Riv. n. 11/2023

Pubblicato il 27/11/2023

Codice ISSN: 1972-3431

Beatrice Salsi

1. La fattispecie decisa con la sentenza in commento e premessa metodologica

La sentenza in commento[1] è relativa ad un contenzioso in materia di revisione prezzi nell’ambito di un contratto di fornitura di gas medicali stipulato nel 2020 tra un operatore di settore ed una centrale di committenza.

Nel corso dell’anno 2020 l’operatore formula alla stazione appaltante un’istanza finalizzata ad ottenere la revisione dei prezzi contrattuali giustificata allegando il notevole ed imprevedibile aumento del costo dei fattori produttivi ed in particolare l’aumento del costo dell’energia elettrica (particolarmente rilevante tra i fattori produttivi inerenti la fabbricazione di gas medicali e tecnici).

La stazione appaltante respinge  detta istanza sia perché il contratto non contiene una clausola di revisione prezzi ed anzi stabilisce che il prezzo contrattuale resti fisso ed invariabile per l’intera durata della convenzione, sia perché´ nel caso specifico la richiesta revisione del prezzo contrattuale, rivolta ad una centrale di committenza, non era collegabile  ad accertamenti della variazione del “valore di beni indifferenziati” effettuata dalla competente Autorità indipendente di settore, come prevede l’art. 1, comma 511[2], della legge n. 208/2015, cui rinvia l’art. 106, comm1, lett. a del Dlgs 50/2016 nel caso di contratto di appalto di servizi e forniture affidati da una centrale di committenza

Il provvedimento di rigetto viene quindi impugnato dall’operatore davanti al TAR Lombardia che con la sentenza n. 106/2023 respinge il ricorso dichiarandolo infondato. In particolare il TAR afferma la nullità della clausola contrattuale che esclude in radice ogni possibile revisione prezzi per violazione del predetto art. 1, comma 511, della l. n. 208/2015 e tuttavia respinge nel merito il ricorso rilevando che, all’esito dell’istruttoria condotta dalla stazione appaltante, era comunque emerso che non sussistevano i presupposti per concedere la revisione prezzi richiesta dall’operatore.

A seguito di appello proposto dall’operatore, il Consiglio di Stato ha riformato parzialmente la sentenza del TAR Lombardia affermando i principi applicabili in materia di revisione prezzi nel caso di contratti di fornitura stipulati con una centrale di committenza disciplinati dal D. Lgs. 50/2016 e che non rechino una clausola di revisione prezzi ed anzi stabiliscano che il prezzo contrattuale rimanga fisso ed invariabile.

Innanzitutto, il Consiglio di Stato (punti 2.2. e 2.3. della motivazione della sentenza in commento) ha ribadito la sussistenza della giurisdizione amministrativa esclusiva in materia di revisione prezzi sottolineando che le controversie in tale materia riguardano la fase di esecuzione del contratto e dunque riposano nei confini del rapporto contrattuale paritetico tra stazione appaltante ed operatore nell’ambito del quale non viene in rilievo l’esercizio di poteri di natura discrezionale.

Nel merito, il Consiglio di Stato (punto 3.2. della motivazione) evidenzia che la controversia riguarda il mancato esercizio, da parte della stazione appaltante, “del suo dovere funzionale di istruire in modo partecipativo e dialogico la documentata domanda di revisione avanzata dalla ricorrente” e, per questa via, ritenendo irrilevanti le censure di carattere formale e procedimentale (in quanto il loro accoglimento avrebbe condotto ad un mero riesercizio del potere senza nulla chiarire sulla fondatezza o infondatezza dell’istanza) individua “la possibile base giuridica capace di dare un qualche fondamento sostanziale alla pretesa revisionale fatta valere”.

In particolare, il Consiglio di Stato parte da un inquadramento generale ed euro unitario della disciplina in materia di revisione prezzi (punti 7.1., 7.2., 7.3.) per poi concludere (punto 8) che nel caso di contratti di appalto di fornitura disciplinati dal D.Lgs. 50/2016 che non rechino una clausola di revisione prezzi la “base giuridica” per concedere la revisione prezzi eventualmente richiesta non si deve rinvenire nella previsione dell’art. 106, comma 1, lett. a) del medesimo D.Lgs. 50/2016 (la cui applicazione presuppone l’esistenza nel contratto di una clausola revisionale) e nemmeno nella successiva lett. c) della medesima disposizione in quanto relativa alle varianti in corso d’opera (cfr punto 10.1. della motivazione), ma deve rinvenirsi nel comma 2 del citato art. 106, “in base al quale i contratti possono essere parimenti modificati senza necessità di una nuova procedura se il valore della modifica è al di sotto delle soglie fissate dall’art. 35 e del 10 per cento del valore iniziale del contratto” (punto 10.2.).

Di seguito s’intende svolgere uno sforzo di approfondimento sull’articolata motivazione della sentenza in commento onde poterne trarre utili spunti operativi nelle vicende di revisioni prezzi.  L’occasione è altresì utile per evidenziare sinteticamente l’evoluzione della disciplina in materia di revisione prezzi che è stata introdotta dal D.Lgs. 36/2023.

Più in dettaglio, seguendo l’ordito motivazionale della sentenza in commento, s’intende evidenziare come l’istituto della revisione dei prezzi in materia di appalti pubblici ha, da sempre, suscitato vivaci dibattiti in sede giurisprudenziale ed è stato approcciato in maniera altalenante dal legislatore, riuscendo a generare profondi contrasti, alcuni dei quali rimangono tutt’oggi irrisolti.

