Abstract
Lo studio affronta il tema dei contratti pubblici da eseguirsi all’estero, i quali interessano due categorie di stazioni appaltanti: quelle che, oltre alla sede in Italia, hanno sede anche in altro Paese, nel quale deve essere bandita la gara ed eseguito il contratto; quelle aventi sede unicamente nel territorio nazionale, le quali bandiscono gare in Italia per l’aggiudicazione di contratti da eseguirsi, tuttavia, all’estero.
In entrambi i casi si pone il problema di individuare la disciplina applicabile, sia in materia di scelta dell’aggiudicatario sia, soprattutto, in tema di esecuzione contrattuale.
L’autrice esamina la normativa introdotta sul punto dal nuovo Codice dei contratti pubblici e dal D.M. 2 novembre 2017, n. 192. Tale disciplina, tuttavia, si rivolge unicamente alle stazioni appaltanti che: a) abbiano, oltre alla sede in Italia, anche una sede all’estero; b) appartengano alle pubbliche amministrazioni di cui all’art. 1, comma 2, del D.lgs. n. 165 del 2001.
Resta dunque il problema di individuare la disciplina applicabile alle stazioni appaltanti che non soddisfano i requisiti soggettivi richiesti dalla normativa predetta. Dopo aver escluso che questa possa essere quella contenuta nel Codice dei contratti pubblici, lo studio fa emergere sul punto la presenza di una lacuna dell’ordinamento, che l’autrice ha tentato di risolvere attraverso gli strumenti a disposizione dell’interprete di cui all’art. 12 disp. prel. c.c.
Ricorrendo all’analogia legis sembra ipotizzabile l’applicazione, anche in questo caso, del D.M. n. 192/2017. La provvisorietà di tale soluzione, in ogni caso, rende evidente la necessità di un intervento da parte del legislatore volto a colmare la lacuna.

The study addresses the issue of public contracts to be performed abroad, which affect two categories of contracting stations: those that, in addition to the headquarters in Italy, are also based in another country, where the tender must be launched and the contract executed; those based solely in Italy, which launch tenders in Italy for the award of contracts to be performed, however, abroad.
In both cases, the question arises as to which rules apply, both as regards the choice of the successful tenderer and, above all, as regards the execution of the contract.
The author examines the regulations introduced on this matter by the new Code of Public Contracts and by Ministerial Decree no. 192 of 2 November 2017. However, this regulation is only addressed to contracting authorities that: a) have, in addition to their registered office in Italy, also a registered office abroad; b) belong to the public administrations referred to in Article 1, paragraph 2, of Legislative Decree no. 165 of 2001.
The issue therefore remains of identifying the discipline applicable to contracting authorities that do not meet the subjective requirements prescribed by the aforementioned legislation. After excluding that this could be the one contained in the Code of Public Contracts, the study shows that there is a gap in the legal system, which the author has attempted to resolve through the tools available to the interpreter under art. 12 of the prel. civil code.
Using the legislative analogy, the application, also in this case, of Ministerial Decree no. 192/2017 seems conceivable. The temporary nature of this solution, in any case, makes clear the need for intervention by the legislator to fill the gap.

Sommario: 1. I contratti pubblici da eseguirsi all’estero; 2. La disciplina introdotta dal nuovo Codice dei Contratti Pubblici e dal D.M. 2 novembre 2017 n. 192 per le procedure di scelta del contraente e di esecuzione del contratto da svolgersi all’estero; 3. La disciplina applicabile alle procedure di gara bandite dalle stazioni appaltanti che non soddisfano i requisiti soggettivi previsti dal Regolamento; 3.1 L’applicazione del Codice dei Contratti Pubblici. Profili critici; 3.2 Proposta per una diversa soluzione: il ricorso all’analogia legis; 4. Conclusioni.

1. I contratti pubblici da eseguirsi all’estero
L’area dei contratti pubblici da eseguirsi all’estero interessa, in via generale, due categorie di stazioni appaltanti: in primo luogo, quelle che, oltre alla sede in Italia, hanno sede anche in altro Paese, nel quale deve essere bandita la gara ed eseguito il contratto; in secondo luogo, quelle aventi sede unicamente nel territorio nazionale, le quali bandiscono gare in Italia per l’aggiudicazione di contratti da eseguirsi, tuttavia, all’estero.
E’ dunque evidente come, in questi casi, si ponga il problema di individuare la disciplina applicabile, sia in materia di scelta dell’aggiudicatario sia, soprattutto, in tema di esecuzione contrattuale. Problema che diventa particolarmente gravoso da risolvere in via interpretativa soprattutto nei casi in cui il Paese nel quale il contratto deve essere eseguito presenti una legislazione profondamente diversa da quella italiana, ovvero non garantisca i medesimi standards di tutela rispetto a beni giuridici ed interessi protetti dalla normativa interna.
Ciononostante, le predette ipotesi non erano contemplate in via generale nella previgente normativa, non figurando né all’interno dell’abrogato Codice dei Contratti Pubblici, né nel relativo Regolamento[1] di attuazione.
Quest’ultimo, in particolare, riduceva la materia unicamente a due ipotesi specifiche. La parte VI del Regolamento (Contratti eseguiti all’estero), invero, era a sua volta suddivisa in due titoli, dedicati, rispettivamente, ai Contratti nell’ambito di attuazione della Legge 26 febbraio 1987, n. 49,[2]nonché ai Lavori su immobili all’estero ad uso del Ministero degli affari esteri.[3]E’ evidente dunque come tale normativa, peraltro oggi non più in vigore, non esaurisse l’intera area dei contratti da eseguirsi all’estero.
Occorre pertanto verificare se, nel nuovo quadro normativo, il legislatore abbia preso atto della necessità di dettare una disciplina generale applicabile a tutte le ipotesi di contratti da eseguirsi fuori dal territorio nazionale.

2. La disciplina introdotta dal nuovo Codice dei Contratti Pubblici e dal D.M. 2 novembre 2017 n. 192 per le procedure di scelta del contraente e di esecuzione del contratto da svolgersi all’estero
Il d.lgs. n. 50/2016 contiene una sola previsione che si riferisce ai contratti da eseguirsi all’estero e, precisamente, quella di cui all’art. 1, comma 7, ai sensi del quale “Il Ministro degli affari esteri e della cooperazione internazionale adotta, previo accordo con l’ANAC, direttive generali per disciplinare le procedure di scelta del contraente e l’esecuzione del contratto da svolgersi all’estero, tenuto conto dei principi fondamentali del presente codice e delle procedure applicate dall’Unione europea e dalle organizzazioni internazionali di cui l’Italia è parte. Resta ferma l’applicazione del presente codice alle procedure di affidamento svolte in Italia. Fino all’adozione delle direttive generali di cui al presente comma, si applica l’articolo 216, comma 26“.
Al fine di dare attuazione a tale disposizione il MAECI ha emanato il D.M. 2 novembre 2017, n. 192, “Regolamento recante le direttive generali per disciplinare le procedure di scelta del contraente e l’esecuzione del contratto da svolgersi all’estero, ai sensi dell’articolo 1, comma 7, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50” (d’ora in avanti Regolamento), in vigore dal 4 gennaio 2018.[4]
Quanto all’ambito di applicazione soggettivo, dall’art. 1 si evince come il Regolamento si applichi alle amministrazioni che possiedono una “sede estera”, per tale dovendosi intendere “ciascuno degli uffici e delle sedi, comunque denominati, presenti all’estero di amministrazioni pubbliche di cui all’art. 1, comma 2, del decreto legislativo n. 165 del 2001” (art. 1, comma 2, lett. f). Ciò trova conferma nel successivo art. 3, comma 1, nel quale si attribuisce a ciascuna sede estera la qualifica di stazione appaltante.
L’art. 2 del Regolamento individua la normativa e i principi applicabili. La predetta disposizione richiama le “direttive europee, fatto salvo quanto previsto dal presente regolamento”.
Il Regolamento, dunque, costituisce la normativa speciale applicabile in materia. Per tutto quanto non previsto dalla predetta disciplina, invece, si applicheranno le norme generali di cui alle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE del 26 febbraio 2014.
Quanto ai principi applicabili, si richiamano i principi fondamentali del Codice dei Contratti Pubblici e si richiede, in particolare, il rispetto dei principi di cui all’art. 30, commi 1, 2 e 7 del d.lgs. n. 50/2016.
I principi cui deve attenersi la stazione appaltante, pertanto, non coincidono unicamente con il nucleo dei principi fondamentali dettati dall’art. 4 del Codice per i “contratti esclusi”, bensì sono rappresentati dal più ampio spettro di principi recati dall’art. 30 del d.lgs. n. 50/2016. In particolare, si richiamano i principi di “economicità, efficacia, tempestività e correttezza”, di “libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, nonché di pubblicità”(art. 30, comma 1 c.c.p.). Viene altresì richiamato il divieto, per le stazioni appaltanti, di limitare artificiosamente la concorrenza tra gli operatori economici (art. 30, comma 2 c.c.p.), nonché di escludere, attraverso i criteri di partecipazione alle gare, le microimprese e le piccole e medie imprese (art. 30, comma 7 c.c.p.).
Il medesimo art. 2 del Regolamento si occupa poi di individuare la normativa applicabile nelle materie considerate particolarmente sensibili. A tal proposito è imposto il rispetto della disciplina “in materia ambientale, urbanistica, di tutela dei beni culturali e paesaggistici, artistici ed archeologici, in materia antisismica e di sicurezza del Paese in cui deve essere eseguito il contratto”. Il rispetto della disciplina locale non può consentire, tuttavia, in materie quali “ambiente”, “salute” e “sicurezza”, l’elusione degli standard nazionali ed europei, se più stringenti e rigorosi di quelli vigenti nel Paese di esecuzione del contratto. Pertanto è imposto il rispetto, nelle materie da ultimo elencate, delle disposizioni nazionali ed europee, “nei limiti della compatibilità con la normativa locale per i contratti da eseguire in Stati non appartenenti all’Unione europea”.
Vengono poi richiamate le disposizioni di cui ai commi 4, 5 e 6 dell’art. 30 del Codice dei Contratti Pubblici, riferite al personale impiegato nell’esecuzione contrattuale “in quanto compatibili con la legge applicabile all’esecuzione”.
La sede estera è altresì tenuta a verificare “la corretta applicazione delle disposizioni vigenti in loco in materia di diritti fondamentali dei lavoratori, tenuto conto degli standard minimi di tutela internazionalmente accettati”.
La medesima norma chiarisce, infine, che la legge civile che regola la fase di stipula e di esecuzione del contratto viene individuata “secondo le norme applicabili di diritto internazionale privato”.
Si possono inoltre brevemente esaminare alcune disposizioni del Regolamento relative alla procedura di gara bandita dalla sede estera.
L’art. 7 è dedicato alle procedure di scelta del contraente. La norma stabilisce che la stazione appaltante può utilizzare procedure semplificate chiaramente ispirate all’art. 36 del Codice dei Contratti Pubblici.[5]Per contratti di forniture o di servizi di importo pari o superiore alle soglie previste dalle direttive europee e per contratti di lavori di importo pari o superiore a un milione di euro la stazione appaltante utilizza invece la procedura ordinaria aperta.
Per quanto attiene agli oneri pubblicitari, è previsto che tutti gli avvisi e i bandi siano pubblicati sul sito della stazione appaltante. I bandi di gara relativi a contratti di lavori, forniture e servizi da  eseguire in Stati membri dell’Unione europea di  importo  pari  o  superiore alle soglie previste dalle direttive europee  devono altresì essere  pubblicati  nella Gazzetta ufficiale dell’Unione europea.
Quanto alla lingua della documentazione di gara, quest’ultima deve essere “redatta nella lingua ufficiale o in quella veicolare in uso nel luogo dove è avviata la procedura di selezione del contraente oppure in italiano”.
L’art. 9 definisce: a) i soggetti che possono partecipare alle gare; b) i requisiti di speciali di qualificazione; c) i requisiti di ordine generale.
Quanto al punto sub a), alle procedure di gara sono ammesse tre categorie di soggetti: i) gli operatori economici dell’UE; ii) quelli di cui all’art. 25 della direttiva 2014/24/UE; iii) quelli in possesso dei requisiti e delle autorizzazioni previsti dalla normativa locale.
Quanto ai requisiti speciali di qualificazione, la norma si limita a prescrivere che essi siano “proporzionati, pertinenti e finalizzati alla regolare esecuzione, sulla base delle previsioni, ove esistenti, dell’ordinamento locale”.
Quanto, infine, ai requisiti di ordine generale, la norma richiama sia le cause di esclusione di cui all’art. 80 del Codice sia le situazioni equivalenti regolate dall’ordinamento locale.
“L’assenza di motivi di esclusione è comprovata mediante dichiarazione sostitutiva di certificazione o dichiarazione giurata innanzi alle competenti autorità locali, se riconosciuta dagli ordinamenti locali, corredata di autorizzazione a svolgere, dove possibile, verifiche presso le autorità competenti”.
L’art. 11 prevede che i contratti che seguono le procedure semplificate, di cui all’articolo 7, comma 2, lettere b) e c), “sono aggiudicati sulla base del criterio del minor prezzo. Mediante motivata indicazione contenuta nel bando, nell’avviso o nell’invito, la sede estera può ricorrere al criterio dei costi del ciclo di vita oppure al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo conformemente all’articolo 95, comma 6, del codice”.[6]
L’art. 12 del Regolamento è dedicato alla Commissione giudicatrice. A tal proposito esso prevede che “Per i contratti aggiudicati secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, dopo la scadenza del termine per la presentazione delle offerte la sede estera nomina una commissione giudicatrice composta di non meno di tre e non più di cinque membri”.
Sul punto, dunque, la disposizione è ispirata al comma 1 e al comma 7 dell’art. 77 del Codice dei Contratti Pubblici, quanto all’ipotesi in cui tale adempimento è richiesto, nonché al momento della nomina della commissione. Sostanzialmente analogo è anche il numero di commissari, sebbene il comma 2 dell’art. 77 del Codice faccia riferimento a “un numero dispari di commissari, non superiore a cinque”.
Per quanto attiene all’individuazione dei membri della commissione giudicatrice, è previsto che questi ultimi “sono scelti, in base a requisiti di professionalità ed esperienza, tra il personale in servizio nella sede estera o in un altri uffici di amministrazioni pubbliche italiane presenti nel Paese. In mancanza di idonee professionalità o per esigenze di rotazione degli incarichi, uno dei membri diverso dal presidente può essere scelto tra professionisti locali esperti del settore”.
La norma non reca invece alcun riferimento all’Albo dei componenti della commissione giudicatrice di cui agli artt. 76 e 77 del Codice. Tale disposizione, pertanto, non può considerarsi neppure implicitamente richiamata, in quanto costituirebbe un inutile aggravio della procedura.[7]
L’art. 13 del Regolamento disciplina la fase di verifica dell’anomalia dell’offerta. La disposizione semplifica molto, rispetto alla disciplina codicistica, le regole da utilizzare al fine di individuare l’offerta potenzialmente anomala.
In particolare, laddove il criterio di aggiudicazione prescelto sia quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, in analogia con l’art. 97 del d.lgs. n. 50/2016, si prevede la verifica dell’anomalia sulle offerte i cui punteggi (relativi sia al prezzo sia agli altri elementi di valutazione) siano entrambi almeno pari o superiori ai quattro quinti del punteggio massimo previsto.
Ove invece l’aggiudicazione avvenga sulla base del criterio del prezzo più basso, la verifica dell’anomalia andrà compiuta sulle offerte il cui prezzo è inferiore ai quattro quinti della base d’asta. In tale ipotesi, pertanto, l’individuazione delle offerte potenzialmente anomale si discosta molto da quanto previsto dall’art. 97 del Codice, non essendo nel Regolamento riproposti i diversi calcoli aritmetici contemplati nella normativa codicistica.
Per quanto riguarda i chiarimenti da richiedere all’offerente, inoltre, non è imposto alcun contraddittorio scritto, né il rispetto dei termini previsti dal comma 5 dell’art. 97 del Codice.
Le disposizioni che si sono sinteticamente richiamate sono sufficienti a far emergere come l’intera disciplina del Regolamento sia chiaramente ispirata ad un duplice obiettivo: da un lato, quello della semplificazione della procedura di gara, in molti casi molto maggiore rispetto alla disciplina contenuta nel Codice dei Contratti pubblici; dall’altro, quello dell’armonizzazione con la normativa del luogo in cui il contratto deve essere stipulato.
Peraltro, si dimostra particolarmente opportuna, per evidenti ragioni di armonizzazione normativa, la scelta di non operare distinzioni in base al Paese in cui il contratto deve essere eseguito e dunque di non distinguere tra “spazio giuridico UE” e “spazio giuridico extra UE”.[8]
Come anticipato, tuttavia, l’ambito di applicazione soggettivo del Regolamento è circoscritto alle stazioni appaltanti che presentino due specifici requisiti. Per essere destinatarie della disciplina speciale esse devono: a) possedere una sede estera; b) appartenere alle pubbliche amministrazioni di cui all’art. 1, comma 2, del d.lgs. n. 165 del 2001.
E’ evidente, dunque, come tale disciplina non esaurisca affatto tutte le ipotesi di contratti pubblici da eseguirsi all’estero, restando esclusi quelli aggiudicati dalle stazioni appaltanti che non  soddisfino i predetti requisiti.

