 2024, cui è seguita una istanza di accesso ai documenti “presentata dalla ricorrente in data 30.4.2024 (cioè il giorno successivo alla pubblicazione della graduatoria sulla piattaforma di gara)”, la stazione appaltante ha dato riscontro dopo (solo) venti giorni dalla presentazione dell’istanza, ovvero quando era ancora aperto il termine (di trenta giorni) per l’impugnazione dell’aggiudicazione. Tale elemento viene evidenziato in modo espresso dalla decisione, il che configura la indubbia rilevanza che il Giudice amministrativo ha attribuito alla conoscenza “piena” ottenuta prima della scadenza del termine impugnatorio.

Partendo dai due profili sopra delineati, la sentenza della Quarta Sezione del TAR del Lazio ha affermato la irricevibilità del ricorso giurisdizionale proposto stante la tardività dello stesso: è stato notificato il 14 giugno 2024, ovvero al quarantacinquesimo giorno dalla pubblicazione dell’aggiudicazione (e ventiquattresimo rispetto alla piena conoscibilità delle motivazioni sottese, che il ricorrente ha avuto a seguito del riscontro fornito dalla stazione appaltante all’istanza di accesso formulata); nell’affermare la irricevibilità del ricorso, il TAR evidenzia come si sarebbe trattato “di un ricorso tempestivo sotto il vigore del previgente codice dei contratti”, ma che andava ritenuto tardivo “sotto il vigore del vigente d.lgs. 36/2023”. In un certo senso, quindi, il Giudice amministrativo ritiene di dovere giustificare la propria determinazione processuale, che appare essere il mero frutto della applicazione della (nuova) normativa, novità che, però, sembra aggiungere il Collegio, non sarebbe dovuta sfuggire al ricorrente, perché ben nota, come sembra desumersi dalla condanna alle spese che è seguita.

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3.2.      La motivazione lineare e chiara della decisione in rito ed i profili critici che essa determina, ragionando in termini di effettività della tutela.

Le argomentazioni formulate dal TAR del Lazio appaiono talmente chiare che si potrebbe lasciare che sia il provvedimento giurisdizionale a parlare, senza inserire valutazioni ulteriori.

Ragionando così ogni commento apparirebbe ultroneo, e comunque non richiesto.

La decisione del TAR del Lazio, però, obbliga a formulare delle riflessioni più ampie, che prescindono dalla fattispecie in esame ed attengono ai profili processuali ed alle posizioni giuridiche soggettive coinvolte dall’azione processuale e tutelate dall’ordinamento; appare doveroso, quindi, formulare comunque alcune riflessioni di tipo critico, che attengono a due profili, tra loro distinti ma anche strettamente collegati.

In primo luogo si evidenzia come la conclusione a cui giunge il TAR del Lazio, pur apparentemente logica ed ineccepibile, dimostra una contraddittorietà intrinseca, posto che da un lato postula la applicazione del nuovo Codice appalti e del termine decadenziale di trenta giorni dalla aggiudicazione che è da tale normativa esplicitamente indicato quale unico possibile, ma dall’altro sembra dimenticare quale sia stata la ratio che ha indotto il legislatore alla modifica cui fa riferimento la decisione.

Parimenti esiste un ulteriore profilo critico che nasce dalla lettura della soluzione adottata, e che, pur indipendente, appare strettamente collegato al primo: il TAR del Lazio, nella propria decisione, afferma che il riscontro all’istanza di accesso era stato dato “abbondantemente entro la scadenza (29.5.2024) del termine impugnatorio di 30 giorni dalla comunicazione ai sensi dell’art. 90 del d.lgs. 36/2023 (e non ai sensi dell’art. 76 del d.lgs. 50/2016) sulla propria piattaforma telematica”, con ciò lasciando intendere che la piena conoscenza del provvedimento lesivo e dei suoi atti presupposti sarebbe avvenuta prima della scadenza del termine decadenziale; da tale elemento di fatto fa derivare, quale conseguenza necessaria, il venire meno di qualsiasi spazio per una sorta di “proroga” del termine di impugnazione (determinando anche dei dubbi in ordine alla possibilità di scegliere una “terza strada”, che avrebbe potuto essere la sommatoria di un “ricorso al buio” completato da motivi aggiunti notificati nel termine decadenziale rispetto al riscontro fornito post istanza di accesso).

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4. Una Giustizia amministrativa rapida e funzionante, che indirizza i pubblici poteri ed assume il ruolo di “custode della legalità”.

            Per rendere comprensibili le perplessità destate dalla lettura della decisione del TAR del Lazio occorre fare un passo indietro, slegarsi dalla fattispecie concreta e riflettere in termini generali.

            Per rimanere in ambito pratico, e non trascendere in una analisi meramente teorica, si partirà, però, ricordando quanto precisato dal presidente Luigi Maruotti nella sua Relazione sull’attività della Giustizia amministrativa, resa nel corso della Cerimonia di apertura dell’anno giudiziario 2024, che ha evidenziato come l’efficacia dello strumento processuale vada rapportata alla rapidità, coerenza, comprensibilità ed adeguatezza alla realtà della “risposta data alla domanda di giustizia” e come il Giudice amministrativo abbia quale suo compito principale quello di verificare “il rispetto delle regole da parte dell’Amministrazione”, dovendo essere percepito dalla comunità “quale figura istituzionale “indispensabile”, proprio in quanto custode della legalità”. Per fare ciò il Giudice amministrativo deve superare “per quanto possibile l’insieme ipertrofico di leggi e di regolamenti che a volte determinano un approccio formalistico, avulso dall’effettivo soddisfacimento degli interessi pubblici” e, senza sostituirsi alla pubblica Amministrazione, ma semplicemente indirizzando l’esercizio dei poteri pubblici, svolgere il ruolo di garante della legalità e custode dell’efficienza dell’azione amministrativa.

Secondo quanto indicato anche dal Presidente del Consiglio di Stato nella Relazione sopra richiamata, quindi, è corretto analizzare le decisioni dei Giudici amministrativi non solo in modo “formale”, ma sostanziale, ponendo l’attenzione alla domanda di giustizia sottesa ed alla idoneità della decisione di darVi riscontro effettivo.

Seguendo quanto suggerito dalla Relazione sull’attività della Giustizia amministrativa del Presidente del Consiglio di Stato dello scorso 5 febbraio 2024, con riferimento al caso di specie l’analisi che verrà svolta seguirà un unico filo conduttore: la verifica dell’effettività della tutela.

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5. Il Principio di effettività della tutela ex art. 1 CPA, interpretato in combinato disposto con art. 1 del d. lgs. n. 36/2023 principio del risultato.

            Il principio di effettività della tutela assume un ruolo fondamentale nel processo amministrativo.

            Tale rilievo deriva dall’art. 1 del Codice del processo amministrativo[3], che, nel collocare l’effettività della tutela al primo posto tra i principi generali, prevede che la giurisdizione amministrativa assicuri una tutela piena ed effettiva, secondo i princìpi della Costituzione, del diritto europeo e del diritto convenzionale. Parimenti la esigenza di effettività della tutela è, in un certo senso, la diretta conseguenza della normativa che viene richiamata dallo stesso art. 1 del Codice: gli articoli 24, 103 e 113 Costituzione, insieme all’articolo 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea ed all’articolo 35 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo[4].

            Rivolgendo l’attenzione al caso di specie, al fine di comprendere se la decisione oggetto di esame attui il principio di effettività, occorre fare un ulteriore passo indietro e riflettere sia sulle ragioni che hanno determinato l’inserimento di questo principio nel Codice del processo, sia su cosa comporti a livello pratico.

            Procedendo per ordine, ovvero considerando l’evoluzione del processo amministrativo, anche alla luce della trasformazione dei suoi principali istituti, appare evidente come il Giudice amministrativo, pur non potendo sostituirsi alla Amministrazione e dovendosi limitare verificare se il potere sia stato da questa esercitato in modo legittimo o meno, deve tendere, nel proprio sindacato, ad accertare, per quanto possibile, la fondatezza, o meno, della pretesa sostanziale dedotta in giudizio, andando oltre una verifica solo formale[5]. Tale accertamento, però, potrebbe arrivare troppo tardi e, conseguentemente, l’azione giudiziaria risulterebbe inutile (ove, ad esempio, il c.d. bene della vita non fosse più conseguibile) e la consapevolezza della necessità di assicurare i due obiettivi connessi, ovvero sia la pienezza della tutela, sia la sua tempestività[6], ha indotto a codificare il principio di effettività della tutela, che consiste nella capacità del processo amministrativo di conseguire risultati utili nella sfera sostanziale dell’individuo che si è rivolto al Giudice amministrativo[7].

La tutela effettiva è, pertanto, quella che viene assicurata con una tempistica che risulti utile per soddisfare il bene della vita sotteso e che possa definirsi “piena”[8]. O, riprendendo Villata [9], si può affermare che la tutela effettiva non è quella che si limita ad “un giudizio di spettanza nel senso che accerta la fondatezza della pretesa al bene della vita”, soddisfacendo tale pretesa attraverso l’ampio ventaglio di azioni che vengono riconosciute dal Codice del processo amministrativo, ma è quella che riesca ad adempiere alla “missione storica del Giudice amministrativo italiano”, che è “garantire la tutela del cittadino a fronte di un soggetto necessariamente titolare di poteri unilaterali, in quanto indispensabili per la stabilità e la conservazione di un gruppo sociale”. Una tutela che, superando le limitazioni al potere del Giudice amministrativo che derivavano dalla normativa processuale pre codicistica e che erano “tipiche” anche della disciplina dei contratti pubblici precedente alle ultime (e “penultime”) modifiche, riesca a realizzare l’obiettivo sotteso, assicurando reale tutela alle parti che si rivolgono al Giudice amministrativo[10]; non più sentenze “da mettere in cornice”[11], ma modifica sostanziale dell’assetto di interessi ed effettiva tutela della legittimità e delle posizioni giuridiche soggettive sottese.

Premesso quanto sopra, da intendersi in termini generali con riferimento all’effettività della tutela giurisdizionale, è evidente come, anche parlando di “effettività della tutela giurisdizionale”, occorre cercare una soluzione equilibrata, che tenga conto del corretto assetto degli interessi sottesi e non vada a determinare una concezione della effettività che, come definita da alcuni, possa apparire “sovrabbondante, consentendo al privato di ottenere tramite il processo più di “tutto quello e proprio quello ch’egli ha diritto di conseguire”[12], dovendosi sempre considerare quale sia la situazione giuridica sottesa (che determina anche le ragioni per le quali il privato si è rivolto al Giudice amministrativo), vantata dal privato nei confronti dell’amministrazione e di cui si chiede tutela in sede giurisdizionale[13], non dimenticando che la posizione sottesa è di interesse legittimo, non di diritto soggettivo, e, conseguentemente, ciò che il privato può chiedere è solo la tutela della legittimità dell’agire della pubblica amministrazione, cui si ricollega la possibilità — non certezza — di ottenere il bene della vita a cui si aspira, e che è soggetto all’esercizio del pubblico potere[14].

Accertato cosa si intenda per “effettività” della tutela[15] in generale, occorre rapportare la stessa alla specifica materia dei contratti pubblici[16], al fine di potere verificare se la normativa introdotta (e/o la sua applicazione pratica) comporti applicazione di una tutela effettiva, in forza della quale non venga soddisfatto esclusivamente l’interesse del privato che agisce, ma anche, in primis, gli interessi pubblici sottesi all’esercizio del potere amministrativo. Considerato che l’obiettivo principale perseguito dalla disciplina in materia di contratti pubblici è il raggiungimento del “risultato”, da intendersi quale “l’affidamento del contratto e della sua esecuzione con la massima tempestività e il migliore rapporto possibile tra qualità e prezzo, nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza”, nel valutare la reale efficacia della normativa, anche processuale, occorre verificare se la conseguenza della sua applicazione sia il raggiungimento del miglior risultato possibile. In parole semplici si può dire che l’effettività della tutela dipende dalla idoneità della stessa a raggiungere l’obiettivo sotteso, ovvero il migliore rapporto possibile tra qualità e prezzo nell’affidamento e nella esecuzione dell’opera, nel rispetto della legalità ed efficienza ed assicurando la maggiore concorrenza possibile[17].

Solo ove l’obiettivo fondamentale sopra delineato viene raggiunto (o ad esso ci si riesce ad arrivare quanto più vicino possibile) per il tramite del processo amministrativo (e quale conseguenza anche del ruolo di indirizzo verso la legalità e la certezza del diritto che viene svolto dal Giudice amministrativo per le pubbliche amministrazioni), la normativa processuale, e la sua applicazione pratica, potrà dirsi attuare il principio di effettività della tutela e verrà considerata rispettosa dei principi fondamentali. Troppo spesso, però, l’applicazione di regole processuali speciali, particolarmente rigide, ha costituito semplice strumento di “protezione” delle posizioni delle Amministrazioni (e/o dei controinteressati) dalle richieste della parte ricorrente; le regole processuali rigorose, anziché costituire strumenti di maggiore tutela, si sono tradotte in limitazioni del sindacato giurisdizionale[18] e nella conseguente riduzione della effettività della tutela[19], a danno dell’interesse pubblico sotteso, che, invece, avrebbe potuto essere assicurato anche per il tramite di un sindacato pieno ed effettivo. La consapevolezza delle conseguenze distorte generate troppe volte dalle regole processuali che hanno limitato l’accesso al contenzioso, porta ad affermare che l’interpretazione rigorosa del termine di proposizione del ricorso, che ha condotto alla pronuncia di irricevibilità della decisione in oggetto, non sia utile al raggiungimento dell’obiettivo della tutela dell’interesse pubblico sotteso: viene sacrificata la posizione del ricorrente, al quale viene impedito l’accesso ad un sindacato “pieno” del Giudice amministrativo[20], che, ove vi fosse stato, avrebbe potuto garantire la legalità ed efficienza dell’azione amministrativa. Ne consegue, quindi, che una regola processuale che vada a precludere un sindacato sulla legittimità o meno dell’agire amministrativ,o va a danno della collettività intera, portatrice dell’interesse pubblico sotteso, perché priva del “controllo” dell’azione amministrativa che potrebbe essere assicurato dal sindacato del Giudice amministrativo.

Applicando quanto sopra alla fattispecie in esame appaiono evidenti le criticità (e la conseguente criticabilità) in termini di effettività della tutela della soluzione adottata dal TAR del Lazio. La ragione è molto semplice: per aversi tutela piena ed effettiva la normativa, sostanziale e processuale, deve consentire “al giudice di dare al ricorrente tutta le utilità spettanti in base al diritto sostanziale” e la tutela assicurata deve risultare effettiva anche alla luce della normativa europea, ovvero anche considerando la giurisprudenza che concerne la corretta applicazione degli articoli 6 e 13 della CEDU. Perché ciò avvenga occorre “che la decisione finale irrevocabile attribuisca al ricorrente vittorioso tutte le utilità che gli spettano in base al diritto sostanziale, e sia anche tempestiva e dunque utile, perché emanata nel rispetto del principio della ragionevole durata del giudizio”, che sia rapidamente eseguita, e che siano previsti tutti gli strumenti processuali idonei ad assicurare che la decisione (del Giudice) possa attribuire al ricorrente “tutte le utilità che spettano in base al diritto sostanziale”[21].

Ove ciò non avvenga, non si potrà avere effettività della tutela.

Nel caso di specie, però, si ha una anomalia di sistema, posto che la rigida applicazione del termine di impugnazione, introdotto dal nuovo Codice dei contratti pubblici, non si poggia su quello che avrebbe dovuto essere il suo naturale presupposto, perché è mancata la digitalizzazione della procedura, in forza della quale le parti avrebbero dovuto avere accesso, pieno e totale, alla documentazione presupposta sin dalla pubblicazione della aggiudicazione. La regola processuale “nuova” (unico termine di impugnazione, trenta giorni dalla pubblicazione della aggiudicazione) è strettamente legata a (ed intimamente condizionata da) la digitalizzazione completa, la cui esistenza giustifica la “rigidità processuale” insita alla modifica normativa introdotta dal d. lgs. n. 36/2023.

La applicazione di tale “nuovo termine” ad una fattispecie, nella quale è mancata la digitalizzazione piena e non si è avuto l’accesso totale anticipato a tutti gli atti della procedura di gara, conduce ad una limitazione della tutela sostanziale per il tramite di una normativa processuale e lascia, quindi, il ricorrente privo di tutela piena ed effettiva[22], in spregio a quanto sancito dall’art. 1 del Codice del processo amministrativo e a quanto previsto dall’art. 1 del Codice dei Contratti pubblici vigente. Preso atto che i principi inseriti nei due Codici devono costituire strumento di interpretazione delle norme che seguono, la violazione dei due principi fondamentali inseriti nei due Codici, che si determina mediante la rigida applicazione di quanto previsto dall’attuale previsione dell’art. 120 CPA, risulta erronea.

Si può, quindi, affermare che una attuazione del principio di effettività della tutela (come sopra descritto e delineato) vada a legittimare una soluzione diversa da quella adottata dalla decisione del TAR del Lazio, una soluzione che prescinda dalla rigida applicazione di norme processuali che costituiscono mero ostacolo ad un sindacato pieno ed effettivo, che non trovano ragione d’essere nella fattispecie concreta, e conduca ad una soluzione non per forza di accoglimento del ricorso, ma nella quale il thema decidendum posto all’esame del giudice amministrativo sia quello sostanziale, concernente la legittimità (o meno) dell’agire amministrativo, e non si riduca alla mera verifica della sussistenza di cause di irricevibilità o inammissibilità del gravame.

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6          La modifica normativa e le ragioni sottese alla modifica legislativa: il termine unico di trenta giorni previsto dal decreto legislativo n. 36/2023.

Accertato che la sentenza del TAR del Lazio appare caratterizzata da una linearità e chiarezza della motivazione che, se non fosse per le ragioni sopra esposte, potrebbe determinarne la correttezza totale, appare doveroso esaminare la decisione, anche ricostruendo le argomentazioni alla luce della normativa applicabile.

Procedendo in ordine si inizierà esaminando il primo profilo processuale, ovvero la scelta del Giudice amministrativo di dichiarare il ricorso irricevibile perché tardivo, tardività che il TAR del Lazio ha giustificato evidenziando come nel caso di specie andasse applicato il d. lgs. n. 36/2023 (ovvero il “nuovo” Codice appalti) e, conseguentemente, qualsiasi ricorso proposto con una tempistica diversa dal rispetto del termine decadenziale di trenta giorni dalla pubblicazione dell’aggiudicazione dovesse ritenersi tardivo.

Il Codice appalti attualmente vigente ha risolto una problematica processuale che aveva provocato soluzioni differenti in dottrina ed in giurisprudenza[23] ed ha modificato la precedente disciplina individuando, quale unico termine decadenziale, quello di trenta giorni dalla pubblicazione delle comunicazioni previste dall’art. 90 del Codice stesso sulla piattaforma digitale. Il TAR del Lazio ha semplicemente applicato quanto previsto dall’art. 120 CPA nella formulazione vigente.

Ciò che, però, non può essere dimenticato (e sembra, invece, non essere stato considerato nella sentenza in esame) sono le ragioni che hanno condotto a tale modifica normativa, motivazioni che attengono alla necessità di rispettare le esigenze di celerità e di efficienza nel raggiungere gli obiettivi di effettività della tutela e nella ponderazione dei vari interessi coinvolti.

La modifica normativa va letta, però, considerando un elemento fondamentale che ha caratterizzato il nuovo Codice, ovvero partendo dalla rilevanza della digitalizzazione delle procedure di gara che ne costituisce la ragione ed il presupposto sostanziale.

La parte seconda del Libro Primo del Codice dei Contratti pubblici contiene la disciplina del ciclo di vita dei contratti: il legislatore, dopo aver fissato i principi e l’ambito di applicazione del Codice, fissa immediatamente i “principi e diritti digitali”, chiarendo come tutta la procedura di gara debba essere digitalizzata, così da permettere maggiore celerità e trasparenza di tutto il percorso sottostante[24].

Se si considera il ruolo fondamentale della digitalizzazione, se si riflette sulla immediatezza della conoscibilità di tutti gli atti di gara che consegue all’utilizzo delle piattaforma di approvvigionamento digitale, appare evidente come la “piena conoscenza o conoscibilità” degli atti concernenti le procedure di gara e/o gli operatori economici non possa essere più un tema oggetto di discussione, perché viene assicurata sempre e contestualmente alla pubblicazione di qualsiasi provvedimento quale conseguenza della semplice esistenza delle piattaforma digitali.