L’analisi che verrà proposta di seguito, muoverà dalla classica ambivalenza che da sempre caratterizza l’istituto in esame: la dicotomia tra l’inserimento e la soppressione dello stesso, partendo dalla disanima della sua più recente evoluzione storica.

L’indagine proseguirà, poi, con un esame più approfondito di quegli aspetti pratici che gli operatori economici si trovano, oggi, ad affrontare per accedere a tale istituto.

Si prenderanno altresì in considerazione le novità in materia nella loro interezza: l’analisi verterà sulle modifiche introdotte con il D. Lgs. 36/2023, al fine di evidenziare l’ultimo approccio legislativo riguardo l’istituto oggetto del presente elaborato.

2. La giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia di revisione prezzi nell’ambito dei contratti pubblici

In punto di giurisdizione sulla revisione prezzi nell’ambito degli appalti pubblici la sentenza in commento al punto 2.2. della motivazione osserva: “Nonostante talune incertezze o ambiguità lessicali che si rinvengono nella comune giurisprudenza formatasi sul punto (che parla a volte di una pretesa “discrezionalità” della parte pubblica del contratto nella decisione sull’an della revisione, quasi evocando logiche attinenti all’attribuzione della giurisdizione generale di legittimità, in realtà estranee all’attribuzione della giurisdizione esclusiva), non vi è dubbio sul fatto che la controversia in materia di revisione dei prezzi appartiene per intero alla fase di esecuzione del contratto (salvo alcuni residui profili relativi al principio di immutabilità delle condizioni di gara) e che l’attribuzione alla giurisdizione esclusiva si giustifica, in deroga al normale criterio di riparto (che avrebbe determinato senza dubbio l’assegnazione al giudice civile dei contratti), per l’inestricabile intreccio tra diritti soggettivi e interessi legittimi che caratterizza tale blocco di materia (nel quale la “discrezionalità” dell’amministrazione presenta una connotazione affatto particolare, che si avvicina di più alla “discrezionalità” propria dei poteri civilistici del privato contraente nell’esercizio dei suoi diritti potestativi e delle sue facoltà di scelta nell’ambito di un rapporto obbligatorio sinallagmatico di durata che non alla comune “discrezionalità amministrativa”, di cui l’amministrazione dispone nell’esercizio dei suoi ordinari poteri autoritativi di cura finale dei suoi compiti istituzionali)”.

Merita al riguardo osservare che non è prevalente l’indirizzo giurisprudenziale  secondo cui le controversie in materia di revisione prezzi nell’ambito degli appalti pubblici appartengano sempre e comunque all’ambito di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

Lo stesso Consiglio di Stato ha infatti recentemente affermato che Nelle controversie in materia di revisione prezzi la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, in conformità alla previsione di cui all’articolo 133, comma 1, lettera e), n. 2), c.p.a. sussiste nell’ipotesi in cui il contenuto della clausola implichi la permanenza di una posizione di potere in capo all’Amministrazione committente, attribuendo a quest’ultima uno spettro di valutazione discrezionale nel disporre la revisione; mentre, nella contraria ipotesi in cui la clausola individui puntualmente e compiutamente un obbligo della parte pubblica del contratto, deve riconoscersi la corrispondenza di tale obbligo ad un diritto soggettivo dell’appaltatore, il quale fa valere una mera pretesa di adempimento contrattuale, come tale ricadente nell’ambito della giurisdizione ordinaria[3].

In altri termini, la sussistenza di una giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in subiecta materia non comporta l’automatica estromissione della giurisdizione ordinaria per tutte le controversie aventi ad oggetto la revisione dei prezzi.

Infatti sulla scorta dello stesso art. 103, I comma della Costituzione, la giurisprudenza prevalente esclude che l’art. 133, I comma, lett. e), n. 2, c.p.a. conferisca al giudice amministrativo qualsivoglia controversia relativa alla revisione dei prezzi di contratti pubblici.

Al riguardo la Corte di Cassazione ha osservato che “In tema di revisione prezzi negli appalti di opere pubbliche, l’ampia e generale portata assunta dalla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, per effetto del disposto dell’art. 244 del d.lgs. n. 163 del 2006, prima, e dell’art. 133, comma 1, lett. e), n. 2, c.p.a., poi, nella quale rientra ogni controversia concernente detta revisione, compreso il profilo del “quantum debeatur”, incontra un limite nel solo caso in cui sia in contestazione esclusivamente l’espletamento di una prestazione già puntualmente prevista nel contratto e disciplinata in ordine all’an ed al quantum del corrispettivo (benché le parti controvertano nell’interpretazione della clausola quanto al secondo profilo). È di tutta evidenza che in tale fattispecie la controversia concerne l’espletamento da parte dell’appaltatore di una prestazione già puntualmente convenuta e disciplinata (anche in ordine al quantum) con il contratto, con la conseguenza che essa ha ad oggetto una mera pretesa di adempimento contrattuale e, quindi, comporta l’accertamento dell’esistenza di un diritto soggettivo, che ricade nell’ambito della giurisdizione ordinaria”. In tali ipotesi la domanda rinviene la sua ragione nel contratto, in relazione al quale la P.A. si trova in una situazione paritetica e, concernendo la controversia un diritto soggettivo, rientra nella giurisdizione del giudice ordinario”[4].