3. La disciplina applicabile alle procedure di gara bandite dalle stazioni appaltanti che non soddisfano i requisiti soggettivi previsti dal Regolamento
Resta da comprendere quale sia la normativa applicabile alle stazioni appaltanti che non soddisfino i requisiti previsti dal Regolamento, ossia che non possiedano una sede all’estero e che non appartengano alle amministrazioni statali. Tale ipotesi, peraltro, è tutt’altro che rara, ben potendo esistere stazioni appaltanti, di natura pubblica o privata, che, pur non possedendo una sede estera, hanno -in ragione della loro mission- la necessità di aggiudicare appalti all’estero. Si pensi a soggetti che abbiano il compito di promuovere la diffusione dei prodotti italiani all’estero.
A tal fine, occorre ancora una volta richiamare l’art. 1, comma 7, d.lgs. n. 50/2016. I capisaldi della norma sono i seguenti: i) la definizione della disciplina applicabile agli appalti esteri viene demandata al MAECI; ii) la suddetta disciplina riguarda le procedure di scelta del contraente e l’esecuzione del contratto da svolgersi all’estero; iii) il codice dei contratti pubblici si applica alle procedure di affidamento svolte in Italia.
Il punto che merita attenzione è proprio quest’ultimo, ossia la parte della norma che stabilisce che “Resta ferma l’applicazione del presente codice alle procedure di affidamento svolte in Italia”.
La previsione non è priva di ambiguità. Essa può essere interpretata in due modi differenti. Può significare che le procedure di affidamento bandite in Italia e i conseguenti contratti da eseguirsi sempre in Italia siano disciplinati dal Codice dei Contratti Pubblici. Può però anche significare che anche le procedure bandite in Italia, ma i cui contratti debbano eseguirsi all’estero, siano disciplinati dal Codice dei Contratti Pubblici.
Qual è allora la corretta interpretazione della disposizione? Alla domanda non è affatto facile rispondere. La norma, come detto, stabilisce che “Resta ferma l’applicazione del presente codice alle procedure di affidamento svolte in Italia”. Ciò che colpisce nella predetta formulazione è che, mentre si menzionano le procedure di affidamento, non si fa alcun riferimento ai contratti e alla loro esecuzione. Se ne dovrebbe dunque dedurre che la circostanza che la procedura di affidamento sia svolta in Italia costituisca condizione necessaria e sufficiente per ritenere applicabile il Codice dei Contratti Pubblici, essendo dunque irrilevante il luogo, nazionale o estero, di esecuzione del contratto.
Tale conclusione, peraltro, sembrerebbe supportata dall’argomento a contrario secondo il quale i contratti da eseguirsi all’estero non figurano tra quelli, di cui all’art. 17 del d.lgs. n. 50/2016, esclusi dall’applicazione del Codice.
Tuttavia, se a prima vista può sembrare che la problematica di cui ci si sta occupando abbia così trovato soluzione, ad una più attenta analisi ci si renderà subito conto di come tale esito interpretativo sia tutt’altro che convincente.

3.1 L’applicazione del Codice dei Contratti Pubblici. Profili critici
L’esito interpretativo secondo cui alle procedure di gara bandite dalle stazioni appaltanti che non soddisfino i requisiti soggettivi previsti dal Regolamento debba applicarsi il Codice dei Contratti Pubblici presenta non pochi profili critici.
Aderire a tale conclusione, invero, significa ritenere applicabile una normativa (quella generale contenuta nel Codice dei Contratti Pubblici) che chiaramente è stata dettata per applicarsi alle procedure di gara bandite in Italia e ai contratti parimenti da eseguirsi nel territorio nazionale.
Se poi si allarga lo sguardo, ci si avvede immediatamente che l’applicazione della disciplina del Codice dei contratti pubblici alla fattispecie di cui si sta trattando, può essere in concreto difficile quando non addirittura impossibile, come è evidente ove si dovesse fare puntuale e precisa applicazione delle norme dettate sia in materia di scelta dell’aggiudicatario sia soprattutto in materia di esecuzione contrattuale.[9]
Insomma, l’applicazione del Codice dei Contratti Pubblici alla fattispecie di cui ci si sta occupando, integrerebbe un chiaro caso di sovra regolazione, ossia determinerebbe la forzata e talvolta impossibile applicazione della disciplina codicistica ad una fattispecie diversa da quella che il legislatore ha inteso in via generale normare.
Per dimostrare l’inadeguatezza dell’applicazione generalizzata del Codice all’ipotesi in esame, è opportuno illustrare sinteticamente come si comportano le stazioni appaltanti italiane che hanno necessità di realizzare iniziative nei Paese esteri e che applicano tale disciplina. Da una ricerca condotta[10] è emerso che queste ultime bandiscono gare volte a selezionare un aggiudicatario che si impegni a realizzare le iniziative all’estero.
E’ evidente però come, in questi casi, la stazione appaltante abbia interesse a scegliere un operatore economico al quale venga affidato il compito di realizzare l’iniziativa all’estero. L’applicazione del Codice dei Contratti Pubblici si rivela invece una soluzione del tutto inadeguata nel caso in cui sia la stessa stazione appaltante a dover realizzare all’estero l’iniziativa e, a tal fine, a dover selezionare i singoli appaltatori.
In altri termini, ove la stazione appaltante (nonostante sarebbe capace di farlo in proprio) fosse comunque costretta a selezionare un aggiudicatario che si impegni a realizzare l’iniziativa all’estero -concludendo dunque per contro della stazione appaltante i relativi contratti in loco necessari- ciò non produrrebbe altro effetto se non quello di far lievitare i costi di esecuzione.
Sulla base delle considerazioni svolte sembra preferibile concludere che l’art. 1, comma 7, del Codice dei Contratti Pubblici, nella parte in cui dispone che “Resta ferma l’applicazione del presente codice alle procedure di affidamento svolte in Italia”, intenda unicamente delimitare il perimetro di applicazione della disciplina speciale dettata dal MAECI e dunque serva a ricordare alle stazioni appaltanti, che ne sono destinatarie, che esse non possono applicarla allorquando bandiscono gare in Italia i cui contratti devono essere eseguiti nel territorio nazionale.
Al contrario, la normativa del Codice dei Contratti Pubblici non può essere considerata sempre applicabile alle stazioni appaltanti che non soddisfino i requisiti soggettivi previsti dalla normativa speciale.

