Il presente saggio riproduce la relazione tenuta al Convegno annuale dell’Associazione Italiana dei Professori di diritto amministrativo avente ad oggetto Il Giudice delle Obbligazioni e dei Contratti delle Pubbliche Amministrazioni, Villa Mondragone, Monte Porzio Catone, 18 e 19 settembre 2009

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(pubblicato il 2 novembre 2009)

Note

L'articolo Il giudice delle obbligazioni e dei contratti delle pubbliche amministrazioni: profili di diritto comparato proviene da Giustamm.

Le Adr nel contenzioso dei contratti pubblici[1]
di Barbara Marchetti

1. Premessa; 2. Le soluzioni del codice; 3. L’informativa previa come occasione per l’intervento dei poteri di autotutela della p.a.: prevenzione o complicazione del contenzioso?; 4. La richiesta di parere all’Autorità anticorruzione e le sue criticità: il fattore tempo; 5. Spunti tratti dalle esperienze straniere; 5.1 L’esperienza inglese; 5.2 il sistema statunitense; 5.3 Il sistema tedesco; 5.4 L’esperienza francese; 6. Qualche spunto di riflessione in esito all’indagine comparata; 7. Il giudice amministrativo come giudice mediatore per le controversie in materia di evidenza pubblica?;  8. Note conclusive.

1. Premessa

Occorre innanzitutto delimitare l’ambito di questo intervento. In termini generali, infatti, occuparsi di strumenti di alternative dispute resolution (a.d.r.) in relazione allo specifico settore dei contratti pubblici implicherebbe di esaminare istituti alquanto eterogenei e distanti tra loro, accomunati dal fatto di essere tutti previsti allo scopo di diminuire il carico di contenzioso del giudice amministrativo e delle Corti ordinarie prodotto dalle controversie in materia di contratti pubblici (con riguardo sia alla c.d. fase di aggiudicazione sia a quella di esecuzione del contratto).
Tuttavia, la struttura bifasica del contratto ad evidenza pubblica, la scissione tra pubblico e privato che la contraddistingue, la stessa separazione delle giurisdizioni (amministrativa e ordinaria) che ne consegue impongono una riflessione separata anche per quanto concerne gli strumenti di a.d.r. operanti nei due ambiti.
Infatti, se per le controversie relative alla fase di evidenza pubblica l’esistenza di poteri autoritativi e di posizioni non disponibili delle parti ha una serie di implicazioni sul modo in cui i rimedi alternativi sono costruiti (come si vedrà non solo nel nostro ordinamento), per quelle sorte in fase di esecuzione del contratto la presenza di diritti disponibili e di rapporti obbligatori di diritto comune consente l’impiego di altri strumenti di a.d.r., poggianti sulla volontà delle parti e sul relativo potere negoziale.
Considerato il tema dell’incontro in cui queste mie riflessioni si inseriscono, dedicato all’efficienza della giustizia amministrativa, ho scelto di concentrare la mia attenzione sugli istituti preventivi o deflattivi del contenzioso amministrativo, volti cioè a risolvere in modo alternativo alla giurisdizione le controversie relative alla fase di evidenza pubblica, riservando solo alcuni cenni alle tecniche di a.d.r. spendibili nel caso di liti insorte nella fase di esecuzione del contratto.
Ci occuperemo pertanto della informativa di ricorso e del parere precontenzioso, benché entrambi – va subito precisato – fatichino ad essere ricondotti alla categoria delle a.d.r. classicamente intese (ad esempio, sotto il profilo del soggetto, che non è qui né terzo né imparziale)[2].
Lo specifico intento di questo studio è quello di collocare l’analisi di tali istituti in un contesto più ampio, che tenga conto cioè delle soluzioni proposte in tale ambito da altri sistemi della tradizione giuridica occidentale, non solo europei, allo scopo di confrontare tipologia e natura dei diversi strumenti di tutela alternativa alla giurisdizione nel settore del public procurement.
In particolare, l’indagine anche comparata che qui si vuole condurre mira a rispondere ad alcuni interrogativi: può ritenersi che per la fase ad evidenza pubblica la soluzione “alternativa” delle controversie veda un ruolo preponderante dell’amministrazione o del giudice, piuttosto che della volontà delle parti e delle pratiche conciliative e transattive ad essa connesse? E semmai tale costruzione può ritenersi conseguenza della indisponibilità del potere esercitato dall’amministrazione e della tutela dell’interesse generale presenti nella fase di scelta del contraente? Le soluzioni presenti nei diversi sistemi esaminati sono il portato di una specifica cultura giuridica o, al di là di alcune differenze ineliminabili, rispondono a logiche unitarie e comuni?
E, infine, possono trarsi dalle esperienze straniere suggerimenti utili per migliorare l’effettività del sistema di risoluzione delle dispute complessivamente inteso?

2. Le soluzioni del codice

Nella trattazione muoveremo anzitutto dalle soluzioni di diritto positivo italiano contemplate dal codice dei contratti pubblici.
Entrambi gli istituti previsti dal codice con finalità deflattive – il parere precontenzioso all’Autorità anticorruzione e l’informativa di ricorso – hanno tratti comuni: innanzitutto non hanno natura pregiudiziale obbligatoria, nel senso che non costituiscono un passaggio necessario ai fini della proposizione del ricorso giurisdizionale; la loro proposizione è, dunque, facoltativa o comunque non condizionante l’accesso alla tutela giurisdizionale. Inoltre, entrambi sono istituti che si affidano all’intervento di un’amministrazione, sia questa un’amministrazione terza e indipendente, scelta per la sua expertise (nel primo caso) oppure la stessa amministrazione chiamata a condurre la procedura (nel secondo caso).
Infine, entrambe le procedure non hanno una struttura giustiziale. Nel primo caso, l’Autorità anticorruzione rilascia un parere che non vincola né la stazione appaltante né le parti: la procedura non si conclude, dunque, con una decisione volta a dirimere la lite con effetti vincolanti per le parti. Nel caso dell’informativa, d’altro canto, elementi temporali e strutturali ne allontanano le potenzialità deflattive e giustiziali. La procedura, infatti, pure obbligatoria, può avere due conclusioni: l’amministrazione può rigettare l’istanza e non esercitare i suoi poteri di autotutela, sicché resta integra (e altamente probabile) la possibilità che la parte presenti ricorso; oppure può agire in autotutela, confermando o annullando (o revocando) l’atto della gara, con un’alta probabilità che su tale provvedimento si apra poi un giudizio di impugnazione da parte del soggetto che aveva presentato l’informativa (in caso di conferma) oppure da parte del terzo che dal provvedimento di II grado (di annullamento o revoca) riceve a sua volta un pregiudizio. In ogni caso, la decisione si colloca nell’alveo dei poteri di autotutela e non ha natura contenziosa.
Vediamo ora più da vicino i due istituti in questione, analizzandone le criticità. Di seguito verificheremo la possibilità di contemplare per le liti sorte in questa fase contrattuale altre tecniche di soluzione alternativa delle dispute.

3. L’informativa previa come occasione per l’intervento dei poteri di autotutela della p.a.: prevenzione o complicazione del contenzioso?