Ne deriva che l’individuazione della corretta giurisdizione rispetto ad una controversia in materia di revisione prezzi dipende dal contenuto della singola disciplina di gara: se la stessa non affronta in alcuna previsione la tematica della revisione dei prezzi e/o attribuisce alla stazione appaltante discrezionalità sull’an e sul quantum della revisione riconoscibile, la controversia ricade nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Al contrario,  se nella disciplina di gara sono presenti clausole che disciplinano puntualmente la revisione dei prezzi ed il meccanismo revisionale da applicare ai fini del computo del quantum, la controversia relativa all’applicazione di tali clausole ricade nella giurisdizione ordinaria perché la controversia assume valenza solo contrattuale in quanto non viene operato un discrimine tra le posizioni del soggetto pubblico e del soggetto privato e la controversia sorge in un contesto che assicura la piena pariteticità dei contraenti e dunque fa emergere esclusivamente posizioni di diritto soggettivo.

In questo senso Cass.12 ottobre 2020, n. 21990 (inedita) ha rimarcato che: “Mentre, infatti, qualora per la revisione dei prezzi le parti del contratto pubblico non abbiano pattuito alcuna clausola la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo si dispiega sine dubio, fronteggiandosi solo l’esercizio del potere autoritativo della pubblica amministrazione (cfr., p. es., S.U. 20 aprile 2017 n. 9965; S.U. ord. 26 settembre 2011 n. 19567; S.U. 12 luglio 2010 n. 16285), la problematica si accende laddove nel regolamento negoziale una specifica clausola sia stata inserita, dovendosi allora vagliarne il contenuto per apprenderne gli effetti sul rapporto tra le parti, prospettandosi l’alternativa tra la permanenza di una posizione di potere della committente e il raggiungimento di una piena pariteticità dei contraenti”.

Ne deriva che con riferimento agli appalti disciplinati dal Dlgs 50/2016 le controversie in materia di revisione prezzi ordinariamente appartengono alla giurisdizione del giudice amministrativo.

Abbiamo infatti potuto osservare, nell’esperienza pratica, come la maggior parte delle discipline di gara bandite con il D.Lgs. 50/2016 non presentino menzione alcuna alla tematica della revisione dei prezzi alla luce del fatto che, come analizzeremo nel successivo paragrafo, il legislatore nel 2016 ha optato per l’espunzione dell’obbligatorietà di tale istituto.

Inoltre, ove presenti nelle lex specialis, le clausole revisionali relative ad appalti disciplinati dal D.lgs 50/2016 di regola conferiscono alla pubblica amministrazione un amplio spazio di discrezionalità riferito all’an e al quantum dell’eventuale revisione dei prezzi. In siffatte ipotesi è evidente che la pariteticità tra i contraenti (pubblico e privato) viene meno ed anzi la pubblica amministrazione gode di una posizione sovraordinata rispetto alla parte svantaggiata.

Al ricorrere di questa situazione, la giurisdizione su eventuali controversie inerenti la revisione prezzi è quella esclusiva del giudice amministrativo, stante il fatto che la pariteticità non è garantita nella specifica clausola contrattuale sulla revisione prezzi.

Invece, per tutte quelle gare nelle quali la clausola revisionale disciplini in modo specifico l’ambito temporale ed il parametro di riferimento (di solito l’indice Istat), difetta un conferimento di potere/discrezionalità alla stazione appaltante ed essendo in tal caso sussistente una pariteticità delle parti, la causa petendi dell’appaltatore è quindi da qualificarsi come  un diritto soggettivo che ha per oggetto l’adempimento da parte della pubblica amministrazione della clausola di revisione dei prezzi, con conseguente giurisdizione del giudice ordinario nel caso di controversie relative all’applicazione di una clausola siffatta.

3. L’evoluzione nel tempo della disciplina della revisione prezzi nell’ambito dei contratti pubblici

Al punto 7.2. della motivazione la sentenza in commento contiene un excursus sulle previsioni che si sono succedute nel tempo in materia di revisione prezzi negli appalti pubblici.

Osserva il Consiglio di Stato che i parametri normativi di cui agli articoli 1467 ss., 1664, 1677, etc., del codice civile hanno, da sempre, subito una deroga nei contratti di appalto con le pubbliche amministrazioni, riconoscendo a quest’ultime un ruolo di preminenza rispetto al contraente privato. In altri termini, nella materia della revisione dei prezzi nei contratti di appalto di lavori e di servizi e nei contratti di fornitura ha sempre operato la clausola di specialità dei rapporti con le pubbliche amministrazioni ed essi sono quindi disciplinati, da norme speciali ad hoc, che tendono a restringere il margine di scelta “discrezionale” dell’amministrazione committente, vincolandola variamente a stringenti e ben definiti presupposti sostanziali e procedimentali.

Questo è un ambito del diritto caratterizzato, da sempre, da una forte ambivalenza, in quanto la logica legislativa è tenuta a bilanciare due esigenze opposte: da un lato, è chiamata a preservare l’economicità dell’azione amministrativa e quindi a tutelare la spesa pubblica, dall’altra a ripristinare gli equilibri patrimoniali nei quali il contraente privato si trovi in svantaggio.

Osservando l’evolversi dell’approccio legislativo degli ultimi trent’anni possiamo notare che, a seguito degli scandali giudiziari che investirono il settore delle opere pubbliche all’inizio degli anni 90, l’istituto della revisione prezzi, già presente in precedenza, seppur con significativi limiti quantitativi, venne soppresso e, con la Legge 498/1992, venne eliminato qualsiasi meccanismo di adeguamento del corrispettivo contrattuale dei contratti di appalto in corso di esecuzione.