3.2 Proposta per una diversa soluzione: il ricorso all’analogia legis
Una volta acclarato che la normativa generale contenuta nel Codice dei Contratti Pubblici non è applicabile alle procedure di gara bandite in Italia, i cui contratti devono però essere eseguiti all’estero, né tantomeno alle stazioni appaltanti che possiedono una sede estera ma che sono diverse da quelle di cui all’art. 1, comma 2, d.lgs. n. 165/2001, rimane il problema di capire quale sia la normativa che regola tali peculiari fattispecie. In proposito viene spontaneo pensare che essa vada comunque ricercata nel Regolamento adottato dal MAECI che recante “direttive generali” in materia di appalti esteri. Senonché una tale conclusione è tutt’altro che scontata per le seguenti ragioni.
L’ambito soggettivo di applicazione del Decreto del Ministero degli Affari Esteri n. 192/2017, come ricordato, è chiaramente circoscritto agli uffici e alle sedi, comunque denominati, presenti all’estero di amministrazioni pubbliche di cui all’art. 1, comma 2, del D.lgs. n. 165/2001 (cfr. art. 1, comma 2, lettera f), del Regolamento). Quanto detto trova conferma nel successivo art. 3, comma 1, nel quale si dice che ciascuna sede estera è stazione appaltante.
Ebbene, anche a volere interpretare estensivamente il concetto di uffici e sedi esteri di pubbliche amministrazioni italiane, sino a ricomprendervi le società pubbliche -o quantomeno le società in house (che sono qualificate come mere articolazioni organizzative dell’ente pubblico, ancorché caratterizzate da una autonoma soggettività giuridica)- ed anche a volere prescindere dal fatto che una disciplina speciale ben difficilmente tollera interpretazioni di tipo estensivo, resta comunque fermo che la disciplina del D.M. n. 192/2017 si applica unicamente alle stazioni appaltanti che possiedono anche una sede estera.
Si profila allora per tale via l’esistenza di una lacuna che deve necessariamente essere colmata con gli strumenti che l’ordinamento mette a disposizione dell’interprete.
Quando nel nostro sistema giuridico si è in presenza di una lacuna, essa deve essere colmata ricorrendo in primo luogo all’analogia legis, ossia applicando al caso non normato la disciplina che regola casi simili o materie analoghe, così come recita l’art. 12 delle Preleggi al Codice Civile. In definitiva, il procedimento per analogia consiste nell’attribuire ad un caso non regolato la stessa disciplina di un caso regolato simile.[11]
Il punto centrale del ragionamento analogico è rappresentato dal concetto di somiglianza tra le fattispecie, quella regolata e quella non regolata. Perché si possa validamente ricorrere all’analogia occorre che la somiglianza sia rilevante e, al fine di accertare che ricorra tale ipotesi, è necessario risalire dai due casi ad una qualità comune ad entrambi che sia nello stesso tempo la ragione sufficiente per cui al caso regolato sono state attribuite quelle e non altre conseguenze giuridiche.[12]
Tanto precisato, per colmare la lacuna che in quest’analisi interessa è evidente come le due normative pertinenti, che regolano casi simili, siano per un verso il Codice dei Contratti Pubblici e per altro verso il già ricordato Regolamento del MAECI sugli appalti esteri.
Entrambe le discipline si occupano di appalti e dunque disciplinano le procedure di scelta del contraente e l’esecuzione contrattuale. Dunque è necessario verificare, al di là di un’innegabile somiglianza tra i casi regolati da ciascuna delle ricordate normative e il caso che qui viene in rilievo, quale delle due presenti una somiglianza rilevante o maggiormente rilevante.
In proposito non c’è dubbio che il Codice dei Contratti Pubblici non sia stato emanato al fine di regolare il caso di appalti da eseguire all’estero. La ratio della normativa è invero quella di disciplinare le procedure di gara bandite in Italia i cui contratti sono parimenti da eseguire nello stesso territorio nazionale. Se dunque somiglianza c’è tra la fattispecie normata e quella per cui vi è la lacuna, essa è data unicamente dal fatto che in entrambi i casi viene in rilievo un contratto d’appalto.
Se invece il confronto viene instaurato tra la fattispecie normata dal Regolamento del MAECI sugli appalti esteri e la fattispecie da normare la somiglianza sembra essere maggiormente rilevante in quanto il Regolamento assume ad oggetto l’appalto da bandirsi ma anche da eseguirsi all’estero.
Vi è dunque tra i due casi un elemento comune, ossia l’appalto da eseguire all’estero, che costituisce la ragione sufficiente per cui il caso regolato è stato normato in un certo modo.
Tale conclusione ha però ancora il carattere della provvisorietà. Occorre infatti verificare un ultimo aspetto, ovvero se una disciplina speciale, qual è indubbiamente quella contenuta nel Regolamento MAECI, sia suscettibile di applicazione analogica ad un altro caso.
Il punto è particolarmente complesso e delicato. Se è pacifico, infatti, che la norma speciale non possa essere interpretata estensivamente, minori contributi e studi scientifici vi sono sul tema dell’applicazione analogica di una norma o di una disciplina che presenti la caratteristica della specialità.
In proposito la prima constatazione da cui muovere è che non esiste una norma che contenga un’espressa preclusione all’applicazione analogica della disciplina speciale. Il ricordato art. 12 delle Preleggi al Codice Civile, infatti, si limita a prescrivere che “Se una controversia non può essere decisa con una precisa disposizione, si ha riguardo alle disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe“. Pertanto, da ciò non può che ricavarsi una prima indicazione sulla possibilità di applicare per analogia la disciplina speciale ad un caso non normato ove ricorra il presupposto della somiglianza rilevante.
Occorre però approfondire l’analisi e verificare se non esistono limiti di tipo logico-giuridico. Tali limiti, tuttavia, non sembrano esservi. L’art. 12 delle Preleggi subordina il ricorso all’analogia alla somiglianza rilevante.  Dunque, in presenza del ricorrere di tale qualità tra un caso normato dalla normativa speciale ed un caso non normato, l’applicazione a quest’ultimo della prima normativa non genera né antinomie né esiti illogici o irragionevoli dal punto di vista del sistema giuridico. Al contrario, esiti di questo tipo si determinerebbero applicando, in luogo di quella speciale, una normativa generale che non presenta una somiglianza rilevante o comunque possiede un grado inferiore di somiglianza rilevante rispetto alla normativa speciale.

4. Conclusioni
Quella avanzata è una ricostruzione che, stante anche il limitato tempo trascorso dalla introduzione del D.M. n. 192/2017, non trova il conforto di orientamenti giurisprudenziali né di contributi scientifici.
Va però evidenziato come, d’altra parte, sia in dottrina sia in giurisprudenza, si registri ormai in via generale un atteggiamento incline ad ammettere il ricorso all’analogia, quale meccanismo finalizzato a colmare le lacune ordinamentali, anche in un sistema, come quello del diritto amministrativo, caratterizzato da una legalità intesa in senso fortemente formale, stante la irrinunciabile necessità che il potere pubblico venga attribuito e disciplinato, almeno nelle sue linee essenziali, dalla legge.[13]
Per completezza d’analisi si deve infine precisare che, in giurisprudenza, accanto ad aperture sul tema dell’applicazione analogica di una norma speciale, vi sono orientamenti che invece ritengono la norma speciale non suscettibile di tale applicazione.[14]
Pur non volendo condividere la soluzione prospettata, tuttavia, dal presente studio è comunque emersa l’esistenza di un vuoto normativo quanto alla regolamentazione giuridica del caso esaminato, che rende dunque evidente la necessità di un intervento da parte del legislatore volto a colmare la lacuna.

Note

L'articolo La disciplina applicabile ai contratti pubblici da eseguirsi all’estero proviene da Giustamm.

Sommario: 1. Premessa. 2. Il giudicato amministrativo: dal giudizio sull’atto al giudizio sul rapporto. 3. Le sopravvenienze. 4. La teoria dell’efficacia condizionata o rebus sic stantibus del giudicato amministrativo. 5. L’incidenza delle sopravvenienze nell’elaborazione giurisprudenziale. 5.1. Le soluzioni adottate dalla giurisprudenza tradizionale: il rilievo della notifica della sentenza. 5.2 L’indirizzo giurisprudenziale emerso nel nuovo modello processuale: il rilievo dell’intensità del sindacato giurisdizionale. 5.3 L’intervento dell’Adunanza Plenaria. 6. La permanenza della clausola rebus sic stantibus nell’attuale quadro processuale. 6.1 Le situazioni giuridiche durevoli. 6.2 Le sopravvenienze fattuali e il rimedio di cui all’art. 112, comma 3, c.p.a. 6.3 Lo ius superveniens europeo. 7. Riflessioni conclusive.

Abstract

Lo studio affronta il tema dell’incidenza delle sopravvenienze di fatto e di diritto sul giudicato amministrativo. Le riflessioni muovono dall’analisi della nozione di giudicato amministrativo, rilevandone il peculiare significato rispetto alla corrispondente nozione civilistica. Ciò in quanto la sentenza del g.a. è destinata ad incidere su quella particolare situazione giuridica soggettiva rappresentata dal potere amministrativo, che solo in alcuni casi è disposto a sopportare vincoli. A ciò deve peraltro aggiungersi la natura impugnatoria che ha caratterizzato, fino a tempi recenti, il giudizio di fronte al g.a.
Di qui la difficoltà di predicare l’intangibilità del giudicato amministrativo, tanto che la dottrina tradizionale ha definito il precetto racchiuso nel giudicato di annullamento quale regola “condizionata” al sopraggiungere di mutamenti di fatto o di diritto.
La recente evoluzione dell’oggetto del giudizio amministrativo dall’atto impugnato al rapporto intersoggettivo controverso, nonché la proliferazione delle azioni esperibili, segnano tuttavia un importante ampliamento dell’oggetto del giudicato amministrativo, giustificando un rinnovato interesse verso la tematica della sua intensità e della sua capacità di resistenza a fronte delle circostanze ad esso sopravvenute.
La complessità del fenomeno non consente di fornire una risposta unitaria, dovendosi prendere in considerazione una pluralità di fattori quali la natura del potere sotteso all’accertamento giudiziale nonché l’eterogeneità delle circostanze sopravvenute. Tuttavia, anche nel mutato quadro processuale, nella quasi totalità delle ipotesi contemplate nel panorama giurisprudenziale emerge la perdurante difficoltà di predicare l’intangibilità del giudicato amministrativo.
Ne consegue che l’esercizio del potere finisce costantemente col prevalere sulla certezza del diritto, sull’affidamento del singolo nonché sull’effettività della tutela giurisdizionale, compromettendo la funzione stessa del processo amministrativo, nonostante l’indubbia evoluzione da quest’ultimo subita negli ultimi anni.

The study deals with the issue of “in fact and in law subsequent events” incidence on the administrative “res iudicata“. The analysis revealed the peculiar meaning of administrative “res iudicata” notion compared to the corresponding civil notion. This because the administrative judge sentence can affect the particular subjective legal situation represented by the administrative power, which can be subject to restrictions in some cases. The judgement before the administrative judge, up to recent times, is also characterized by its contesting nature.
Hence, the traditional doctrine defined the “res iudicata” annulment as a rule “conditioned” to the occurrence of in fact or in law changes, due to the difficulty of assert the administrative “res iudicata” intangibility.
The recent evolution of the administrative judgement object from the contested act to the controversial intersubjective relationship, as well as the proliferation of available actions, marks an important extension of the administrative “res iudicata” object, justifying a renewed interest in its strength and its ability to withstand the occurred circumstances.
The complexity of the situation does not allow to provide a single response, considering a plurality of factors such as the power underlying the judicial assessment and the occurred circumstances heterogeneity. However, the persistent difficulty to assert the administrative “res iudicata” intangibility emerges in almost all the hypotheses contemplated in the jurisprudential overview, even in the changed processual context.
It follows that the power exercise constantly prevails over the legal guarantee, the individual reliability, as well as the effectiveness of judicial redress, compromising the administrative process, despite its undeniable evolution in the last years.

1. Premessa.

A seguito del passaggio in giudicato della sentenza possono intervenire mutamenti nelle circostanze di fatto che attengono al caso concreto sul quale il giudice si è pronunciato ovvero modificazioni della cornice normativa che regola la fattispecie.
Di fronte a tale fenomeno gli interrogativi che sorgono sono molteplici ma uno, fra tutti, costituisce il nucleo centrale delle delicate problematiche che la presente tematica impone di indagare: tali sopravvenienze hanno rilevanza -e sono dunque idonee ad incidere in senso modificativo o preclusivo su quanto statuito nel dictum giudiziale- ovvero meritano indifferenza, dovendo la sentenza trovare attuazione come se esse non esistessero?
Quello delle sopravvenienze fattuali e giuridiche sul giudicato costituisce un fenomeno capace di spiegare efficacia in ogni branca del diritto, ponendo delicati problemi che investono interessi e principi diversi e contrapposti, anche di rango costituzionale. Di qui l’impegno degli interpreti volto ad indagare il tema sia a livello teorico che applicativo, necessariamente differenziando le risposte in ragione dell’oggetto delle pronunce giudiziali nonché dei valori a queste sottesi.
Si pensi al campo del diritto penale nel quale, negli ultimi anni, la giurisprudenza sta portando a compimento un processo di progressiva “erosione” dell’intangibilità del giudicato,[1]ampliando in via interpretativa la portata del principio di retroattività favorevole e, per tale via, le limitate ipotesi in cui il legislatore consente di modificare la pena comminata con sentenza irrevocabile. Ciò laddove la sanzione, a seguito di determinate sopravvenienze, non appaia più coerente con valori ritenuti preminenti, quali la libertà personale e la proporzionalità della pena.
Nel diritto amministrativo le questioni che vengono in rilievo sono del tutto diverse -ma non per questo meno rilevanti- e affondano le proprie radici innanzitutto nella difficoltà di trapiantare, in tale ambito, la stessa nozione di cosa giudicata di cui all’art. 2909 c.c., tanto che la dottrina tradizionale ha definito il precetto racchiuso nel giudicato di annullamento quale regola fisiologicamente “condizionata” (al sopraggiungere di mutamenti di fatto o di diritto).[2]
La nozione di res iudicata sostanziale presa in prestito dalla disciplina civilistica, invero, non sempre si mostra adeguata ad operare una cristallizzazione del rapporto fra privato e p.a. e ciò in ragione del fatto che la sentenza del g.a. è destinata ad incidere su una vicenda, quella della riedizione -o edizione- del potere amministrativo, che solo in alcuni casi è disposta a sopportare vincoli.
Il problema principale si pone dunque nel caso in cui le sopravvenienze comportino effetti sfavorevoli per il privato a seguito del giudicato favorevole ottenuto. Ci si chiede, invero, se il ricorrente vittorioso acquisisca in via definitiva il diritto di giovarsi della pronuncia favorevole, ovvero se tale diritto rimanga sempre permanentemente sottoposto al rischio dell’incidenza di eventi sopravvenuti.
La questione predetta impone di trovare un punto di equilibrio in uno scenario estremamente variegato di esigenze e principi da bilanciare: da un lato l’intangibilità del giudicato che, posta a presidio di fondamentali ragioni di certezza del diritto e stabilità dei rapporti giuridici, si presenta intimamente connessa con il diritto del singolo a una tutela giurisdizionale piena ed effettiva; dall’altro la necessità di tutela dell’interesse pubblico, la cui cura non può accettare come regola generale ed inderogabile vincoli intangibili, quand’anche essi derivino da una sentenza del g.a. passata in giudicato[3].
Emerge pertanto la necessità di circoscrivere l’esatta portata dell’intangibilità del giudicato amministrativo, anche alla luce del nuovo significato che quest’ultimo pare assumere a seguito della trasformazione dell’oggetto del giudizio amministrativo e, conseguentemente, della proliferazione delle azioni esperibili dal privato nei confronti della p.a.