Sono davvero numerose le critiche che la dottrina ha rivolto all’istituto disciplinato dall’art. 243 bis del codice dei contratti pubblici.
Come è noto, l’informativa di ricorso è stata prevista in termini non obbligatori dalla direttiva 07/66, la quale ne confinava l’applicazione alle controversie sorte nella fase di aggiudicazione e ne fissava alcuni limiti in negativo: secondo la disciplina comunitaria, in particolare, la sua presentazione non poteva influire sui termini sospensivi (c.d. stand still) né sui termini di proposizione del ricorso.[3]
Il modo in cui l’istituto ha, poi, trovato ingresso nel nostro ordinamento è problematico: si potrebbe, anzi, dire che sono così tanti i problemi e le perplessità che solleva (anche dal punto di vista del raggiungimento degli obiettivi per cui è posto) da metterne in dubbio la stessa utilità.
Ma procediamo con ordine: l’informativa è prodotta in forma scritta (in via eccezionale è ammessa la forma orale) alla stazione appaltante: essa deve contenere i motivi di ricorso, ma la loro illustrazione può essere anche sommaria e incompleta, dato che non è precluso al ricorrente addurre in giudizio censure ulteriori; con essa si rende edotta la p.a. dell’intenzione di impugnare gli atti di gara.
La mancata presentazione dell’informativa non impedisce, tuttavia, la proposizione del ricorso, sicché la condotta omissiva dell’interessato, così come l’inerzia della p.a., sono valutabili solo ai fini della condanna alle spese o della quantificazione del danno (art. 1227 cc.) sotto il profilo dell’onere di diligenza del creditore.
Alcune osservazioni su tali primi profili; secondo quanto prevede la norma, la presentazione di censure incomplete o approssimative non determina preclusioni in capo alla parte con riguardo al successivo giudizio. Ora, se le ragioni di tale scelta sono in parte da condividere (l’impresa potrebbe non avvalersi di un difensore per redigere l’informativa, un effetto preclusivo rispetto al ricorso potrebbe violare l’art. 24 della Costituzione per come è interpretato dalla nostra Corte costituzionale) e appaiono coerenti con la natura del procedimento di riesame, è altresì evidente che la sua capacità di provocare un intervento correttivo e la possibilità che l’amministrazione prenda sul serio l’istanza sono ridotte, dal momento che l’amministrazione sarà portata a concentrarsi sulla vicenda processuale in cui le censure della parte interessata saranno presumibilmente presentate in maniera completa e rigorosa.
Problematico appare anche il profilo temporale: l’informativa, infatti, può essere prodotta entro il medesimo termine previsto per la proposizione del ricorso giurisdizionale, anche qualora le censure si riferiscano ad atti prodromici (bando, capitolato, decisione di esclusione): la potenziale coincidenza dei termini di informativa e ricorso rende, così, probabile la sovrapposizione e la concorrenza delle due procedure (quella innestata dalla informativa e quella dinanzi al giudice), o comunque non le pone in un ordine logico.
Il risultato più probabile di tale assetto è che l’impresa presenti contemporaneamente l’informativa e il ricorso, e che – a questo punto – l’amministrazione si concentri sulla difesa processuale e resti inerte (o adotti un atto meramente confermativo) rispetto all’istanza.
Rispetto al medesimo istituto contemplato dal paragrafo 107 della legge tedesca in materia di restrizioni della concorrenza (Gesetz gegen Wetthewerbeschräkungen – GWB) sono evidenti almeno tre prime differenze significative: sotto il profilo temporale, l’informativa prevista nell’ordinamento tedesco deve essere “immediatamente” proposta[4]; inoltre, la parte che non adduca nell’informativa un vizio che era già conoscibile al momento della sua presentazione non potrà successivamente farlo valere in giudizio. Infine, in Germania, l’informativa è una condizione necessaria per poter proporre il ricorso alla Vergabekammern (o Camera di aggiudicazione)[5].
Tale diverso regime, assai più rigoroso e preclusivo rispetto alla successiva istanza di ricorso, rafforza evidentemente la procedura dinanzi all’amministrazione (che si collega ad un vero e proprio obbligo di denuncia in capo alla parte – Rügenobligenheit); il procedimento ha natura para-contenziosa (a differenza di quanto accade in Italia) e pregiudiziale, senza che ciò produca alcuna frizione in termini di tutela giurisdizionale; è infatti un principio assodato in quel sistema che l’accesso alla giurisdizione possa essere condizionato dal previo esperimento di rimedi specifici (e preventivi) previsti dall’ordinamento[6].
Anche la disciplina sulla determinazione dell’amministrazione prevista nel codice appare poco convincente: l’amministrazione deve comunicare “le proprie determinazioni in ordine ai motivi indicati dall’interessato, stabilendo se intervenire o meno in autotutela” entro 15 gg. dalla comunicazione. Se essa rimane inerte o comunque conferma il proprio operato (le due opzioni sono equiparate), tale decisione (implicita o espressa) è impugnabile solo con l’atto cui si riferisce (con motivi aggiunti, se il ricorso risulta già esperito), senza che, tuttavia, sussista in capo all’interessato un onere di impugnazione[7]. Se l’azione è proposta con motivi aggiunti, per ragioni temporali, il ricorrente sarà tenuto a versare un nuovo contributo unificato.
Secondo una giurisprudenza consolidata, il rigetto dell’istanza non deve quindi essere motivato, essendo l’istituto dell’art. 243 bis ricondotto all’autotutela amministrativa[8].
Solo nel caso in cui l’amministrazione conduca e concluda un procedimento di riesame (e dunque in un certo qual modo “sviluppi” la procedura dell’art. 243 bis) confermando la precedente decisione (o annullandola) con un provvedimento frutto di ulteriori accertamenti e approfondimenti istruttori, essa sarà tenuta a motivare la sua decisione.