A partire dalla legge n. 724 del 23 dicembre 1994 (Articolo 44, IV e VI comma) l’atteggiamento legislativo inizia a mutare in quanto venne inserita la possibilità di procedere con la revisione periodica dei prezzi sulla base di un’istruttoria condotta dalla stazione appaltante tenendo conto degli indici rilevati dall’Istat.

Tale meccanismo venne poi confermato con il D. Lgs. 163 del 2006 (Articolo 115) che sanciva l’obbligatorio inserimento, all’interno dei contratti a esecuzione periodica o continuativa, di una clausola di revisione del prezzo che tenesse conto dei costi standardizzati per tipo di servizi e forniture.

Tale obbligo con il D. Lgs. 50/2016 (Articolo 106) divenne una mera facoltà da prevedersi nella documentazione di gara e comunque esercitabile a condizione che la revisione del prezzo durante il periodo di efficacia del contratto non alterasse la natura dello stesso, dovendo altrimenti essere esperita una nuova procedura di affidamento.

Nella decretazione d’urgenza durante la crisi pandemica, l’istituto della revisione del prezzo è stato reintrodotto con numerose norme speciali; dapprima come un obbligo per le stazioni appaltanti di procedere alle compensazioni per i prezzi indicizzati (Decreto Legge 25 maggio 2021, n. 73, convertito con legge del 23 luglio 2021, n. 106, in particolare, l’art. 1-septies, II comma), poi tramite la vera e propria reintroduzione dello stesso all’interno delle gare bandite o avviate a partire dal 27 gennaio 2022 e fino al 31 dicembre 2023 (Decreto Legge 4/2022, Articolo 29).

Da ultimo, il Dlgs 36/2023, come si dirà di seguito, ha ripristinato l’obbligo d’inserire nei contratti di appalto pubblico la clausola revisionale.

4. Revisione prezzi nel caso di contratto di fornitura di gas medicali assoggettato al Dlgs 50/2016 e privo di una clausola revisionale

Un’analisi più approfondita del tema sopra introdotto non può che muovere dalle difficoltà che gli operatori economici si trovano ad affrontare nel chiedere la revisione dei prezzi alle stazioni appaltanti nel caso in cui il contratto, stipulato ad esito di una procedura celebrata in vigenza del Dlgs 50/2016, non contenga una clausola revisionale.

La sentenza in commento è relativa proprio ad un caso in cui è risultato complesso ottenere la revisione prezzi, richiesta con riferimento ad un contratto di fornitura di gas medicali e tecnici privo di clausola revisionale, in ragione dell’aumento eccezionale ed imprevedibile dei costi dei fattori della produzione (in particolare costo dell’energia).

Merita osservare, partendo dal rilievo che il D.Lgs. 36/2023 è entrato in vigore dal 1 luglio 2023, che attualmente la maggior parte delle richieste di revisione dei prezzi ancora riguardano contratti di appalto stipulati a seguito di procedure bandite durante la vigenza del D. Lgs. 50/2016 il quale, lo si ricorda ancora una volta, prevedeva una mera facoltà per le stazioni appaltanti di inserire un’apposita previsione dedicata alla revisione dei prezzi.

È indubbio che, a partire dall’inizio della crisi pandemica, si siano determinati a livello nazionale ed internazionale imprevedibili e straordinari eventi che hanno determinato esponenziali incrementi del costo dell’energia, dei trasporti e delle materie prime i quali sono andati conseguentemente ad incidere sui costi sostenuti dagli operatori economici nell’esecuzione dei servizi aggiudicati.

L’elettricità, che è una componente fondamentale di ogni processo produttivo e, in particolar modo, per la produzione di gas medicali e tecnici, ha registrato un eccezionale aumento di costo.  In tutti i processi produttivi che implicano un consumo ingente di energia elettrica il costo di tale fattore produttivo va ad incidere sui costi di produzione che si ripercuotono, necessariamente, sulla rimuneratività delle forniture o servizi in essere.

L’aumento del costo dell’energia è comprovabile mediante la consultazione del PUN (prezzo di riferimento) sull’IPEX (borsa dell’energia elettrica): durante la crisi pandemica il prezzo dell’energia all’ingrosso PUN ha registrato continui, imprevedibili e rilevanti aumenti, raggiungendo nel mese di marzo 2022 la quotazione record su base settimanale di 0,355 €/kWh (+533,929% rispetto al PUN medio di febbraio 2021).

A tale già grave aumento dei costi si è aggiunto, tra gli altri, anche l’aumento del costo dei trasporti, costo che riveste una voce particolarmente significativa dei fattori della produzione dei produttori di gas medicali i quali, si trovano spesso a fornire vaste zone nelle quali i nosocomi sono ubicati a notevole distanza tra loro. Se poi la fornitura deve essere erogata mediante la consegna ai pazienti dei dispositivi contenenti ossigeno la situazione si complica vieppiù.

L’aumento del costo del trasporto ha ulteriormente compromesso il già alterato l’equilibrio contrattuale dei rapporti in essere con le stazioni appaltanti, arrecando un gravissimo pregiudizio economico agli operatori economici, i quali hanno assistito ad un drastico assottigliamento della rimuneratività degli appalti.

Tale aumento, dipende dall’incremento del costo del carburante il cui trend è in costante aumento, come comprovabile dalle tabelle reperibili ed aggiornate settimanalmente sul sito del Ministero della Transizione Ecologica. Per mitigare tale fenomeno è intervenuto anche il legislatore con il Decreto Legge 21 marzo 2022 n. 21 nel quale ha sancito l’obbligo di inserire nei contratti di trasporto una clausola di adeguamento del corrispettivo che tenga conto dell’eventuale aumento, nel tempo, dei prezzi del carburante.