2. Il giudicato amministrativo: dal giudizio sull’atto al giudizio sul rapporto
Al fine di affrontare la tematica delle sopravvenienze non si può prescindere da una preventiva analisi della nozione di giudicato amministrativo.
Come sarà chiarito più avanti, invero, le sopravvenienze realmente idonee ad incidere sul giudicato non sono quelle che semplicemente si collocano in un momento cronologico successivo alla formazione dello stesso, bensì quelle che si pongono in senso logicamente incompatibile con l’attuazione di quanto contenuto nel dictum giudiziale.
In altri termini, le circostanze sopravvenute in grado di produrre effetti sulla statuizione divenuta irrevocabile consistono unicamente in quegli elementi che interessano i tratti dell’azione amministrativa che da quella statuizione sono coperti. Di qui l’esigenza preliminare di individuare l’esatto perimetro della res iudicata.
Il giudicato amministrativo rappresenta un tema estremamente affascinante ma quanto mai controverso, al quale la dottrina ha dedicato indagini numerose e approfondite[4], tanto da essere definito da un autorevole studioso “l’argomento-chiave della dottrina del processo amministrativo”.[5]
Il diritto amministrativo, tuttavia, non reca una definizione autonoma di giudicato, ragion per cui è stato necessario ricavare la relativa nozione nell’alveo della disciplina civilistica, la quale parla di giudicato in una duplice accezione: in senso formale e in senso sostanziale.
L’art. 324 c.p.c. reca la definizione di giudicato formale, facendo coincidere la formazione dello stesso con un momento ben preciso, rappresentato dall’esaurimento dei mezzi di impugnazione ordinari ovvero dalla decadenza dagli stessi per decorso dei termini o acquiescenza. La res iudicata formale, dunque, è rappresentata da un particolare grado di stabilità della sentenza, che non può più essere messa in discussione dalle parti.
Tale nozione, peraltro richiamata indirettamente dal rinvio esterno contenuto nell’art. 39 c.p.a., si mostra pienamente compatibile con il giudicato amministrativo, seppur con la doverosa precisazione secondo cui le sentenze del g.a. sono ricorribili per Cassazione solo per motivi attinenti alla giurisdizione[6].
Assai più problematica, invece, si mostra la definizione di giudicato sostanziale e, soprattutto, la sua adattabilità alle sentenze del giudice amministrativo.
Anche per tale nozione occorre fare riferimento alla disciplina civilistica e, in particolare, all’art. 2909 c.c., il quale recita testualmente: “l’accertamento contenuto nella sentenza passata in giudicato fa stato ad ogni effetto fra le parti, i loro eredi o aventi causa”.
Come osservato da attenta dottrina[7] il perno del predetto precetto normativo è contenuto nell’espressione “fa stato ad ogni effetto”, la quale sta a significare che, da quel momento in poi, la regola del caso concreto si troverà solo nella sentenza. La pronuncia giudiziale diviene dunque il precetto che di lì in avanti regolerà i rapporti tra le parti del giudizio.
E’ dunque evidente come la teoria del giudicato amministrativo sia legata a doppio filo con il dibattito circa l’oggetto di tale processo e, di conseguenza, con i possibili contenuti che la pronuncia del g.a. può racchiudere.
Le prime difficoltà di trapiantare la definizione di cui all’art. 2909 c.c. nel processo amministrativo sono certamente derivate dalla tradizionale natura impugnatoria di tale giudizio, avente ad oggetto esclusivamente l’atto di cui il ricorrente domandava la demolizione e non anche il rapporto sostanziale sottostante. Era pertanto precluso al giudice amministrativo sostituire al provvedimento la propria pronuncia, intesa quale precetto che regola il rapporto tra p.a. e cittadino.[8]
A fronte di tale modello processuale, parte della dottrina[9]aveva dunque negato che nel giudizio amministrativo potesse esserci spazio per una nozione di giudicato assimilabile a quella di cui all’art. 2909 c.c. Ciò sulla base del fatto che una pronuncia che definisca l’assetto dei rapporti tra le parti in causa sarebbe immaginabile solo in un processo caratterizzato da una posizione paritetica dei contendenti.
Al contrario, in un giudizio come quello amministrativo, connotato dalla posizione di supremazia di una delle parti, al giudice sarebbe precluso stabilire ciò che spetta all’una o all’altra parte, potendo egli sindacare unicamente il rispetto delle regole di esercizio del potere da parte del soggetto che ne è titolare, in funzione di controllo.[10]
L’insufficienza di tale modello processuale a garantire una tutela piena ed effettiva per il ricorrente aveva tuttavia sollecitato altra parte della dottrina[11]a porre l’attenzione, accanto all’effetto costitutivo e preclusivo, sull’ effetto conformativo che può scaturire dalla pronuncia giudiziale[12].
Tale posizione, in particolare, valorizzava la parte motivazionale della sentenza, rinvenendo in essa un vero e proprio contenuto precettivo nei confronti della successiva azione amministrativa, ancorché non capace di coinvolgere gli “spazi liberi”[13]che residuano alla p.a..
La linea di confine sussistente tra obbligo di conformazione[14] (ancora legato ad un giudizio di stampo cassatorio) e dovere di esecuzione (proprio delle sentenze di condanna e dunque di un giudizio sul rapporto), tuttavia, può apparire labile ad un primo sguardo ma segna, in realtà, il divario fra effetti profondamente diversi. Tramite l’effetto conformativo, invero, la p.a. è tenuta a porre in essere tutti gli atti giuridici e materiali per raggiungere una “corrispondenza tra sentenza e stato di diritto affermato nella sentenza passata in giudicato”[15] ma, diversamente da quanto accade per il dovere di esecuzione che promana da una pronuncia di condanna, l’amministrazione ha la facoltà di raggiungere tale corrispondenza “qualunque essa sia, e dunque anche se essa non determini la piena soddisfazione dell’interesse materiale del ricorrente”.[16]
E’ in tale contesto che si inserisce la teoria del giudicato a formazione progressiva, fenomeno di elaborazione dottrinale[17]e giurisprudenziale[18] nato quale rimedio ai limiti di tutela dell’interesse legittimo, derivanti, a loro volta, dai limitati poteri attribuiti al giudice amministrativo agli inizi dell’ attuale secolo.
Invero, per mezzo della teoria in parola, si è cercato di fornire una lettura evolutiva del giudizio di ottemperanza, superandone la visione di mera appendice del giudizio di cognizione ed inquadrandolo, al contrario, quale prosecuzione di quest’ultimo.
La tesi predetta, in particolare, assegna al giudice dell’ottemperanza una funzione non solo interpretativa ma anche integrativa del precetto contenuto nella sentenza, così raggiungendo quel risultato che al giudice della cognizione sarebbe precluso: determinare l’assetto sostanziale del rapporto tra le parti.
In tale prospettiva, dunque, la res iudicata sostanziale si forma in un momento cronologicamente successivo alla formazione della res iudicata formale, “grazie al duplice apporto della sentenza prima e dell’attività amministrativa poi”.[19]
La recente evoluzione dell’oggetto del giudizio amministrativo dall’atto impugnato al rapporto intersoggettivo controverso, invocata dalla dottrina[20] e portata a completamento nel c.p.a., segna tuttavia un importante ampliamento dell’oggetto del giudicato amministrativo, il quale viene oggi ad assumere connotati di volta in volta eterogenei per contenuto e intensità, in ragione della proliferazione delle azioni esperibili.
Tra queste ultime, di sicuro assume preminente rilievo l’azione di adempimento pubblicistico, recentemente introdotta con il secondo correttivo processuale all’art. 34, comma 1, lett. c) c.p.a.,[21] la quale conferisce al g.a. il potere di condannare l’amministrazione all’adozione delle misure idonee a tutelare la situazione giuridica soggettiva dedotta in giudizio, ivi compreso il rilascio del provvedimento richiesto dal privato, a fronte dell’illegittimo diniego o del silenzio della p.a. Tale obbligo, che l’amministrazione è tenuta ad adempiere, arricchirà dunque il contenuto della res iudicata, non più limitato alla caducazione del provvedimento annullato ma ora idoneo, in presenza di certe condizioni, ad assicurare una tutela piena ed effettiva al ricorrente.
Le predette novità legislative, peraltro, stanno conducendo parte della dottrina[22] e della giurisprudenza[23] a dubitare dell’attualità della teoria del giudicato a formazione progressiva. Il profondo mutamento intervenuto nel panorama delle azioni esperibili nei confronti della p.a. e, più in generale, nell’oggetto del giudizio amministrativo, sembra invero confermare le posizioni di quegli autori[24]che, già da tempo, predicavano l’idoneità della sentenza di annullamento a formare un giudicato sostanziale.
Invero, se l’oggetto del giudizio amministrativo si amplia fino a ricomprendere valutazioni concernenti il rapporto sottostante, sembra potersi accogliere anche in tale sede, quantomeno nelle ipotesi in cui tali valutazioni sono consentite, l’idea di un giudicato sostanziale coincidente, sia dal punto di vista contenutistico che cronologico, con il giudicato formale.[25]Gli sviluppi brevemente descritti, dunque, ben giustificano un rinnovato interesse nei confronti della tematica delle sopravvenienze al giudicato amministrativo.

3. Le sopravvenienze
Per sopravvenienze al giudicato s’intendono quelle circostanze di fatto o di diritto che possono sopraggiungere dopo che la sentenza è divenuta irrevocabile, idonee ad incidere in senso modificativo o preclusivo sull’attuazione di quanto contenuto nel dictum giudiziale.
Il fenomeno, come testimonia l’ampia casistica giurisprudenziale, è capace di dispiegarsi nelle forme più varie e possiede origini eterogenee.
Quanto alle sopravvenienze fattuali, esse sono connaturate nell’ineliminabile mutevolezza della realtà materiale che ha costituito l’oggetto dell’accertamento giudiziale, imputabile tanto al privato quanto all’amministrazione, nonché a fattori causali alternativi.
Quanto allo ius superveniens, invece, esso è connaturato all’altrettanto inevitabile mutamento delle norme, il quale è espressione di scelte di indirizzo politico in cui è sempre racchiuso un nucleo di sovranità. A ciò devono poi aggiungersi i mutamenti derivanti dai sempre più frequenti vincoli imposti dall’ordinamento europeo, che rivendica la propria primazia rispetto a quello nazionale.
L’importanza del fenomeno è evidente ove si consideri che esso è in grado di compromettere la stessa nozione di giudicato, inteso quale statuizione irrevocabile che “fa stato” tra le parti, nonché la funzione del processo amministrativo e l’utilità che quest’ultimo è in grado far conseguire.
La soluzione del problema, tuttavia, non è semplice e, come si vedrà, impone di tenere in considerazione una pluralità di fattori: l’eterogeneità degli eventi sopravvenuti, che spesso necessitano di risposte differenziate; la qualità degli effetti che tali eventi determinano sull’interesse del ricorrente; la tipologia di azione proposta; il precetto contenuto nella statuizione giudiziale, nonché la natura del potere amministrativo sul quale essa è destinata ad incidere.
Al fine di circoscrivere il campo d’indagine si prendano ad esempio gli effetti che le circostanze sopravvenute sono in grado di produrre su un giudicato ottenuto all’esito di un giudizio impugnatorio.
Senza per ora addentrarci nell’ambito dell’intensità del sindacato giurisdizionale, è possibile constatare come, in tale ipotesi, potrebbero verificarsi due situazioni: a) sentenza di accoglimento e sopravvenienza sfavorevole per il ricorrente; b) sentenza di rigetto e sopravvenienza favorevole per il ricorrente. E’ evidente come, nel primo caso, il privato sarà interessato ad ottenere l’esecuzione del giudicato come se la sopravvenienza non fosse mai esistita; nel secondo caso, invece, il ricorrente sarà interessato ad ottenere un nuovo provvedimento della p.a., che consideri in positivo la sopravvenienza.
L’ipotesi sub b) è certamente quella meno problematica, ben potendo il privato nuovamente rivolgersi alla p.a. al fine di ottenere il bene della vita, dando luogo ad un nuovo esercizio del potere che tenga conto del mutamento idoneo a permettere l’attribuzione del bene stesso.[26]
E’ dunque l’ipotesi sub a) quella che pone più delicati problemi e sulla quale conviene soffermarsi.
Trovare un punto di equilibrio in tale scenario è operazione tutt’altro che agevole, essendovi coinvolti principi ed esigenze fra loro contrapposti: da un lato, l’esigenza del rispetto da parte della p.a. del principio di legalità, nonchè la doverosità del costante adeguamento dell’azione amministrativa alla situazione giuridica e fattuale presente al momento dell’esercizio del potere; dall’altro, l’effettività della tutela giurisdizionale di cui all’art. 24 e 113 Cost., cui il diritto ad una puntuale attuazione del giudicato rappresenta indefettibile corollario.[27]
La riflessione che segue si propone dunque di offrire alcuni spunti ricostruttivi sul tema attraverso l’analisi dell’elaborazione dottrinale e giurisprudenziale, al fine di chiarire di quale intensità sia dotata la pronuncia definitiva del g.a. a fronte delle diverse tipologie di sopravvenienze, anche alla luce dell’evoluzione che ha caratterizzato negli ultimi anni il processo amministrativo.