Secondo quanto ha stabilito il Consiglio di Stato[9], tuttavia, in tali ipotesi il contenuto novativo della decisione si tradurrà anche in un nuovo termine di impugnazione.
Tale ultima implicazione è stata riconosciuta dal nostro giudice amministrativo anche sulla base di una recente pronuncia della Corte di giustizia  (C-161/13, sentenza 8 maggio 2014), la quale ha stabilito che “il termine per la proposizione di un ricorso contro la decisione di aggiudicazione di un appalto deve iniziare nuovamente a decorrere qualora sia intervenuta una nuova decisione dell’amministrazione aggiudicatrice, adottata dopo tale decisione di aggiudicazione ma prima della firma del contratto e che possa incidere sulla legittimità di detta decisione di attribuzione”. Nel caso di specie, non si trattava di una decisione di II grado, peraltro, ma di un atto che rendeva illegittimo il provvedimento di aggiudicazione originario. Muovendo da tale conclusione, il Consiglio di Stato ha ritenuto che il medesimo regime impugnatorio possa considerarsi applicabile ad una decisione dell’amministrazione che abbia statuito nuovamente – in esito al riesame – sulla decisione originaria su cui si è innestata l’informativa del ricorso. La riapertura del termine di decadenza aumenta, peraltro, l’incertezza sugli esiti della gara, creando confusione in ordine alle impugnazioni e producendo comunque una complicazione della vicenda processuale.
Nel caso in cui la p.a. riveda la propria decisione (giungendo alla revoca o all’annullamento) si apre poi il problema della tutela del terzo, che dall’atto originario riceveva effetti favorevoli.
In base ai profili esposti, quindi, la collocazione temporale di istanza e risposta dell’amministrazione non è tale da garantire un effetto di prevenzione della lite; inoltre, informativa e comunicazione della p.a. possono costituire mere formalità; ancora, la circostanza che alla p.a. non sia richiesto di dare conto delle ragioni per cui non intende intervenire in autotutela affievolisce la possibilità che l’impresa si convinca delle ragioni dell’amministrazione.
Se si scorre la giurisprudenza, l’informativa dell’art. 243 bis appare come un passaggio della cui utilità né la parte ricorrente né l’amministrazione sembrano convinti. Essa sembra confinata ad un adempimento formale, insuscettibile di condurre in modo efficace ad un intervento in autotutela della p.a. e, dunque, inadatta a prevenire la lite.
La sua finalità, dunque, resta essenzialmente limitata a portare a conoscenza della p.a. l’intenzione di presentare il ricorso, secondo la ratio primitiva dell’istituto. Del resto, se si esclude la Germania, dubbi analoghi a quelli visti per l’informativa italiana hanno spinto gli inglesi, che avevano in un primo tempo introdotto la prior notification quale condizione per il ricorso alle Corti[10], ad abolirla in occasione della riforma del 2009.
Tra le difficoltà applicative sollevate dall’istituto in quel Paese – oltre alle incertezze in ordine al grado di dettaglio e completezza delle violazioni allegate, su cui la giurisprudenza mostrava diversi orientamenti – hanno giocato un ruolo decisivo a favore dell’abolizione proprio la circostanza della scarsa utilità della procedura, il suo carattere meramente formale, la sua sostanziale duplicazione dell’istituto della letter before claim (stabilita dal pre-action protocol for Judicial Review in via generale per le liti con l’amministrazione)[11].
Anche recentemente, in occasione della riforma del termine di proposizione del ricorso nella materia del public procurement, il Working Group della Procurement Lawyers’ Association (PLA) ha ritenuto inopportuna la sua reintroduzione, in ragione della sostanziale irrilevanza delle sue finalità pratiche e dei rischi legati alla possibilità di liti satelliti, nel caso in cui le parti discutano circa la corrispondenza più o meno stretta tra le allegazioni presentate nella prior notification e quelle del ricorso giurisdizionale[12].
Tuttavia, va pure detto che la sua soppressione non appare in quel sistema di grande rilevanza se si considera che non sono decisi dinanzi alle Corti inglesi che una decina di casi all’anno in materia di public procurement[13].
Anche il sistema francese non conosce l’istituto del previo ricorso all’amministrazione in riferimento alle controversie insorte nelle procedure ad evidenza pubblica. Nonostante l’invito del Consiglio di Stato del 2008 a prevedere ricorsi amministrativi previ obbligatori[14], e benché la loi del 31 dicembre 1987 avesse annunciato la generalizzazione di una procedura di ricorso conciliativa nel settore della responsabilità extracontrattuale della p.a. e dei contratti pubblici, la loro previsione ha riguardato per ora solo pochi ambiti dell’azione amministrativa (principalmente l’amministrazione fiscale e militare, l’amministrazione penitenziaria e specifici atti in materia di immigrazione e diritto di soggiorno).
Le ragioni di tale riluttanza stanno nella tradizionale sfiducia circa la loro capacità di porsi come reale alternativa al processo, anche in ragione della diversa funzione esercitata dall’amministrazione rispetto a quella propriamente contenziosa. Così come disciplinati attualmente, infatti, i ricorsi amministrativi (gerarchici o rivolti a Commissioni speciali) non presentano i tratti tipici delle procedure contenziose proprie, ad esempio, del sistema tedesco dove sono accentuati i profili del contraddittorio e dell’onere di motivazione. Resiste piuttosto nella cultura giuridica francese l’idea che i ricorsi amministrativi siano strumenti a disposizione dell’autorità per migliorare e rivedere le proprie decisioni, e non per tutelare primariamente il cittadino[15].