Più in dettaglio, i contratti di trasporto devono contenere necessariamente la clausola di adeguamento del corrispettivo in modo tale che, qualora il prezzo del carburante registri una variazione di almeno il 2% del valore preso a riferimento al momento della stipula del contratto o dell’ultimo adeguamento effettuato, il corrispettivo venga automaticamente rimodulato. La mancanza di tale clausola determina la nullità del contratto stesso, il quale deve rivestire la forma scritte ab substantiam.

All’aumento del costo dell’energia e dei trasporti sopra descritti va aggiunto, infine, anche l’imprevedibile e straordinario aumento del costo delle materie prime che, per i produttori di gas medicali e tecnici, ha rivestito una voce di costo particolarmente significativa, specialmente durante la crisi pandemica, avendo dovuto essi intensificare la produzione dei dispositivi contenenti il gas, quali le bombole nonché tutti i materiali propedeutici alla realizzazione delle stesse.

Purtroppo, sotto tale profilo il legislatore si è mostrato sensibile esclusivamente nei confronti degli appalti pubblici di lavori per i quali, ad esempio con l’art. 1-septies del D.L. 25 maggio 2021 n. 73, è stato introdotto l’obbligo di provvedere, per il primo semestre 2021, alla revisione dei prezzi dei materiali da costruzione più significativi, ciò anche in deroga all’Art. 133 del D. Lgs, 50/2016.

Analoghe disposizioni non sono state invece introdotte per gli appalti di servizi e forniture. In tal ambito stiamo tutt’ora assistendo al fenomeno dell’aumento dei costi delle materie prime, aumento che si è trasformato in allarme per il sistema industriale italiano: l’aumento del costo delle materie prime sta mettendo in crisi diverse realtà industriali e sta cagionato la perdita irreversibile di quote di mercato di altre, azzerandone la competitività.

Tale situazione di contesto economico generale è da coniugare alla prevalente mancanza, nei contratti di appalto stipulati in vigenza del Dlgs 50/2016, di una espressa clausola revisionale.

In questa situazione, come detto, il Consiglio di Stato con la sentenza in commento rileva che, in assenza di una precisa clausola revisionale, la “base giuridica” per concedere la revisione prezzi eventualmente richiesta non si deve rinvenire nella previsione dell’art. 106, comma 1, lett. a) del medesimo D. Lgs. 50/2016, cioè la disposizione la cui applicazione presuppone l’esistenza nel contratto di una clausola revisionale (nella specie mancante) e nemmeno nella successiva lett. c) della medesima disposizione in quanto relativa alle varianti in corso d’opera (cfr punto 10.1. della motivazione[5]), ma deve rinvenirsi nel comma 2 del citato art. 106, “in base al quale i contratti possono essere parimenti modificati senza necessità di una nuova procedura se il valore della modifica è al di sotto delle soglie fissate dall’art. 35 e del 10 per cento del valore iniziale del contratto” (punto 10.2. della motivazione).

Al riguardo viene osservato dalla sentenza in commento che la logica del d.lgs. n. 50 del 2016 era quella di evitare che la clausola revisionale potesse alterare in modo sostanziale il contratto riflettendosi negativamente sulla effettività delle condizioni concorrenziali della gara esperita, sicché la regola generale era il divieto di clausola revisionale salvi i casi derogatori tassativamente previsti, nei quali fosse possibile una revisione “senza una nuova procedura di affidamento“, a condizione che tale revisione non apportasse “modifiche che avrebbero l’effetto di alterare la natura generale del contratto o dell’accordo quadro“[6].

Per conseguenza, conclude il Consiglio di Stato, negli appalti di servizi e forniture disciplinati dal Dlgs 50/2016 che non contemplino una clausola revisionale, la revisione prezzi – ricorrendo i presupposti di un imprevedibile e notevole alterazione del sinallagma contrattuale – è concedibile, in valore assoluto, nei limiti del valore delle soglie fissate all’articolo 35 del Dlgs 50/2016 e comunque per un importo non eccedente il 10 per cento del valore iniziale del contratto.

5. Disciplina della revisione prezzi nell’ambito dei contratti pubblici e principi civilistici (cenni)

La soluzione prospettata dalla sentenza in commento non consente, stante le prospettate limitazioni all’importo del compenso revisionale riconoscibile, di ripristinare integralmente il sinallagma contrattuale. Costituisce però fatto notorio che, come sopra evidenziato, negli ultimi anni si è assistito ad aumenti eccezionali ed imprevedibili del costo dei fattori della produzione (tra i quali, il costo della componente energia, dei trasporti e delle materie prime) e ciò ha spesso determinato l’eccessiva onerosità sopravvenuta del contratto a discapito degli operatori economici privati.

In tale situazione alcune stazioni appaltanti hanno concesso maggiorazioni compensative ai propri fornitori, pur con i connotati della temporaneità e correlate al reale andamento dei costi, dando con questo concreta attuazione all’ultimo periodo dell’art. 1467 del codice civile e ciò onde evitare la risoluzione dei rapporti in essere prevista al comma I del medesimo articolo.

Al riguardo è utile osservare che l’art. 30, comma 8, del D.lgs 50/2016 prevede che: “Per quanto non espressamente previsto nel presente codice (…) alla stipula del contratto e alla fase di esecuzione si applicano le disposizioni del codice civile”.