Nel caso di specie, però, come già evidenziato e come emerge con evidenza leggendo la sentenza ivi annotata, la piattaforma di e-procurement prevista dal d. lgs. n. 36/2023 non era ancora in essere, o, meglio, la piattaforma telematica ha semplicemente costituito lo strumento attraverso il quale la stazione appaltante ha dato riscontro alla istanza di accesso formale presentata dalla parte interessata, fornendolo, però, non immediatamente (come sarebbe nelle previsioni sottese al d. lgs. n. 36/2023), ma tre settimane dopo la pubblicazione dell’aggiudicazione.

Si tratta di un mero elemento di fatto, ma, chiaramente, non può essere trascurato, perché di indubbio rilievo anche dal punto di vista sostanziale, non tanto con riferimento alla normativa applicabile (d. lgs. n. 36/2023 o d. lgs. n. 50/2016), quanto per ciò che attiene alla reale decorrenza del termine di impugnazione. Non si può ragionare applicando una “rigidità formale” contraria al buon senso (ed agli obiettivi sottesi), ma va considerata la regola principe della effettività della tutela e la necessità di assicurare, se non la parità tra le parti coinvolte, quanto meno l’imparzialità (che deve essere propria non solo dell’agire amministrativo, nei confronti degli interessi sottesi, ma anche del processo amministrativo, fra coloro che divengono da parti sostanziali a parti processuali).

Appare palese, infatti, come la motivazione della sentenza, fondata sulla indubbia (ed imprescindibile) decorrenza del termine decadenziale di impugnazione dalla pubblicazione della aggiudicazione, indipendentemente dalla messa a disposizione degli atti presupposti[25], determini una disparità di trattamento ed appaia in contrasto con la ratio sottesa alla disciplina introdotta dal d. lgs. n. 36/2023; la conseguenza sembra essere, infatti, non la maggiore efficienza del sistema, non il raggiungimento del risultato, inteso come “massima tempestività” e “migliore rapporto possibile tra qualità e prezzo, nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza”, ma, semplicemente, il conferimento di un “potere assoluto” in capo alla stazione appaltante.

Nei rapporti tra pubblica Amministrazione e privato esiste una indubbia asimmetricità tra le parti, asimmetricità che emerge anche riflettendo sul caso di specie: da un lato la stazione appaltante, che fissa come e quando mettere a disposizione, sulla piattaforma telematica, gli atti endo-procedimentali, e dall’altra l’operatore economico, leso dal provvedimento di aggiudicazione, che, nel valutare se proporre o meno ricorso giurisdizionale, deve considerare una serie di elementi, non tutti noti.

Se da un lato il nuovo Codice sembra avere ridotto (o quasi eliminato) questa asimmetria, per il tramite della digitalizzazione della procedura, che assicura maggiore trasparenza e tempestività e crea le condizioni indispensabili per l’attuazione della reciproca fiducia tra le parti, è corretto affermare che, già in precedenza il legislatore aveva introdotto dei temperamenti processuali a questa asimmetria sostanziale. Basti pensare alla modificazione della normativa sul contributo unificato, che eliminando la duplicazione nel pagamento del contributo unificato (sul “ricorso al buio” e di nuovo per i motivi aggiunti) ha costituito un primo “strumento” di tutela della parte privata, idoneo a limitare gli effetti dannosi derivanti dalla sopra evidenziata asimmetria tra le parti. Ne consegue che (almeno astrattamente) in fattispecie come quella in esame l’operatore economico avrebbe potuto presentare un primo “ricorso al buio” e successivamente integrare le censure proponendo dei motivi aggiunti (senza che l’obbligo del contributo unificato rappresentasse un ostacolo all’accesso alla giustizia).

Ma è evidente che quello “processuale” sopra descritto è un temperamento parziale della asimmetria delle parti, perché l’operatore economico, che segua la strada del “ricorso al buio” e successivi motivi aggiunti si troverà comunque costretto a “rischiare”, proponendo una azione giudiziaria senza avere piena conoscenza della sua fondatezza; deve, quindi, costituire uno strumento residuale, da non privilegiare.

Le procedure di scelta dovranno, quindi, essere caratterizzate da piena trasparenza e completa pubblicità degli atti, così da rendere possibile l’accesso al mercato degli operatori economici e promuovere la fiducia nella azione legittima, trasparente e corretta dell’amministrazione.

Una soluzione come quella adottata nel caso di specie, in forza della quale a fronte di una indubbia violazione dei principi di pubblicità e trasparenza (la mancata pubblicazione contestuale delle determinazioni concernenti la aggiudicazione e di tutti gli atti presupposti, che costituiscono elementi della procedura di scelta di indubbio interesse degli operatori stessi) viene rigidamente applicato il termine perentorio, sancito da una normativa che, invece, si fonda su precisi obblighi di trasparenza e pubblicità (la cui esistenza, ed il rispetto dei quali, giustifica tale “rigidità”), sembra determinare un censurabile “ritorno al passato”, almeno in termini di effettività della tutela[26] e va, conseguentemente, guardata con sfavore.

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7. La conoscibilità “piena” avuta prima della scadenza del termine decadenziale di impugnazione, quale strumento per fare retroagire la decorrenza del termine di impugnazione: incomprensibilità – ai limiti della irragionevolezza – del ragionamento sotteso.

Come già evidenziato, la soluzione adottata (e le motivazioni addotte) nella sentenza del TAR del Lazio si prestano anche ad una ulteriore censura, per un profilo in parte autonomo ed in parte collegato a quello sopra delineato: la decisione del TAR del Lazio evidenzia come il riscontro all’istanza di accesso fosse stato fornito “abbondantemente entro la scadenza (29.5.2024) del termine impugnatorio di 30 giorni dalla comunicazione ai sensi dell’art. 90 del d.lgs. 36/2023 (e non ai sensi dell’art. 76 del d.lgs. 50/2016) sulla propria piattaforma telematica”, con ciò lasciando intendere come il mero fatto che la piena conoscibilità del provvedimento lesivo e dei suoi atti presupposti fosse avvenuta prima della scadenza del termine decadenziale determinerebbe l’impossibilità di un ampliamento del termine di impugnazione.

            Tale precisazione va analizzata con la dovuta attenzione, per le conseguenze pratiche che potrebbe determinare.

            Svariati potrebbero essere i corollari della affermazione sopra richiamata, posto che si potrebbe arrivare ad affermare che anche una conoscenza piena, fornita al penultimo giorno prima della scadenza del termine, potrebbe giustificare una decisione sostanzialmente in rito di un eventuale ricorso proposto oltre la scadenza del termine decorrente dalla comunicazione del provvedimento lesivo (che verrebbe, come nel caso di specie, dichiarato irricevibile) e/o di un “ricorso al buio”, proposto nei termini e successivamente integrato da motivi aggiunti (per eccessiva genericità ed infondatezza dei motivi inseriti nel primo atto giurisdizionale ed eventuale tardività dei motivi aggiunti).

            Per comprendere la “pericolosità” del ragionamento sotteso alla decisione del TAR del Lazio, occorre riflettere analizzando la sentenza alla luce della prassi. E’ noto come molte Amministrazioni tendano a rendere nota la documentazione istruttoria (a fronte di richieste di accesso formulate o talora persino nel depositare quanto richiesto dal Giudice amministrativo in applicazione dei suoi poteri istruttori) con una tempistica che non combacia con la perentorietà dei termini processuali. Parimenti è capitato più volte che le pubbliche Amministrazioni comunicassero il contenuto di alcuni atti, rilevanti in sede processuale, subito prima della scadenza del termine per la proposizione del ricorso, determinando, così, in capo alla parte, l’onere di adeguarsi, o modificando con urgenza l’impostazione dell’atto e/o aggiungendo alcuni profili determinati dalla visione degli atti istruttori, oppure procedendo con la notificazione del ricorso come preparato e successivamente integrando con motivi aggiunti determinati dalla analisi dei documenti medio tempo conosciuti. Tale prassi, indubbiamente deplorevole e non pienamente rispettosa del principio del contraddittorio, non è nuova nei rapporti tra cittadini amministrati e titolari della funzione amministrativa, ma non può arrivare a legittimare, come, invece, sembra avvenire nel caso di specie, la sostanziale retroattività del termine decadenziale, perché ciò determinerebbe una grave lesione del diritto di difesa.

Il legislatore ha stabilito che il termine per la proposizione del ricorso giurisdizionale sia di sessanta giorni, dalla conoscenza (o conoscibilità) del provvedimento e del suo contenuto lesivo.

Lo stesso legislatore ha prescritto, per la materia dei contratti pubblici, che tale termine fosse dimezzato, e, nella contemperazione degli interessi sottesi, ha previsto una serie di temperamenti utili ad evitare che le procedure sottese rimanessero inutilmente sospese per un periodo di tempo indefinito, fissando obblighi di standstill, a carico delle parti sostanziali e stabilendo una tempistica estremamente rigorosa accelerata per i giudizi in questa materia.

Le previsioni sopra ricordate sono state determinate da una valutazione delle posizioni coinvolte e connessa ponderazione degli interessi sottesi: vengono in considerazione, quindi, gli interessi dei privati coinvolti dall’esercizio del potere amministrativo (alla legittimità dell’esercizio dello stesso) ed il prioritario interesse alla realizzazione degli obiettivi di interesse pubblico. La ponderazione degli obiettivi sottesa viene descritta proprio dal Codice che, nel delineare il principio del risultato, prescrive che le attività debbano essere improntate al “rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza”, il che implica che non si possa giustificare in alcun modo un comportamento che, con il fine di tutelare la celerità e/o il risultato, vada a sacrificare la trasparenza o la possibilità di sottoporre al sindacato del Giudice amministrativo le questioni ad esso spettanti.

L’affermazione, secondo la quale ove il mero fatto che il riscontro all’istanza di accesso sia stato dato prima de (“abbondantemente entro”) “la scadenza (29.5.2024) del termine impugnatorio di 30 giorni”, sembra postulare il sacrificio dei principi sopra indicati: se il termine di impugnazione è stato fissato dal legislatore in trenta giorni significa che vi è stata una ponderazione degli interessi coinvolti in forza della quale è stato ritenuto congruo per analizzare gli atti e verificare eventuali illegittimità (e, comunque, nella ponderazione degli interessi coinvolti il legislatore, evidentemente, ha ritenuto corretto fissare un termine, pur obiettivamente molto ridotto, che tenesse conto dell’interesse pubblico alla sollecita definizione della controversia, ma senza eliminare il potere delle parti coinvolte di richiedere il sindacato del Giudice amministrativo sulla legittimità dell’esercizio della funzione amministrativa). Il legislatore in questa materia ha voluto ridurre il tempo a disposizione della parte per impugnare al fine di privilegiare le esigenze di celerità dell’azione amministrativa, ma ha fissato una tempistica che potesse, comunque, ritenersi congrua, non potendosi ammettere che una delle parti sostanzialmente attui una riduzione del termine stesso secondo la propria volontà ed a danno dell’altra (come, invece, succederebbe se si portasse ad attuazione concreta quando sembra derivare dalla precisazione inserita nella sentenza ivi annotata).

La precisazione inserita nella sentenza del TAR del Lazio, invece, potrebbe portare a conseguenze illogiche e indubbiamente non volute, quali quella di arrivare a ritenere che un termine estremamente ridotto (otto o nove giorni se si considera il caso di specie) possa essere considerato “abbondantemente” sufficiente per la proposizione di un ricorso giurisdizionale (e/o per la articolazione dei motivi sottesi).

A fronte di tale affermazione si potrebbe giungere a legittimare la riduzione del termine fino a termini estremamente ridotti e non quantificabili a priori, tanto da legittimare l’interrogativo se un riscontro dato al 59simo (o 29simo, per materie di cui all’art. 120 Cpa) giorno potrebbe essere ritenuto “entro la scadenza” del termine impugnatorio e, conseguentemente, potrebbe legittimare il sacrificio del diritto di difesa che conseguirebbe.

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8. Il concetto di “tardività” della impugnazione (ed i due principali “storici” orientamenti della giurisprudenza sul punto).

            Per comprendere la reale portata della decisione annotata, ed i rischi che potrebbero derivare dalla applicazione del ragionamento sotteso, appare opportuno effettuare una breve ricostruzione del concetto di “tardività” del ricorso, e riassumere brevemente quali sono state le principali affermazioni della giurisprudenza amministrativa sul punto.

            Non si tratta, infatti, di un tema “nuovo”, posto che la effettività della tutela passa anche per il tramite delle preclusioni processuali esistenti: quanto più logiche risultano essere, tanto maggiore sarà l’effettività della tutela.

            Le decisioni del Giudice amministrativo concernenti la tempestività o meno dei ricorsi giurisdizionali hanno fissato alcuni punti fermi, la cui ricostruzione può apparire utile al fine di comprendere la reale portata della sentenza in esame.

            Sostanzialmente esistono due orientamenti fondamentali, dei quali uno può essere definito come più rigoroso, ed in un certo senso dal tenore analogo a quello della sentenza ivi annotata, che privilegia le esigenze di certezza del diritto sottese alla perentorietà del termine decadenziale, trovando, quale unico temperamento, la possibilità di integrare successivamente, mediante i motivi aggiunti (come introdotti nel nostro ordinamento dalla legge n. 205/2000) il thema decidendum oggetto del giudizio, ed un altro che, invece, sembra più favorevole nei confronti del ricorrente, posto che pone a carico della parte che eccepisce la tardività l’onere di provarla in modo rigoroso e puntuale e/o pone l’attenzione alla effettiva conoscenza degli elementi essenziali del provvedimento (e della sua lesività).

            La ratio sottesa all’orientamento più “rigoroso” è tutelare l’esigenza di avere una certezza del diritto per quanto attiene all’esercizio della funzione amministrativa; occorre, quindi, che esista un termine certo e immodificabile allo scadere del quale non può essere messa in discussione la legittimità della scelta. Ne consegue che qualsiasi soggetto ritenga di essere leso in modo diretto, immediato e concreto da un provvedimento amministrativo che va ad incidere sulla sua posizione giuridica, comprimendogli o disconoscendogli diritti o altre utilità, deve attivarsi prontamente per difendere la propria posizione giuridica soggettiva. Il termine per chiedere l’annullamento di un provvedimento amministrativo, infatti, è perentorio e decorre dalla conoscenza o conoscibilità dello stesso, il che implica che quando anche manchi una formale comunicazione, la stessa si concretizza nel momento della piena percezione dei contenuti essenziali dell’atto (autorità emanante, contenuto del dispositivo ed effetto lesivo), senza che sia necessaria la compiuta conoscenza della motivazione. La conoscibilità della motivazione acquista rilievo solo ai fini della successiva proposizione dei motivi aggiunti, il che comporta, a livello processuale, che l’interessato dovrà proporre un primo ricorso, avverso l’atto lesivo, e potrà, eventualmente, integrare il thema decidendum con motivi aggiunti, ove in seguito all’accesso alla documentazione sussistano ulteriori ragioni (a nulla rilevando se la trasmissione della documentazione sia stata o meno tempestiva).

            Tale orientamento ha trovato, negli anni, alcuni temperamenti, nella precisazione, effettuata in varie decisioni, di porre a carico di chi eccepisce la tardività del gravame l’onere di fornire prova concreta e rigorosa in merito alla piena conoscenza, da parte del ricorrente, dell’attività amministrativa contestata e della sua lesività.

Il riferimento alla “pienezza” della conoscenza non è privo di rilievo sostanziale, posto che determina varie conseguenze pratiche: in primis ne consegue che la mera indicazione di un atto nel corpo di successivi provvedimenti oggetto di pubblicazione non comporti la prova della conoscenza legale, piena e consapevole, del provvedimento citato e della sua concreta portata lesiva nell’ambito del complesso procedimento amministrativo in cui esso è inserito e, conseguentemente, non faccia decorrere il termine per l’impugnazione. In secondo luogo pone la questione su un concetto diverso perché postula il riconoscimento che la decorrenza del termine si abbia solo a seguito della piena conoscenza dell’atto e del suo contenuto lesivo.

Il nucleo del problema si è spostato, quindi, ed ha avuto ad oggetto la corretta identificazione di cosa si debba intendere per “piena conoscenza”, da cui decorre il termine di impugnazione. Esistono due tesi contrapposte[27]. Secondo alcuni è sufficiente che l’interessato abbia acquisito l’esatta cognizione degli elementi essenziali del provvedimento, quali l’Autorità emanante, l’oggetto, il contenuto dispositivo ed il suo effetto lesivo, essendo tali elementi sufficienti a rendere il legittimato all’impugnativa consapevole dell’incidenza dell’atto nella sua sfera giuridica, avendo egli la concreta possibilità di rendersi conto della lesività del provvedimento. Secondo l’altro orientamento, invece, la “piena conoscenza” implica la consapevolezza di tutti gli elementi sottesi; questa seconda impostazione porta ad affermare che l’inosservanza dell’obbligo di portare la motivazione del provvedimento nella sfera di conoscibilità legale del destinatario impedirebbe la decorrenza del termine di impugnazione, non consentendo a quest’ultimo di acquisire la conoscenza della lesività dell’atto[28].

E’ evidente come l’adesione all’una o all’altra impostazione porti conseguenze radicalmente differenti in ordine alla verifica della tempestività o meno della impugnazione.

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9. Il d. lgs. 31 marzo 2016, n. 50 ed il previgente art. 120 Cpa: trenta più quindici giorni per l’impugnazione, dovendosi applicare il principio della “piena conoscenza o conoscibilità” degli atti da impugnare.

            La modifica normativa che ha dato origine alla decisione in oggetto risulta strettamente correlata con l’esistenza di due orientamenti in ordine alla “tardività” nella proposizione del ricorso sopra descritti, che si fondano sul significato da attribuire alla “conoscenza” del provvedimento e del suo contenuto lesivo.

            L’articolo 120, V comma, Cpa, infatti, nella sua originaria formulazione, faceva decorrere il termine di impugnazione dalla “conoscenza o conoscibilità” dell’atto, ma, come si è visto, questa definizione determinava, inevitabilmente, alcuni margini di incertezza per quanto concerne l’accertamento della decorrenza del termine.

            Al fine di assicurare maggiore certezza del diritto, la giurisprudenza amministrativa ha, in un certo senso, corretto questa indicazione, attribuendo un significato effettivo alla conoscenza dell’atto e così attuando in modo più ampio una tutela del diritto di difesa; la conoscenza dell’atto non è più “mera conoscenza” ma deve essere effettiva: si afferma, così, il concetto di “conoscenza piena”[29].

            Per quanto concerne la materia dei contratti pubblici, l’esigenza di avere una conoscenza “piena” del provvedimento da impugnare e la stretta correlazione tra provvedimenti finali e produttivi di effetti sfavorevoli nei confronti dell’operatore economico (quale può essere l’aggiudicazione ad altri o l’esclusione del concorrente), ha determinato conseguenze anche dal punto di vista processuale: in assenza di notificazione o comunicazione di un atto o nell’ipotesi di mancato accesso agli atti procedimentali, e conseguente insufficiente conoscibilità del contenuto dell’atto lesivo, il termine di impugnazione iniziava a decorrere dal momento il cui l’interessato veniva a conoscenza del contenuto degli atti.

            In applicazione di quanto sopra la giurisprudenza ha ampliato il termine processuale di impugnazione, risultando “consentita la notifica del ricorso entro 45 giorni dalla pubblicazione dell’aggiudicazione” (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 8 novembre 2023, n. 9599)”, e, quindi, legittimata una “dilazione temporale” di 15 giorni” in forza della quale “sulla base della presentazione di una istanza di accesso agli atti, è consentita la notifica del ricorso entro 45 giorni dalla pubblicazione dell’aggiudicazione”[30].

            Tale previsione valeva nella vigenza del d. lgs. n. 50/2016; come già evidenziato, però, con l’avvento del nuovo Codice la disciplina è radicalmente mutata.

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10. Il d. lgs. n. 36/2023 e il termine unico di 30 giorni (che è, però, legato ad una nuova disciplina sostanziale, che implica la totale conoscenza sin dall’inizio).

Come già evidenziato in precedenza, la sentenza della Quarta Sezione del TAR del Lazio, pur “giuridicamente corretta”, risulta fondata su premesse errate o, meglio, su una non corretta considerazione dei presupposti, di fatto e di diritto, che avrebbero dovuto essere considerati; ciò rende questa decisione “pericolosa”, costituendo essa un “precedente” da cui potrebbero scaturire delle conseguenze opposte alla ratio legis presupposta (alla normativa applicata).

Consapevole della incisività della affermazione che precede, ed al fine di dimostrare come sussista un rischio reale, di travisamento della ratio legis, e chiarire quanto affermato, occorre fare un passo indietro e tornare a riflettere sulle ragioni che hanno determinato la modifica normativa proposta dal Codice attuale.