4. La richiesta di parere all’Autorità anticorruzione e le sue criticità: il fattore tempo

L’altra procedura stabilita dal codice con la finalità di prevenire il contenzioso relativo alla fase di evidenza pubblica è, come noto, quella stabilita dall’art. 6 co. VII lett. n) secondo cui l’Autorità anticorruzione (che, come è noto, ha sostituito l’Autorità di vigilanza dei contratti pubblici) “su iniziativa della stazione appaltante e di una o più delle altre parti, esprime parere non vincolante relativamente a questioni insorte durante lo svolgimento delle procedure di gara, eventualmente formulando una ipotesi di soluzione”.
Nella versione originaria della norma, l’Autorità aveva una funzione più propriamente giustiziale: il suo intervento mirava, infatti, a risolvere la controversia mediante una decisione di carattere vincolante. Tuttavia, il Consiglio di Stato, chiamato a pronunciarsi sulla legittimità della previsione, aveva ritenuto l’attribuzione di un tale compito non conforme ai limiti posti dalla legge delega e non richiesta dalle direttive comunitarie[16]. Ciò ha prodotto alcune modifiche al testo, che hanno attenuato la funzione giustiziale della procedura e ridotto la capacità di definizione vincolante della lite, relegandola ad attività consultiva, seppure esercitata “su istanza di parte”.
Il regolamento che attualmente la disciplina (del 27 maggio 2015, modificato il 27 giugno 2015) stabilisce quali siano i soggetti legittimati a presentare l’istanza (oltre all’amministrazione e alle imprese partecipanti alla gara, anche “soggetti portatori di interessi pubblici o privati, nonché i portatori di interessi diffusi costituiti in associazioni e comitati”), le cause di inammissibilità delle richieste, la fase istruttoria, il ruolo delle parti, e le modalità di approvazione e comunicazione del parere.
La procedura è piuttosto informale: una volta pervenuta la richiesta di parere, l’autorità comunica l’avvio dell’istruttoria agli interessati, concedendo il termine di 10 giorni per la presentazione di memorie e ulteriori documenti; può disporre l’audizione delle parti, nel caso in cui lo reputi necessario. Il parere, deliberato dal Consiglio dell’Autorità, va comunicato alle parti interessate e successivamente pubblicato sul sito dell’Autorità. La durata del procedimento è di 90 giorni, “fatto salvo il periodo necessario per l’acquisizione della documentazione istruttoria”.
Inoltre, l’attività consultiva dell’autorità può riguardare anche questioni insorte dopo la stipulazione del contratto, ma in tal caso l’istanza deve essere presentata congiuntamente dalla stazione appaltante e dal soggetto tenuto ad eseguire il contratto, coerentemente con la natura conciliativa della procedura[17].
L’art. 3 in tema di inammissibilità/improcedibilità delle istanze stabilisce al I comma l’inammissibilità di istanze presentate “in assenza di controversia insorta tra le parti interessate”, mentre al IV comma prevede che “le istanze divengono improcedibili in caso di esistenza o sopravvenienza di un ricorso giurisdizionale avente contenuto analogo, di sopravvenuta carenza di interesse delle parti, di rinuncia al parere”. Se ne ricava che un parere può essere reso solo in presenza di una controversia ma, al contempo, che quest’ultima non può essere pendente dinanzi al giudice amministrativo, pena l’improcedibilità dell’istanza. Le due procedure, dunque, non possono svolgersi simultaneamente. Poiché la conclusione della procedura dinanzi all’ANAC può richiedere fino a 90 giorni a far data dalla presentazione della richiesta (anche se, in concreto, il procedimento ha una durata di almeno 6 mesi, se si guarda ai tempi di risposta delle istanze pubblicate sul sito), possiamo desumere che la richiesta di parere concernente la legittimità degli atti finali (aggiudicazione provvisoria, graduatoria, esclusione) costituisce un’alternativa al processo, nel senso che i tempi della procedura dinanzi all’Autorità sono di gran lunga più estesi del termine breve di proposizione del ricorso. Ne consegue che la richiesta di parere è necessariamente inoltrata quando è presa la decisione di non avvalersi del ricorso giurisdizionale.
Diversa è invece l’utilità del parere precontenzioso se sono prospettati vizi relativi ad atti prodromici (capitolato di gara, bando, nomina della Commissione). In questo caso, la procedura può avere una finalità preventiva, potendo sfociare in una correzione degli atti della procedura funzionale ad evitare la proposizione del ricorso. Tuttavia, l’istanza all’Autorità anticorruzione dovrà qui determinare – si pensa – una sospensione della procedura.
Quanto alla prima ipotesi, cioè quella in cui la procedura dinanzi all’ANAC costituisca la sola sede di verifica della legittimità dell’operato dell’amministrazione (tra l’altro non necessariamente a seguito di istanza di un concorrente, ma – supponiamo – su richiesta della stazione appaltante) si intravedono alcuni problemi pratici. Si consideri il parere n. 145 dall’ANAC reso il 20 giugno 2014 e intervenuto a seguito di un’istanza presentata dalla stazione appaltante il 29 luglio 2013, quindi circa un anno prima: esso interrogava l’Autorità sulla legittimità o meno di un’esclusione di un concorrente da una gara.
La conclusione cui giunge il Consiglio dell’Autorità è che detto provvedimento fosse effettivamente illegittimo. Il destinatario dell’esclusione, tuttavia, non aveva proposto l’impugnazione della decisione, ché, altrimenti, l’istanza di parere sarebbe divenuta improcedibile, né il medesimo aveva presentato istanza all’ANAC, avendo invece provveduto in tal senso l’amministrazione preposta alla gara. Ci si chiede in tale frangente quale sia stata la sorte della procedura, se sia stata sospesa in attesa del parere, se il concorrente sia stato ammesso con riserva, considerato che l’art. 4 del regolamento prevede che la stazione appaltante deve astenersi dal “porre in essere atti pregiudizievoli ai fini della risoluzione della questione fino al rilascio del parere”. Ci si domanda inoltre se una sospensione della procedura per uno spazio temporale così lungo sia compatibile con l’esigenza di giungere celermente alla scelta del contraente e all’esecuzione del contratto. Ancora viene da chiedersi se l’impresa esclusa possa essere indotta, sulla base del parere a lei favorevole, a presentare un’azione di danni, qualora i termini per la proposizione di tale rimedio non siano ancora scaduti.
Come detto, nel caso in cui la richiesta di parere riguardi atti quali il bando di gara, l’amministrazione dovrà presumibilmente sospendere la procedura in attesa della risposta dell’Autorità: ciò sembra desumersi anche dall’art. 4 del regolamento laddove si prevede che nel caso in cui l’istanza di parere sia presentata “da una parte diversa dalla stazione appaltante, con la comunicazione dell’avvio dell’istruttoria, l’Autorità formula alla stazione appaltante l’invito a non porre in essere atti pregiudizievoli ai fini della risoluzione della questione, fino al rilascio del parere”.
I tempi per il rilascio del parere oscillano, peraltro, tra i 10 e i 12 mesi (se ci riferiamo, ad esempio, ai parere resi nel 2015).
Ferma restando l’utilità del parere precontenzioso dell’ANAC – la cui “giurisprudenza” costituisce un prezioso punto di riferimento per gli operatori del settore – resta, tuttavia, da domandarsi se i tempi di elaborazione eccessivamente lunghi non finiscano per compromettere l’utilità dell’istituto in un’ottica deflattiva, disincentivando le parti (e la stessa stazione appaltante) a presentare la domanda di parere quando ciò possa rallentare eccessivamente la procedura di gara oppure risulti scarsamente utile sul piano dei risultati concretamente raggiungibili.

5. Spunti tratti dalle esperienze straniere

Uno sguardo assai sintetico ai metodi di risoluzione delle controversie della fase di evidenza pubblica presenti in altri ordinamenti ci sembra ora opportuno. Più precisamente, appare utile verificare in che misura le liti relative all’aggiudicazione del contratto risultino assegnate al giudice o, piuttosto, ad altri canali (e quali) di dispute resolution e interrogarci sulle ragioni che sono alla radice di tali opzioni di sistema.

5.1 L’esperienza inglese

Il sistema inglese del contenzioso sui contratti pubblici ci consegna dati sul carico giudiziario delle Corti nel settore degli appalti tali da far emergere tali e tante differenze rispetto alla nostra esperienza da risultarci estraneo. Sette i casi discussi dinanzi alle Corti nel 2013, una ventina nel 2012 e nel 2011, di nuovo una decina nel 2010. Si potrebbe pensare che ciò sia dovuto all’ottimo funzionamento delle a.d.r., soprattutto se si considera che nel sistema inglese gli strumenti di tutela alternativi al processo hanno una lunga tradizione e si articolano secondo una logica di proportionate dispute resolution[18]. In realtà il bassissimo contenzioso si spiega per una serie di ragioni, messe bene in luce da una ricerca condotta da Sue Arrowsmith, nota studiosa inglese del public procurement. Le imprese sono estremamente restie ad adire le Corti perché denunciare al giudice eventuali violazioni delle regole in materia di aggiudicazione delle gare è antieconomico: è molto  costoso[19], c’è il pericolo di essere blacklisted da parte delle amministrazioni e spesso non vi è consapevolezza delle violazioni, anche in conseguenza di un atteggiamento rispettoso verso l’amministrazione contraente e la sua autonomia negoziale. Inoltre, le imprese preferiscono canalizzare le loro energie su altre opportunità di guadagno, piuttosto che in un contenzioso di cui non sono chiari i vantaggi[20]. É in generale decisiva la cultura non confrontational diffusa in tale ambito. Tale ritrosia è infine comprensibile anche alla luce del tipo di protezione accordato dai giudici. Innanzitutto, le Regulations del 2009 hanno limitato al massimo la possibilità di attaccare il contratto a causa di illegittimità incorse nella fase di aggiudicazione, consentendo la dichiarazione di inefficacia del contratto nelle sole ipotesi imposte dal diritto europeo.
In secondo luogo, anche la disciplina della tutela cautelare presenta elementi peculiari: la sospensione automatica dell’aggiudicazione, scaturente dalla presentazione del ricorso, può essere neutralizzata da un’istanza dell’amministrazione volta ad ottenere la “sospensione della sospensione” automatica (application to lift the automatic suspension, introdotta dalle regulations del 2009). Nel decidere su tale domanda, le Corti applicano il test American Cyanamid, che prevede, in sostanza, che una tutela cautelare non debba essere concessa (o mantenuta) se la riparazione risarcitoria per equivalente è adeguata a proteggere il ricorrente, addossando al ricorrente l’onere della dimostrazione contraria[21].
Ciò rende estremamente difficoltoso ottenere dal giudice rimedi diversi dalla tutela risarcitoria, la quale peraltro deve tenere conto dei costi della lite. In generale, il giudice protegge l’interesse al contratto dell’amministrazione, o comunque la stabilità della relazione negoziale, in un’ottica di garanzia dell’interesse generale.