4. La teoria dell’efficacia condizionata o rebus sic stantibus del giudicato amministrativo
Nella teoria tradizionale del giudicato amministrativo di legittimità lo stesso è definito quale regola “condizionata”[28] all’insussistenza di sopravvenienze fattuali o giuridiche.
Secondo tale linea di pensiero, seguita da ampia dottrina,[29] pertanto, il giudicato avrebbe sempre un’efficacia rebus sic stantibus, a condizione cioè che non muti il quadro fattuale o normativo che ha formato oggetto della pronuncia giurisdizionale.
Le sentenze con clausola rebus sic stantibus, in realtà, sono conosciute anche in altri settori del diritto. Si pensi, ad esempio, alla pronuncia del giudice civile che determina la misura dell’assegno di mantenimento del coniuge in caso di separazione o divorzio, della quale può essere chiesta la modifica a causa del mutamento delle condizioni economiche delle parti.
La dottrina ha tuttavia rilevato come la clausola rebus sic stantibus trovi nel processo amministrativo il suo terreno d’elezione, dal momento che in tale sede il giudicato “opera su di una realtà in movimento, che è appunto l’azione amministrativa”.[30]
Ci si chiede, tuttavia, se tale teoria conservi la propria validità anche alla luce dell’evoluzione dell’oggetto del processo amministrativo e della proliferazione delle azioni esperibili. Ciò, in particolare, a fronte della possibilità del g.a. di sindacare sulla fondatezza della pretesa dedotta in giudizio, condannando la p.a. all’emanazione del provvedimento satisfattivo dell’interesse del ricorrente.
In altri termini, nelle ipotesi in cui la pronuncia giudiziale contiene un vero e proprio vincolo giuridico capace di conformare la successiva azione dell’amministrazione, essa è impermeabile alle sopravvenienze, ovvero quel vincolo è destinato a dissolversi nel caso in cui intervengano mutamenti nelle circostanze di fatto e di diritto sulle quali il giudice si è pronunciato?
Come si vedrà, la complessità del fenomeno non consente di fornire una risposta unitaria, occorrendo considerare, accanto alla natura del potere sotteso all’accertamento giudiziale e, di conseguenza, all’intensità del sindacato, anche l’eterogeneità delle circostanze sopravvenute, le quali spesso necessitano di un approccio differenziato.

5. L’incidenza delle sopravvenienze nell’elaborazione giurisprudenziale

5.1. Le soluzioni adottate dalla giurisprudenza tradizionale: il rilievo della notifica della sentenza
La casistica giurisprudenziale mostra come la tematica delle sopravvenienze sia stata avvertita in particolar modo nell’ambito dell’edilizia e dell’urbanistica.
E’ in tale settore, d’altronde, che si è formato un consolidato indirizzo pretorio secondo il quale l’esecuzione del giudicato troverebbe un limite con riferimento alle sopravvenienze verificatesi prima della notificazione della sentenza definitiva, restando invece irrilevanti -e dunque non opponibili al ricorrente che abbia ottenuto una pronuncia favorevole- gli eventi sopravvenuti a tale preciso momento.
Tale orientamento viene tradizionalmente ricondotto alla pronuncia dell’Adunanza Plenaria n. 1/1986,  la quale ha così tentato di trovare un punto di equilibrio tra intangibilità del giudicato e ius superveniens.
L’indirizzo predetto nasce in un quadro processuale di stampo esclusivamente impugnatorio, nell’ambito del quale la forza riconosciuta al giudicato era necessariamente subordinata alla clausola rebus sic stantibus. Ecco dunque che, attraverso l’attribuzione di un rilievo al momento della notifica della sentenza definitiva, si è cercato di dotare il ricorrente di un’arma in grado di rendere il giudicato impenetrabile dalle sopravvenienze, cristallizzando quanto contenuto nella pronuncia.
Una domanda, tuttavia, sorge spontanea: la pronuncia passata in giudicato non dovrebbe già di per sé possedere un’efficacia non più sindacabile, senza che quest’ultima debba ottenersi tramite tale artificioso procedimento bifasico?
La soluzione cui i giudici amministrativi sono pervenuti, d’altronde, è stata criticata aspramente da parte della dottrina. E’ stato rilevato, in particolare, come tale ricostruzione, oltre a non trovare ancoraggio in alcun dato normativo, appaia dettata unicamente da esigenze equitative, le quali si sovrappongono, fino a sostituirsi, ad una scelta determinata e calibrata sui contrastanti principi sottesi alla questione in esame.[31]
In altri termini, l’introduzione di un adempimento non previsto dal legislatore sembra sconfinare in una funzione creatrice, preclusa al giudice amministrativo e, soprattutto, non costituisce una chiara ed argomentata presa di posizione sulla questione “rilevanza-non rilevanza” delle sopravvenienze sul giudicato.
Secondo altra tesi,[32]all’orientamento in esame può attribuirsi un senso di fondatezza, ma ciò solo ove si consideri il contesto nel quale esso si è formato: quello della pianificazione urbanistica, nel quale l’amministrazione che emana il provvedimento su cui si riverbera lo ius superveniens coincide con il soggetto che produce la stessa normativa sopravvenuta. In quest’ottica, dunque, il ruolo della notifica della sentenza sarebbe assimilabile a quello di una “diffida” nei confronti della p.a. a non modificare il quadro normativo di riferimento.
In tale prospettiva, pertanto, pur riconoscendosi al criterio della notificazione della sentenza definitiva una sua logica, criticabile sarebbe invece quella giurisprudenza[33]che, dell’orientamento in esame, ha condotto un’applicazione generalizzata e non già circoscritta al solo caso della reiterazione degli strumenti urbanistici o, comunque, a casi che presentano l’analoga peculiarità della coincidenza fra soggetto che emana l’atto e quello che produce la sopravvenienza.

5.2 L’indirizzo giurisprudenziale emerso nel nuovo modello processuale: il rilievo dell’intensità del sindacato giurisdizionale
L’evoluzione dell’oggetto del giudizio amministrativo dall’atto impugnato al rapporto controverso e, soprattutto, la proliferazione delle azioni esperibili innanzi al g.a. sembrano aver prodotto effetti anche con riguardo alla tematica delle sopravvenienze.
Il mutato scenario processuale, invero, inaugura un nuovo indirizzo giurisprudenziale che, come si vedrà, troverà parziale conferma anche nel successivo pronunciamento dell’Adunanza Plenaria.
Secondo tale indirizzo[34]il rapporto tra giudicato e normativa sopravvenuta “non è ricostruibile secondo un unico modello predefinito, essendo lo stesso strettamente correlato all’oggetto del sindacato giurisdizionale, che dipende dalla tipologia di azione proposta e di potere pubblico esercitato, e al contenuto precettivo dello ius superveniens”.
In particolare, occorre distinguere: da un lato, le fattispecie che consentono al giudice amministrativo, nell’ambito della sua giurisdizione di legittimità, un sindacato pieno sul rapporto dedotto nel processo; dall’altro, quelle che non consentono un sindacato di tale estensione.
Nel primo caso, la regola generale, ad avviso dell’orientamento in parola, è quella della prevalenza del giudicato sulla normativa sopravvenuta.
In tale ipotesi, invero, alla pronuncia giudiziale non segue un nuovo esercizio del potere ma un esercizio “coatto” del medesimo potere che l’amministrazione avrebbe dovuto esercitare in precedenza.[35]Di conseguenza il precetto contenuto nella sentenza definitiva sarà impermeabile alle sopravvenienze e dunque capace di imporre alla p.a. di emanare il provvedimento “ora per allora”,[36]ossia alle medesime condizioni fattuali e giuridiche sussistenti al momento dell’emanazione del provvedimento impugnato.
Viceversa, laddove residuino margini di discrezionalità della p.a. e dunque la statuizione del giudice amministrativo non possa avere carattere pieno, quest’ultima conterrà una regola incompleta, “lasciando priva di vincoli la futura attività amministrativa che non è stata oggetto di sindacato giurisdizionale”.
In tale ultima ipotesi, pertanto, l’esercizio del potere della p.a. in sede di esecuzione non è interamente predeterminato. Di conseguenza, non è corretto parlare di sopravvenienze sul giudicato, quanto piuttosto di una normale “successione cronologica di regole di disciplina del potere pubblico” che interviene durante il (nuovo) procedimento amministrativo. Ne discende dunque che, in questo caso, tornerà ad applicarsi il tradizionale orientamento[37]in tema di sopravvenienze procedimentali, secondo cui l’amministrazione dovrà tenere conto delle norme vigenti al momento dell’emanazione del provvedimento, alla stregua del principio del tempus regit actum.
L’orientamento esaminato, inoltre, assume importanza per altri due aspetti: in primo luogo, esso pare accogliere le critiche dottrinali[38]nei confronti della prassi giurisprudenziale di applicare il criterio della notifica della sentenza anche al di fuori della specifica materia della pianificazione urbanistica; in secondo luogo, lo stesso lascia trapelare l’esigenza di un’“eventuale rivisitazione” del predetto indirizzo pretorio che, come poc’anzi chiarito, racchiude un criterio individuato sulla base di esigenze equitative, piuttosto che su parametri normativi.
Sembra così superata la visione tradizionale della forza del giudicato amministrativo. Esso invero continuerebbe a possedere efficacia rebus sic stantibus unicamente nelle ipotesi in cui al giudice è precluso l’accertamento pieno del rapporto sottostante.
Viceversa, laddove al g.a. è consentito di pronunciarsi sulla fondatezza della pretesa sostanziale, il giudicato assumerà una consistenza nuova e diversa, capace di resistere alle sopravvenienze che si pongono in termini di incompatibilità rispetto alla sua esecuzione.

5.3. L’intervento dell’Adunanza Plenaria
Con la sentenza n. 11 del 2016 l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha fatto definitivamente chiarezza sui rapporti tra giudicato amministrativo e sopravvenienze.
In questa sede non s’intende tuttavia ripercorrere l’intricata vicenda, già ampiamente commentata in dottrina,[39]al termine della quale è stata emessa la pronuncia in esame. Piuttosto, partendo dai principi enunciati dall’Adunanza Plenaria, l’intento è quello di offrire un quadro ricostruttivo sull’attuale forza del giudicato amministrativo, a fronte delle diverse tipologie di sopravvenienze che possono venire in rilievo.
La pronuncia in questione innanzitutto ribadisce come il principio dell’intangibilità del giudicato sia posto a presidio di ineliminabili esigenze di certezza del diritto e stabilità dei rapporti giuridici e come la sede dell’ottemperanza non possa “essere il luogo per tornare a mettere ripetutamente in discussione la situazione oggetto del ricorso introduttivo di primo grado, su cui il giudicato ha, per definizione, conclusivamente deciso”. Così facendo, invero, si rischierebbe di vanificare la funzione stessa del processo amministrativo.
Dall’analisi della pronuncia, tuttavia, si evince come la risposta al quesito che si pone necessiti di strategie differenziate, che dipendono da una pluralità di fattori, quali: l’azione proposta in giudizio, la natura del potere amministrativo, le caratteristiche del rapporto giuridico sottostante,  la tipologia di evento sopravvenuto.
La relazione tra forza del giudicato e sopravvenienze, così come ricostruita dall’Adunanza Plenaria, appare fondata su un rapporto basato sul binomio “regola-eccezioni” e il quadro che emerge è il seguente.
La regola generale è quella, già enunciata nell’orientamento richiamato nel precedente paragrafo, secondo cui occorre distinguere: le fattispecie sulle quali il giudice ha potuto effettuare un sindacato pieno, in cui le sopravvenienze non hanno alcuna rilevanza, essendo la futura azione amministrativa vincolata dal dictum giudiziale; le fattispecie in cui, invece, il riesercizio del potere amministrativo successivo al giudicato è libero e dunque esposto alle sopravvenienze che intervengono durante il nuovo procedimento avviato dalla p.a.
Si ribadisce, pertanto, come il primo limite ineliminabile al principio dell’intangibilità del giudicato sia costituito dall’area della discrezionalità amministrativa, il nocciolo duro del potere della p.a., che non ammette limiti e vincoli.
Nel quadro di tale regola generale, tuttavia, la pronuncia in parola ribadisce la perdurante attualità del tradizionale principio secondo cui le sopravvenienze hanno rilevanza se antecedenti alla notificazione della sentenza divenuta irrevocabile.
L’Adunanza Plenaria è stata dunque indifferente alle critiche dottrinali[40] e giurisprudenziali[41] che invocavano un ripensamento del principio predetto, sulla considerazione secondo cui esso costituirebbe il prodotto di un “margine di valutazione assai ampio che il giudice si attribuisce, ponendo la soluzione in ultima analisi su un piano equitativo”.[42]
Occorre rilevare, peraltro, come nella pronuncia venga attribuito a tale orientamento la valenza di “principio generale”, non già circoscritto alla materia della pianificazione urbanistica, in seno alla quale esso si è formato e nel cui unico ambito, secondo alcuni, è destinato ad operare.
Alla regola generale così enunciata, la pronuncia in esame affianca alcune eccezioni nelle quali il giudicato torna ad avere rilevanza solo “rebus sic stantibus”. Esse meritano dunque di essere trattate singolarmente.