L’art. 120 Cpa, nell’attuale formulazione modificata dal d. lgs. n. 36/2023, fissa un unico termine per la proposizione di un ricorso giurisdizionale in materia di contratti pubblici, che è pari a trenta giorni dalla pubblicazione prevista dall’art. 90 del d. lgs. n. 36/2023. Il nuovo articolo 120 Cpa sancisce, infatti, che il termine per la proposizione del ricorso decorra “dalla ricezione della comunicazione di cui all’articolo 90 del codice dei contratti pubblici” ovvero “dal momento in cui gli atti sono messi a disposizione ai sensi dell’articolo 36, commi 1 e 2, del medesimo codice”.

La modifica dell’art. 120 del CPA si inserisce nell’ambito delle disposizioni tese a “rafforzare l’effettività della tutela giurisdizionale innanzi al giudice amministrativo chiamato a pronunciarsi sulle controversie inerenti all’affidamento dei contratti pubblici”[31], posto che è funzionale a superare le incertezze che derivavano dalla formulazione originaria dell’art. 120 CPA, che faceva riferimento, per la decorrenza del termine di impugnazione, alla “conoscenza dell’atto”, affermazione che, come sopra evidenziato, ha avuto interpretazioni diverse, e che ha visto ricondurre al medesimo concetto elementi in fatto notevolmente differenti[32].

La disciplina vigente ricollega la decorrenza del termine alla data in cui gli atti sono messi a disposizione sulla piattaforma di approvvigionamento digitale[33]. Esiste, quindi, uno stretto collegamento tra la previsione contenuta all’art. 25 del Codice appalti, concernente la nuova piattaforma di e-procurement, che rafforza in modo notevole i margini di trasparenza e pubblicità garantiti nelle procedure di gara, e la previsione contenuta nell’art. 120 CPA vigente. Il d. lgs. n. 36/2023, con le modifiche introdotte, ha eliminato (o voluto eliminare) i margini di incertezza prima esistenti circa la decorrenza del termine di impugnazione, riconducendolo sempre ad una data oggettivamente riscontrabile e subordinandola all’assolvimento degli oneri di pubblicità imposti a carico delle stazioni appaltanti. Gli atti di gara diventano, con le nuove previsioni imposte dall’attuale Codice appalti, effettivamente conoscibili, posto che vengono ampliati i documenti messi a disposizione degli operatori per il tramite delle piattaforme di e-procurement e viene imposta la pubblicizzazione delle modalità attraverso le quali è possibile, per gli operatori economici, prendere visione di tutti gli atti presupposti alla aggiudicazione[34].

A fronte della avvenuta digitalizzazione della procedura, e conseguente piena accessibilità di tutti i documenti presupposti alla aggiudicazione (comprensivi delle offerte degli operatori economici, pur parzialmente oscurate, della documentazione di gara e dei verbali della Commissione), appare logica e corretta la previsione (correlata e conseguente) che ripristina un unico termine, quello del trenta giorni dalla pubblicazione della aggiudicazione, per l’impugnazione degli atti conclusivi della procedura. Tale previsione si poggia proprio sulla piena conoscenza che viene assicurata dalla esistenza della piattaforma digitale e dagli obblighi imposti dal Codice. Ed in questo senso le affermazioni rese dalla sentenza del TAR Lazio, che precisa come il nuovo Codice abbia “introdotto una disposizione inedita, l’art. 35”, in forza della quale si ha una “acquisizione diretta dei dati e delle informazioni inseriti nelle piattaforme”, che rende superflua qualsiasi istanza di accesso[35] e, conseguentemente, “inapplicabile il peculiare termine di proroga del termine impugnatorio elaborato dalla giurisprudenza”, appaiono pienamente corrette.

Ma, come si comprende semplicemente proseguendo nella lettura della sentenza, anche senza avere conoscenza degli atti processuali, la situazione sottesa nella fattispecie in esame non corrisponde a quella ipotizzata dal legislatore, e che ha condotto al superamento della “proroga del termine impugnatorio” delineata dalla giurisprudenza per supplire alla carenza di conoscibilità esistente. Nel caso di specie, infatti, probabilmente perchè la procedura è stata avviata prima della digitalizzazione “piena ed effettiva”, o per ragioni proprie della stazione appaltante e sconosciute a chi non conosce altro che la sentenza finale, è mancata la acquisizione immediata e diretta dei dati prescritta dal nuovo Codice, pur se la procedura risulta applicare il “nuovo” Codice appalti. Di fatto il ricorrente non ha avuto alcuna conoscenza “piena” fino a quando la stazione appaltante non ha dato riscontro alla istanza di accesso (il che è avvenuto 21 giorni dopo la pubblicazione della aggiudicazione, quando il termine per l’impugnazione stava scadendo) e, conseguentemente, la applicazione del termine decadenziale di trenta giorni, decorrente non dalla data in cui gli atti sono stati messi a disposizione sulla piattaforma digitale (il 20 maggio 2024) ma dalla data della pubblicazione della aggiudicazione (effettuata il 29 aprile 2024), ha determinato un effetto contrario alla tutela del fondamentale diritto di difesa.

La applicazione nella fattispecie in esame del termine di trenta giorni e la sua decorrenza dalla pubblicazione della aggiudicazione, anziché dalla conoscibilità effettiva degli atti di gara, avvenuta con la pubblicazione degli stessi nella piattaforma di e-procurement, contrasta con il principio di effettività della tutela[36] e si pone in antitesi anche con l’obiettivo di tutelare il buon andamento che è sotteso a tutta la disciplina del Codice dei contratti pubblici e che può sintetizzarsi nella affermazione del principio del risultato.

Probabilmente, però, la decisione in oggetto risulterà avere assolto la propria funzione nella evoluzione della normativa che è un continuum del diritto amministrativo e che vede da sempre nella giurisprudenza lo strumento principale che la determina: è evidente che se la formulazione della norma fosse stata più completa, ovvero se fosse stato specificato, in modo chiaro ed indubbio, che la decorrenza del termine di impugnazione andava riferita, “congiuntamente e cumulativamente, alla comunicazione, purché accompagnata dalla messa a disposizione degli atti” il sistema sarebbe stato “coerente”[37], per cui si auspica che questa sentenza serva ad una evoluzione migliorativa della normativa stessa, che conduca, pertanto, ad una tutela sempre più piena ed effettiva.

Benedetta Lubrano, 31 luglio 2024

[1] In ordine alla individuazione del momento di decorrenza del termine decadenziale non ci si può esimere dal ricordare quanto chiarito dalla Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, 29 gennaio 2003, n. 1 (cfr. nota di L. Perfetti, Interesse a ricorrere e confini dell’azione di annullamento. Il problema della impugnazione del bando di gara, in Dir. proc. Amm., 2003, pg. 809) e la successiva decisione della Adunanza Plenaria 26 marzo 2003, n. 4, da leggersi (ed interpretarsi) necessariamente insieme, quale strumento di interpretazione della azione giurisdizionale dopo la “rivoluzione” che venne determinata nel processo amministrativo dalla legge 21 luglio 2000, n. 205.

[2] Cfr. sul punto M. Lipari Il rito superspeciale in materia di ammissioni e di esclusioni (art. 120, co. 2-bis e 6-bis del cpa) va in soffitta. E, ora, quali conseguenze pratiche? in www.giustizia-amministrativa.it , il quale evidenzia i problemi applicativi concernenti l’abrogazione del cd. “rito superspeciale”, e riporta le critiche espresse “da vasti settori dell’Avvocatura e della magistratura amministrativa” nei confronti di questa previsione normativa, che arrecava una evidente lesione al diritto di difesa. Sempre con riferimento al cd “ritosuperspeciale” cfr. R. Tuccillo, Decorrenza del termine per impugnare i provvedimenti di ammissione ed esclusione nel rito ex art. 120, comma 2 bis, c.p.a., in IUS Amministrativo, 11 settembre 2017, Nota a T.A.R. Lazio, Sez. III, 22 agosto 2017, n.9379.

Il rito superspeciale era stato oggetto di esame da parte di vari Autori, prima della abrogazione disposta dal d.l. 18 aprile 2019, n. 32, anche in ragione del clamore che aveva destato la sua introduzione; tra i tanti si ricordano alcuni (riportati anche nello scritto sopra citato): M. Lipari La tutela giurisdizionale e “preconteziosa” nel nuovo Codice dei contratti pubblici, in www.federalismi.it, 2016, testo in cui vengono espresse in modo chiaro le riserve dell’Autore sulla utilità della previsione normativa poi abrogata; M. A. Sandulli, S. Tranquilli, Art. 204, in Codice dei contratti pubblici – Commentario di dottrina e giurisprudenza, a cura di G. M. Esposito, UTET, 2017, pg. 2365; L. Bertonazzi, Limiti applicativi del nuovo giudizio di cui all’art. 120 comma 2-bis c.p.a., e sua compatibilità con la tutela cautelare, in Dir. proc. amm., 2017, pg. 2.

[3] Sul punto cfr. R. Caponigro, Il principio di effettività della tutela nel codice del processo amministrativo, Relazione per l’incontro di studio tra magistrati sul codice del processo amministrativo, tenuto a Roma, presso il TAR Lazio, il 28 settembre 2010, in www.giustizia-amministrativa.it , pubblicato l’11 ottobre 2010, che nell’evidenziare come la collocazione della effettività della tutela al primo posto tra i principi generali, giunge ad attribuire quale “scopo” della codificazione proprio l’effettività e puntualizza come “l’effettività è il principio che dovrebbe connotare il nuovo processo”, specificando come ciò derivi dal fatto che il Codice del processo amministrativo “completando un percorso che ha caratterizzato la legislazione e la giurisprudenza dell’ultimo decennio, ha inteso introdurre dinanzi al giudice amministrativo il principio della pluralità delle azioni al fine di garantire ogni più ampia possibilità di tutela per le posizioni giuridiche soggettive devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo”. L’Autore conclude evidenziando le maggiori responsabilità che conseguono, in capo al Giudice amministrativo, proprio quale conseguenza che “Il codice muove verso l’effettività della tutela”, elemento dal quale non si può prescindere e che comporta “un maggiore impegno per il giudice, al quale sono attribuiti nuovi poteri con le connesse responsabilità”.

[4] Il richiamo sistematico alla normativa, nazionale e sovranazionale, presupposta viene effettuato puntualmente da V. Neri, Effettività della tutela giurisdizionale e giudice amministrativo, nell’articolo richiamato.

[5] cfr. M.R. Spasiano, Il principio di buon andamento, in Principi e regole dell’azione amministrativa, a cura di M.A. Sandulli, 2024, pg. 122 e ss., il quale con riferimento al processo amministrativo ed in relazione al principio del risultato evidenzia come “lungi dal consistere nella necessaria soddisfazione materiale della pretesa del cittadino, si realizza piuttosto nella necessaria presa in considerazione dei suoi interessi giuridici e delle sue istanze, nonché della soddisfazione delle sue prete-se in termini di adeguatezza della risposta (non necessariamente positiva), in quanto è in esse che – fra l’altro – si collocano le giuste esigenze di certezza del diritto”.

[6] Con riferimento al problema legato alla necessaria tempestività della decisione giudiziaria, elemento essenziale ed indispensabile per potersi avere una tutela effettiva, e per quanto concerne l’evidente contrasto tra effettività della tutela e introduzione di limiti all’accesso dinanzi al Giudice amministrativo, si rinvia alla analisi svolta da E. Follieri, L’effettività della tutela innanzi al giudice amministrativo nei recenti arresti dell’adunanza plenaria del Consiglio di Stato, Relazione al Convegno “Present-day Trends in the Development of National Legislation – A comparison between the Ukrainian and the Italian Systems” Kiev 4 novembre 2016, in www.giustizia-amministrativa.it, il quale muove dalla premessa che il “diritto alla tutela giudiziaria” sia un Diritto “a soddisfazione garantita” che, quindi, non potrebbe essere sacrificato, ma parimenti evidenzia l’autore come “alcuni  caratteri del diritto alla tutela giudiziaria che identificano il giusto processo, però, possono entrare in contrasto tra loro e richiedere il bilanciamento perché, pur essendo in astratto compatibili e complementari, possono in concreto porsi in posizione conflittuale, quando le risorse ed i mezzi sono insufficienti” il che ha determinato che talora, a fronte di Risorse della giustizia “limitate” e forte “domanda” si sia determinate un “allungamento” dei tempi di definizione dei giudizi che è andato a compromettere l’effettività della tutela (sul presupposto che “la tutela è effettiva se il processo si definisce in un tempo ragionevole, per cui la durata del processo è complementare e funzionale all’effettività”), per risolvere la quale “si può intervenire in due modi: aumentare l’offerta di giustizia ovvero agire per contenere la domanda”. L’Autore evidenzia come in Italia spesso si segue la strada (chiaramente meno raccomandabile) “di contenere la domanda “scoraggiando” e limitando l’accesso alla giustizia” introducendo “vincoli procedurali per la proposizione di gravami” che appaiono contro l’effettività della tutela.

[7] Sulla “Effettività della tutela come risultato del processo” cfr. M. Abbruzzese, Effettività della tutela e principio del risultato nel processo amministrativo, Relazione tenuta  nel contesto del Confronto sulla giustizia amministrativa in occasione della presentazione del volume “Il giudizio amministrativo. Principi e regole”, a cura di Maria Alessandra Sandulli, svoltosi a Napoli il 21 giugno 2024.

[8] Con riferimento alla tutela “piena” che viene assicurata dal Giudice amministrativo, cfr. A. Police, Le “forme” della giurisdizione, nel volume Giustizia amministrativa, a cura di F.G. Scoca, Torino, 2006 (seconda edizione), pg. 95 ss., e da ultimo 2023 (nona edizione), pg. 105 e ss.; dello stesso Autore, sempre in ordine al contenuto della giurisdizione del Giudice amministrativo: Attualità e prospettive della giurisdizione di merito del giudice amministrativo, in Studi in onore di Alberto Romano, vol. II, Napoli, 2011, pg. 1437 ss.; Id., Sindacato di merito e sostituzione della pubblica amministrazione, in Sindacato giurisdizionale e “sostituzione” della pubblica Amministrazione, atti del Convegno di Copanello luglio 2011, a cura di F. Manganaro ed altri, Milano, 2013, pg. 53 e ss.; Spigolature in tema di giurisdizione di merito e giurisdizione piena del giudice amministrativo nel contesto del diritto europeo, nel volume a cura di P.L. Portaluri, L’ integrazione degli ordinamenti giuridici in Europa, Atti del Convegno di Lecce del 23-24 maggio 2014, Napoli, 2014, pg. 219 ss. Id., L’epifania della piena giurisdizione nella prima stagione della giurisdizione “propria” del Consiglio di Stato, in P.A. Persona e Amministrazione, pubblicazione on line dell’Università degli studi di Urbino Carlo Bo, n. 2/2018, Sez. Monografica, 263 ss. e in Il controllo di full jurisdiction sui provvedimenti amministrativi (a cura di B. Giliberti), Napoli, 2019, pg. 45 e ss.

[9] R. Villata, Pluralità delle azioni ed effettività della tutela, Relazione al Convegno tenuto a Palazzo Spada il 20 novembre 2019 e dedicato ai 130 anni della IV Sezione del Consiglio di Stato

[10] Sul rapporto tra cfr. F. Saitta, Regole processuali, indeterminatezza e creazionismo giudiziario, in Dir. proc. Amm. 2024, pg. 261 e ss, il quale dedica l’attenzione anche alla “interpretazione ?per principi’ delle norme processuali ed effettività della tutela” evidenziando il ruolo che viene assunto dai principi nell’orientare “l’interprete della norma processuale”, principi che inducono l’interprete “da un lato, a preferire, tra i suoi molteplici significati ai quali potrebbe portare il processo interpretativo, quello a essi più aderente o quello che ne assicuri meglio il bilanciamento e, dall’altro, a interpretare in maniera restrittiva le disposizioni che eccezionalmente vi derogano in maniera espressa: dal principio di effettività della tutela, in base al quale — come si è già visto — attraverso il processo le parti devono ottenere tutto quello e proprio quello che viene loro riconosciuto dal diritto sostanziale”.

[11] G. Coraggio, Annullamento dell’aggiudicazione e sorte del contratto, in www.giustizia-amministrativa, 2008.

[12] L’espressione, che appartiene al Chiovenda (G. Chiovenda, Istituzioni di diritto processuale civile, Napoli, I, 1960, 39) viene riportata letteralmente da L. Galli, I poteri del giudice dell’ottemperanza tra esecuzione delle sentenze amministrative ed effettività della tutela. spunti dalla recente giurisprudenza, in Dir. proc. Amm., II, 2024, pg. 367, il quale, facendo riferimento ai poteri del Giudice amministrativo in sede di ottemperanza si interroga in ordine all’ampiezza degli stessi, ed evidenzia come vada evitato che “il principio di effettività divenga quindi “grimaldello” per scardinare altri principi, come quelli di separazione dei poteri e di legalità” (sul rapporto tra effettività e legalità e problematiche sottese l’Autore rimanda a  F. Saitta, Interprete senza spartito? Saggio critico sulla discrezionalità del giudice amministrativo, Napoli, 2022, 42-44) così determinandosi “uno sbilanciamento a favore dell’effettività, infatti, il giudice si autolegittimerebbe nell’invasione di quegli spazi e quei poteri che la legge riconosce spettanti all’amministrazione e che — come più volte evidenziato — possono rimanere tali pure a seguito di una pronuncia giurisdizionale ”.

[13] Per quanto attiene a cfr. P. Piras, Cinquanta anni di esperienza della legge 6 dicembre 1971, n. 1034. Crisi di mezza età o seconda giovinezza?, in Dir. proc. Amm., 2023, pg. 618 e ss., la quale evidenzia l’evoluzione del processo amministrativo che sarebbe andato “oltre il mero fine della caducazione del provvedimento illegittimo, per transitare, coerentemente al principio costituzionale dell’effettività, verso la piena tutela del rapporto giuridico sostanziale sotteso” e precisa come questa evoluzione del processo trovi origini radicate nel tempo, come dimostrato dal fatto che già Mario Nigro (M. Nigro, Giustizia amministrativa, Bologna, 1976 ) a metà degli anni settanta del secolo scorso aveva definito il processo amministrativo quale “modo di essere del diritto amministrativo” in ragione dell’imprescindibile intreccio tra sostanza e processo” in forza del quale il ruolo del processo amministrativo come sostanzialmente intrinseco allo svolgimento della funzione amministrativa e può essere descritto quasi come una “parentesi tra l’azione amministrativa precedente e quella successiva […]” inserendosi così “nella dinamica dell’esercizio del potere amministrativo”” (sul legame tra procedimento e processo e sulla rilevanza in ordine alla effettività della tutela, cfr. M. A. Sandulli, Il rito speciale sui contratti pubblici nel primo decennio del C.P.A.: tra progresso e involuzione, in Dir. proc. Amm. 2021, pg. 183 e ss., la quale sottolinea come “le regole sostanziali hanno un senso solo se l’ordinamento assicura una tutela effettiva e certa contro la loro inosservanza” e come ciò valga “soprattutto per le regole che disciplinano l’attività amministrativa: non ha senso parlare di buona amministrazione senza garantire una tutela effettiva nei confronti della pubblica amministrazione e i soggetti a essa equiparati ”. L’Autrice nell’evidenziare l’importanza del passaggio del processo amministrativo da giudizio sulla mera legittimità (e conseguente eventuale caducazione ove illegittimo) dell’atto amministrativo alla “piena tutela del rapporto giuridico sostanziale sotteso, attuata in modo coerente con il principio costituzionale dell’effettività rimanda a C. Cacciavillani, Giudizio amministrativo e giudicato, Padova, 2005, 77, la quale aveva evidenziato come la “teoria della natura puramente oggettiva del giudizio amministrativo pare oggi non più sostenibile a seguito dell’entrata in vigore della Costituzione […]. Sulla configurazione del giudizio amministrativo come strumento di tutela del titolare di una situazione sostanziale, sia esso un diritto soggettivo o un interesse legittimo, vi è oggi in dottrina pressoché generale consenso; ed eguale unanimità di consenso è stata raggiunta sulla sua qualificazione come processo di parti in senso sostanziale”; a R. Giovagnoli, Effettività della tutela e atipicità delle azioni nel processo amministrativo, Relazione tenuta al Convegno “Giustizia amministrativa e crisi economica”, Roma, Palazzo Spada, 25-26 settembre 2013; ed a B. Tonoletti, Le situazioni soggettive nel diritto amministrativo, in Quaderni del Seminario di Studi e ricerche parlamentari Silvano Tosi, 20, Torino, 2010, 132 ss..

[14] Sul punto cfr. R. Villata, Appunti per un dialogo costruttivo, in Dir. proc. Amm., 2019, pg. 221 e ss.; il quale evidenzia come “la pienezza ed efficacia della tutela giurisdizionale, senza la quale un processo non è giusto, e la conseguente completa assimilazione delle funzioni giurisdizionali  che richiedono entrambe una tutela esaustiva del bene della vita, non devono far dimenticare (come non dimentica affatto, ma anzi sottolinea, lo stesso G. Verde (G. Verde, Il difficile rapporto tra giudice e legge, Napoli, 2012)  il differente modo di essere della tutela riconosciuta ai diritti soggettivi e agli interessi legittimi, che è come dire che il “bene della vita” garantito è quello definito dalle norme positive”.