5.2 Il sistema statunitense

Anche uno sguardo al sistema statunitense rende evidente il ruolo recessivo delle Corti nell’assicurare protezione alle imprese nella fase di aggiudicazione delle gare. Qui le ragioni, tuttavia, appaiono diverse rispetto a quanto visto nel sistema inglese e consistono piuttosto nella preferenza accordata dal sistema alla tutela offerta dall’amministrazione in luogo di quella data dalle Corti.
Tre sono le vie di ricorso date alla parte interessata a fronte di violazioni della disciplina contenuta nella Federal Acquisition Regulation (FAR): il ricorso alla stessa amministrazione aggiudicatrice (33.103 FAR), l’istanza al General Accounting Office (GAO – 33.104 FAR) e l’azione dinanzi alla Court of Federal Claims (tit. 28 par. 1491 US Code)[22]. Nessuna competenza in materia di public procurement è invece assegnata alle Corti distrettuali federali, le quali sono state spogliate dal 2001 di ogni giurisdizione a decidere sulle dispute in materia di contratti pubblici per effetto dello Administrative Dispute Resolution Act del 1996[23].
La ricerca di una soluzione “at the contracting officer level through open and frank discussion” stabilita dalla disposizione 33.103 della FAR è a sua volta l’incorporazione nella FAR dell’executive Order del 1995 del Presidente Clinton, che ha imposto alle amministrazioni federali la previsione di ricorsi interni quale alternativa preferibile ai fori esterni di risoluzione delle controversie. Tale procedura – ora scarsamente utilizzata per ragioni che dipendono sostanzialmente dalla sfiducia nella capacità dell’amministrazione di rivedere le proprie decisioni[24] – implica tempi di presentazione della domanda[25] e di risposta dell’amministrazione estremamente celeri, oltre alla possibilità, comunque, di ricorrere al GAO, entro un termine di 10 giorni a partire dalla eventuale decisione sfavorevole adottata dall’amministrazione a seguito dell’appeal.
Da rilevare che, pur in un contesto normativo flessibile, in cui è l’amministrazione stessa a dettare le regole procedurali, la FAR prevede un certo grado di indipendenza del decisore (33.103.d.4), stabilendo che non deve trattarsi di funzionari coinvolti nella specifica procedura contrattuale o in qualche modo soggetti alla supervisione del contracting officer, e un contenuto minimo della protest, che va formulata indicando le ragioni di fatto e di diritto alla base della domanda, la decisione richiesta all’amministrazione e ogni informazione utile a comprovare la legittimazione alla protest e la tempestività della domanda (33.103.d.2). L’amministrazione deve decidere sulla domanda entro 35 giorni: la sua decisione deve motivare esaurientemente la scelta in ordine al ricorso e deve essere notificata alla parte interessata.
Se si confronta tale procedura con il ricorso rivolto all’amministrazione aggiudicatrice di derivazione europea, con la cd informativa di ricorso cioè, la disciplina statunitense presenta tratti peculiari: ha un effetto sospensivo automatico (seppure attenuato dalla possibilità per l’amministrazione di far valere un interesse pubblico alla non sospensione), è costruita in termini più rigorosi, impone una certa separazione tra decisore e contracting officer, e prevede la possibilità di un successivo ricorso, il cui termine di proposizione è tuttavia fatto decorrere dalla decisione con cui l’amministrazione ha deciso in merito all’istanza. Tale assetto complessivo evita la simultanea pendenza di due distinte procedure di revisione e consente al ricorrente di rivolgersi all’amministrazione senza incorrere in preclusioni procedurali rispetto ad ulteriori vie di ricorso.
Il General Accounting Office[26] ha il compito di decidere le controversie tra amministrazioni federali e concorrenti in caso di violazione della FAR (Competition and Contracting Act – 31 US Code §3551 (2)) a partire dal 1984. Il ricorso può essere presentato da chi sia interested party, ossia da un “actual o prospective bidder or offeror whose direct economic interest would be affected by the award of a contract or by the failure to award a contract”.
Il ricorso, scritto, deve contenere gli elementi identificativi della domanda, il petitum, l’eventuale richiesta di fissazione di un’udienza pubblica e le informazioni sulla tempestività della domanda e della legittimazione del protester. Una copia del ricorso deve essere consegnata all’amministrazione aggiudicatrice entro il giorno successivo a quello previsto per il deposito della domanda al GAO. Il termine dipende dall’atto che si vuole contestare: se si attacca il bando (solicitation) l’istanza va presentata entro l’apertura delle offerte; se, invece, si contestano gli atti finali, il termine è di 10 giorni dalla conoscenza (o conoscibilità) dei motivi di ricorso.
La presentazione della domanda ha alcuni effetti immediati: il GAO comunica la ricezione dell’istanza alla stazione appaltante, che salvo l’adozione di una override decision (per ragioni urgenti legate all’interesse degli Stati Uniti), è tenuta a sospendere la procedura e a non procedere nell’esecuzione del contratto. Essa è anche tenuta a comunicare agli altri offerenti o all’aggiudicatario l’avvenuta proposizione della protest. I poteri decisori del GAO sono molteplici: accertata l’irragionevolezza o illegittimità della decisione, esso può raccomandare all’amministrazione di far cessare il contratto, di ribandire la gara, di emanare una nuova solicitation, di aggiudicare il contratto secondo le regole e di adottare ogni altra misura necessaria per assicurare la riparazione della violazione[27]. Tuttavia, l’atto finale costituisce appunto una raccomandazione, e non una decisione vincolante.
L’amministrazione ha l’obbligo di comunicare entro 60 giorni il mancato recepimento delle raccomandazioni del GAO. In tal caso, spetterà a quest’ultimo comunicare alla Commissione congressuale competente la decisione da adottare in conseguenza di tale inottemperanza.
Il ricorso alla Corte specializzata in materia contrattuale, la Court of Federal Claims, costituisce statisticamente una via di tutela recessiva[28]. Al di là della maggiore formalizzazione e rigidità della procedura, tale via di tutela sconta una serie di svantaggi: una legittimazione meno ampia, una maggiore difficoltà ad ottenere una tutela cautelare, una deference maggiore rispetto alla discrezionalità esercitata dall’amministrazione e una discrezionalità della Corte nell’accordare i rimedi che spesso appare condizionata dall’esigenza di proteggere l’interesse pubblico, più che l’interesse del protester.
Considerati tali aspetti, la protezione offerta dal GAO appare, per diverse ragioni, preferibile e in molti casi preferita, rispetto alla tutela offerta dalla COFC. Ciò non stupisce se si considerano i vantaggi e gli svantaggi delle due vie di tutela e la circostanza secondo la quale, in base ad un approccio di analisi economica del diritto, le stesse procedure di ricorso sono funzionali a bilanciare la mancanza di incentivi ad agire massimizzando i profitti in capo ai pubblici funzionari. Posta questa finalità di sistema – assicurare un controllo sull’attività contrattuale per finalità di efficienza economica – i rimedi offerti in presenza di violazioni non possono che minimizzare i costi che la loro attivazione produce in termini di ritardo nell’acquisizione di beni e servizi, di costi economici per le liti, di praticabilità. Di qui la preferenza per rimedi rapidi, flessibili, sganciati dall’operato delle corti e dai costi della difesa processuale.
In confronto, guardando al sistema di tutela posto dal diritto dell’Unione europea possiamo rilevare una maggiore processualizzazione delle vie di tutela, un’enfasi maggiore sulle posizioni azionabili dai concorrenti che appare funzionale, oltre che a garantire un’efficienza economica del settore dei contratti pubblici, a proteggere il bene concorrenza, che non appare invece al cuore del sistema di regolazione del public procurement statunitense.
Diverso è il panorama statunitense per le controversie relative alla fase di esecuzione del contratto: qui, sempre a partire dagli anni ’90, la spinta ad un utilizzo delle tecniche di a.d.r. classiche appare più forte. Il Governo federale degli Stati Uniti – sulla base dell’Executive Order 1988 del 1996 (Civil Justice Reform) e dello Administrative Dispute Resolution Act (1996) – le raccomanda infatti come via preferibile di soluzione delle post-award disputes. Peraltro, le procedure di volta in volta utilizzate dipendono dalle regole procedurali delle Agenzie, che provvedono ad istituirle con una certa libertà e flessibilità[29].