6. La permanenza della clausola rebus sic stantibus nell’attuale quadro processuale

6.1 Le situazioni giuridiche durevoli
Tra le eccezioni alla regola generale poc’anzi esposta l’Adunanza Plenaria annovera quella relativa alle situazioni giuridiche ad effetto durevole.
Viene dunque operata una distinzione tra giudicato relativo a vicende compiute, orientate al passato, che nel provvedimento impugnato hanno trovato la loro conclusione e giudicato relativo a situazioni definite dal provvedimento impugnato ma orientate al futuro, in quanto destinate ad essere la fonte di ulteriori effetti.
Nel medesimo senso, autorevole dottrina[43]aveva rilevato come “il giudicato amministrativo – può dunque generare effetti profondamente diversi a seconda della tipologia di situazioni in cui incide. Se sono orientate al passato ed il provvedimento le aveva definite, il giudicato chiude la vicenda. Realmente facit de albo nigrum. Se viceversa sono orientate al futuro [&] il giudicato indubbiamente definisce fatti e rapporti con riferimento alla data di adozione del provvedimento (o di formazione del silenzio). È altrettanto sicuro però che esso consente e addirittura impone altre valutazioni dell’interesse pubblico, riferite al momento in cui nuovamente si provvede e quindi ad elementi di fatto e di diritto che la sentenza non aveva avuto né titolo né modo per considerare”.
In tale contesto si inserisce peraltro la questione che attiene alla possibilità, per la pubblica amministrazione, di rivalutare l’opportunità di un precedente provvedimento mediante revoca, pur essendo su di esso intervenuto il giudicato.
Sul punto la dottrina[44]ha osservato come, se si accetta l’idea che il provvedimento che la p.a. è condannata ad emanare sia del tutto simile a quello che l’amministrazione avrebbe dovuto rilasciare a suo tempo, in quanto dovuto “ora per allora”, la permanenza dei suoi effetti sarà “questione che attiene alla disciplina sostanziale del potere, che non tocca il processo”.
Di conseguenza, ove il provvedimento abbia carattere istantaneo esso sarà integralmente coperto dal giudicato. Ove, viceversa, il provvedimento produca effetti durevoli, esso potrà essere oggetto di revoca anche successivamente all’intervenuto giudicato, sussistendone le ulteriori condizioni di cui all’art. 21 quinquies, della Legge 241/1990.
Le situazioni giuridiche ad effetto durevole coperte da giudicato, pertanto, possono essere considerate, quanto alla capacità di resistenza ad eventuali sopravvenienze, alla stregua di quelle in cui l’azione amministrativa successiva alla sentenza è libera da vincoli, per cui gli eventi sopravvenuti non incideranno direttamente sul giudicato, bensì, indirettamente, sugli effetti che questo è idoneo a produrre.

6.2 Le sopravvenienze fattuali e il rimedio di cui all’art. 112, comma 3, c.p.a.
L’accertamento sulla fondatezza della pretesa sostanziale e la possibilità di condannare la p.a. all’emanazione del provvedimento in grado di soddisfare l’interesse del ricorrente, oggi consentito dall’azione di adempimento introdotta nel c.p.a. nei limiti di cui all’art. 34, comma 1, lett. c), sembrerebbe togliere qualsiasi rilievo agli eventi sopravvenuti al giudicato amministrativo.[45]
Tale certezza, tuttavia, viene inevitabilmente compromessa se si passa dal piano teorico a quello applicativo.  In particolare, si fa riferimento a quelle sopravvenienze fattuali che, modificando la realtà materiale sottesa all’accertamento giudiziale, possono precludere in tutto o in parte l’esecuzione del giudicato.[46]
Sul punto, invero l’Adunanza Plenaria n. 11/2016 chiarisce che, anche per le situazioni istantanee, “la retroattività dell’esecuzione del giudicato trova un limite intrinseco e ineliminabile (che è logico e pratico, ancor prima che giuridico), nel sopravvenuto mutamento della realtà – fattuale o giuridica – tale da non consentire l’integrale ripristino dello status quo ante”.
Si assiste pertanto a una vistosa deroga alla regola generale secondo la quale la p.a. è tenuta ad eseguire il giudicato e ad attribuire al ricorrente il bene della vita cui aspira.
Si pensi, ad esempio, ad una vicenda su cui di recente si è pronunciata l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, che può essere semplificata nel modo seguente:[47]l’impresa A ottiene in primo grado l’annullamento dell’aggiudicazione all’impresa B di una gara pubblica; l’impresa B propone appello ed ottiene, a sua volta, una pronuncia favorevole di annullamento. Nelle more, tuttavia, l’amministrazione aggiudicatrice, in esecuzione della pronuncia di primo grado, ha consentito all’impresa A di eseguire i lavori, in esecuzione del contratto.
Lo stesso può accadere, per fare un altro esempio, qualora il ricorrente vittorioso, a seguito di giudizio promosso per ottenere l’annullamento dell’aggiudicazione di un pubblico concorso, sia collocato a riposo a seguito della formazione del giudicato ma prima che la p.a. si conformi al decisum.
Cosa accade in simili situazioni? Certamente non è consentito predicare l’irrilevanza di sopravvenienze di tal genere in quanto sarebbe materialmente impossibile per la p.a. soddisfare in forma specifica il ricorrente. D’altronde, l’interesse del ricorrente non potrebbe trovare soddisfazione neppure mediante l’ottenimento di un nuovo contratto di appalto o di un nuovo posto di lavoro in quanto, in tal modo, verrebbe ad essere mutata l’originaria pretesa del privato.
In questi casi dunque, ove ne ricorrano i presupposti,[48]residuerà unicamente la tutela risarcitoria, che oggi il c.p.a., all’art.  112, comma 3, consente di proporre in sede di ottemperanza.
“Viene così in rilievo un rimedio che assume una connotazione tipicamente compensativa: una sorta, in altri termini, di ottemperanza per equivalente (già conosciuta, del resto, nel dibattito dottrinale e giurisprudenziale anteriore alla novella del 2011) che sostituisce l’ottemperanza in forma specifica nei casi in cui questa non sia più possibile”.[49]
In simili ipotesi, pertanto, pur in presenza di una pronuncia che contenga una condanna della p.a. all’adempimento pubblicistico, il giudicato è destinato a cedere, per ragioni questa volta di carattere logico e materiale, che nulla a che vedere hanno con la natura del potere sotteso all’accertamento giudiziale.

6.3. Lo ius superveniens europeo
La pronuncia n. 11/2016 dell’Adunanza Plenaria affronta, nello specifico, il tema delle sopravvenienze al giudicato di matrice europea.
Nel caso di specie esse sono rappresentate da una pronuncia della Corte di Giustizia, che la sentenza inquadra nella categoria dello ius superveniens. Stando ai principi generali enunciati dal Consiglio di Stato, anche in quest’ipotesi dovrebbe valere la regola secondo la quale la forza del giudicato varia a seconda della natura del potere sotteso all’accertamento giudiziale e, di conseguenza, all’effetto vincolante o meno della pronuncia: nel primo caso irrilevanza delle sopravvenienze successive alla notifica della sentenza; nel secondo caso, rilevanza delle sopravvenienze che intervengono sulla successiva attività procedimentale della p.a., libera da vincoli.
La pronuncia inquadra la vicenda sottoposta al suo esame nella seconda opzione. Si ritiene, invero, che la sentenza della Corte di Giustizia in questione attenga ad un tratto di interesse non coperto dal giudicato, determinando così non un conflitto, ma una successione cronologica di regole che disciplinano la medesima situazione giuridica.
Di conseguenza, il Consiglio di Stato non affronta a tutto tondo la questione della tenuta del giudicato contrastante con il diritto europeo.[50]Ciò che viene però ribadito è la possibilità di ricorrere al giudizio di ottemperanza come strumento processuale attraverso il quale prevenire il formarsi di statuizioni contrastanti col diritto europeo, confermando dunque implicitamente la tesi del giudicato a formazione progressiva, sulla cui perdurante validità l’ordinanza di rimessione aveva espresso delle riserve.
La soluzione prescelta è stata criticata da più parti in dottrina,[51]rilevandosi come la teoria del giudicato a formazione progressiva rechi con sé l’ineliminabile incertezza sul preciso momento di formazione della res iudicata, la quale, in tal modo, potrebbe essere incessantemente messa in discussione in sede esecutiva.
Tale opzione interpretativa, peraltro, sembra andare ben oltre quanto statuito dalla costante giurisprudenza del giudice europeo.
La Corte di Giustizia, invero, si è più volte pronunciata sulla questione dell’intangibilità del giudicato interno e del contrasto di quest’ultimo con norme comunitarie[52]e, salvo in ipotesi particolari come quella degli aiuti di Stato[53] (materia di competenza esclusiva della Commissione), non è mai giunta ad imporre la disapplicazione dell’art. 2909 c.c. laddove lo Stato non disponesse di strumenti processuali idonei a rivisitare il giudicato, anche ove il risultato che si ottenesse sarebbe contrastante con il diritto dell’Unione. Ciò in ragione dell’importanza del principio dell’intangibilità del giudicato, quale corollario del diritto ad una piena ed effettiva tutela giurisdizionale, riconosciuto come preminente anche dall’ordinamento comunitario.
Lo strumento individuato dall’Adunanza Plenaria per conformare l’intervenuto giudicato al diritto comunitario, tuttavia, non trova riscontro in alcuna norma processuale, al contrario di quanto richiesto dalla stessa giurisprudenza della Corte di Giustizia, la quale ha ribadito l’obbligo del giudice nazionale di riformare una decisione contrastante con il diritto dell’Unione solo quando l’ordinamento interno preveda strumenti a tal fine deputati. Il rimedio è qui invece rinvenuto in una teoria, quella della formazione progressiva del giudicato, di elaborazione dottrinale e giurisprudenziale, peraltro non unanime.
D’altra parte, non può non riconoscersi come tale soluzione rechi probabilmente con sé l’esigenza di ovviare al fatto che, sebbene nell’interpretazione fornita dalla Corte di Giustizia il giudicato anticomunitario possa in linea teorica rimanere intatto, ciò comporterebbe comunque un obbligo risarcitorio in capo allo Stato.
Nell’interpretazione offerta dall’Adunanza Plenaria, in definitiva, lo ius superveniens europeo rappresenta un’altra ipotesi in cui il giudicato interno possiede stabilità solo rebus sic stantibus, la cui ragione risiede nell’obbligo dello Stato di uniformarsi ai vincoli derivanti dall’ordinamento sovranazionale.