[15] Sul tema della efficacia della tutela giurisdizionale sia consentito richiamare alcuni contributi monografici, quali M. Protto, L’efficacia della tutela giurisdizionale nelle procedure di aggiudicazione di pubblici appalti, Milano, 1997; S. Tarullo, Il giusto processo amministrativo: studio sull’efficacia della tutela giurisdizionale nella prospettiva europea, Milano, 2004; B.M. Raganelli, Efficacia della giustizia amministrativa e pienezza della tutela, Torino, 2012.

[16] D’altronde, come insegna Maria Alessandra Sandulli (M.A. Sandulli, Il rito speciale sui contratti pubblici nel primo decennio del C.P.A.: tra progresso e involuzione, in Dir. proc. Amm. 2021, pg. 183 e ss.) non sarebbe questa la prima volta in cui il rito speciale dei contratti pubblici vada a costituire la “cavia” o il “modello” o il trampolino di lancio che viene utuilizzato per testare le novità processuali nelle controversie affidate alla giurisdizione amministrativa.

[17] Sul punto si ricorda come la posizione fatta valere dinanzi al Giudice amministrativo assuma un valore particolare, posto che, come ricorda Aristide Police (A. Police, Il cumulo di domande nei « riti speciali » e l’oggetto del giudizio amministrativo, in Dir. Proc. Amm.. 2014, pg. 1197 e ss.), a sua volta richiamando, a sostegno della sua tesi, gli Autori che lo hanno preceduto (S. Cassarino, Le situazioni giuridiche soggettive e l’oggetto del processo amministrativo, Milano, 1956, pg. 244, il quale pure correttamente evidenzia come “questa stessa immunità e capacità di resistenza della teoria di fronte alle critiche cui va incontro la concezione sostanziale, ci rivela in un certo senso il suo punto debole. Essa viene a dissolvere il concetto di interesse legittimo, il quale, inteso come interesse alla legittimità, perde ogni autonomia e la stessa sua ragion d’essere, dato che non può più esplicare alcuna funzione sul piano del processo”. ricostruzione, in forza della quale verrebbe superato “il carattere individuale dell’interesse fatto valere nel giudizio amministrativo, in quanto l’interesse alla legittimità spetta a tutti i cittadini”, come era stato già a suo tempo enunciato da Ranelletti (O. Ranelletti, Le guarentigie della giustizia nella pubblica amministrazione, Milano, 1934, pg. 396 e ss.) e Miele (G. Miele, Questioni vecchie e nuove in materia di distinzione del diritto dall’interesse nella giustizia amministrativa, in Foro amm., 1940, 52 e M. Nigro, Sulla natura giuridica del processo di cui all’art. 27, n. 4, della legge sul Consiglio di Stato, in Riv. Dir. Pubbl., 1954, pg. 253) “l’interesse alla legittimità, a differenza di quello sostanziale che spinge il ricorrente all’impugnativa, riceveva in ogni caso una integrale soddisfazione attraverso il giudizio amministrativo di legittimità, essendo nient’altro che l’interesse al mantenimento degli atti amministrativi legittimi e all’eliminazione di quelli illegittimi ”

[18] Per quanto concerne la tendenza ad inserire strumenti di ulteriore freno all’accesso ai rimedi giurisdizionali in materia di processo degli appalti cfr. A. Police, Il cumulo di domande nei « riti speciali » e l’oggetto del giudizio amministrativo, in Dir. Proc. Amm.. 2014, pg. 1197 e ss., che nel sottolineare tale tendenza richiama alcuni autori che hanno commentato tale prassi: F. Volpe, Un contributo per una giustizia che spesso non c’è ed Id., Nuove riflessioni sul regime del contributo unificato nel processo amministrativo, entrambi in www.lexitalia.it, n. 7-8 e n. 12/2006). In tale ambito, che definiremo, “limitativo dell’accesso al processo amministrativo”, con riferimento ai limiti all’accesso al giudizio in materia di appalti introdotti mediante una normativa sul contributo unificato finalizzata non tanto a “caricare il costo dell’attività giurisdizionale a vantaggio del fruitore del servizio di giustizia laddove la sua pretesa risulti infondata, ma viceversa di rendere scarsamente appetibile il rimedio giurisdizionale”, l’Autore rinvia a M.A. Sandulli, Le nuove misure di deflazione del contenzioso amministrativo: prevenzione dall’abuso di processo o diniego di giustizia, in federalismi.it, n. 20, ottobre 2012.

[19] Sul punto cfr. M. Lipari, La tutela giurisdizionale del diritto di accesso ai documenti: effettività della tutela e certezza delle regole , in www.giustizia-amministrativa.it , Relazione svolta nell’ambito del Convegno di studi “La differenziazione dei riti processuali tra certezza ed effettività della tutela”, organizzato dall’Università degli Studi “Magna Græcia” di Catanzaro, 18 e 19 ottobre 2007 il quale con straordinaria lucidità e razionalità, analizzando la disciplina del rito accesso, ha evidenziato come “la storia, recente e non, dei processi speciali amministrativi sia costellata da riforme dirette non tanto a consentire la più completa soddisfazione dell’interesse fatto valere dall’attore, quanto, piuttosto, a salvaguardare gli interessi (pubblici) dell’amministrazione convenuta in giudizio. La tutela dell’interessato non è affatto accentuata; anzi essa viene sensibilmente ridotta” ed ha chiarito come rientrano in questo ambito tutte le “regole processuali dirette, essenzialmente, a proteggere l’amministrazione (o il controinteressato) dalle pretese della parte ricorrente” che si risolvono nella mera “introduzione di ostacoli, più o meno espliciti, alla introduzione del giudizio”, quali possono essere, come avvenuto nel caso di specie una “forte riduzione dei termini per la notifica o per il deposito del ricorso”. L’Autore sottolinea la particolare gravità di tali previsioni ed evidenzia come la “incidenza negativa sul principio di effettività” sia tale da potere difficilmente venire meno, risultando “solo in parte attenuata dalla presenza di alcune regole acceleratorie, riferite agli ulteriori sviluppi del procedimento e alla fase decisoria, che giovano anche al ricorrente”. Parimenti, osserva sempre l’Autore, le stesse norme non aggiungono alcunchè in termini di maggiore certezza del diritto, risultando “di dubbia giustificazione razionale o sistematica, talvolta scritte male e poco coordinate con la normativa generale di riferimento”.

[20] Per quanto concerne la deprecabile prassi tesa a sottrarre, con vari strumenti, alcune materie e/o tematiche delicate al Giudice che dovrebbe sindacarle, così non solo privando il soggetto interessato di una tutela “effettiva” ma addirittura violando quanto previsto dallo stesso art. 24 della Costituzione (“il quale al primo comma garantisce il diritto di azione per la tutela dei diritti e degli interessi legittimi, da chiunque e da qualunque atto provenga la loro violazione … forse anche dal Parlamento mediante leggi provvedimento che impediscono al cittadino di tutelare i propri interessi legittimi di fronte al giudice amministrativo …. ”), mediante il fenomeno delle leggi-provvedimento (che avrebbe avuto persino l’avallo della Corte costituzionale) e attraverso ciò che l’Autore definisce “il “furto di giurisdizione”, cioè la devoluzione di una intera materia ad un giudice ritenuto più accomodante, o comunque meno “pericoloso”, del giudice amministrativo” cfr quanto evidenziato da F. Merusi, legge e giustizia amministrativa durante e dopo il ventennio fascista, in Dir. proc. Amm.. 2020, pg. 771 e ss.;

[21] L. Maruotti, La giurisdizione amministrativa: effettività e pienezza della tutela, Relazione svolta a Lecce il 12 novembre 2010, in occasione del Convegno su “Il codice del processo amministrativo, in www.giustizia-amministrativa.it

[22] Sulle problematicità connesse alla applicazione di questa normativa erano state già formulate delle valutazioni critiche; in particolare si fa riferimento a quanto chiarito dal Presidente Lipari (M. Lipari, La tutela giurisdizionale amministrativa e il precontenzioso ANAC nel nuovo Codice dei contratti pubblici, in L’amministrativista, 6 giugno 2023, 5-6) nella immediatezza della pubblicazione del Codice dei contratti pubblici, con riferimento proprio alle modifiche introdotte (ed apportate all’articolo 120 Cpa. L’Autore, infatti, sofferma la propria attenzione sulla decorrenza del termine e la “messa a disposizione degli atti” e ragiona ipotizzando tre possibili scenari, dei quali il secondo (lett. B, viene definito dall’Autore) corrisponde alla fattispecie in esame. Lipari sottolinea come il “disegno normativo, chiarissimo nel suo insieme, presenta ancora un certo grado di complessità e, forse, non risulta del tutto idoneo a risolvere definitivamente i problemi applicativi” ed, in particolare, con riferimento alla previsione di cui all’art. 120 cpa la formulazione della norma appare ancora equivoca e si presta a possibili problematiche. L’attuale previsione lascia aperti alcuni equivoci, collegati alla individuazione della effettiva decorrenza del termine. Secondo l’Autore” potrebbero verificarsi tre differenti situazioni. – A) La stazione appaltante rispetta correttamente entrambi gli articoli 90 e 36, provvedendo alla regolare e puntuale comunicazione e alla contestuale messa a disposizione integrale degli atti della procedura; – B) La stazione appaltante effettua esattamente la comunicazione ex art. 90, ma omette o ritarda la messa a disposizione degli atti ai sensi dell’art. 36; – C) La stazione appaltante non esegue regolarmente la comunicazione prevista dall’art. 90, ma, ciò nonostante, provvede alla corretta messa disposizione degli atti ex art. 36”. Appare evidente come la fattispecie dall’Autore ipotizzata (e descritta alla lett. B) risulta quella verificatasi nel caso di specie. L’Autore aveva evidenziato come in tali fattispecie “la lettera dell’art. 120 induce a ritenere che la comunicazione sia idonea, comunque, a determinare la decorrenza del termine, benché gli atti della procedura non siano stati ancora resi disponibili”, ovvero a pronunciarsi come fatto dal TAR del Lazio nella sentenza in esame. L’Autore precisa, però, anche come questa soluzione si porrebbe “in frontale conflitto con i principi della giurisprudenza comunitaria e con quanto statuito dall’Adunanza Plenaria” e suggerisce una “lettura teleologica della norma” in forza della quale “nonostante l’intervenuta comunicazione di cui all’art. 90, il termine per la proposizione del ricorso non può decorrere, fino a quando l’amministrazione non abbia puntualmente messo a disposizione tutti gli atti di gara in conformità a quanto prescritto dall’art. 36”, giustificando tale soluzione attraverso un esame attento della previsione contenuta nell’art. 90 del d. lgs. n. 36/2023 che prevede che “la comunicazione debba indicare le modalità di accesso agli atti resi disponibili” e ne fa discendere la conseguenza, naturale, che “in assenza di tale effettiva disponibilità, la comunicazione deve reputarsi incompleta e inidonea a determinare l’effetto tipico di inizio della decorrenza”.

[23] Sulla decorrenza del termine di impugnazione come fissato dal Codice dei Contratti pubblici cfr.: L. Bertonazzi, Decorrenza del termine per ricorrere contro l’aggiudicazione nel Codice dei Contratti pubblici del 2023, in Dir. proc. Amm., 2024, pg. 211 e ss., il quale Autore effettua una ampia analisi critica della regola introdotta  dal d. lgs. n. 36/2023, rapportando quanto da esso previsto con ciò che deriva dal diritto europeo, e conclude il proprio scritto cercando di individuare “un insospettabile significato dell’art. 36, comma 9, del d.lg. n. 36/2023” al fine di “fornire un’insospettata interpretazione dell’art. 36, comma 9, cit. che lo sottragga alla disapplicazione” (leggendo la quale emerge, però, la indubbia criticità dell’Autore nei confronti di una norma che non considera realmente utile). Dello stesso Autore cfr. La decorrenza del termine per ricorrere contro l’aggiudicazione, in Dir. proc. Amm., 2021, pg. 609 e ss., nota a Cons. Stato, Ad. Plen. 2 luglio 2020, n.12.

[24] Sul rapporto tra digitalizzazione e ciclo di vita del contratto e per una veloce ricostruzione di cosa si intenda realmente per “ciclo di vita” dei contratti pubblici cfr. G. Carlotti, I principi nel Codice dei contratti pubblici: la digitalizzazione, in www.giustizia-amministrativa.it, dalla Relazione al convegno su «I principi nel Codice dei contratti pubblici», organizzato dalla Fondazione CESIFIN – Alberto Predieri, svoltosi in Firenze, il 14 aprile 2023, il quale osserva che “Il ciclo di vita dei contratti pubblici è, infatti, definito dall’art. 3, comma 1, lett. p) dell’Allegato I.1. al Codice, come l’«insieme delle attività, anche di natura amministrativa e non contrattuale, che ineriscono alla programmazione, progettazione, pubblicazione, affidamento ed esecuzione del contratto». In pratica, a partire dal 1° gennaio 2024  le procedure cartacee saranno progressivamente affidate all’oblio e tutta la filiera procedimentale dell’approvvigionamento pubblico, dalla programmazione del singolo intervento fino al pagamento dell’ultima fattura all’impresa esecutrice del contratto, si svolgerà digitalmente”.

[25] Sull’importanza della conoscenza degli atti presupposti, cfr. F. Lubrano, L’atto amministrativo presupposto, Milano, 1963.

[26] Per comprendere cosa si intenda quando si definiscono i limiti determinati dalla applicazione eccessivamente rigida e formalistica della normativa, anche processuale, una forma di “ritorno al passato”, è sufficiente riflettere sulle valutazioni, in termini di effettività della tutela, effettuate dagli studiosi del processo amministrativo dopo l’emanazione del Codice (che all’art. 1 ha posto proprio la effettività della tutela, da intendersi quale obiettivo principe dello stesso processo amministrativo) ed è sufficiente richiamare, in materia di contratti pubblici, quanto evidenziato a suo tempo da Giancarlo Coraggio (G. Coraggio, Annullamento dell’aggiudicazione e sorte del contratto, in www.giustizia-amministrativa, 2008) che descrive la “inefficacia del solo giudizio di impugnazione a conseguire risultati sempre apprezzabili nella sfera sostanziale del ricorrente” (come riproposta richiamandolo da R.  Caponigro, Il principio di effettività della tutela nel codice del processo amministrativo, Relazione per l’incontro di studio tra magistrati sul codice del processo amministrativo, tenuto a Roma, presso il TAR Lazio, il 28 settembre 2010) richiamando la fattispecie in cui l’annullamento giurisdizionale della aggiudicazione fosse pervenuta, nella vigenza del Codice de Lise (d. lgs. n. 103/2006) quando il contratto fosse stato già stipulato ed eseguito, descrive la sentenza di annullamento quale un semplice documento da “mettere in cornice”, quale soddisfazione di un interesse meramente morale.

[27] Sulla “piena conoscenza” quale momento da cui decorre il termine di impugnazione cfr. P. Virga, La conoscenza de l documento da parte del difensore e la decorrenza del termine in Dir. proc. amm., fasc.3, 2002, pg. 517, il quale evidenzia sin dall’inizio sia come “ai fini della decorrenza del termine per la impugnazione dell’atto amministrativo, la conoscenza piena del provvedimento deve essere acquisita dalla parte personalmente e non già dal suo difensore”, perché la “piena conoscenza” deve essere necessariamente “personale”, ma poi sottolinea anche come si debba distinguere a seconda delle fattispecie concrete realizzatesi, dovendosi distinguere tra il mero deposito di un documento ed il deposito che sia accompagnato dalla “comunicazione alle parti costituite” dello stesso, in forza del quale il difensore (e domiciliatario) assume una conoscenza “ufficiale” del documento da cui deriva, in capo ad egli, l’onere di avvertire la parte, della esistenza del documento e della necessità di proporre una azione avverso lo stesso (con ricorso autonomo o mediante motivi aggiunti).

[28] Sul punto, senza pretendere di effettuare una ricognizione esaustiva degli studiosi che hanno esaminato il problema relativo alla conoscenza “piena” del provvedimento quale elemento necessario per potere fare decorrere il termine di impugnazione, si rimanda ad uno studioso che esaminò questa problematica e giunse, in tempi molto lontani, ad una soluzione analoga a quella che si ritiene possa derivare dalla consapevolezza degli effetti “catastrofici” che potrebbero derivare dalla riconducibilità della decorrenza del  termine di impugnazione ad un momento in cui si ha solo conoscenza del provvedimento lesivo e dei suoi elementi essenziali senza conoscerne realmente i presupposti (e la motivazione). Si rinvia, quindi, a quanto evidenziato, nei primi anni novanta del secolo scorso, da Antonio Romano Tassone (A.R. Tassone, A chi serve il diritto d’accesso? (Riflessioni su legittimazione e modalità d’esercizio del diritto d’accesso nella legge n. 251/1990, in Dir. amm., 1995, pg. 315 e ss) il quale in uno scritto incentrato sulla disciplina del diritto di accesso evidenziava come si dovesse “invitare la giurisprudenza a rimeditare il proprio, pur consolidato, indirizzo in ordine al formarsi della «piena conoscenza», che non può più presumersi integrata dalla semplice notizia dei c.d. «elementi essenziali» del provvedimento” perché, evidenziava l’Autore, altrimenti si determinava “un vero e proprio paradosso, logico prima ancora che giuridico: poiché infatti i dati necessari ad inoltrare una richiesta d’accesso, specie se «formale», coincidono con quelli che si ritengono integrare la c.d. «piena conoscenza»” e conseguentemente si arrivava alla assurda conseguenza che “una professione di ignoranza, qual è intrinsecamente la domanda di accesso agli atti, finirebbe con il dimostrare, nel richiedente, il possesso di una completa informazione!”, un “controsenso” che rischierebbe “di diventare una trappola per il fiducioso cittadino, che esercitando un proprio diritto porrebbe inconsapevolmente in essere una pericolosissima auto-denuncia”. Da questi presupposti l’Autore ricavava, quale conseguenza, il necessario riconoscimento del fatto che “la nozione di «piena conoscenza» elaborata dalle corti non ha più intrinseca dignità concettuale, ed è in eclatante contraddizione sistematica con l’introduzione del diritto d’accesso”, e che fosse in contraddizione con l’introduzione del diritto di accesso “lo stesso disegno generale della decorrenza del termine d’impugnazione” ed auspicava ad una “riforma legislativa” per una soluzione che avrebbe comunque potuto essere “anticipate e sperimentate dal giudice amministrativo”. E se tale “spirito creativo” ed auspicio di maggiore coerenza e logicità della disciplina venivano auspicati trenta anni or sono con riferimento proprio alla decorrenza del termine di impugnazione rapportata alla reale completa conoscibilità e in una prospettiva che applicasse la normativa in modo non “brutale” ma teleologico, non vi è ragione per cui il medesimo obiettivo non possa essere raggiunto con riferimento a fattispecie come quella descritta dalla sentenza in esame.

[29] Spunti critici sulla rigidità del Giudice amministrativo in tema di decorrenza del termine di impugnazione del provvedimento amministrativo si rinvengono in uno scritto del Presidente Baccarini (S. Baccarini, Motivazione ed effettività della tutela, in Foro amm. TAR, fasc.10, 2007, pg. 3311 e ss.), il quale evidenzia come sin dagli anni ’50 del secolo scorso il giudice amministrativo sia stato un “intransigente custode del termine di decadenza per la proposizione del ricorso giurisdizionale”, precisando come “per la piena conoscenza dell’atto, da cui decorre il termine di impugnazione, basta la cognizione degli elementi essenziali del provvedimento, tra i quali non è compresa, a questi fini, la motivazione”. L’Autore evidenzia come “Invano Cannada Bartoli e Sandulli ebbero ad avvertire che il privato prima di conoscere la motivazione può percepire di essere inciso dal provvedimento, ma non di essere leso, cioè di subire un sacrificio ingiusto del suo interesse legittimo, ciò che può desumersi soltanto dalla motivazione dell’atto” perché comunque la “giurisprudenza è rimasta cristallizzata”. Dallo scritto di Baccarini si deduce, però, quanto auspicato in questa sede, ovvero che le evoluzioni normative trovino la propria ragione d’essere nella giurisprudenza amministrativa, che in un certo senso ne costituisce la fonte, perché “stimola” il legislatore, che da essa trae spunto, o perché pone rimedio ad una giurisprudenza eccessivamente rigida o perché si conforma alla evoluzione giurisprudenziale. La prima ipotesi si è verificata, secondo Baccarini, con riferimento alla decorrenza del termine di impugnazione del ricorso, perché il legislatore sarebbe intervenuto “sulla prassi amministrativa” ed avrebbe imposto alcuni obblighi conoscitivi in un certo senso “compensativi” della rigidità della giurisprudenza (l’Autore fa riferimento all’imposizione de “l’obbligo di comunicare le ragioni della decisione anche se risultanti da altro atto richiamato (art. 3 della legge sul procedimento amministrativo)” al differimento della “efficacia del provvedimento limitativo della sfera giuridica dei privati al momento della comunicazione (art. 21 bis stessa legge)“ ed alla imposizione dei “termini fissi per la comunicazione delle aggiudicazioni dei contratti e delle esclusioni dalle gare (art. 79 codice dei contratti)”), la seconda ipotesi trova l’esempio di scuola nella tutela cautelare, sia nella appellabilità delle ordinanze cautelari che nella stessa ideazione del decreto monocratico, sostanzialmente introdotta prima che dal legislatore, dai Presidenti Mariuzzo e Zingales (e dalla prassi dei TAR da essi presieduti) e poi recepita dal legislatore.