5.3 Il sistema tedesco

Si è già detto, parlando dell’informativa di ricorso, delle diverse soluzioni previste dall’ordinamento tedesco con l’intento di rendere più forte e autorevole la via di ricorso dinanzi alla stessa amministrazione.
Va qui ora esaminata, da vicino, la via di ricorso che si apre al concorrente (effettuata la denuncia all’amministrazione con la informativa) per la tutela dei propri interessi lesi nella fase di aggiudicazione del contratto. Come visto, la protezione è accordata, in prima battuta, da amministrazioni indipendenti (le Vergabekammern o Camere dell’aggiudicazione, istituite a livello federale e presso i Länder) cui va rivolto il ricorso nei confronti degli atti di gara (rispettivamente federali o statali) emanati in violazione della normativa comunitaria[30].
In premessa, va tuttavia precisato che il regime di contestazione delle decisioni adottate dalle stazioni appaltanti varia in modo decisivo a seconda che il contratto sia sopra soglia comunitaria, e dunque attratto nell’orbita della disciplina europea, o sotto-soglia comunitaria, nel qual caso è applicabile la sola disciplina nazionale. Solo per la prima tipologia di contratti è previsto il ricorso alla Vergabekammern e, di seguito, alla Corte di appello. Mentre per i contratti sotto-soglia non è data, di fatto, alle imprese concorrenti alcuna protezione giurisdizionale, poiché le regole concernenti la formazione dei contratti di minore rilevanza economica – come vedremo – hanno natura meramente finanziaria e non conferiscono ai terzi diritti azionabili[31].
In questa ipotesi, pertanto, il meccanismo di revisione del rispetto delle regole finanziarie è rappresentato da organismi amministrativi di controllo, i cui compiti di verifica delle violazioni possono essere attivati da istanze dei concorrenti[32], i quali, peraltro, non hanno alcun ruolo determinante all’interno della procedura di controllo, né nei loro confronti è previsto un diritto al contraddittorio.
Ciò nonostante, non di rado la procedura porta ad esiti soddisfacenti non solo per l’interesse generale ma anche per il compliainant, perché l’autorità di controllo impone spesso la sospensione della procedura e l’adozione degli atti necessari a riparare la violazione. La stipulazione del contratto ne comporta però l’impermeabilità quale che sia la conclusione raggiunta circa il rispetto delle regole finanziarie. É interessante notare come in alcuni Länder (Sachsen, Sachsen-Anhalt e Thüringen) la procedura di denuncia sia strutturata in modo molto simile a quella prevista dinanzi alla Vergabekammern, con la sola differenza che la decisione finale di tali organismi di controllo non può essere attaccata dinanzi alle Corti[33].
Nel caso invece di contratti attratti nell’orbita del diritto dell’Ue, la violazione delle regole sull’evidenza pubblica consente alla parte interessata di azionare – a seguito dell’informativa – il ricorso dinanzi alla Vergabekammern, appunto un organismo amministrativo indipendente istituito all’interno dei Länder e a livello federale che decide sull’istanza con una decisione amministrativa (Verwaltungsakt) (§ 114 III GWB). La composizione del collegio assicura un’elevata expertise nel settore dei contratti pubblici: il Presidente e i due componenti sono alti funzionari amministrativi (di cui uno onorario) esperti in gare pubbliche e devono possedere la qualifica necessaria per la magistratura.
L‘istanza di ricorso è inammissibile se la parte interessata non ha proposto tempestivamente denuncia all’amministrazione aggiudicatrice e, in ogni caso, il ricorso non può essere presentato prima di 15 gg dalla comunicazione con cui l’amministrazione manifesta la volontà di non voler dare riscontro all’istanza. Le regole procedurali previste dinanzi alla Vergabekammern sono simili a quelle stabilite per il processo dinanzi al giudice amministrativo: l’autorità ha poteri investigativi (§ 110 GWB) e non è vincolata alla domanda della parte. La presentazione del ricorso produce un effetto sospensivo immediato dell’atto di aggiudicazione (§ 115 I co. GWB), a meno che – in considerazione degli interessi in gioco – l’autorità  non disponga diversamente. La decisione cautelare e quella finale della Vergabekammern, benché abbiano natura amministrativa, sono soggette a contestazione non dinanzi al giudice amministrativo ma presso una sezione specializzata (Vergabesenat) della Corte d’Appello del Land (per la Vergabekammern federale è competente la Corte d’appello di Düssedorf) con una procedura immediata (sofortige Beschwerde)[34].  Ciò del resto appare in linea con la riconducibilità delle regole sull’evidenza pubblica alla disciplina della concorrenza e alla materia civilistica.
Da rilevare che la Camera delle aggiudicazioni non può generalmente disporre del contratto, ad esempio, annullandolo in ragione dei vizi intervenuti nella procedura ad evidenza pubblica, ad eccezione delle ipotesi contemplate dalla direttiva 07/66. La procedura di ricorso deve, infatti, essere proposta prima della conclusione del contratto. Nel caso in cui la stazione appaltante non abbia proceduto a dare pubblicità alla gara in un caso in cui ciò era obbligatorio, le parti escluse dalla procedura, anche senza presentare previamente denuncia all’amministrazione, possono adire la Vergabekammern (entro 30 gg dall’affidamento del contratto o entro 6 mesi dalla sua stipulazione) per far accertare l’inefficacia del contratto (par. 101 b comma 2 GWB)[35].
I tempi di durata del procedimento sono estremamente brevi: stabilisce il paragrafo 113 I GWB che la decisione deve essere adottata entro cinque settimane dalla presentazione dell’istanza. Il Presidente può disporre un’estensione a sette settimane in caso di particolare complessità (in fatto o in diritto) della lite. Il superamento del termine comporta un implicito rigetto della domanda che legittima la parte a presentare il ricorso immediato alla Corte d’appello.  I costi della procedura sono elevati: vanno da un minimo di 2500 euro ad un massimo di 50 mila e sono posti a carico della parte soccombente.
Dal 2009 al 2011 solo una percentuale tra il 20 e il 24% dei ricorsi presentati alla Vergabekammern sono stati seguiti da un’azione dinanzi alla Corte di appello.
Da rilevare, ancora, che nel sistema tedesco l’impresa ricorrente e la stazione appaltante possono giungere ad un accordo transattivo prima che si arrivi ad una decisione della Vergabekammern (secondo quanto prevede l’art. 97 della legge sulle restrizioni della concorrenza). In questo caso, naturalmente, il problema maggiore è rappresentato dal fatto che l’accordo non deve in alcun caso pregiudicare eventuali terzi offerenti estranei rispetto all’accordo transattivo[36].
La possibilità di simili accordi nel settore del public procurement, del resto, è conseguenza della generale disciplina prevista in materia di accordi transattivi (paragrafi 54 e 55) dalla legge tedesca sul procedimento amministrativo, la quale contempla tale istituto – peraltro di natura pubblicistica e dunque assai distante dalla transazione di diritto civile – quale possibilità data all’amministrazione di risolvere un potenziale conflitto con la parte privata.