Viene così in rilievo il principio di esecuzione e integrazione del contratto secondo buona fede, di cui agli artt. 1374 e 1375 c.c.. La rinegoziazione del contratto squilibrato si configura, secondo tale ragionevole impostazione come doveroso adattamento del contratto alle circostanze ed esigenze sopravvenute e imprevedibili (oltre che, naturalmente, non imputabili alle parti), mentre il dovere di correttezza nei rapporti tra le parti consente di salvaguardare il rapporto economico sottostante al contratto nel rispetto della originaria pianificazione contrattuale, in omaggio al principio generale di conservazione del contratto (sotteso all’art. 1367 c.c.).

Nel caso in cui la stazione appaltante negasse il riequilibrio (o comunque un sufficiente riequilibrio) resterebbe solo il ricorso all’istituto più generale della risoluzione contrattuale per eccessiva onerosità sopravvenuta nei contratti a prestazioni corrispettive, disciplinato dall’art. 1467 c.c. Tale disposizione prevede che, quando la prestazione è diventata eccessivamente onerosa per il verificarsi di avvenimenti straordinari e imprevedibili, la parte che deve eseguirla può domandare la risoluzione del contratto. L’altra parte può evitare la risoluzione, offrendo di modificare equamente le condizioni del contratto.

Al riguardo si deve però conclusivamente segnalare che l’applicabilità agli appalti pubblici delle previsioni di cui all’art. 1467 c.c. (applicabile anche in virtù del rinvio al Codice Civile di cui all’art. 30, comma 8, D.lgs 50/2016) non è sempre ritenuta pacifica.

Infatti, certa giurisprudenza[7], pur non escludendo l’applicabilità della risoluzione per eccessività sopravvenuta, ricorrendone i presupposti, anche ai contratti della pubblica amministrazione, rileva che ciò non consegue ad una semplice applicazione delle norme del codice civile, quale automatica conseguenza della natura contrattuale del rapporto, ma ad una verifica puntuale e in concreto del tipo di contratto di volta in volta considerato e della sua specifica disciplina speciale.

6. La revisione prezzi nel D. Lgs. 36/2023

6.1. Da ultimo, il legislatore nel nuovo codice dei contratti pubblici (Decreto Legislativo n. 36 del 2023) ha espressamente reintrodotto l’obbligatorietà delle previsioni sul compenso revisionale all’Articolo 60 stabilendo che: “Nei documenti di gara iniziali delle procedure di affidamento è obbligatorio l’inserimento delle clausole di revisione prezzi”[8].

Come abbiamo potuto notare, il legislatore nel corso degli anni ha mutato più volte il proprio atteggiamento nei confronti dell’istituto in esame sia per esigenze di contenimento della spesa pubblica, sia a causa della recente crisi sanitaria, sia per eventi politici dalla portata anche ultra nazionale. Non possiamo, pertanto, attribuire all’approccio del nuovo codice dei contratti pubblici un carattere di innovatività.

Come anticipato, il legislatore ha dedicato un apposito articolo (Art. 60) alla revisione dei prezzi optando per l’obbligatorietà del suo inserimento all’interno dei documenti di gara, dando piena attuazione alle varie disposizioni del codice civile sopra esaminate e, in particolare, al principio di buona fede.

Tra i possibili meccanismi di funzionamento della revisione, il legislatore (Art. 60, III comma) ha optato per un modello di indicizzazione, ispirato a quello esistente nell’ordinamento francese[9], allo scopo di rendere più immediata e certa l’applicazione della revisione.

Allo stesso modo però perché sia invocabile la revisione prezzi devono sussistere quelle: “particolari condizioni di natura oggettiva, non prevedibili al momento della presentazione dell’offerta” di cui fa cenno il comma 1 dell’art. 60. In questo modo il legislatore italiano ha sapientemente conciliato l’opzione di indicizzazione con l’imprevedibilità delle variazioni in primis circoscrivendo la valutazione temporale ad un momento ben determinato (momento della presentazione dell’offerta) e poi definendo quantitativamente i parametri per ottenere la revisione (la variazione deve essere superiore al 5 per cento dell’importo complessivo e può essere concessa nella misura massima dell’80 per cento della variazione stessa).

Il quarto comma aggiunge un aspetto fondamentale ovvero il riferimento al fatto che gli indici di prezzo a cui fare riferimento sono pubblicati sul sito istituzionale dell’ISTAT fornendo un parametro oggettivo per procedere alla revisione del prezzo.

Quindi grazie al nuovo Codice dei Contratti Pubblici, viene imposta l’obbligatorietà della revisione dei prezzi anche ai contratti stipulati con la pubblica amministrazione sulla scorta del principio civilistico dell’equilibrio contrattuale e riconduzione ad equità, prevedendo il diritto per la parte che risulta svantaggiata di rinegoziare il contratto al fine di ripristinare l’originario equilibrio. Il nuovo Codice dei Contratti Pubblici opta quindi per la conservazione del rapporto contrattuale.

Inoltre, merita rilevare che, facendo tesoro degli squilibri contrattuali subiti dagli operatori economici specialmente durante l’emergenza sanitaria e la crisi economica successiva, il legislatore ha avvertito la necessità di inserire la conservazione dell’equilibrio contrattuale anche tra i principi fondamentali del nuovo Codice dei Contratti Pubblici (Art. 9).

Infatti, sulla scorta del principio civilistico dell’equilibrio contrattuale e riconduzione ad equità, il concetto di rinegoziazione seconda buona fede entra prepotentemente all’interno del regime della contrattualistica pubblica consentendo al soggetto privato, parte svantaggiata del rapporto, di rinegoziare il contratto per ripristinare l’originario equilibrio.