[30] cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 8 novembre 2023, n. 9599; come da indicazioni dell’Adunanza plenaria 2 luglio 2020, n. 12.

[31] L. Golisano, Il processo amministrativo in tema di contratti pubblici, in Il nuovo codice dei contratti pubblici. Questioni attuali sul d. lgs. n. 36/2023, a cura di R. Chieppa, M. Santise, H. Simonetti e R. Tuccillo, Piacenza 2023, pg. 440

[32] Sulla riconducibilità della piena conoscenza o conoscibilità e conseguentemente decorrenza del termine per proporre ricorso, anche in materia di appalti, al momento in cui è possibile avere l’effettiva conoscenza del contenuto degli atti cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 2 luglio 2020, n. 12.

[33] Sulla origine storica della digitalizzazione e sui vantaggi che determinerà nell’azione amministrativa ed in particolare nella realizzazione della efficienza nella contrattualistica pubblica cfr. G. Carlotti, I principi nel Codice dei contratti pubblici: la digitalizzazione, in www.giustizia-amministrativa.it, dalla Relazione al convegno su «I principi nel Codice dei contratti pubblici», organizzato dalla Fondazione CESIFIN – Alberto Predieri, svoltosi in Firenze, il 14 aprile 2023, il quale ha sottolineato come l’origine della digitalizzazione sia risalente nel tempo, posto che “il dovere di digitalizzare l’intera attività amministrativa si ricavava già dall’art. 3-bis  della l. n. 241 del 1990” e, comunque, “il nesso tra digitalizzazione dell’attività amministrativa, da un lato, ed efficienza ed efficacia dell’organizzazione amministrativa” era “ben tracciato dall’art. 12 del CAD” ed, in materia di contratti pubblici la relativa previsione esisteva da tempo posto che “l’art. 44 CCP, rubricato «Digitalizzazione delle procedure», che affidò a un decreto ministeriale la definizione a) delle modalità di digitalizzazione delle procedure di tutti i contratti pubblici, anche attraverso l’interconnessione per interoperabilità dei dati delle pubbliche amministrazioni, nonché b) delle migliori pratiche riguardanti metodologie organizzative e di lavoro, metodologie di programmazione e pianificazione, riferite anche all’individuazione dei dati rilevanti, alla loro  raccolta,  gestione ed elaborazione, soluzioni informatiche, telematiche  e  tecnologiche di supporto”, anche se “l’art. 44, ancorché entrato in vigore il 19 aprile 2016, è rimasto lettera morta fino al mese di agosto del 2021”. Il ruolo fondamentale di impulso per l’avvio e la futura effettiva implementazione del processo di digitalizzazione del settore della contrattualistica pubblica, come evidenziato dall’Autore, è stato determinato “dal PNRR che, nell’Asse 4, prevede una specifica riforma, la 1.10, denominata “Riforma delle norme in materia di appalti pubblici e concessioni”, articolata in due fasi. In particolare, a una prima fase, già realizzata tempestivamente (ossia entro il 31 maggio 2021) con i decreti-legge n. 76/2020 e il citato n. 77/2021 (c.d. “decreti semplificazioni”), ha fatto seguito una seconda fase consistita in «una serie di modifiche del codice dei contratti pubblici da attuarsi nel secondo trimestre 2023, con azioni intese», tra l’altro, «a: … realizzare una e-platform come requisito di base per partecipare alla valutazione nazionale della procurement capacity; … Obiettivo della riforma sarà anche semplificare e digitalizzare le procedure dei centri di committenza e definire criteri di interoperabilità e interconnettività.». Si è stabilito altresì che «(l)a riforma è diretta poi a rendere operativa la Piattaforma di e-Procurement entro fine 2023.»”

[34] Per quanto concerne la digitalizzazione delle procedure di gara come strumento utile “per concorrere al raggiungimento degli «obiettivi di riduzione e di certezza dei tempi relativi alle procedure di gara, alla stipula dei contratti e all’esecuzione dei contratti» (art. 1, comma 2, lett. m) l. 21 giugno 2022, n. 78, contenente la delega per la redazione del codice)”, ovvero quale “regola generale dell’azione amministrativa, che la informa in quanto idonea ad assicurare il raggiungimento delle finalità cui l’azione pubblica è preposta” cfr. F. Tallaro, La digitalizzazione del ciclo dei contratti pubblici, in www.giustizia-amministrativa.it, trasposizione rielaborata della relazione orale svolta durante il seminario di studi sul tema Il diritto dei contratti pubblici alla lice del nuovo codice, organizzato in data 16 maggio 2023 dal Dipartimento di Scienze Aziendali e Giuridiche dell’Università della Calabria di Cosenza.

[35] Per quanto attiene alla importanza rivoluzionaria della digitalizzazione ed alla portata rivoluzionaria che determina cfr. G. Carlotti, I principi nel Codice dei contratti pubblici: la digitalizzazione, op. cit., il quale ha evidenziato come “la digitalizzazione dei contratti pubblici permetterà di ottenere, si spera, una maggiore trasparenza dell’attività amministrativa, insieme a una ampia pubblicità e a una del pari ampia accessibilità agli atti, nonché una totale tracciabilità delle operazioni economico-finanziarie poste in essere dalle stazioni appaltanti e dagli enti concedenti” in quanto si tratta di “uno strumento utile per accrescere l’efficienza, l’efficacia e l’economicità dell’azione amministrativa nel settore della contrattualistica pubblica”

[36] In tema di “effettività della tutela” e, in particolare con riferimento al ragionamento svolto, per quanto concerne lo stretto legame tra ampiezza e completezza della istruttoria e, quindi, come completa conoscibilità della documentazione, e realizzazione della effettività della tutela cfr. V. Neri, Effettività della tutela giurisdizionale e giudice amministrativo, in www.giustizia-amministrativa.it, il quale precisa come “il giudice amministrativo, con tutti gli strumenti anche istruttori che ha a disposizione, riesce a garantire un pieno sindacato sul fatto senza sostituirsi all’amministrazione” e ciò in esecuzione di quanto prescritto anche dalla Corte europea dei diritti dell’uomo  per la quale “l’accesso al fatto deve essere pieno”.

[37] Per queste valutazione cfr. M. Lipari, La tutela giurisdizionale amministrativa e il precontenzioso ANAC nel nuovo Codice dei contratti pubblici, in L’amministrativista, 6 giugno 2023, 5-6, il quale ha evidenziato le criticità sottese sia in generale alla decorrenza del termine previsto dalla normativa sia in particolare derivanti dai problemi specifici determinati proprio dalla concreta operatività della nuova disciplina concernente la decorrenza del termine per la proposizione del ricorso con riferimento alle fattispecie avviate dopo il 1 luglio 2023 (entrata in vigore del nuovo articolo 120 Cpa e del d. lgs. n. 36/2023) e prima del 1 gennaio 2024 (data di entrata in vigore della disciplina relativa alla digitalizzazione). L’Autore osserva, infatti, che la “nuova disciplina della decorrenza del termine di ricorso è strettamente collegata alla nuova regolamentazione sostanziale delle comunicazioni e dell’accesso, che va considerata in modo unitario e inscindibile” e propone anche una soluzione a questo problema di applicazione inter-temporale, posto che suggerisce che, conseguentemente e coerentemente con l’inscindibilità della conseguenza – decorrenza del termine – con il suo presupposto indispensabile – piena conoscibilità – , essa trovi “applicazione solo quando dette regole saranno applicabili, tutte, a pieno regime. In sintesi: l’art. 120, nella parte riguardante la decorrenza del termine di ricorso, sarà applicabile soltanto ai procedimenti iniziati dopo il 1° gennaio 2024. Fino a tale data, pertanto, continua ad operare la previgente normativa, così come interpretata dall’Adunanza Plenaria”.

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Sommario: 1. Il caso: la decisione con la quale il Tribunale amministrativo regionale del Lazio ha ribadito la legittimità del recupero della somma erogata ogni volta che la Commissione abbia dichiarato tale elargizione quale un aiuto incompatibile con il mercato comune. – 2. Il divieto di aiuti di Stato (art. 87 Trattato CE) e le sue eccezioni: le “procedure negoziate” e la partecipazione al procedimento di verifica della compatibilità o meno dell’aiuto con la tutela della concorrenza. – 3. La natura dell’aiuto di Stato ivi concesso. – 4. Poteri di sindacato della sola Commissione ed obblighi derivanti dalla decisione della Commissione europea. – 5. Le uniche due forme di “difesa” ammesse nei confronti delle decisioni della Commissione in materia di aiuti di Stato. – 6. L’efficacia diretta della decisione della Commissione. – 7. L’obbligo di recupero: finalità e ratio. – 8. La tassatività dei casi in cui è ammessa la tutela dell’affidamento del beneficiario, tassatività determinata dalla coessenzialità di tali operazioni all’effettività del sistema di correzione della distorsione concorrenziale determinata dagli aiuti.

La decisione, che si annota, è particolarmente interessante in quanto ha fornito alcuni criteri fondamentali in ordine alla diretta applicabilità delle decisioni della Commissione europea in materia di aiuti di Stato ed in relazione al delicato tema del recupero delle somme elargite[1].

1. Il caso: la decisione con la quale il Tribunale amministrativo regionale del Lazio ha ribadito la legittimità del recupero della somma erogata ogni volta che la Commissione abbia dichiarato tale elargizione quale un aiuto incompatibile con il mercato comune.

Il Ministero per le politiche Agricole e Forestali ha erogato, in esecuzione del d. l. 30 settembre 1994, n. 561, convertito in l. 30 novembre 1994, n. 655, e dei successivi d.m. 12 gennaio e 21 luglio 1995, un contributo di lire 605.000.000 (pari ad euro 312.456,42) alla società cooperativa Almar – Acquicolture lagunare Marinetta S.c.a.r.l., con d.m. 16 dicembre 1997, n. 17, finalizzato alla ricapitalizzazione della società. Tale contributo è stato liquidato in favore della Società con d.m. 16 novembre 1998, n. 3.
Il suddetto contributo rientra fra quelle misure che, per la potenzialità distorsiva della concorrenza insita al loro interno, devono essere previamente notificate alla Commissione, affinché essa verifichi se rientrano o meno nel divieto di aiuti di Stato di cui all’articolo 87 del Trattato CE; ciò nonostante lo Stato italiano non solo non lo ha previamente notificato alla Commissione ma addirittura si è determinata a liquidarlo ed erogarlo in pendenza dell’istruttoria comunitaria.
All’esito della suddetta istruttoria la Commissione europea, con decisione 28 luglio 1999, n. 7988, ha dichiarato illegittimo il contributo concesso dal Ministero per le politiche Agricole e forestali a favore della società cooperativa Almar, in quanto rientrante nel divieto di cui all’art. 87 del Trattato CE. In esecuzione della decisione della Commissione il Ministero ha emanato il d.m. 30 luglio 2003, n. 241, di annullamento dei precedenti decreti n. 17 del 1997 e n. 3 del 1998, con i quali era stato concesso e liquidato il contributo contestato dalla Commissione europea, e di richiesta di restituzione degli importi a suo tempo riscossi, maggiorati degli interessi legali e della rivalutazione monetaria.
Il d.m. di richiesta di restituzione del contributo erogato, maggiorato degli interessi legali e della rivalutazione monetaria, è stato impugnato dalla società cooperativa Almar, la quale ha sostenuto dovesse essere tutelato il proprio affidamento[2] nella legittimità e nella regolarità dei provvedimenti di concessione e liquidazione del contributo ed, in considerazione della propria buona fede, ha chiesto l’annullamento del provvedimento di recupero.
Il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, Sezione Seconda ter, con la decisione n. 167 dell’11 gennaio 2005, ha affermato, invece, la legittimità di tale provvedimento, in quanto non si tratta del semplice esercizio dei poteri di autotutela della pubblica Amministrazione, ma costituisce, invece, “la mera esecuzione, nell’ordinamento interno, di una decisione della Commissione europea che ha dichiarato gli aiuti in esame incompatibili con il mercato comune, disponendo altresì il recupero degli aiuti già versati nel termine di sei mesi dalla data di notifica della decisione”, ed ha anche precisato che la sola situazione di affidamento di cui si possa tenere conto in casi analoghi è quella che derivi da “circostanze specifiche ed eccezionali”.

2. Il divieto di aiuti di Stato (art. 87 Trattato CE) e le sue eccezioni: le “procedure negoziate” e la partecipazione al procedimento di verifica della compatibilità o meno dell’aiuto con la tutela della concorrenza.

L’articolo 87 del Trattato CE sancisce il divieto di aiuti di Stato, e identifica sotto tale dizione gli aiuti concessi da Stati[3], ovvero mediante risorse statali[4], sotto qualsiasi forma, che, favorendo talune imprese o talune produzioni[5], falsino o minaccino di falsare la concorrenza[6].
Verificato che la normativa comunitaria non fornisce una nozione vera e propria di aiuto di Stato ma si limita a stabilire l’esistenza semplicemente di “una nozione di aiuto di Stato che sia incompatibile con il mercato comune nella misura in cui l’aiuto stesso incida sugli scambi tra gli Stati membri, sì da falsare o minacciare di falsare la concorrenza”, in ambito comunitario viene normalmente considerato aiuto di stato “ogni vantaggio economicamente apprezzabile accordato ad una singola impresa attraverso un intervento pubblico, vantaggio che altrimenti non si sarebbe realizzato” [7].
Pur mancando una nozione espressa di aiuto di Stato è stato comunque possibile identificare quali misure vadano ricondotte al divieto sancito dagli articoli 87 e seguenti del Trattato CE, in quanto non rientra nel divieto ogni misura statale avente per destinatario un’impresa, ma a tal fine occorre la sussistenza di più condizioni cumulativamente necessarie. Per affermare l’incompatibilità di un aiuto, quindi, non basta che sia “accordato” un “vantaggio economicamente apprezzabile”[8] ad una impresa o ad un gruppo di imprese, che altrimenti non si sarebbe realizzato, ma occorre anche che tale misura sia concessa dallo Stato o mediante risorse statali, abbia carattere specifico e incida sugli scambi intracomunitari[9].
Pur sussistendo, quindi, un espresso divieto di origine comunitaria nei confronti di qualsiasi forma di sovvenzione, è parimenti evidente che gli Stati membri continuano a concedere aiuti in favore di imprese o gruppi di imprese o di particolari aree geografiche e/o economiche[10]; ciò accade perché non tutte le misure di sovvenzione erogate dagli Stati membri ricadono nel divieto di cui all’art. 87 del Trattato CE, in quanto alcune misure vengono ritenute dalla Commissione compatibili con il mercato comune. Tale compatibilità deriva dal fatto che seppure la concessione degli aiuti di Stato è di per se stessa “elemento di disturbo delle relazioni internazionali” (incidendo sui costi di produzione[11] dei prodotti si è in gado di modificare i costi dei prodotti finali, il che contrasta con i principi liberistici di un’economia di mercato aperta e basata sulla libertà di concorrenza) e, quindi, essi debbono essere vietati, però non si può non considerare che, se “è evidente che l’assenza di sovvenzioni comporti effetti positivi dato che favorisce una migliore allocazione delle risorse, il realizzarsi di una specializzazione nella divisione internazionale del lavoro” ed “una crescente liberalizzazione negli scambi”[12], è altrettanto vero che “alla concessione di sovvenzioni ed aiuti di Stato sono anche connettibili effetti positivi dato che si tratta di misure atte a favorire l’industrializzazione e lo stesso sviluppo dei Paesi economicamente più arretrati, il superamento di tensioni interne tra regioni con diverso grado di crescita, la nascita ed il consolidarsi di nuove industrie la cui importanza può essere strategica per l’intero sviluppo nazionale, la tutela di interessi generali della comunità quali, ad es., la tutela dell’ambiente”[13]. In ragione, quindi, dei potenziali effetti positivi per l’economia generale che possono determinare alcune misure sovvenzionatorie, il rigido divieto di aiuti di Stato sancito dall’art. 87 del Trattato CE è stato temperato e si è arrivati al riconoscimento, in casi specifici della legittimità e non contrarietà con il mercato comune di alcune forme di aiuto.
L’attività di distinzione tra aiuti vietati ed aiuti legittimi spetta alla Commissione europea. Questo organo, infatti, effettua il controllo della compatibilità degli aiuti di Stato con l’ordinamento comunitario[14] ed ha l’esclusiva della valutazione della compatibilità o meno di ciascuna misura. La Commissione, però, non compie tale opera da sola, ma si avvale della collaborazione degli Stati membri: ciò può avvenire in quanto sussiste un obbligo di una notifica preventiva del progetto di aiuti di Stato alla Commissione da parte dello Stato membro. In seguito a tale notifica si apre la fase c.d. preliminare del contatto fra Commissione e Stati membri[15] durante la quale la Commissione può chiedere informazioni aggiuntive affinché la notifica divenga completa e si ha la cosiddetta negoziazione degli aiuti, che produce importanti conseguenze a livello di adeguamento dell’ordinamento nazionale alla disciplina comunitaria. Questa fase, infatti, pur sembrando un semplice scambio epistolare, determina, invece, una partecipazione vera e propria della Commissione alla emanazione della norma agevolativa e spesso produce già degli adeguamenti dell’ordinamento nazionale agli auspici della Commissione[16]. Trattandosi di una “fase ufficiosa di negoziazione delle misure” (all’apparenza un semplice scambio epistolare, di richiesta di informazioni da parte dei funzionari della Commissione ed invio delle stesse da parte dei funzionari governativi), costituita di fatto da una fitta rete di rapporti fra funzionari della Commissione e funzionari governativi, tesa alla ricerca di un punto di accordo mediante il quale la misura di aiuto possa essere definita compatibile con il mercato comune, si può ritenere che, sempre in via del tutto ufficiosa, l’attività svolta dai funzionari dello Stato membro possa essere agevolmente supportata dalla collaborazione delle imprese interessate, in quanto possibili beneficiarie degli aiuti. Ne consegue che la partecipazione procedimentale delle imprese è doppiamente assicurata: in via di fatto nella fase preliminare di negoziazione delle singole misure[17], in via di diritto nella fase “interna” di decisione di quale provvedimento emanare in esecuzione delle decisioni della Commissione. Per tale ragione nel caso di specie correttamente il TAR del Lazio ha ritenuto privo di pregio il motivo di gravame con il quale la società ricorrente aveva dedotto la violazione delle proprie garanzie procedimentali in ragione del brevissimo termine per la produzione di memorie (quindici giorni), che formalmente era stato accordato dal Ministero con la comunicazione di avvio del procedimento avvenuta in data 8 agosto 2002: il giudice amministrativo nel caso di specie sembra avere guardato più alla legittimità sostanziale che formale della partecipazione procedimentale[18] ed ha infatti affermato che “indipendentemente dall’adozione di un espresso provvedimento di proroga dei termini accordati per la presentazione di memorie, così come espressamente richiesto dalla società, quest’ultima ha comunque avuto diversi mesi di tempo per formulare proprie controdeduzioni e osservazioni da sottoporre all’esame dell’Amministrazione procedente” in quanto il provvedimento finale è stato adottato quasi un anno dopo la scadenza del termine formalmente concesso.
In realtà su tale punto della decisione del TAR del Lazio occorre fare una precisazione: da un lato appare la correttezza sostanziale della decisione sul motivo di gravame della ipotizzata mancata partecipazione della società ricorrente in ragione del fatto che la stessa, informata già a suo tempo della pendenza di un procedimento innanzi alla Commissione, era perfettamente in grado di conoscerne immediatamente l’esito (perché pubblico) ed insieme l’efficacia diretta che tale decisione ha nell’ordinamento nazionale da cui derivano le conseguenze che essa avrebbe potuto comportare, onde ha avuto ampliamente modo e tempo di preparare e poi fornire le proprie osservazioni al riguardo; dal punto di vista formale, peraltro, si può riscontrare un punto debole nell’interpretazione data dal giudice amministrativo. Il motivo è stato rigettato non perché si è ritenuto che il termine accordato fosse comunque sufficiente a permettere la partecipazione della società cooperativa Almar, e quindi non fosse necessario concedere alcuna proroga al termine di produzione di memorie accordato, ma perché si è creduto che, comunque, in ragione del fatto che il provvedimento è stato emanato quasi un anno dopo la scadenza del suddetto termine, “indipendentemente dall’adozione di un espresso provvedimento di proroga dei termini accordati” comunque la società aveva “avuto diversi mesi di tempo per formulare proprie controdeduzioni e osservazioni da sottoporre all’esame dell’Amministrazione procedente”. Questo ragionamento, però, non appare del tutto corretto: esso è valido solo basandosi sul presupposto che il termine concesso fosse un termine ordinatorio, e che quindi la società sarebbe stata comunque legittimata a presentare memorie anche oltre la scadenza di tale termine, purché prima dell’emanazione del provvedimento finale; differentemente accadrebbe però ove si ritenesse che il termine di presentazione delle memorie sia un termine perentorio in quanto in tale ultima ipotesi, ove effettivamente i quindici giorni concessi non fossero stati sufficienti per formulare le proprie osservazioni e controdeduzioni, il diniego di proroga dei termini accordati avrebbe costituito una lesione della partecipazione procedimentale[19].