5.4 L’esperienza francese

Nella tradizione giuridica francese può dirsi assolutamente centrale il ruolo del giudice, in particolare amministrativo, nella soluzione delle liti tra amministrazione e cittadino. Il settore dei contratti pubblici non fa eccezione, dato che è dinanzi al giudice amministrativo che si concentra – attraverso i rimedi del référé précontractuel (previsto in attuazione della direttiva europea 89/665) e contractuel (introdotto invece dall’ordinanza 2009/515) – la tutela delle imprese partecipanti alle gare pubbliche per l’assegnazione dei contratti dell’amministrazione[37].
Non ci soffermeremo qui su tali ricorsi, se non per tracciarne brevemente i tratti distintivi: il référé précontractuel è previsto dal Code de Justice administrative agli artt. L-551.1 e ss. e R-551-1 e ss. La sua proposizione serve a prevenire la stipulazione del contratto da parte della stazione appaltante e dell’aggiudicatario nel caso in cui siano state violate le norme sulla pubblicità e sulla concorrenza; va dunque presentato prima che si giunga alla firma del contratto. Il ricorso deve essere notificato all’amministrazione ed ha effetto sospensivo immediato, secondo quanto stabilisce la direttiva europea. I tempi di decisione del ricorso sono estremamente celeri, anche se il giudice non può pronunciarsi prima che siano trascorsi 16 giorni dall’invio della comunicazione delle informazioni ai candidati esclusi. Il giudice ha poteri sospensivi, di ingiunzione, di annullamento e di astreinte, che esercita tuttavia alla luce di un bilanciamento tra le istanze delle parti e l’interesse generale sotteso alla conclusione del contratto.
Il référé contractuel, d’altro canto, è il ricorso che può essere proposto dai terzi – sempre a fronte di una violazione delle regole sulla pubblicità e sulla concorrenza – dopo che il contratto è stato stipulato, ed è stato introdotto allo scopo di attaccare il negozio preceduto da un atto di aggiudicazione illegittimo[38]. Come il precedente référé, è introdotto da un’istanza che sfocia in un procedimento urgente di plein contentieux, a delibazione sommaria, e rivolto non al collegio ma ad un giudice monocratico e porta ad una pronuncia di nullità del contratto. Il rapporto tra i due ricorsi è tale per cui se una parte ha presentato il ricorso precontrattuale non può presentare il référé contractuel, a meno che l’amministrazione abbia omesso di rispettare il termine di stand still previsto, procedendo all’aggiudicazione del contratto[39].
Una pronuncia del Conseil d’Etat del 4 aprile 2014 (Département du Tarn-et-Garonne) ha ulteriormente arricchito e modificato il panorama della tutela giurisdizionale in materia di marchés publics, prevedendo l’unificazione del contenzioso sui contratti pubblici all’interno di un quadro processuale unitario e comune, che di fatto sottrae al contenzioso dell’excés de pouvoir le controversie riguardanti la fase di evidenza pubblica[40].
Non sono previsti, per le controversie sorte nella fase pubblicistica, rimedi alternativi al processo: sia il Mediateur des marches publics che i sopra ricordati Comites consultifs espressamente istituti per le liti contrattuali (questi ultimi previsti dall’art. 127 del Code des Marchés publics) possono operare solo in ordine ai conflitti riguardanti la fase di esecuzione del contratto, salvo per ciò che riguarda i c.d. bons offices, in cui il mediatore può, nel rispetto dei principi di pubblicità e concorrenza, mettere le parti (stazione appaltante e impresa) in contatto – anche nel corso della gara – al fine di facilitare la partecipazione alla procedura concorrenziale delle imprese (chiarendo alcune questioni tecniche) che ne facciano istanza[41].
Nessuna delle a.d.r. classiche (mediazione, conciliazione, transazione, arbitrato) è utilizzabile invece per dirimere le liti insorte nella fase di evidenza pubblica: l’arbitrage infatti, come la transazione, richiede la disponibilità dei diritti in capo alle parti, ciò che è da escludersi con riguardo alle controversie sorte nella fase preparatoria della procedura contrattuale (artt. 247 e 361 Code des marches publics).
Anche la mediazione processuale, introdotta nel code de justice administrative in attuazione della direttiva europea del 2008/52 CE (ordonnance n. 1540 del 16 novembre 2011) per le liti amministrative transfrontaliere, non risulta utilizzabile quando siano in gioco le prerogative di puissance publique (art. 771-3 CJA): essa dunque non può operare in caso di conflitti legati alla fase di aggiudicazione del contratto[42].