7. Riflessioni conclusive
Al termine di tale ricostruzione sistematica sull’incidenza delle varie tipologie di sopravvenienze sfavorevoli, anche alla luce del mutato quadro processuale emerge la perdurante difficoltà di predicare l’intangibilità del giudicato amministrativo, il quale continua a possedere, nella quasi totalità delle ipotesi casistiche esaminate, un’efficacia rebus sic stantibus.
Invero, l’incidenza delle sopravvenienze sul giudicato si verifica non solo laddove il potere della p.a. sottostante all’accertamento giudiziale abbia natura discrezionale e dunque non sopporti un sindacato che ne vincoli il futuro esercizio (o riesercizio),[54] ma anche laddove, pur essendo tale sindacato astrattamente possibile, l’impermeabilità del giudicato alle sopravvenienze sia preclusa da altri fattori, come accade nel caso di provvedimenti produttivi di effetti durevoli, di sopravvenienze fattuali che impediscono l’attuazione del dictum giudiziale, ovvero nell’ipotesi dello ius superveniens sovranazionale.
In definitiva, la capacità di resistenza del giudicato amministrativo incontra almeno tre ostacoli che attengono ad altrettanti diversi aspetti: la natura discrezionale del potere della p.a., la qualità della situazione giuridica sottostante, la tipologia di sopravvenienza. Solo ove non ricorrano tali eventualità -e sempre che al giudice sia consentito pronunciarsi sulla pretesa sostanziale dedotta in giudizio-, le sopravvenienze cedono di fronte alla forza del giudicato.
Nonostante l’indubbia rilevanza dell’intangibilità della res iudicata tra i principi fondamentali di uno Stato di diritto, dunque, tale concetto si scontra inevitabilmente con le peculiarità del giudizio amministrativo, con la posizione di potere riconosciuta alla p.a. e, soprattutto, con la mutevolezza intrinseca del pubblico interesse.
Sebbene quest’ultimo meriti di essere costantemente tutelato nel suo storico divenire -anche a fronte di una statuizione giudiziale definitiva- al fine di evitare che l’interesse del singolo si risolva in un danno per l’intera collettività, tuttavia, alcuni dubbi permangono in merito all’indirizzo attualmente seguito dalla giurisprudenza amministrativa.
Tali perplessità attengono ad almeno due aspetti: il perdurante criterio della notificazione della sentenza e la teoria del giudicato a formazione progressiva quale strumento per far fronte allo ius superveniens di matrice europea.
Quanto al criterio della notificazione della sentenza, esso vanta un duraturo successo giurisprudenziale, la cui ragione di fondo era da rinvenire nella capacità di conciliare il rigore della regola generale dell’intangibilità del giudicato -e dunque della irrilevanza delle sopravvenienze- con l’elasticità dell’azione amministrativa, la quale necessita un costante adeguamento rispetto alla mutevolezza del pubblico interesse.
Tale soluzione, a ben vedere, può però apparire anacronistica a fronte del mutato scenario processuale. Ciò in quanto il criterio predetto opererebbe proprio nel caso in cui in cui il g.a. effettua un sindacato pieno sul rapporto, non lasciando alcuno spazio di agire libero della p.a., e dunque nell’unica ipotesi in cui è possibile predicare l’irrilevanza delle sopravvenienze.
In altri termini, non si comprende la necessità di introdurre un ulteriore ostacolo alla tutela giurisdizionale del ricorrente, mediante un adempimento peraltro non previsto da alcun dato normativo.
Quanto invece alla soluzione adottata in tema di sopravvenienze di matrice europea non appare pienamente convincente il riferimento alla teoria del giudicato a formazione progressiva che, se da un lato consentirebbe di evitare la condanna dello Stato per la violazione del diritto comunitario, dall’altro presenta l’inconveniente di lasciare il ricorrente nella perenne incertezza sul momento di formazione della res iudicata, oltre a non sembrare più giustificabile alla luce del mutato quadro processuale e dell’ampliamento del precetto e dell’intensità che possono possedere le pronunce del giudice della cognizione.[55]
Al di là delle perplessità riguardanti le soluzioni adottate dalla giurisprudenza, peraltro, residuano delle considerazioni di ordine più generale.
Il tema affrontato, invero, induce inevitabilmente a constatare come l’esercizio del potere, in definitiva, finisca col prevalere sulla certezza del diritto, sull’affidamento del singolo, sulla sua pretesa nonché sugli interessi dei terzi che, indirettamente, vengano a trovarsi con quest’ultimo coinvolti. E ciò nonostante tali certezze, pretese e interessi siano stati sugellati da una pronuncia giurisdizionale definitiva.
Quella delle sopravvenienze, dunque, è una vicenda che coinvolge il confronto tra due poteri, quello amministrativo e quello giudiziario.
Il primo che opera adeguandosi alla mutevolezza del pubblico interesse, e dunque nell’interesse della collettività; il secondo che, all’esito del processo, è in grado di attribuire al singolo l’utilità desiderata.
Non deve dimenticarsi, tuttavia, come ogni singolo componente della collettività possa, al contempo, assumere le vesti del singolo destinatario della pronuncia giurisdizionale.
Se dunque si afferma che il continuo divenire dell’interesse pubblico è in grado di compromettere ciò che il processo ha attribuito al privato non può non rilevarsi come, in definitiva, proprio quel potere amministrativo esercitato in nome della collettività sia in grado di produrre un pregiudizio nei confronti dei singoli componenti di quella stessa collettività in nome della quale il potere deve essere esercitato.
Tale considerazione, dunque, non può che generare riflessioni sulla funzione stessa del processo amministrativo e sull’utilità che quest’ultimo è in grado di far conseguire. Negli ultimi anni, invero, il giudizio di fronte al g.a. ha subito un’evoluzione incessante nell’ambito della quale, sotto la spinta dottrinale e giurisprudenziale, si è giunti a riconoscere il dogma dell’atipicità dell’azione (intesa sia con riferimento al novero di azioni proponibili sia al contenuto che la decisione del giudice può assumere),[56]quale strumento per espandere al massimo la tutela giurisdizionale del ricorrente di fronte al pubblico potere.
Ciononostante, deve constatarsi come la pronuncia che il privato può ottenere all’esito di tale giudizio presenti tutt’oggi un’efficacia quasi sempre condizionata al permanere della situazione giuridica e fattuale sussistente al momento dell’emanazione della sentenza e, in definitiva, al dispiegarsi del potere amministrativo.

Note

L'articolo Le sopravvenienze nel processo amministrativo. Riflessioni sulla natura “condizionata” del giudicato alla luce del giudizio sul rapporto proviene da Giustamm.

Sommario: 1. La tutela dell’interesse legittimo pretensivo a fronte dell’esercizio di discrezionalità: considerazioni introduttive sul problema e rilevanza di un’indagine che muova dall’esame della giurisprudenza amministrativa. 2. L’esaurimento della discrezionalità in concreto nel giudizio sul secondo diniego adottato dalla p.a. a fronte dell’istanza del privato: esame di tale orientamento giurisprudenziale e rilievi critici. 3. L’esaurimento della discrezionalità in concreto attraverso l’utilizzo dell’ordinanza cautelare c.d. propulsiva: esame di tale orientamento giurisprudenziale e rilievi critici. 4. L’esaurimento della discrezionalità in concreto già nel primo giudizio sul diniego adottato dalla p.a. a fronte dell’istanza del privato: esame di tale orientamento giurisprudenziale e delle potenzialità di un suo sviluppo per predicare la parità delle parti nel processo amministrativo. 5. Osservazioni conclusive

1. La tutela dell’interesse legittimo pretensivo a fronte dell’esercizio di discrezionalità: considerazioni introduttive sul problema e rilevanza di un’indagine che muova dall’esame della giurisprudenza amministrativa.

Negli ultimi anni stiamo assistendo ad una sempre maggiore evoluzione del processo amministrativo verso forme di tutela atipica, finalizzate ad attribuire pieno soddisfacimento alla pretesa sostanziale del privato.
Dimostrazione emblematica di tale tendenza può rinvenirsi nell’introduzione, nel Codice del processo amministrativo, dell’azione di esatto adempimento: strumento processuale per mezzo del quale il ricorrente, entro certi limiti, può ottenere una pronuncia giurisdizionale che imponga alla pubblica amministrazione non già un facere generico, quanto piuttosto l’emanazione dello  specifico provvedimento richiesto.[1]
La caratteristica principale di tale azione è che essa, sebbene oggi espressamente prevista dalla norma e pertanto tipica, resta connotata da una atipicità di contenuto, dal momento che il giudice può modulare la propria decisione  in base alla peculiarità dell’interesse del privato come si presenta nel caso concreto oggetto di controversia[2].
La pronuncia atipica rispetto al profilo da ultimo indicato, ossia quanto al contenuto della decisione del giudice, si conferma dunque, come già avvenuto nell’evoluzione che ha caratterizzato le decisioni rese dal g.a. in sede cautelare, lo strumento più idoneo a conferire piena protezione alla situazione soggettiva[3].
Può pertanto oggi affermarsi che, se l’interesse legittimo pretensivo è stato dotato di tendenziale pienezza e di effettività di tutela, il merito va ascritto principalmente all’introduzione della predetta azione di condanna.
Tale azione consente, infatti, al ricorrente di potere ambire ad una pronuncia avente un contenuto che va ben al di là del semplice (e qualche volta eventuale) “effetto conformativo”[4], proprio della sentenza costitutiva di annullamento. E’ ben vero che con tale effetto si è cercato di superare la tradizionale impostazione caducatoria del processo amministrativo, ma certamente esso non ha mai potuto -per intrinseci limiti d’ordine logico, prima ancora che per la presenza di elementi ostativi di tipo normativo- sostituirsi a quanto discende da una statuizione di condanna ad un facere.
Evidenti sono, inoltre, i benefici in tema di concentrazione ed economicità che l’azione di adempimento ha comportato, ove si consideri che il ricorrente vittorioso potrebbe giovarsi già in sede di giudizio di merito di una condanna nei confronti della p.a., senza dunque essere costretto ad affrontare un nuovo giudizio in sede di ottemperanza affinché l’amministrazione si uniformi al giudicato[5].
Circa l’ammissibilità della condanna nel processo amministrativo ad un facere specifico, su cui a lungo si è discusso[6], oggi non vi sono più dubbi.
Il secondo decreto correttivo al Codice del processo amministrativo (D.lgs. 14 settembre 2012 n. 160) ha definitivamente posto fine alle incertezze inerenti l’astratta configurabilità dell’azione de qua, inserendo un nuovo periodo nell’art. 34, comma 1, lettera c), secondo il quale: “l’azione di condanna al rilascio di un provvedimento richiesto è proposta contestualmente all’azione di annullamento del provvedimento di diniego o all’azione avverso il silenzio, ai sensi e nei limiti di cui all’art. 31 comma 3”.[7]
Tale approdo, relativamente recente, costituisce a livello legislativo il frutto di un lungo percorso portato a compimento dalla giurisprudenza amministrativa -anche sotto la spinta della riflessione dottrinale-, culminato con le due note Adunanze Plenarie n. 3 e n. 15 del 2011, le quali, già prima dell’intervento normativo poc’anzi richiamato, avevano ritenuto come “sia pure in maniera non esplicita”[8] l’intenzione del legislatore  fosse stata quella di ritenere ammissibile una pronuncia di condanna pubblicistica della p.a., nonostante la formale espunzione della relativa azione prevista nel progetto preliminare del Codice.
Tuttavia, se da un lato non si può più mettere in discussione l’astratta possibilità di condannare l’amministrazione ad emettere lo specifico provvedimento satisfattivo della pretesa del privato, dall’altro molti dubbi ancora permangono sui limiti che il giudice amministrativo ha nell’operare in tal senso, specie ove si sia in presenza di un’azione amministrativa connotata da discrezionalità, amministrativa e/o tecnica che sia.
Il punto su cui ci si deve interrogare è, in definitiva, proprio questo: fino a che punto il giudice può spingersi nel riconoscere la spettanza del provvedimento in presenza di poteri discrezionali esercitati dalla pubblica amministrazione? La questione è tutt’altro che semplice. Essa, infatti, intercetta a livello teorico e dogmatico una serie di nodi nevralgici del sistema di diritto amministrativo. La separazione dei poteri, il confine tra il sindacato di legittimità e quello di merito, i limiti del controllo giurisdizionale in presenza di discrezionalità amministrativo e/o tecnica che sia, il momento in cui la discrezionalità astrattamente attribuita dalla norma diventa discrezionalità “esaurita” in concreto, lo stesso rapporto tra pubblica amministrazione e privato, sono alcune delle tematiche, di particolare spessore, che vengono in rilievo e sulle quali non si è ancora raggiunto un orientamento a livello dottrinale e giurisprudenziale univoco.
La riflessione che segue si propone dunque di offrire alcuni spunti ricostruttivi sul tema. Naturalmente non si pretende di fornire un’analisi compiuta. Si vuole più semplicemente verificare se e quali indicazioni si possano ricavare dalla giurisprudenza attraverso l’esame delle decisioni che sono, per un verso, più impegnate sul piano sistematico e, per altro verso, più innovative. La scelta di concentrare l’attenzione sul dato giurisprudenziale deriva altresì dal fatto che il processo, con la sua carica di concretezza che discende dalla necessità di risolvere una controversia in atto, può fornire “casi esemplari” sul limite che il giudice amministrativo incontra nel riconoscimento della spettanza del bene della vita, dai quali muovere per delineare una prima e provvisoria ipotesi ricostruttiva.

2. L’esaurimento della discrezionalità in concreto nel giudizio sul secondo diniego adottato dalla p.a. a fronte dell’istanza del privato: esame di tale orientamento giurisprudenziale e rilievi critici.

A seguito dell’intervento normativo del 2012 l’azione di condanna è stata subordinata al limite, già previsto in tema di silenzio, di cui all’art. 31, comma 3, del c.p.a., in forza del quale al giudice amministrativo è consentito conoscere della fondatezza dell’istanza -e dunque emanare una pronuncia di condanna ad un facere specifico- “solo quando si tratta di attività vincolata o quando risulta che non residuano ulteriori margini di esercizio della discrezionalità e non sono necessari adempimenti istruttori che debbano essere compiuti dall’ amministrazione”, ovvero quando la discrezionalità amministrativa possa dirsi “esaurita”.
Le ipotesi di “discrezionalità esaurita” identificherebbero quelle situazioni in cui la pubblica amministrazione, sebbene titolare di un potere in astratto discrezionale, abbia in concreto consumato i propri margini di scelta nell’accertamento e qualificazione dei fatti e nella comparazione e valutazione degli interessi coinvolti, cosicché il potere stesso verrebbe a configurarsi, in definitiva, come vincolato.
Il tema dell’esaurimento della discrezionalità non è scevro di difficoltà. Tale esaurimento viene infatti a porsi tendenzialmente in contrasto con il principio  dell’inesauribilità del potere della p.a., che ha costituito, perlomeno fino ad oggi, uno dei tratti qualificanti della nozione di potere amministrativo.
Sinora la soluzione della prevalente giurisprudenza amministrativa è stata quella di imporre all’amministrazione, dopo un primo giudicato di annullamento del provvedimento di diniego, che ha negato l’ampliamento della sfera giuridica del richiedente, di “esaminare l’affare nella sua interezza, sollevando, una volta per tutte, le questioni che ritenga rilevanti, dopo di ciò non potendo tornare a decidere sfavorevolmente neppure in relazione a profili non ancora esaminati”[9].
Ad avviso di tale orientamento, ormai diffuso, la discrezionalità amministrativa potrebbe pertanto dirsi “esaurita” solo nell’emanazione del secondo provvedimento, adottato in sede di riedizione del potere in conseguenza della sentenza di annullamento. In tale secondo provvedimento, peraltro, l’amministrazione sarebbe del tutto libera di addurre ulteriori elementi preclusivi all’accoglimento della pretesa sostanziale, mai evidenziati nel corso del giudizio, né tantomeno nella motivazione del primo provvedimento impugnato o nella comunicazione di preavviso di rigetto dell’istanza in sede procedimentale.
A ben vedere, tuttavia, sebbene il principio elaborato abbia il pregio di individuare il caso, forse più importante, in cui si determina l’esaurimento della discrezionalità in concreto, la soluzione che ne deriva presta il fianco ad alcune perplessità.
In primo luogo, tale soluzione assicura alla p.a. un’evidente (e forse ingiustificata) situazione di vantaggio rispetto al privato, autorizzando la stessa, seppur per una sola volta, al riesercizio del potere sulla base di fatti non addotti in precedenza. Ora, poiché tale ultima circostanza, ossia il non avere esaminato il “problema” amministrativo nella sua interezza, segnala un evidente caso di “maladmistration”, ovvero di amministrazione non efficiente, è evidente come la soluzione offerta dalla giurisprudenza finisca per tollerare per un arco temporale più o meno lungo un modus agendi che risulta nel contempo illegittimo ed inefficiente. Detto in altri termini l’esaurimento della discrezionalità interverrebbe solo dopo il protrarsi, nel rapporto tra pubblica amministrazione e privato, di una situazione asimmetrica a tutto vantaggio della parte pubblica.
Ma ciò non è tutto. L’orientamento citato mostra di valorizzare un concetto di “esaurimento della discrezionalità”, che, più che valere in concreto, si configura piuttosto come “strumento sanzionatorio” nei confronti dell’amministrazione. La giurisprudenza sembra, insomma, aver voluto introdurre una sorta di “termine prescrizionale” da imporre alla riedizione del potere amministrativo, più che accertare in giudizio la reale assenza di alternative per la p.a. e dunque l’esaurimento della discrezionalità in concreto.
Infine, dall’orientamento ricordato, discende una conseguenza non sempre positiva per l’effettivo soddisfacimento della domanda di giustizia posta dal privato: ove il potere dell’amministrazione sia connotato da discrezionalità amministrativa o tecnica, il privato mai potrebbe ottenere, già all’esito del primo giudizio di merito, una pronuncia che gli attribuisca il provvedimento desiderato.