3. La natura dell’aiuto di Stato ivi concesso.

Il regolamento 659/99 del Consiglio, che disciplina le modalità di applicazione della procedura di controllo degli aiuti di Stato di cui all’articolo 88 del Trattato CE, è fondato sul presupposto che si dovesse agire in modo differente nei confronti delle misure che esistevano già prima del Trattato CE e di quelle istituite ex novo. A tale fine il richiamato regolamento prevede quattro tipi differenti di procedure di controllo[20], divise a seconda del tipo di aiuto di cui si tratta. Per tale ragione occorre innanzitutto differenziare le varie forme di aiuto, distinzione che si deve effettuare in primis tra aiuti esistenti ed aiuti nuovi e, tra questi ultimi, tra aiuti legali, aiuti illegali ed aiuti attuati in modo abusivo[21].
Il Trattato CE non fornisce una definizione di “aiuti esistenti” ma si limita a menzionarli all’articolo 88: la dichiarazione è, invece, contenuta nel regolamento 659/99, che dichiara tali “…tutti i regimi di aiuti e gli aiuti individuali ai quali è stata data esecuzione prima dell’entrata in vigore del trattato e che sono ancora applicabili dopo tale entrata in vigore; II) gli aiuti autorizzati, ossia i regimi di aiuti e gli aiuti individuali che sono stati autorizzati dalla Commissione o dal Consiglio; III) gli aiuti che si suppongono autorizzati a norma dell’articolo 4, paragrafo 6, del presente regolamento o anteriormente al presente regolamento, ma secondo la procedura in esso prevista; IV) gli aiuti considerati aiuti esistenti ai sensi dell’articolo 15; V) gli aiuti considerati aiuti esistenti in quanto può essere dimostrato che al momento della loro attuazione non costituivano aiuti, ma lo sono diventati successivamente a causa dell’evoluzione del mercato comune e senza aver subito modifiche da parte dello Stato membro. Qualora alcune misure diventino aiuti in seguito alla liberalizzazione di un’attività da parte del diritto comunitario, dette misure non sono considerate aiuti esistenti dopo la data fissata per la liberalizzazione”[22]. Da tali forme di aiuto si differenziano gli “aiuti nuovi”, ovvero “tutti gli aiuti, ossia regimi di aiuti e aiuti individuali, che non siano aiuti esistenti, comprese le modifiche degli aiuti esistenti”[23]. All’interno di questa categoria di “aiuti nuovi” occorre fare un’ulteriore differenziazione tra “aiuti legali” “aiuti illegali”[24] ed “aiuti corrisposti in modo abusivo”: rientrano nel primo gruppo le misure che siano state istituite dopo la notifica preventiva alla Commissione e dopo che essa si sia pronunciata in modo positivo circa la loro compatibilità con il mercato comune; costituiscono, invece, aiuti illegali tutte le misure che siano state concesse prima della conclusione del procedimento di verifica della loro compatibilità con il mercato comune innanzi alla Commissione (e più precisamente sono considerate aiuti illegali tutte le misure che vengano erogate prima della notifica e quindi, pur non essendo state ancora autorizzate, tutte le misure che siano state già notificate ma che vengano attuate prima che si concluda il procedimento di esame di esse e, quindi, prima che siano state autorizzate ed, infine, anche tutte le misure che siano state concesse violando i termini dell’autorizzazione). La nozione di aiuto illegale discende dall’art. 88, terzo comma, del Trattato CE, che sancisce l’obbligo di standistill, che consiste nel divieto di dare esecuzione alle misure di aiuto che non siano state ancora autorizzate dalla Commissione: sono ritenuti aiuti illegali, infatti, tutte le misure violative di tale obbligo.
La misura erogata nel caso di specie costituisce una misura illegale, in quanto lo Stato italiano non solo non ha notificato previamente l’aiuto alla Commissione, ma si è determinato a liquidarlo ed erogarlo in pendenza dell’istruttoria comunitaria.
In realtà il fatto che tale misura costituisca un aiuto illegale non determina necessariamente la sua illegittimità, posto che gli aiuti illegali non sono necessariamente aiuti incompatibili con il mercato, ma sono semplicemente misure che sono state attuate prima che la Commissione abbia potuto esaminarle nel merito e valutare circa la loro ammissibilità: si può avere, quindi, anche un aiuto illegittimamente concesso e per questo illegale che sia pienamente compatibile con il mercato[25]. Ne consegue che la società cooperativa Almar, pur avendo la consapevolezza della illegalità del contributo a suo tempo riscosso, poteva avere una legittima aspettativa alla legittimità dello stesso almeno fino a che il procedimento innanzi alla Commissione europea di verifica della compatibilità dell’aiuto con il mercato comune non si è concluso; a partire da tale momento, invece, era conseguente la consapevolezza della illegittimità di tale erogazione e della doverosa restituzione di quanto a suo tempo ottenuto.
Costituiscono, infine, “aiuti attuati in modo abusivo” quelle misure che siano state autorizzate dalla Commissione e che vengono utilizzate dal beneficiario in modo differente da quello previsto dalla decisione che le aveva autorizzate[26].

4. Poteri di sindacato della sola Commissione ed obblighi derivanti dalla decisione della Commissione europea.

Come già evidenziato in precedenza, la Commissione europea ha l’esclusiva della valutazione della compatibilità degli aiuti di Stato, ed il suo giudizio ha efficacia diretta negli ordinamenti interni di tutti gli Stati membri della Comunità europea, in quanto può essere sottoposto a controllo ad opera, esclusivamente, della Corte di Giustizia e del Tribunale di Prima Istanza.
In base a quanto sancito dagli artt. 87 ed 88 del Trattato CE il controllo della compatibilità degli aiuti di Stato è accentrato in capo alla Commissione, che esercita tale potere in base a quanto disposto dal regolamento n. 659/1999[27], che è stato adottato dal Consiglio sulla base dell’art. 89 e che ha in gran parte codificato i principi giurisprudenziali elaborati dalla Corte di Giustizia e la prassi che è stata seguita dalla stessa Commissione in materia. Come già specificato, esistono quattro distinti sistemi procedurali a seconda della tipologia di aiuti considerati: aiuti nuovi notificati, aiuti nuovi illegali, aiuti esistenti ed aiuti attuati in modo abusivo. Per i primi due l’esame di compatibilità svolto dalla Commissione si svolge in modo pressoché analogo, pur con alcune diversità, e si articola in due fasi: un esame preliminare ed una procedura (eventuale) di indagine formale.
La fase preliminare del controllo è condotta dalla Commissione in assenza di un contraddittorio con i terzi interessati ed ha inizio nel caso degli aiuti nuovi notificati nel momento in cui sia pervenuta alla Commissione la notifica del progetto di aiuto, mentre, nel caso degli aiuti nuovi illegali è avviata nel momento in cui l’Istituzione venga in possesso da qualunque fonte, di informazioni relative agli aiuti in questione: nel corso di tale fase la Commissione può chiedere informazioni ulteriori allo Stato membro interessato. La differenza fra aiuti nuovi notificati ed aiuti nuovi illegali attiene alla conclusione della procedura, in quanto per i primi la Commissione ha due mesi, dal giorno successivo alla ricezione della notifica completa, entro i quali deve concludere tale fase. La scadenza del termine senza che la Commissione abbia deliberato se aprire la successiva fase di indagine formale o meno determina comunque un effetto, in quanto l’aiuto in tale ipotesi si considera come autorizzato e lo Stato potrà darne esecuzione dopo averne informato la Commissione, a meno che quest’ultima non adotti una decisione entro i quindici giorni successivi. Nel caso di aiuti illegali, invece, la chiusura della fase preliminare non è soggetta ad alcun termine.
La procedura può concludersi al termine della fase preliminare solo ove la Commissione ritenga che la misura in esame non costituisca un aiuto di Stato, altrimenti dovrà essere avviata la procedura di indagine formale[28] che, analogamente a quanto è avvenuto per la fase precedente, è soggetta ad un termine di diciotto mesi, entro il quale deve essere adottata la decisione finale, ove si tratti di aiuti notificati, mentre non è soggetta ad alcun termine ove si discuta della compatibilità di aiuti illegali. La conclusione di questa fase avverrà con la decisione della Commissione, che potrà essere per entrambi sia a contenuto positivo, ove la Commissione constati che la misura in esame non costituisce un aiuto di Stato oppure ritenga che l’aiuto sia compatibile con il mercato comune, sia a contenuto negativo, qualora la Commissione constati che l’aiuto non è compatibile con il mercato comune.
Esiste anche la possibilità che la Commissione emani una “decisione condizionale”, ovvero subordini la decisione positiva a condizioni che consentano di considerare l’aiuto compatibile con il mercato comune o a degli obblighi che consentano di controllare il rispetto della decisione stessa.
La procedura relativa agli aiuti esistenti è, invece, differente, in quanto essi sono soggetti ad un controllo permanente da parte della Commissione. Di fatto ciò comporta delle differenziazioni nelle modalità di “negoziazione” della fase preliminare, se anche in queste ipotesi si possa usare il termine “negoziazione”, e nel modo di operare il passaggio alla fase di indagine formale, passaggio che può avvenire solo ove lo Stato non accetti le raccomandazioni con le quali la Commissione aveva proposto allo Stato l’adozione di opportune misure per sopprimere o modificare il regime ritenuto non, o non più, compatibile.
La procedura relativa agli aiuti attuati in modo abusivo è la stessa degli aiuti illegali, tranne, ove si fosse trattato di una decisione “condizionale”, la possibilità per la Commissione, ex art. 23, di adire immediatamente la Corte di Giustizia.
La valutazione circa la compatibilità o meno di una misura con il mercato comune viene effettuata applicando un criterio che consenta di distinguere tra quelle operazioni finanziarie che costituiscono aiuti di Stato, e che devono essere esaminate come tali, e quelle altre che sono, invece, mere operazioni di intervento finanziario. Questo criterio, che è stato elaborato dalla dottrina, è il cosiddetto parametro dell’operatore privato operante in economia di mercato, che consiste nel controllare, raffrontandoli, che l’intervento dell’investitore pubblico sia uguale al comportamento che avrebbe avuto un investitore privato che persegue obiettivi di politica economica, e che tale intervento risulti essere o immediatamente vantaggioso per l’investitore oppure quantomeno corrispondente a quello che avrebbe potuto essere proprio di una holding privata o di un gruppo imprenditoriale privato che persegua una politica strutturale, globale o settoriale, guidato da prospettive a più lungo termine. Utilizzando tale criterio per valutare quale sia il vantaggio attribuito dallo Stato, o da organismi di diritto pubblico o privato che ad esso in qualche modo fanno capo, si può affermare che non si è in presenza di un aiuto ove lo Stato operi in condizioni che sarebbero accettabili per un investitore privato, alle normali condizioni di un’economia di mercato: lo Stato, in pratica, dovrà assumere nei confronti dell’impresa beneficiaria un comportamento da normale azionista e da normale investitore29].
La decisione della Commissione circa la compatibilità o meno degli aiuti di Stato, concessi o semplicemente proposti dagli Stati membri, ha effetto diretto ed immediato nei singoli ordinamenti nazionali e nei confronti sia di tali ordinamenti interni, che devono immediatamente adeguarsi al contenuto delle decisioni, sia di coloro che ne sono, o ne sarebbero stati, i beneficiari.

5. Le uniche due forme di “difesa” ammesse nei confronti delle decisioni della Commissione in materia di aiuti di Stato.

L’immediata efficacia delle decisioni della Commissione negli ordinamenti interni degli Stati membri comporta, necessariamente, un obbligo di adeguamento al contenuto di esse ed insieme determina la immediata impugnabilità delle stesse decisioni: i destinatari delle decisioni, infatti, ne subiscono immediatamente gli effetti e sono, pertanto, immediatamente legittimati a difendersi nell’unico modo possibile, ovvero mediante l’impugnazione delle decisioni negative innanzi al Tribunale di prima istanza, ove ad agire siano coloro che sarebbero stati i diretti destinatari della misura censurata, ovvero innanzi alla Corte di Giustizia, ove l’azione provenga dagli Stati membri. Pertanto, come è stato correttamente affermato nella sentenza in esame, le imprese beneficiarie non possono semplicemente invocare la non applicazione nei loro confronti della decisione presa dalla Commissione europea relativamente ad alcune misure di aiuto, ma, in ragione della diretta efficacia nell’ordinamento interno di una decisione adottata dalla Commissione ai sensi dell’art. 249 del Trattato (ex art. 189) ed in quanto beneficiarie degli aiuti ritenuti incompatibili, hanno la possibilità di impugnare la decisione della Commissione innanzi agli organi di giustizia comunitari[30], posto che il divieto, imposto allo Stato membro interessato, di dare attuazione ai progetti di aiuto non notificati alla Commissione o da questa ritenuti incompatibili, determina anche l’obbligo in capo al giudice nazionale di fare rispettare lo stesso divieto. Ne consegue che l’unico strumento concesso alle imprese beneficiarie, che vogliano opporsi agli effetti di una decisione della Commissione di incompatibilità di una misura di aiuto di Stato, consiste in una azione innanzi agli organi di giustizia comunitari, unici legittimati a verificare la legittimità della decisione della Commissione: tale azione potrà essere proposta o direttamente, mediante l’impugnazione diretta della decisione della Commissione europea, oppure indirettamente, attraverso l’utilizzo del rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia ai sensi dell’art. 34 del Trattato CE nell’ambito di un procedimento promosso da un soggetto interessato e relativo all’aiuto dichiarato incompatibile o al suo recupero.
Nessuno dei rimedi suesposti è stato utilizzato nel caso di specie, in quanto la società ricorrente si è rivolta al giudice nazionale per ottenere l’annullamento del provvedimento con il quale il Ministero per le Politiche Agricole e Forestali aveva disposto la revoca della precedente concessione di contributo ed aveva richiesto la restituzione di pari ammontare, rivalutato e con gli interessi: il giudice nazionale, come è noto, dal punto di vista sostanziale non poteva accogliere questa richiesta, in quanto obbligato a fare rispettare il divieto sancito dalla decisione della Commissione.

6. L’efficacia diretta della decisione della Commissione.

La decisione della Commissione di incompatibilità di una misura con il mercato comune determina l’obbligo di sospensione della stessa: tale provvedimento, così come l’obbligo di standstill ovvero l’obbligo di non iniziare o di sospendere la concessione di un aiuto fino a che la Commissione non lo abbia autorizzato, ha efficacia diretta negli ordinamenti interni dei singoli Stati membri destinatari.
Per comprendere il significato effettivo di questa “efficacia diretta”[31] e quindi capire cosa ciò determini nei comportamenti degli operatori, economici e giudiziari, dei singoli Stati membri occorre verificare se tali obblighi abbiano per destinatario solo lo Stato o anche altri soggetti comunitari.
Innanzitutto occorre precisare che, perché possa aversi efficacia diretta di una decisione negativa della Commissione in relazione alla compatibilità di una misura di aiuto di Stato con il mercato comune, occorre che la decisione negativa della Commissione sia in possesso dei seguenti requisiti: le norme ivi contenute devono stabilire un “obbligo sufficientemente chiaro e preciso” nei confronti degli Stati membri, tale obbligo deve essere incondizionato e le norme medesime non devono prevedere o presupporre un “potere discrezionale” degli Stati membri o delle istituzioni comunitarie quanto alle modalità di attuazione o esecuzione dell’obbligo posto dalle stesse[32].
L’efficacia diretta degli obblighi di cui sopra comporta che tutti i soggetti competenti nel nostro ordinamento a dare esecuzione alle leggi (e agli atti aventi forma o valore di leggi) sono giuridicamente tenuti a disapplicare le norme interne in contrasto con tutte le norme del Trattato e, chiaramente, anche con la decisione della Commissione: “tutti i soggetti competenti nel nostro ordinamento a dare esecuzione alle leggi (e agli atti aventi forma o valore di leggi) – tanto se dotati di poteri di dichiarazione del diritto, come gli organi giurisdizionali, quanto se privi di tali poteri, come gli organi amministrativi – sono giuridicamente tenuti a disapplicare le norme interne incompatibili con le norme stabilite dagli artt. 52 e 59 del Trattato … e con tutte le norme del Tratta stesso ad efficacia diretta”[33].
Il giudice nazionale è tenuto a dare applicazione alla decisione comunitaria e, quindi, ove sia stato adito direttamente da imprese comunitarie che si ritengono lese dalla concessione degli aiuti a terzi concorrenti e ne chiedono il recupero da parte dello Stato, ha il potere di disapplicare, anche d’ufficio, le disposizioni di diritto interno che contrastino con le decisioni comunitarie: tale potere/dovere del giudice nazionale costituisce una esplicazione del generale principio di oggettiva ed intrinseca inapplicabilità della norma interna configgente con il diritto comunitario[34].
L’efficacia diretta delle decisioni della Commissione comporta anche che sussiste anche direttamente in capo al cittadino comunitario che beneficia dell’aiuto il potere/dovere di “disapplicare la norma interna contrastante” con quanto sancito dalla Commissione. Evidentemente tale potere non ha nei confronti del cittadino destinatario dell’aiuto la stessa forza che ha nei confronti del giudice nazionale: mentre il giudice nazionale ha il dovere di disapplicare la norma interna incompatibile e non può agire differentemente, in quanto formalmente ed espressamente è destinatario diretto della disciplina comunitaria e deve attuarla[35], tale dovere si attua nei confronti del beneficiario dell’aiuto nel senso che costui ha il potere/dovere di verificare se sia avvenuta o meno la notifica della norma agevolativa e conseguentemente se via sia stata una pronuncia, favorevole o contraria circa la compatibilità di tale norma[36], e di comportarsi di conseguenza, e determinare, necessariamente, l’impossibilità per costui di invocare la sua “ ignorantia legis”.

7. L’obbligo di recupero: finalità e ratio.

In ragione del fatto, che la decisione della Commissione che dichiari in via definitiva l’illegittimità della norma interna che prevede la corresponsione di aiuti di Stato ha efficacia diretta ed immediata negli Stati membri, si deve procedere al recupero delle misure illegittimamente erogate, ovvero il cittadino beneficiario dovrà restituire le somme a suo tempo ottenute o altrimenti, ove si tratti di misure indirette come può essere una esenzione da un tributo fiscale, dovrà corrispondere le somme nella misura equivalente all’importo del tributo a suo tempo non versato. Chiaramente l’ordine di recupero può sussistere solo nelle ipotesi in cui si tratti di aiuti nuovi illegali, posto che solo gli aiuti illegali vengono corrisposti prima del termine della procedura innanzi alla Commissione.
L’attività di recupero delle misure dichiarate illegittime è attività doverosa che deve effettuare lo Stato membro e alla quale deve sottostare il cittadino, in quanto risponde al fine precipuo di salvaguardare l’effettività della decisione della Commissione, che rischierebbe di rimanere lettera morta ove fosse permesso agli Stati membri di non darvi attuazione. Ne consegue che, ove il cittadino beneficiario non abbia immediatamente e sua sponte proceduto alla restituzione delle somme ottenute (o al pagamento di quelle non corrisposte a suo tempo) e dichiarate illegittime dalla Commissione, egli viene assoggettato[37] all’azione di recupero[38] da parte dello Stato.
L’obbligo di recupero si sostanzia in pratica nel dovere dello Stato membro di conformarsi alle ingiunzioni di recupero determinate dalla efficacia immediata e diretta della decisione della Commissione: a tale fine lo Stato deve porre in essere, sia in via amministrativa che legislativa, tutte le condizioni perché il recupero avvenga e la normativa, in base alla quale veniva erogata la misura di aiuto che è stata dichiarata incompatibile, venga rimossa dall’ordinamento interno.
Lo Stato non ha, quindi, discrezionalità nell’eseguire o meno il recupero, in quanto egli deve semplicemente porre in essere alcuni atti che definiscano i limiti oggettivi e soggettivi dell’azione di recupero e che individuino le procedure mediante le quali si dovrà procedere al recupero stesso[39], ma non può prescindere dal porre in essere gli atti mediante i quali viene effettuato il recupero.
Le attività di recupero dovranno essere effettuate nel rispetto del principio di proporzionalità dell’agire e, quindi, dovranno essere proporzionate alle finalità ripristinatorie poste dal Trattato in materia di aiuti di Stato, onde, posto che lo scopo di tale attività è esclusivamente di evitare gli effetti pregiudizievoli della libera concorrenza che l’erogazione delle misure giudicate distorsive avrebbe potuto determinare, vi deve essere perfetta corrispondenza tra la somma effettivamente richiesta ed il vantaggio economico e finanziario effettivamente e concretamente goduto dall’impresa beneficiaria.