Tale possibilità, come detto, era tutt’altro che pacifica in vigenza del Dlgs 50/2016, in quanto mancava una norma speciale esplicita in tal senso e spesso la rinegoziazione richieste facendo riferimento agli ordinari criteri civilistici veniva negata dalle stazione appaltanti.

La rinegoziazione diviene, pertanto, un diritto per il contraente privato prediligendo la conservazione del rapporto, preservandone gli effetti e scongiurandone la risoluzione: il sinallagma contrattale deve sopravvivere alle fluttuazioni economiche determinate da eventi non previsti e non prevedibili al momento della formulazione dell’offerta ed estranee alla normale alea del mercato.

Tale mutato approccio apre una nuova stagione per la fase esecutiva dei contratti pubblici nel segno della conservazione dei contratti in essere tra operatori economici e pubblica amministrazione cercando di salvarne gli effetti per scongiurarne la risoluzione.

7. Conclusioni

Alla luce di quanto si è andato esponendo si può conclusivamente rilevare che il principio civilistico della conservazione dell’equilibrio contrattuale, così come i principi di corretta, buona fede e collaborazione nell’esecuzione dei contratti, hanno dimostrato la loro utilità per risolvere delicate situazioni di squilibrio contrattuale anche in vigenza di un codice dei contratti pubblici (D. Lgs. 50/2016), che non prevedeva come obbligatoria la previsione di un clausola revisionale e conteneva un rinvio alle norme del codice civile del tutto generale e generico.

Lo stesso Consiglio di Stato con la decisione in esame ha evidenziato i limiti della rideterminazione del corrispettivo contrattuale concedibile per contratti di fornitura disciplinati dal Dlgs 50/2016 e privi di clausola revisionale. Tali limiti derivano dalle previsioni dell’art. 106, comma 2, D. Lgs. n. 50/2016 e dalla disposizione di carattere imperativo di cui alla L. n. 208/2015, art. 1, 511º comma.

La necessità di soluzioni interpretative in materia di revisione prezzi volte a sopperire ad una disciplina legislativa e negoziale lacunosa viene però prospetticamente meno grazie all’art. 60 del D.Lgs. 36/2023 che, come illustrato dianzi, consente il riconoscimento di un compenso revisionale qualora intervenga una variazione dei costi originari superiore al 5 per cento dell’importo complessivo del contratto. In tale caso il compenso revisionale può essere concesso nella misura massima dell’80 per cento della variazione stessa.

Il legislatore con il nuovo codice ha pertanto sapientemente bilanciato la preservazione del sinallagma contrattuale nell’interesse del privato e, al contempo, l’economicità dell’azione amministrativa.

Con tali importanti novità si apre sicuramente una nuova stagione per la fase esecutiva dei contratti pubblici nel segno della preservazione del rapporto in un’ottica di convenienza tanto per gli operatori economici, quanto per le stazioni appaltanti.

[1] Per altro commento alla medesima sentenza cfr Dello Sbarba, Il sindacato del Giudice amministrativo in materia di revisione dei prezzi nei contratti pubblici, in  IUS Amministrativo, fasc., 7.09.2023; vedi anche Gavioli, La revisione dei prezzi: il CDS evidenzia le differenze tra vecchio e nuovo Codice, in Il Quotidiano Giuridico, 23.08.2023.

[2] L’art. 1, comma 511, della legge n. 208/2015 prevede che: “A decorrere dalla data di entrata in vigore della presente legge, anche con riferimento ai contratti in corso a tale data, nei contratti pubblici relativi a servizi e forniture ad esecuzione continuata o periodica stipulati da un soggetto aggregatore di cui all’articolo 9 del decreto-legge 24 aprile 2014, n. 66, convertito, con modificazioni, dalla legge 23 giugno 2014, n. 89, per l’adesione dei singoli soggetti contraenti, in cui la clausola di revisione e adeguamento dei prezzi sia collegata o indicizzata al valore di beni indifferenziati, qualora si sia verificata una variazione nel valore dei predetti beni, che abbia determinato un aumento o una diminuzione del prezzo complessivo in misura non inferiore al 10 per cento e tale da alterare significativamente l’originario equilibrio contrattuale, come accertato dall’autorità indipendente preposta alla regolazione del settore relativo allo specifico contratto ovvero, in mancanza, dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato, l’appaltatore o il soggetto aggregatore hanno facoltà di richiedere, con decorrenza dalla data dell’istanza presentata ai sensi del presente comma, una riconduzione ad equità o una revisione del prezzo medesimo. In caso di raggiungimento dell’accordo, i soggetti contraenti possono, nei trenta giorni successivi a tale accordo, esercitare il diritto di recesso ai sensi dell’articolo 1373 del codice civile. Nel caso di mancato raggiungimento dell’accordo le parti possono consensualmente risolvere il contratto senza che sia dovuto alcun indennizzo come conseguenza della risoluzione del contratto, fermo restando quanto previsto dall’articolo 1467 del codice civile. Le parti possono chiedere all’autorità che provvede all’accertamento di cui al presente comma di fornire, entro trenta giorni dalla richiesta, le indicazioni utili per il ripristino dell’equilibrio contrattuale ovvero, in caso di mancato accordo, per la definizione di modalità attuative della risoluzione contrattuale finalizzate a evitare disservizi.