3. L’esaurimento della discrezionalità in concreto attraverso l’utilizzo dell’ordinanza cautelare c.d. propulsiva: esame di tale orientamento giurisprudenziale e rilievi critici.

Stante i rilievi cui va incontro l’orientamento giurisprudenziale esaminato al paragrafo precedente, non deve meravigliare che talvolta sia dato registrare un ulteriore orientamento della giurisprudenza, il quale sembra porre le basi per una valorizzazione dell’esaurimento della discrezionalità già in sede di primo giudizio avente ad oggetto il diniego illegittimo adottato dalla p.a.
Si fa riferimento, in particolare, a quelle pronunce che utilizzano la tecnica dell’ordinanza propulsiva emessa in sede cautelare per sollecitare la riedizione del potere amministrativo, manifestando tutti gli eventuali motivi ostativi all’accoglimento della pretesa sostanziale del privato in un momento in cui è ancora pendente il giudizio di merito, in modo tale da poter giungere, già al termine di quest’ultimo, ad una pronuncia sulla spettanza.
In proposito la sentenza capostipite è quella del T.A.R. Lombardia, sez. III, 8 giugno 2011, n. 1428, costituente una delle primissime applicazioni dell’azione di condanna pubblicistica.[10]
Nella pronuncia citata il Collegio afferma: “E’ ben possibile, però, che anche un’attività in limine litis connotata da discrezionalità possa, a seguito della progressiva concentrazione in giudizio delle questioni rilevanti (ad esempio, mediante il combinato operare di ordinanza propulsiva e motivi aggiunti), risultare, all’esito dello scrutinio del Giudice, ormai segnata nel suo sviluppo”.
Lo stesso orientamento è stato recentemente confermato dal T.A.R. Campania, sez. VII, nella sentenza n. 4339/2014. In detta sede, richiamando la precedente decisione resa dal T.A.R. Lombardia, si evidenzia come “il giudice ben può adottare, ove l’amministrazione con il secondo atto illegittimo (ndr. adottato a seguito di ordinanza propulsiva) abbia esaurito la propria potestà discrezionale, una pronuncia di adempimento all’adozione di un determinato atto satisfattivo degli interessi di parte ricorrente…”.
Servendosi di tale meccanismo per la valutazione dell’esaurimento della discrezionalità, la giurisprudenza afferma in buona sostanza di potere riconoscere la spettanza del bene della vita in capo al ricorrente.
Si tratta dunque di un passo in avanti rispetto all’orientamento giurisprudenziale che si è in precedenza esaminato in quanto, in tale prospettiva, il provvedimento amministrativo adottato dalla p.a. a seguito di ordinanza propulsiva circoscrive il campo delle possibilità in cui l’azione amministrativa può legittimamente svolgersi a nulla rilevando la natura meramente strumentale della misura cautelare. In questo modo le “facoltà” discrezionali dell’amministrazione potrebbero considerarsi “esaurite” già nel corso del giudizio[11].
Il sapiente utilizzo della tecnica del remand da parte dei giudici, tuttavia, nonostante costituisca efficace metodo per mezzo del quale non soltanto la successiva azione amministrativa può essere sollecitata ed indirizzata, ma si può determinare il fenomeno dell’esaurimento della discrezionalità in concreto, lascia aperto un profilo problematico: la garanzia di effettività della tutela dell’interesse pretensivo verrebbe subordinata e condizionata, in quest’ottica, al fatto che il privato abbia o meno avanzato la domanda cautelare.
Non è questa la sede per esaminare tutte le possibili conseguenze di tale conclusione, ma certamente, a volerne enunciare solo alcune, non può non rilevarsi come ciò potrebbe comportare, da un lato, l’inflazionamento delle domande cautelari avanzate e, dall’altro, la possibile tendenza dei giudici ad una valutazione meno rigorosa dei presupposti della tutela cautelare invocata, così da provocare la seconda ed ultima possibilità di riedizione del potere della p.a.

4. L’esaurimento della discrezionalità in concreto già nel primo giudizio sul diniego adottato dalla p.a. a fronte dell’istanza del privato: esame di tale orientamento giurisprudenziale e delle potenzialità di un suo sviluppo per predicare la parità delle parti nel processo amministrativo.

Esiste infine un orientamento giurisprudenziale che, al fine di dotare pienamente l’interesse pretensivo di tutela effettiva, riconosce che a prescindere dall’emissione di un nuovo atto adottato a seguito di ordinanza propulsiva o di sentenza di annullamento, venga imposto all’amministrazione l’onere di confutare direttamente in giudizio l’attendibilità della pretesa del ricorrente.
La sentenza più innovativa in proposito è quella dal T.A.R. Molise, sez. I, 9 maggio 2011, n. 238, che per quanto consta, non ha ricevuto l’attenzione che probabilmente merita.
Nella predetta decisione il giudice sembra dare rilievo non tanto (o quantomeno non soltanto) al fatto che il provvedimento illegittimo di diniego fosse stato rieditato per la terza volta da parte della p.a., così venendosi a maturare la “prescrizione” per la riedizione del potere, quanto piuttosto al comportamento processuale della pubblica amministrazione.
Si legge, infatti, nella motivazione: “anche a prescindere dalla teorica dell’esaurimento del potere di accertamento in capo all’amministrazione…nel giudizio di compatibilità dell’interesse privato pretensivo con l’interesse pubblico ben potrà il giudice, al fine di accogliere la domanda di tutela, trarre elementi indiziari dalla inerzia o dalla impossibilità per l’amministrazione titolare del potere di accertamento di rappresentare circostanze di fatto o standard di giudizio idonei a confutare la attendibilità e l’efficacia probante delle circostanze addotte dal privato per sostenere la fondatezza della pretesa sostanziale fatta valere”. “…In tale prospettiva la possibilità di una tutela satisfattiva deve ritenersi assicurata anche nelle ipotesi di esercizio di poteri discrezionali, come pure in quelle in cui l’accertamento dei fatti presuppone il ricorso a regole tecniche opinabili, in quanto è onere della pubblica amministrazione rappresentare in concreto ed in un tempo ragionevole le circostanze di fatto ostative che rendono operante l’effetto preclusivo alla soddisfazione dell’interesse pretensivo, collegato dalla legge all’esercizio di un potere posto a tutela dell’interesse pubblico astratto, normativamente tipizzato. Se i fatti addotti sono incongrui, carenti o contraddittori oppure vengono tra loro collegati secondo regole di giudizio apodittiche o regole tecniche inattendibili, oppure sono rappresentati in violazione delle regole di esercizio del potere e se l’amministrazione non ha saputo porre rimedio, in tempi ragionevoli, ai vizi ed alle carenze evidenziate in pregresse statuizioni giurisdizionali, l’effetto preclusivo alla tutela dell’interesse pretensivo discendente dall’esercizio del potere discrezionale non può che recedere per consentire il pieno esercizio delle concorrenti situazioni giuridiche soggettive dei soggetti privati”.
I giudici, nel caso concreto, riconoscono l’utilità in capo al privato in presenza di un’attività che, ab origine, si presentava connotata da discrezionalità tecnica.
Il passaggio più incisivo ed innovativo della sentenza risiede però nel fatto che la discrezionalità in concreto della p.a. sia ritenuta erosa  “anche a prescindere dalla teorica dell’esaurimento del potere”.
Tale esaurimento può secondo i giudici essere predicato anche sulla sola base dei fatti e delle argomentazioni offerte dalle due parti processuali, mostrando così di disconoscere qualsivoglia prerogativa di vantaggio della pubblica amministrazione, ed anzi affermando che il potere della p.a. non può che recedere, ove quest’ultima non sia stata in grado di confutare in giudizio la pretesa del ricorrente che sia assistita invece da esaustivo materiale probatorio, unitamente ad argomentazioni caratterizzate da  coerenza logica e sorrette da idonee giustificazioni.
In definitiva, ad avviso del Tar Molise, la pubblica amministrazione è tenuta a fornire, nel corso del processo, tutti gli elementi probanti in suo possesso idonei a giustificare il negato soddisfacimento della pretesa del ricorrente. Ove ciò non dovesse avvenire –o avvenisse in modo inidoneo, insufficiente o incongruo- il comportamento processuale della p.a. non potrà che essere valutato dal giudice ai fini del riconoscimento della pretesa sostanziale del privato.

5. Osservazioni conclusive.

La pronuncia esaminata nel paragrafo precedente è particolarmente importante. Lo scenario che essa apre è, infatti, quello di un giudizio amministrativo che si svolgerebbe, al pari di quello civile, nell’ottica di una piena parità delle parti processuali e della garanzia del contraddittorio, come auspicato sin dai primi anni Settanta ed Ottanta del secolo scorso da autorevole dottrina[12], evitando inoltre la dilatazione dei tempi di definizione della controversia fra privato e pubblica amministrazione[13].
Il giudice amministrativo potrebbe infatti erogare, già in sede primo giudizio di cognizione, tutta la tutela necessaria al soddisfacimento della pretesa sostanziale, tramite l’emanazione di una pronuncia di condanna anche in quelle ipotesi di potere discrezionale, il cui esaurimento viene accertato, nel corso dell’istruttoria processuale, sulla base delle argomentazioni e delle prove offerte dalle parti. Secondo dunque quello schema di asserzioni e confutazioni, che costituisce ormai da tempo lo strumento per raggiungere risultati epistemologicamente corretti[14].
Del resto, proprio questa sembra essere stata l’iniziale intenzione del legislatore codicistico il quale, nell’ espunta previsione relativa all’azione di adempimento, subordinava la condanna al rilascio del provvedimento unicamente alla valutazione, da parte del g.a., delle allegazioni delle parti relative a “tutti gli elementi utili ai fini dell’accertamento della fondatezza della pretesa ai sensi dell’art. 47, comma 2”.[15]
Sebbene non poche siano sul punto le perplessità avanzate dalla dottrina,[16]questa sembrerebbe essere la strada che meglio garantirebbe il contemperamento delle opposte esigenze di concentrazione ed economicità degli strumenti processuali a disposizione del privato e continuità del potere amministrativo.
Se qualche dubbio può sul punto permanere, esso deriva dal fatto che si stenta ad immaginare questo: che il giudice amministrativo, quando si tratti di accertare l’obbligo della pubblica amministrazione di emanare un provvedimento ampliativo della sfera del privato, possa trarre conclusioni sulla sussistenza di tale obbligo partendo dall’incapacità di quest’ultima di fondare il diniego adottato sulla base di fatti ed argomentazioni convincenti, ossia in altre parole partendo dall’incapacità della stessa di provare la correttezza delle proprie decisioni.
Ebbene è evidente come perseverare nella posizione tradizionale sia più il frutto di un pregiudizio, non giustificato né giustificabile, che non una meditata assunzione che si fonda sui principi del sistema.
L’operazione condotta nella sentenza del T.A.R. Molise è dunque foriera di possibili ed interessanti sviluppi a livello di riconsiderazione del rapporto tra pubblica amministrazione e privato e di ricostruzione a livello sistematico di tale rapporto.

Note

L'articolo La “discrezionalità esaurita” ed il suo accertamento nel processo amministrativo: considerazioni e spunti ricostruttivi alla luce dei più recenti orientamenti giurisprudenziali* proviene da Giustamm.