8. La tassatività dei casi in cui è ammessa la tutela dell’affidamento del beneficiario, tassatività
determinata dalla coessenzialità di tali operazioni all’effettività del sistema di correzione della distorsione concorrenziale determinata dagli aiuti.

Nel caso di specie la società cooperativa Almar aveva chiesto che il provvedimento di recupero delle somme a suo tempo riscosse venisse annullato e, tra i vari motivi di illegittimità dello stesso, aveva invocato la tutela del proprio legittimo affidamento[40], ingenerato “dal fatto che il Ministero le ha erogato la somma concessa senza fare alcun riferimento all’esito dell’istruttoria avviata in sede comunitaria e quindi alla precarietà delle misure di ricapitalizzazione” e che tale erogazione era stata effettuata almeno sei anni prima della comunicazione dell’avvio del procedimento di recupero e, infine, che lo Stato era in parte colpevole in quanto negligente al suo dovere di difesa dei propri provvedimenti e delle posizioni giuridiche dei soggetti i quali avevano tratto beneficio dalle misure nazionali.
In realtà, però, come è stato efficacemente sottolineato nella decisione in esame, nel caso in questione non è possibile invocare il legittimo affidamento e chiedere, in ragione di esso, che le procedure di recupero non vengano effettuate. Se, infatti, è corretto affermare che, in base a quanto sancito dall’art. 14 del Regolamento, non debba essere imposto un recupero che sia in contrasto con un principio generale del diritto comunitario e che l’affidamento è uno dei principi generali dell’ordinamento comunitario, ciò non toglie che nel caso di specie non sussistevano le ragioni per escludere il recupero delle misure a suo tempo erogate: l’affidamento che rileva in materia di aiuti di Stato, infatti, è soltanto l’affidamento suscitato dall’atteggiamento della Istituzione comunitaria e non può, pertanto, essere considerato l’affidamento nei confronti della posizione tenuta dallo Stato membro. Nel caso di specie, quindi, il legittimo affidamento della impresa che ha beneficiato dell’aiuto non può essere considerato, in quanto esso non è dipeso dal comportamento della Commissione, che invece ha regolarmente aperto e concluso l’indagine relativa alla compatibilità della misura erogata, ma semplicemente dalla decisione dello Stato membro di concedere comunque il contributo, pur se non si era ancora concluso il procedimento innanzi alla Commissione. La società cooperativa Almar era pienamente a conoscenza del fatto che era in corso una procedura di verifica della compatibilità del contributo ricevuto innanzi alla Commissione europea e, quindi, aveva piena cognizione del carattere precario del beneficio ricevuto così come del rischio che tutti gli aiuti ricevuti, prima che la fase di esame davanti alla Commissione si concludesse ed attuati in spregio dell’obbligo di standstill di cui all’art. 88, terzo comma, del Trattato CE, potessero essere soggetti ad azione di recupero, in quanto la società ricorrente non poteva ignorare i possibili effetti della procedura innanzi alla Commissione[41].
Ne consegue che il legittimo affidamento può essere invocato dal soggetto beneficiario dell’aiuto di Stato solo nell’ipotesi in cui costui abbia verificato, secondo buona fede, la ritualità nell’erogazione da parte dello Stato: se un contributo sia stato concesso solo dopo avere effettuato la preventiva notifica alla Commissione e solo dopo che quest’ultima abbia emanato una decisione positiva, allora il soggetto beneficiario di tale contributo potrà validamente opporsi ad un eventuale recupero dello stesso, opponendo il proprio affidamento nella legittimità di esso.