[3] Consiglio di Stato sez. III, 25/07/2023, n.7291, Redazione Giuffrè amm. 2023

[4] Cassazione civile sez. un., 13/07/2015, n.14559, in Diritto & Giustizia fasc.28, 2015, pag. 38, con nota di Bruno, “Decide il giudice ordinario sulle controversie attinenti contratti di appalto, ove sia chiesta o contesa l’applicazione di una clausola contrattuale”. Vedi anche, in termini, T.A.R. Campania, Napoli, Sezione V, n. 1949/2019 e n. 566/2019, nonché T.A.R. Lombardia, Milano, Sezione IV, n. 764/2019.

[5] Al punto 10.1. della motivazione si legge “Non può infatti trovare accoglimento il riferimento all’ipotesi di cui alla lettera c) del comma 1 dell’art. 106 perché, come di recente posto in luce dalla condivisibile giurisprudenza di questo Consiglio di Stato (Cons. Stato, sez. IV, 31 ottobre 2022, n. 9426, di conferma di Tar Lombardia, sezione staccata di Brescia, 10 marzo 2022, n. 239), “Mentre la lettera a) prende in esame e disciplina le “variazioni dei prezzi e dei costi standard” e risulta dunque immediatamente attinente alla fattispecie concreta, la lettera c) fa testuale ed espresso riferimento a quelle “modifiche dell’oggetto del contratto” che si correlano alle “varianti in corso d’opera”“, che “sono quelle modifiche che riguardano l’oggetto del contratto sul versante dei lavori da eseguire, (arg. da Cons. Stato Sez. II, 28 agosto 2020, n. 5288; Sez. V, 02 agosto 2019, n. 5505; Sez. VI, 19 giugno 2017, n. 2969; ma, in linea generale, nulla preclude di riferire la disciplina in questione anche alle forniture  da erogare o ai servizi da svolgere) . . . Le modifiche dell’oggetto del contratto sul versante del corrispettivo che l’appaltatore va a trarre dall’esecuzione del contratto vanno invece sussunte nell’ambito della fattispecie di cui alla lettera a), che disciplina gli aspetti economici del contratto con testuale riferimento alle “variazioni dei prezzi e dei costi standard”“. Nel caso di specie in esame, infatti, non vi è alcuna modifica dell’oggetto del contratto e non si può certo parlare di varianti in corso d’opera.

[6] Al punto 7.3. della motivazione della sentenza in commento si legge altresì che: “La norma del 2016, infatti, si raccorda al diritto dell’Unione europea che, a tutela della concorrenza, limita i meccanismi di revisione dei prezzi degli appalti pubblici per evitarne i potenziali effetti elusivi del meccanismo della gara pubblica (art. 72 della direttiva 2014/24/UE del 26 febbraio 2014; Corte di Giustizia 19 giugno 2008, C454/06, 17 settembre 2016, C-549/14, 19 aprile 2018, causa C-152/17). Trattandosi di norma derogatoria del principio della gara, non ne è consentita un’interpretazione analogica ed estensiva (come è del resto esplicitato dalla disposizione contenuta nel comma 6 dell’art. 106: “Una nuova procedura d’appalto in conformità al presente codice è richiesta per modifiche delle disposizioni di un contratto pubblico di un accordo quadrodurante il periodo della sua efficacia diverse da quelle previste ai commi 1 e 2”).

[7] Cfr Cons. Stato, Sez.IV, 19.08.2016, n. 3563, in Guida al diritto 2016, 43, 40. Per i presupposti della risoluzione per eccessiva onerosità sopravvenuta cfr Cass. civ. sez. III, 19/10/2006, n.22396, in Il civilista 2009, 12, 88 con nota di Pezzini. In senso conforme cfr. Cass. 23 febbraio 2001 n. 2661, in Foro it. 2001, I, 3254, con nota di Mastrolilli.

[8] Per un commento delle disposizioni in materia di revisione prezzi contenute nel Dlgs 36/2023 cfr Biancardi, La revisione del prezzo negli appalti di forniture e servizi. Le prospettive nel nuovo Codice Indicazioni operative e clausole da inserire nei bandi, in Appalti e Contratti, fasc. 1-2, 2023, pag. 74 e ss.

[9] La disciplina degli appalti pubblici in Francia è contenuta nel Code de la commande publique che riunisce le disposizioni contenute nell’Ordinanza n. 2018-1074 del 26 novembre 2018 e nel Decreto n. 2018-1075 del 3 dicembre 2018 entrato in vigore il 1° aprile 2019, con abrogazione del precedente Code des marchés publics. Le norme  in materia di revisione prezzi nel codice degli appalti pubblici francese sono: Parte seconda: Appalti pubblici > Libro I: Disposizioni generali > Titolo I: Preparazione del mercato > Capo II: Contenuto del contratto > Sezione 3: Prezzi > Paragrafo 2: Prezzi rivedibili Sezione 3: Prezzo (articolo L2112-6) – Articolo R2112-5 [Amministrazioni aggiudicatrici con un contabile pubblico] Sottosezione 1: Forma dei prezzi (Articolo R2112-6) Sottosezione 2: Prezzi finali (Articolo R2112-7, Articolo R2112-8) Paragrafo 1: Prezzi fissi (Articolo R2112-9, Articolo R2112-10, Articolo R2112-11, Articolo R2112-12) –  Paragrafo 2: Prezzi rivedibili (Articolo R2112-13) –  Paragrafo 3: Prezzo influenzato dalle fluttuazioni dei prezzi mondiali (articolo R2112-14) Sottosezione 3: Prezzi provvisori (articolo R2112-15, articolo R2112-16, articolo R2112-17, articolo R2112-18).

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