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[1] In materia di aiuti di Stato e della disciplina comunitaria che sancisce il divieto di erogazione di qualsiasi forma di sovvenzione, diretta o indiretta, che determini effetti distorsivi della concorrenza, cfr.: G. Pericu e E. Croci, Sovvenzioni in Enc. dir. XLIII pg. 243 e ss.; Id., Le sovvenzioni come strumento di azione amministrativa, Milano, 1967; E. Altieri, Competenze del giudice nazionale in materia di aiuti di Stato nel settore fiscale e considerazioni conclusive, in Rassegna tributaria, n. 6, 2003: Aiuti di Stato nel Diritto Comunitario e misure fiscali; L. Briamonte, A. Fedeli, R. Murano; OCM Ortofrutta e piani di sviluppo rurale: il problema della compatibilità e coerenza, in Quaderni di Studi Europei, vol. 2, 2002, I sussidi e gli aiuti di Stato; H. Caroli Casavola, Giustizia ed eguaglianza nella distribuzione dei benefici pubblici, Milano, 2004; D. Casalini, Aiuti di Stato alle imprese, servizi di interesse economico generale a rete e criterio dell’investitore private in economia di mercato, in Foro amm. – Cons. Stato, 2003; G. de Bellis, Aiuti di Stato mediante misure fiscali: l’esperienza italiana, in Rassegna tributaria, n. 6, 2003; V. di Bucci, State aid and control and the new member states, Relazione alla Conferenza di Treviso “Antitrust fra diritto nazionale e diritto comunitario”, 13-14 maggio 2004; Id., Aiuti di Stato e misure fiscali nella recente prassi della Commissione C.E. e nella giurisprudenza delle giurisdizioni comunitarie, in Rassegna tributaria, n. 6, 2003; A. Fantozzi, Problemi di adeguamento dell’ordinamento fiscale nazionale alle sentenze della Corte europea di Giustizia e alle decisioni della Commissione C.E., in Rassegna tributaria, n. 6, 2003; A. Morrone, Il nuovo regolamento comunitario in materia di aiuti di stato a favore dell’occupazione, in Il Lavoro nella giurisprudenza, n. 2, 2003; F. Gallo, L’inosservanza delle norme comunitarie sugli aiuti di Stato e sue conseguenze nell’ordinamento fiscale interno, in Rassegna tributaria, n. 6, 2003; S. Luzzi Conti, Il nuovo sistema di aiuti di Stato in agricoltura, in Quaderni di Studi Europei, vol. 2, 2002, I sussidi e gli aiuti di Stato; E. Scotti, Brevi note in tema di servizi pubblici e aiuti di Stato, in Foro amm. – Cons. Stato, 2003; M. Orlandi, La disciplina delle sovvenzioni concesse dagli Stati nella normativa dell’OMC, in Quaderni di Studi Europei, vol. 2, 2002; D.F.G. Trestaboni, Ripetizione di aiuti comunitari e riscossione privilegiata, in Foro amm. – Cons. Stato, 2002; A. Valenti, M. Tucci, A. Pinchera, Il sistema dei controlli nella programmazione 2000-2006 con particolare riferimento al fondo sociale europeo, in Quaderni di Studi Europei, vol. 2, 2002; G. Brosio, Cenni per un’analisi economica delle sovvenzioni, in La regolamentazione giuridica dell’attività economica, Milano, 1987; Id., Le sovvenzioni sul costo del lavoro, in Trasferimenti dello Stato alle imprese industriali negli anni Settanta, a cura di P. Ranci, Bologna, 1983.
[2] Circa il valore che deve essere attribuito al legittimo affidamento nell’operare della pubblica amministrazione sia consentito richiamare: F. Merusi, Buona fede e affidamento nel diritto pubblico: il caso della «alternanza», in Riv. dir. civ., 2001, I, pg. 561 e ss.; R. Caranta, La «comunitarizzazione» del diritto amministrativo: il caso della tutela dell’affidamento (Nota a Tribunal administratif [Francia] Strasburgo, 8 dicembre 1994, Entreprise Freymuth c. Ministre Environnement e Queen’s Bench Division [Gran Bretagna], 3 novembre 1994, R. c. Ministry Agriculture), in Foro it., 1996; F. Caringella, Risarcibilità del danno da lesione di interesse legittimo: buona fede amministrativa e affidamento del privato (Nota a T. Voghera, 11 gennaio 1996, Ecolombardia c. Com. Pizzale), in Foro it., 1996; F. Manganaro, Principio di buona fede e attività delle amministrazioni pubbliche, Napoli 1995.
[3] La nozione di “Stato” inteso come ente erogante una forma di aiuto è più ampia di quella di paese membro della Comunità europea in quanto comprende sia ogni paese membro, sia ogni sua articolazione, quali, ad esempio, possono essere gli enti locali: un aiuto concesso da un ente locale, quindi, rileva ai fini della sua compatibilità con il mercato comune, come se fosse stato concesso dallo Stato stesso. Sul punto cfr.: N. de Luca, Gli aiuti di Stato nel trasporto aereo op. cit. Amplia ancora di più la nozione di “Stato” ivi rilevante M. Orlandi, La disciplina delle sovvenzioni concesse dagli Stati nella normativa dell’OMC in Quaderni di Studi Europei: I sussidi e gli Aiuti di Stato a cura di M. Orlandi, A. Valenti, M. Tucci, A. Pinchera, L. Briamonte, A. Fedeli, R. Murano, S. Luzzi Conti, vol. 2, 2002, il quale rinviene l’origine pubblica delle sovvenzioni anche ove i fondi siano erogati da enti locali o soggetti privati: “ciò che rileva è solo il fatto che la sovvenzione sia stata determinata da organi statali”. Ritengono, invece, che si possa parlare di misure erogate dallo Stato “quando l’ente erogatore non abbia agito in autonomia, ma il processo decisionale sia stato condizionato ed orientato dalle autorità pubbliche”, G. Biagioni e S. Gobbato L’oggetto della notifica: la nozione di aiuto di Stato tra obiettività e discrezionalità in Aiuti pubblici alle imprese e competenze regionali, a cura di L. Daniele, S. Amadeo, C. Schepisi.
[4] G. Biagioni e S. Gobbato L’oggetto della notifica: la nozione di aiuto di Stato tra obiettività e discrezionalità, op. cit., forniscono un’ampia nozione di risorse statali, e precisano che occorre però escludere da tale nozione quelle misure che favoriscono alcune imprese facendo ricadere il relativo onere su altri soggetti del mercato, come i consumatori. Secondo tale impostazione sono aiuti di stato “non solo gli aiuti direttamente concessi dallo Stato ma anche quelli concessi da enti pubblici o privati designati o istituiti dagli Stati”, ovvero sono aiuti di Stato tutte quelle misure il cui onere ricada sullo Stato e non sui consumatori.
[5] Il favorire “talune imprese o produzioni” costituisce una ulteriore condizione necessaria affinché la misura erogata sia qualificabile come aiuto di Stato rientrante nel divieto di cui all’art. 87 del Trattato CE: il vantaggio economico cui si riferisce l’art. 87 del Trattato CE, infatti, deve essere selettivo, ovvero deve avere un’incidenza specificamente rivolta ad un’impresa e/o ad un gruppo di imprese o di produzioni e non alla generalità di esse. E’ necessario, quindi, sia che i beneficiari della misura siano “imprese” o “produzioni”, sia che essa non riguardi la generalità delle “imprese” o delle “produzioni”, ma soltanto alcune di esse. Affermare che un requisito indispensabile per potersi parlare di “aiuto di Stato” è che esso favorisca soltanto “talune” imprese o produzioni significa ricondurre a tali ipotesi anche tutti gli aiuti individuali, specificamente rivolti a determinate imprese o produzioni, ed anche quelle misure che sono rivolte ad una generalità di imprese, non identificabili a priori, e che magari consistono anche magari in un numero assai rilevante. Costituisce aiuto di Stato, quindi, qualsiasi misura abbia per destinatario un’impresa individuale, come un gruppo di imprese agevolmente identificabile, così come qualsiasi misura che avvantaggi tutte e solo le imprese che svolgono una determinata attività, ma può costituire aiuto di Stato anche una misura diretta a vari e diversi settori, ove, pur nella sua apparente generalità, abbia carattere specifico.
[6] L’aiuto di Stato è vietato ove possa falsare le regole della concorrenza, e proprio in ragione delle sue capacità di incidere sugli scambi tra gli Stati membri, distorcendo gli equilibri propri di un’economia di libero mercato: ne consegue che per potersi parlare di “aiuti di Stato” e perché tali disposizioni possano generare una “distorsione della concorrenza” occorre innanzitutto che vi sia un mercato aperto, concorrenziale; ciò comporta che l’applicabilità del divieto di cui all’articolo 87 è limitata a quei settori in cui vi sia concorrenza, e l’attività in questione sia libera.
[7] Su tale punto cfr: V. Giustiniani, Presentazione, in Aiuti di Stato nel Diritto Comunitario e misure fiscali, Atti del Convegno di Studi, Roma 17 settembre 2003, in Rass. Trib., 6-bis, 2003.
[8] Il vantaggio economico attribuito mediante l’erogazione degli aiuti di Stato può estrinsecarsi in qualsiasi forma, e può consistere sia in prestazioni positive, sia nell’alleviamento degli oneri, che normalmente gravano sui conti d’impresa. Ne consegue che costituiscono aiuto di Stato tanto gli interventi diretti di erogazione di prestazioni positive a favore delle imprese, tanto gli interventi indiretti, con i quali vengono alleviati gli oneri gravanti sul bilancio delle imprese. Tra le molteplici modalità di esplicazione degli interventi indiretti si possono identificare tre categorie, se così si può dire, “tipiche”, di “atti comportanti aiuto”, ovvero: i finanziamenti a condizioni diverse da quelle di un mercato di capitali, gli apporti di capitale a condizioni di non corrispettività e gli sgravi sul bilancio: essi, infatti, costituiscono tutti possibili modi di attribuire un vantaggio, economicamente rilevante, alle imprese. G. Tesauro, Diritto comunitario, 2001, pg. 651, ha precisato che una caratteristica tipica, ed essenziale, del vantaggio attribuito alle imprese è che deve trattarsi di un il vantaggio economico “artificiale” “in quanto non scaturisce dalle normali dinamiche del mercato concorrenziale, ma ha, invece, la propria causa eccezionale nell’intervento pubblico”. In realtà, come osservato da G. Biagioni e S. Gobbato L’oggetto della notifica: la nozione di aiuto di Stato tra obiettività e discrezionalità, op. cit., pg. 10, quello di “artificiale” è attributo essenziale del vantaggio economico di cui all’articolo 87 del Trattato CE, ed è insito nella stessa nozione di aiuto: è evidente, infatti, che, in un’ottica liberista, non reca pregiudizio alla concorrenza ed al commercio fra gli Stati membri, una misura che è prodotto essa stessa delle regole dell’economica di mercato.
[9] La dottrina è unanime nel ritenere che sia necessaria la sussistenza delle quattro condizioni indicate (misura proveniente dallo Stato o mediante risorse statali, avente carattere specifico, che arreca un vantaggio economico all’impresa interessata e che incide sugli scambi tra gli Stati membri) affinché una misura possa essere definita “aiuto di Stato incompatibile” con la normativa comunitaria e sul fatto che si tratta di condizioni cumulative, le quali devono tutte contemporaneamente sussistere; alcuni contrasti dottrinali si rinvengono, invece, circa quale debba essere il tipo di incidenza che tali misure devono avere sugli scambi intracomunitari: c’è, infatti, chi ritiene che debba trattarsi di un “pregiudizio effettivo” (cfr.: C. Pinotti, Gli aiuti di Stato alle imprese nel diritto comunitario della concorrenza, Padova, 2000) la quale sottolinea come il fatto che debba trattarsi di un “pregiudizio effettivo” comporta che la normativa sugli aiuti di Stato incompatibili non si può applicare agli aiuti che esauriscono i loro effetti distorsivi nell’ambito di ciascuno Stato) e chi, invece, ritiene che si applichi un criterio di natura presuntiva, basato sulla normale relazione tra volume degli scambi e capacità di determinarne il regime, ed afferma, di conseguenza, che è sufficiente per affermare che un aiuto incide sulla concorrenza comunitaria il fatto che l’impresa beneficiaria dell’aiuto eserciti, anche parzialmente, un’attività che comporti scambi significativi tra gli Stati membri (circa la sufficienza di un “pregiudizio potenziale” cfr.: N. De Luca, Gli aiuti di Stato nel trasporto aereo, e G. Biagioni e S. Gobbato L’oggetto della notifica: la nozione di aiuto di Stato tra obiettività e discrezionalità in Aiuti pubblici alle imprese e competenze regionali, di L. Daniele, S. Amadeo, C. Schepisi).
[10] M. Orlandi, La disciplina delle sovvenzioni concesse dagli Stati nella normativa dell’OMC, in I sussidi e gli aiuti di Stato, op. cit., definisce “esperienza quotidiana” il fatto che ogni Stato conceda aiuti o sovvenzioni alle proprie imprese. Lo stesso Autore sottolinea come tali erogazioni vengano effettuate regolarmente dagli Stati in favore delle proprie imprese nonostante il divieto sancito dalla normativa comunitaria e nonostante sia noto che “la loro concessione costituisce elemento di disturbo delle relazioni internazionali dato che si tratta di misure suscettibili di falsare la concorrenza ed il commercio tra le Nazioni” e nonostante che non sempre tali effetti negativi possono essere evitati o almeno limitati dalla Comunità europea.
[11] Al riguardo cfr. anche: M. Rainelli, L’Organisation Mondiale du commerci, La Découverte, Paris, 1999, pg. 46.
[12] Circa le motivazioni che inducono a vietare la concessione di aiuti di Stato ed altre sovvenzioni cfr.: M. Orlandi, Gli aiuti di Stato nel diritto comunitario, ESI, Napoli, 1995, pg. 43 e ss. e J.H. Jackson, The world trading system, MIT Press, Massachusset USA, pg. 294 e ss.
[13] M. Orlandi La disciplina delle sovvenzioni concesse dagli Stati nella normativa dell’OMC, op. cit., pg. 5. Sul punto cfr. anche: F. Gallo, L’inosservanza delle norme comunitarie sugli aiuti di Stato e sue conseguenze nell’ordinamento fiscale interno in Aiuti di Stato nel Diritto Comunitario e misure fiscali, Atti del Convegno di Studi, Roma 17 settembre 2003, in Rass. Trib., 6-bis, 2003,pg. 2272, il quale sottolinea che “non tutti gli aiuti sono pregiudizievoli per il funzionamento del mercato comune” e per questo esistono svariate deroghe al generale divieto di concessione degli incentivi, in quanto non tutti gli aiuti devono essere censurati.
[14] V. Giustiniani, Presentazione, in Aiuti di Stato nel Diritto Comunitario e misure fiscali, op. cit., sottolinea che “a seguito della soppressione delle barriere al commercio tra Stati membri” la Commissione ha assunto “il compito di vigilare sui comportamenti posti in essere dagli Stati (con la loro politica) e dagli operatori economici (attraverso cartelli, fusioni e intese) che falsano o rischiano di falsare la concorrenza”.
[15] Tale fase è stata molto criticata perché ritenuta opaca, … non trasparente da G. Tesauro, Diritto comunitario, op. cit.
[16] Per un’accurata analisi dello svolgimento di tale fase negoziata e dei suoi effetti cfr.: A. Fantozzi, Problemi di adeguamento dell’ordinamento fiscale nazionale alle sentenze della Corte europea di Giustizia e alle decisioni della Commissione CE in Aiuti di Stato nel Diritto Comunitario e misure fiscali, Atti del Convegno di Studi, Roma 17 settembre 2003, in Rass. Trib., 6-bis, 2003, pg. 2252.
[17] La suddetta partecipazione, in realtà non è piena, così come lo sarebbe la partecipazione ad un procedimento amministrativo “interno”, in quanto in realtà gli unici interlocutori della Commissione nella fase di verifica della compatibilità degli aiuti di Stato sono esclusivamente gli Stati. Sul punto è interessante l’analisi effettuata da: G. Perini, Norme procedurali e notifica completa nella prassi della Commissione, in Aiuti pubblici alle imprese e competenze regionali, di L. Daniele, S. Amadeo, C. Schepisi, pg. 89 e ss., il quale, relativamente alla situazione dell’Italia dopo la modifica del Titolo V della Costituzione, precisa come “qualunque conseguenza si voglia trarre dalla modifica del titolo V della Costituzione, resta pertanto la necessità che notifiche e corrispondenza successiva transitino attraverso la Rappresentanza Permanente d’Italia presso l’Unione Europea … quale unica interfaccia della Commissione, in tema di aiuti di Stato”. L’Autore sottolinea poi come alcuni casi di tentativi di partecipazione diretta delle Regioni ci siano state, mediante invio di informazioni supplementari indirizzate da Regioni italiane direttamente alla Commissione, ma ce esse “benché regolarmente protocollate dalla Commissione” non abbiano assunto il medesimo valore legale che avrebbero avuto delle informazioni aggiuntive pervenute dallo Stato (ovvero non hanno fatto decorrere nuovamente i termini a carico della Commissione):
[18] Nel senso del superamento della concezione formalistica della partecipazione al procedimento in favore di una interpretazione “sostanzialistica” delle garanzie di tutela del contraddittorio sottese a tale istituto cfr.: F. Trimarchi, Considerazioni in tema di partecipazione al procedimento amministrativo in Dir. proc. amm. 2000, pg. 67 e ss.; S. Fantini, La partecipazione al procedimento e le pretese partecipative, in Il procedimento amministrativo tra semplificazione partecipata e pubblica trasparenza, Torino, 1997, a cura di B. Cavallo; in generale sul tema dei profili sostanziali e formali della partecipazione: M.A. Sandulli, Il procedimento amministrativo fra semplificazione e partecipazione, Milano, 2000; D. Pallottino, La comunicazione di avvio del procedimento nella dichiarazione di pubblica utilità implicita tra profili formali e sostanziali – Un nuovo orientamento del giudice amministrativo?, in Foro amm.-Tar, 2002, pg. 1093 e ss.
[19] In materia di partecipazione al procedimento cfr.: M.A. Sandulli, Partecipazione e autonomie locali, in Dir. amm., n. 4, 2002, pg. 555 e ss.; R. Ruggeri, La partecipazione al procedimento amministrativo, in Nuova rass., 1997, pg. 1817 e ss.; G. Virga, La partecipazione al procedimento amministrativo, Milano, 1998; S. Russo, A che serve la comunicazione di avvio di procedimento amministrativo, nota a sentenza Consiglio di Stato, sez. V, 9 ottobre 1997, n. 1131, in Foro Amm., n. 10, 1997, pg. 2724 e ss.; R. Caranta e L. Ferraris, La partecipazione al procedimento amministrativo, Milano, 2000; F. Saitta, L’omessa comunicazione dell’avvio del procedimento: profili sostanziali e processuali, in Dir. Amm., 2000, pg. 475 e ss.; G. Rizzo, Ancora sulla partecipazione del privato al procedimento di imposizione di vincolo, in Urbanistica e appalti, n. 1, 1999; S. Tenca, Comunicazione di avvio del procedimento ed attività vincolata della p.a., in www.giustamm.it, rivista giuridica on line; M. Alesio, La comunicazione di avvio del procedimento negli atti vincolati, nota a Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 23 febbraio 2000, n. 948, in www.giustamm.it, rivista giuridica on line; A. Andreangeli: Sulla sussistenza o meno dell’obbligo di comunicazione di avvio del procedimento di annullamento dell’aggiudicazione di appalti di opere pubbliche (nota a Consiglio di Stato, Sez. IV, 27 dicembre 2001 n. 6424 e Sez. VI 14 gennaio 2002 n. 149), in Riv. amm. della Rep. it., 2002; M.R. Spasiano, La partecipazione al procedimento amministrativo quale fonte di legittimazione dell’esercizio del potere: un’ipotesi ricostruttiva, in Dir. amm., n. 2, 2002, pg. 283 e ss.; D. Patera, La comunicazione di avvio del procedimento tra obbligo e facoltà, in Riv. giur. scuola, 2003, pg. 413 e ss.; M.C. Romano, L’obbligo della comunicazione di avvio del procedimento nella più recente giurisprudenza del Consiglio di Stato (Nota a C. Stato, sez. V, 17 marzo 2003, n. 1357) in Foro amm.- Cons. Stato, 2003, pg. 1921 e ss.; M. Renna, Le ragioni d’urgenza impeditive della comunicazione d’avvio del procedimento (Nota a C. Stato, sez. IV, 30 luglio 2002, n. 4077) in Foro it., 2003, III, pg. 305 e ss.; M. Occhiena, Il divieto di integrazione in giudizio della motivazione e il dovere di comunicazione dell’avvio dei procedimenti ad iniziativa di parte: argini a contenimento del sostanzialismo, in Foro amm.-Tar, 2003, pg. 522 e ss.; A. Esposito, La partecipazione al procedimento amministrativo e la comunicazione dell’iniziativa procedimentale, in Riv. amm. Campania, 2000, pg. 280 e ss.; G. Gardini, Comunicazione di avvio e partecipazione procedimentale: costi e benefici di una regola di democrazia (Nota a C. Stato, sez. IV, 12 marzo 2001, n. 1381), in Giornale dir. amm., 2001, pg. 483 e ss.
[20] Per un’approfondita analisi delle differenze che sussistono tra le diverse procedure di controllo delle misure di aiuto cfr.: A. Fantozzi, Problemi di adeguamento dell’ordinamento fiscale nazionale alle sentenze della Corte europea di Giustizia e alle decisioni della Commissione CE, op. cit., pg. 2252 e ss. Fondamentalmente, comunque, la differenza fondamentale tra la procedura di verifica degli aiuti esistenti e quella relativa agli aiuti nuovi attiene al momento in cui viene effettuata la verifica di compatibilità degli stessi: nel caso degli aiuti esistenti, infatti, si tratta di un esame a posteriori, mentre per gli “aiuti nuovi” la verifica di compatibilità è svolta in via preventiva.
[21] Per un’approfondita analisi dei vari tipi di aiuti esistenti cfr.: L. Bellodi e D. Grespano, La procedura in materia di aiuti, in Il nuovo diritto europeo della concorrenza, di L. Bellodi e G.L. Tosato, Milano, 2004, pg. 344 e ss.
[22] La procedura di controllo preliminare relativa agli aiuti esistenti è caratterizzata da una cooperazione tra Stati e Commissione nel controllo costante dei regimi di aiuti esistenti attraverso lo scambio di informazioni; qualora la Commissione lo ritenga opportuno può richiedere allo Stato membro l’adozione di “opportune misure” (art. 18 regolamento di procedura), ove tali misure manchino, ovvero lo Stato non adempia all’ordine, ciò comporta l’apertura del procedimento di indagine formale (che, a differenza di quello relativo agli aiuti nuovi non notificati, non ha efficacia sospensiva della misura stessa.
[23] Si tratta, ovviamente, di una nozione residuale, ed è contenuta nell’art. 1, lett. c), del regolamento 659/99. Sulla nozione di aiuti nuovi o esistenti cfr.: S. Amadeo Il procedimento di notifica e le conseguenze della mancata notifica dei nuovi aiuti nel regolamento 659/99 e nella giurisprudenza comunitaria, in Aiuti pubblici alle imprese e competenze regionali, di L. Daniele, S. Amadeo, C. Schepisi, pg. 27 e ss.
[24] F. Gallo L’inosservanza delle norme comunitarie sugli aiuti di Stato e sue conseguenze nell’ordinamento fiscale interno in Aiuti di Stato nel Diritto Comunitario e misure fiscali, op. cit. pg. 2275, evidenzia come la differenza tra aiuti legali ed aiuti illegali attiene ai termini di svolgimento della procedura di indagine (esame preliminare ed indagine formale), posto che per i secondi la Commissione non è vincolata al rispetto di un termine prestabilito e può impiegare tutto il tempo che ritiene opportuno per rendere la propria decisione, pur permanendo frattanto l’obbligo di sospensione dell’aiuto posto a carico dello Stato (gli aiuti illegali non possono essere autorizzati per silenzio-assenso).
[25] Difatti il procedimento di analisi della compatibilità è costituito da due fasi: la fase di controllo preliminare e il procedimento di indagine formale. La decisione di aprire il procedimento di indagine formale costituisce la chiusura della fase preliminare e l’apertura della fase c.d. contenziosa tale decisione produce effetti diversi a seconda del tipo di aiuti, in quanto per gli aiuti nuovi ha effetto sospensivo ed è autonomamente impugnabile, mentre per gli aiuti esistenti e/o per gli aiuti notificati non produce alcun effetto sospensivo ed è mero atto interno. La fase dell’indagine formale può, a sua volta, concludersi in due modi, o con una decisione negativa, ce dichiara che il suddetto aiuto è incompatibile con il mercato comune, oppure con una decisione positiva che dichiari che tale misura o non è un aiuto, oppure è un aiuto compatibile con la tutela della concorrenza.
[26] Ricadono in tale gruppo, ad esempio, tutti i casi in cui il beneficiario utilizzi la misura di aiuto per finalità differenti da quelle per le quali tali aiuti sono stati autorizzati o violi le condizioni eventualmente previste dalla decisione di autorizzazione della misura stessa, ove si tratti di una decisione condizionata.
[27] Per un approfondimento delle procedure di controllo come delineate dal regolamento n. 659/1999 cfr.: O. Porchia, Il procedimento di controllo degli aiuti pubblici alle imprese tra ordinamento comunitario e ordinamento interno, Napoli, 2001; F. Bestagno, Il controllocomunitario degli aiuti di Stato nel recente regolamento di procedura, in Dir. Comm. Int., 1999 pg. 330 e ss.; Id., Art. 88 in Commentario breve ai Trattati della Comunità e dell’Unione europea, a cura di F. Pocar, Padova, 2001, pg. 465 e ss.; R. Sciaudone, Il regolamento (CE) n. 659/99 sulle procedure in materia di aiuti di Stato, in Contratto e Impresa – Europa, 2000, pg. 47 e ss.; G. Belotti, Il nuovo regolamento comunitario di procedura degli aiuti di Stato, in Dir. com. scambi int., 1999, pg. 535 e ss.
[28] L’avvio della fase di indagine formale è disposto con una decisione ai sensi dell’art. 249 del Trattato CE e può essere disposta anche se il regolamento non lo prevede espressamente, anche ove il dubbio della Commissione verta sull’esistenza stessa dell’aiuto.
[29] Un ulteriore aiuto all’opera di discernimento della Commissione è stata dato dall’introduzione della nozione di impresa in difficoltà, che si ha quando un’impresa non sia in grado, con le proprie risorse finanziarie o ottenendo fondi necessari dai proprietari/azionisti o dai creditori, di contenere le perdite che potrebbero condurla quasi certamente, senza un intervento esterno dei pubblici poteri, al collasso economico a breve o medio termine. Utilizzando congiuntamente il principio dell’operatore privato in economia di mercato e la nozione di impresa in difficoltà si può affermare con certezza che è aiuto di Stato l’intervento attuato in favore di un’impresa in difficoltà che non verrebbe posto in essere da operatori privati. Non sono, quindi, consentiti quegli apporti di capitale che hanno come scopo quello di ripianare una posizione di indebitamento tale che l’investimento non possa ragionevolmente offrire un ritorno economico immediato o anche nel largo periodo. Come investitore razionale, infatti, anche lo Stato deve perseguire l’acquisizione di partecipazioni in quelle imprese che diano delle prospettive di ritorno economico. Ne consegue che, seppure la Commissione non ha il potere di sostituirsi al giudizio dell’investitore, ove si possa stabilire con ragionevole certezza che il programma finanziato dallo Stato sarebbe stato accettabile per un investitore che opera in un’economia di mercato e che l’impresa che ha beneficiato di tale misura non sia un’impresa prossima al fallimento e che è stata salvata dall’intervento pubblico, la Commissione potrà legittimamente affermare che non si tratta di un aiuto di Stato, propriamente inteso.
[30] Circa la legittimazione ad impugnare gli atti comunitari cfr.: O. Porchia, La legittimazione attiva degli enti pubblici territoriali nei ricorsi per annullamento degli atti comunitari in Dir. un. Eur., 1999, pg. 337 e ss.; Id., Le Regioni italiane davanti al Tribunale di pr5imo grado: il riconoscimento della legittimazione attiva in materia di aiuti pubblici in Dir. pubbl. comp. eur., 1999, pg. 1674 e ss.; A. Adinolfi, La legittimazione delle regioni ad impugnare atti comunitari, in Riv. dir. int., 2002, pg. 309 e ss.; B. Nascimbene e L. Daniele, IL ricorso di annullamento nel Trattato istitutivo della Comunità europea, Milano, 1998; P. Pallaro, Il ricorso di annullamento degli atti comunitari da parte dei privati: proposte di lettura dell’attuale giurisprudenza, in Riv. it. dir. pubbl. com., 2002, pg. 87 e ss.
[31] L’immediata applicabilità nell’ordinamento interno di ciascuno degli Stati membri risponde al fine di salvaguardare l’effettività del principio di incompatibilità degli aiuti di Stato con il Trattato, che rischierebbe di rimanere lettera morta ove agli Stati membri fosse consentita piena libertà di azione prima e dopo l’intervento della Commissione.
[32] Tali requisiti sono stati enucleati dalla decisione della Corte di Cassazione n. 17564 del 2002.
[33] Come testualmente affermato dalla sentenza n. 389 del 1989 della Corte di Giustizia. Per un approfondimento circa l’efficacia diretta dell’obbligo di standstill e delle decisioni della Commissione in materia di aiuti di Stato cfr.: F. Gallo L’inosservanza delle norme comunitarie sugli aiuti di Stato e sue conseguenze nell’ordinamento fiscale interno in Aiuti di Stato nel Diritto Comunitario e misure fiscali, Atti del Convegno di Studi, Roma 17 settembre 2003, in Rass. Trib., 6-bis, 2003, pg. 2275 e ss.
[34] Una spiegazione della doverosa applicazione del diritto comunitario ad opera del giudice interno può rinvenirsi nel fatto che, come sottolineato da D. de Pretis, La tutela giurisdizionale amministrativa europea e i principi del processo, in Riv. trim. dir. pubbl., 2002, pg. 683 e ss. e ricordato da R. Chieppa, Il controllo giurisdizionale sugli atti delle autorità antitrust, in Dir. proc. amm., n. 4, 2004, pg. 1029, “difficilmente un ordinamento regge un sistema binario, che comporti l’applicazione di regole processuali diverse a seconda del diritto (nazionale o europeo applicato), e di conseguenza l’ordinamento interno tende ad adattarsi stabilmente allo standard europeo” e, di conseguenza, ad applicare direttamente la normativa europea in luogo di quella nazionale. A sostegno di ciò l’Autrice cita anche, proprio circa la europeizzazione dei diritti processuali amministrativi: G. Falcon, Dal diritto amministrativo nazionale al diritto amministrativo comunitario, in Riv. it. dir. pubbl. com., 1991, pg. 353 e ss.; Id., Giustizia comunitaria e giustizia amministrativa, in Diritto amministrativo comunitario, a cura di L. Randelli, C. Bottari e D. Donati, Rimini, 1994, pg. 271 e ss.
[35] Circa gli effetti sulla giustizia amministrativa italiana della normativa e delle decisioni comunitarie cfr.: M.P. Chiti, L’effettività della tutela giurisdizionale tra riforme nazionali e influenza del diritto comunitario, in Dir. proc. amm. 1998, pg. 499 e ss.; M. Gnes Giudice amministrativo e diritto comunitario, in Riv. trim. dir. pubbl. 1999, pg. 331 e ss.; F. Astone Integrazione europea e giustizia amministrativa, Napoli, 1999.
[36] L’imputabilità anche al cittadino comunitario che beneficia dell’aiuto del potere/dovere di disapplicare la norma interna contrastante risale alla decisione della Corte di Giustizia del 7 novembre 1996 (Syndacat Francais de l’Express international – SFEI) nella cuasa C-39/94. Contenuto analogo ha anche una decisione assai più recente, ovvero la sentenza della Corte di Giustizia 9 settembre 2003, nella causa C-198/01 (Consorzio Industrie Fiammiferi contro Autorità garante della concorrenza del mercato) che impone l’obbligo di disapplicare la normativa nazionale in contrasto con il diritto comunitario “non solo al giudice nazionale, ma anche a tutti gli organi dello Stato, comprese le autorità amministrative …” e tra queste indica anche l’Autorità nazionale garante della concorrenza in quanto “investita della missione di vigilare”.
[37] Il cittadino comunitario che è abbia illegittimamente beneficiato di un aiuto di Stato dichiarato incompatibile viene definito “ meramente assoggettato” all’azione di recupero dello Stato in quanto egli non ha alcuna possibilità di rimettere in discussione la illegittimità degli aiuti alla luce del Trattato Ce e quindi, non può opporre dinanzi al giudice nazionale alcuna valida eccezione di merito nei confronti degli atti di diritto interno mediante i quali viene attuato il recupero. Per tale ragione il TAR del Lazio, nella decisione in esame, non ha considerato la legittimità o meno dei provvedimenti impugnati (di annullamento della corresponsione e poi della liquidazione del contributo) ma si è limitato a verificare come tali atti costituissero mera applicazione della decisione della Commissione europea ed, in quanto tali la loro legittimità non poteva essere messa in discussione.
[38] Sul recupero degli aiuti illegittimamente corrisposti cfr.: A. Terrasi, Aiuti di Stato: la questione del recupero degli aiuti illegalmente concessi in Riv. it. Dir. pubbl. com. 200, pg. 1094 e ss.; D. Trebastoni, Ripetizione di aiuti comunitari e riscossione privilegiata in Foro Amm.- Cons. Stato, 2002, pg. 1530 e ss.; L. Coen, Aiuti illegali ed obbligo di recupero tra diritto comunitario e diritto interno, in Aiuti pubblici alle imprese e competenze regionali, di L. Daniele, S. Amadeo, C. Schepisi, pg. 347 e ss.
[39] In realtà però, per quanto l’attività di recupero sia di competenza dello Stato membro e sia, pertanto, disciplinata dal diritto interno, la Commissione ha comunque il potere di decidere se le misure poste in essere dallo Stato siano tali da garantirne effettivamente l’esecuzione e da sanare perciò, anche se a posteriori, le distorsioni della concorrenza ingenerate dagli aiuti illegittimi.
[40] Circa la tutela dell’affidamento nel diritto comunitario ed, in particolare, nella materia degli aiuti cfr.: F. Capelli La tutela del legittimo affidamento tra diritto interno e diritto comunitario, in Dir. com. scambi int., 1989, pg. 97 e ss.; L. Lorello, La tutela del legittimo affidamento tra diritto interno e diritto comunitario, Torino, 1998; V. Sottili, Revoca di aiuti di Stato e tutela dell’affidamento, in Dir. un. eur. 1998, pg. 169 e ss.; A. Damato, Revoca di decisione illegittima e legittimo affidamento nel diritto comunitario, in Dir. un. eur. 1999, pg. 299 e ss.; G. Greco, Sovvenzioni e tutela dell’affidamento, in Riv. trim. dir. pubbl., 2000 pg. 375 e ss.
[41] Probabilmente tanto rigore non sarebbe stato applicato se anziché da un’impresa italiana tale “legittimo affidamento” fosse stato invocato da un’impresa appartenente ad uno dei Paesi nuovi membri dell’Unione, proprio perché ad essi l’affidamento come ricostruito dalla Corte di Giustizia, che si basa sulla prevedibilità da parte dell’operatore economico prudente e accorto dell’emanazione di una determinata normativa comunitaria nel porre in essere le proprie strategie, non si può applicare, in quanto gli operatori di tali Stati operavano in un ordinamento di cui le istituzioni e l’aquis communitaire non facevano parte. Per un’analisi accurata delle problematiche relative alla situazione dei nuovi membri dell’Unione cfr.: A. Fantozzi Problemi di adeguamento dell’ordinamento fiscale nazionale alle sentenze della Corte europea di Giustizia e alle decisioni della Commissione CE in Aiuti di Stato nel Diritto Comunitario e misure fiscali, Atti del Convegno di Studi, Roma 17 settembre 2003, in Rass. Trib., 6-bis, 2003, pg. 2266 il quale puntualizza come “l’affidamento legittimo che tali imprese hanno riposto nella certezza della normativa statale deve essere perciò tutelabile, e qualora tale affidamento abbia comportato la scelta di strategie di lungo periodo, realizzabili solo in quanto esistevano determinate agevolazioni, che poi lo Stato non ha adeguatamente difeso in sede di negoziato per l’accessione all’Unione, è ipotizzabile una responsabilità risarcitoria di tale Stato nei confronti delle imprese cui derivino danni dal fatto che il loro affidamento legittimo è stato disatteso”.

(pubblicato il 1° febbraio 2005)

Note

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