6. Qualche spunto di riflessione in esito all’indagine comparata

L’esperienza tedesca e quella statunitense presentano interessanti analogie, affidando all’amministrazione aggiudicatrice (in prima battuta) e poi ad un’amministrazione indipendente specializzata (Vergabekammern e GAO) la tutela delle imprese offerenti a fronte di controversie nascenti per effetto della violazione delle regole sull’evidenza pubblica.
In questi due sistemi, l’attore principale chiamato ad intervenire con compiti di disputes resolution è dunque l’amministrazione, mentre non trovano spazi di intervento né le a.d.r. classiche, né le procedure di judicial review generalmente previste per la contestazione delle decisioni amministrative. Le procedure dinanzi alle amministrazioni specializzate, tuttavia, hanno natura para-giurisdizionale.
Un altro elemento comune ai due sistemi riguarda i tempi di reazione e di contestazione degli atti di gara, che sono diversi a seconda che le violazioni riguardino atti prodromici o atti finali della procedura.  Va anche rilevato che sia il ricorso al contracting officer americano, sia le procedure dinanzi al GAO e alle Vergabekammern hanno effetti sospensivi automatici. Esistono però anche differenze di rilievo: mentre la disciplina sul ricorso al contracting officer ricerca l’imparzialità del decisore e della procedura, i tratti della informativa di ricorso tedesca restano maggiormente ancorati alla logica del potere di autotutela. Tuttavia, la costruzione dell’informativa tedesca è volta ad assicurare la naturale precedenza dell’istanza all’amministrazione rispetto al ricorso alla Camera di aggiudicazione.
Il dato relativo al Regno Unito, invece, non ci dà indicazioni significative sul piano delle vie alternative alla giurisdizione, se non il fatto che, anche qui, non vi è bisogno di costruire specifiche a.d.r., dal momento che il ruolo delle Corti non è significativo.  Il bassissimo numero di ricorsi giurisdizionali per denunciare la violazione delle regole di public procurement, tuttavia, ci svela una cultura non controversional delle imprese tutt’altro che rassicurante, quasi il riflesso del fatto che l’attività contrattuale dell’amministrazione, in quel Paese, continua a rimanere, nonostante le direttive europee, un “affare” dell’amministrazione.
Il sistema francese incentrato sul référé précontractuel e contractuel è forse quello che, ancor meno del nostro, ha provato a ricercare fuori dalla giurisdizione la via per tutelare le posizioni delle imprese di fronte alle violazioni delle regole delle gare pubbliche.  È il giudice – e in particolare il giudice amministrativo adito con le procedure celeri del référé – ad essere il guardiano delle aggiudicazioni legittime del contratti, mentre uno sviluppo significativo di fori di soluzione delle liti alternativi al processo è ricercato soprattutto per la fase di esecuzione del contratto, con soluzioni spesso specifiche per il settore dei contratti pubblici.
Guardando alle diverse esperienze nel loro insieme, si conferma l’idea che le controversie sorte nella fase di aggiudicazione vengano affidate al giudice (Francia) e all’amministrazione, nel secondo caso con procedimenti che hanno tratti giurisdizionali o comunque para-giurisdizionali (Vergabekammer e GAO statunitense); quando vi è un coinvolgimento dell’amministrazione per la contestazione delle decisioni pubbliche, appare forte il grado di specializzazione dell’autorità decidente. Non risultano decisive, invece, procedure di conciliazione o mediazione stragiudiziale tra le parti, ciò sia in ragione della rilevanza pubblica degli interessi in gioco, sia per la multipolarità dei rapporti coinvolti. Anche laddove si sono istituiti Comitati consultivi o servizi di mediazione (marchés publics francesi) essi valgono come soluzione alternativa solo per le liti relative alla fase esecutiva del contratto.
L’esperienza italiana non si discosta dal quadro comparato; continua a risultare centrale la tutela processuale dinanzi al giudice amministrativo e il tentativo di costruire vie alternative al processo (o di prevenzione del giudizio) si concretizza in istanze da proporre all’amministrazione, sia questa l’amministrazione appaltante o un’amministrazione specializzata come l’ANAC. Tuttavia, la strada dei rimedi alternativi è percorsa senza convinzione, ciò che spiega, ad esempio, sia la decisione di non costruire tali procedure in termini contenziosi sia la scelta di non indicarle quali passaggi pregiudiziali necessari per poter poi accedere alla tutela giurisdizionale.
Resta da verificare se sono ricavabili dalle esperienze straniere suggerimenti utili a rendere più efficace l’azione di prevenzione e deflazione dei due istituti sopra esaminati.
Per quanto riguarda l’informativa di ricorso potrebbero proporsi dei correttivi de minimis ricavabili dalle discipline statunitense e tedesca: in particolare, sarebbe utile distinguere tra vizi che riguardano gli atti prodromici della procedura ad evidenza pubblica, che andrebbero denunciati prima dell’apertura delle offerte e vizi che riguardano invece l’aggiudicazione o la graduatoria:  una denuncia immediata dei primi consentirebbe, infatti, un’efficace azione correttiva da parte dell’amministrazione appaltante e dunque una funzione di prevenzione rispetto all’insorgere di controversie.
Anche un disallineamento sul piano temporale dell’istanza amministrativa rispetto al successivo ricorso giurisdizionale potrebbe essere considerato per provare a rendere più credibile ed efficace la procedura dinanzi all’autorità pubblica.
In generale, poi, deve essere chiara la finalità della procedura: se vogliamo sviluppare un’amministrazione giustiziale dobbiamo puntare su procedimenti para contenziosi (con garanzie del contraddittorio ed obbligo di motivazione) e sull’imparzialità dell’organo giudicante; se invece intendiamo la procedura amministrativa come espressione di autotutela, saranno diverse le logiche applicabili, e l’amministrazione valuterà innanzitutto l’interesse pubblico e in seconda istanza la posizione della parte. Ci pare che, per quanto concerne l’informativa, siamo ora pienamente nella prospettiva dell’autotutela (siamo dunque lontani dal ricorso al contracting officer statunitense), e ciò non va nella direzione della costruzione di una via “alternativa” di tutela delle imprese.
La previsione di un potere di sospensione della procedura in capo all’amministrazione cui è rivolta l’informativa di ricorso e la fissazione di un onere di motivazione della decisione di risposta rafforzerebbero certamente l’istituto in termini giustiziali[43].
L’indubbia utilità del parere precontenzioso dell’ANAC, anche tenendone ferma la natura non giustiziale, andrebbe invece rafforzata riducendo i tempi di elaborazione dello stesso: una soluzione potrebbe essere l’istituzione accanto all’ANAC centrale, di commissioni regionali in grado di rispondere più celermente alle richieste delle amministrazioni regionali e locali.
Un esempio in tal senso è rinvenibile nell’esperienza francese dove, come si è visto, i comités de règlement amiable dell’art. 127 del Code des marchés publics (istituiti al fine di regolare amichevolmente le dispute in materia di esecuzione dei contratti pubblici) sono istituiti a livello statale, regionale e interregionale o interdipartimentale, a seconda che il contratto sia stato stipulato da un’amministrazione statale o locale[44]. Ma una scelta analoga è fatta anche per le Vergabekammern tedesche, che sono previste in ciascun Land.
Un passo in avanti più deciso potrebbe anche legarsi alla trasformazione giustiziale del parere reso dall’ANAC: in questo modo, la procedura dinanzi all’autorità potrebbe divenire una sede di risoluzione delle dispute realmente alternativa al processo. Ciò richiederebbe, ovviamente, un potenziamento delle garanzie di contraddittorio, la previsione di poteri sospensivi in capo all’ANAC e, ovviamente, il riconoscimento della natura vincolante della decisione/parere di definizione della questione controversa. Abbracciando la costruzione pubblicistica delle regole dell’evidenza pubblica accolta nel nostro ordinamento, andrebbe poi prevista la possibilità di ricorrere dinanzi al giudice amministrativo – e non dinanzi al giudice ordinario – avverso la decisione amministrativa contenziosa resa dall’Autorità anticorruzione.
Anche in tal caso, tuttavia, la celerità della risposta del sistema resterebbe cruciale, sicché permarrebbe, e anzi si rafforzerebbe, la necessità di istituire commissioni regionali e locali, chiamate ad assicurare una risposta sollecita e a garantire una “giurisprudenza” uniforme e quanto più possibile consolidata e specializzata sulle questioni prospettate. La composizione degli organi decidenti potrebbe a sua volta ispirarsi a quanto stabilito per le Camere di aggiudicazione tedesche.

7. Il giudice amministrativo come giudice mediatore per le controversie in materia di evidenza pubblica?

Pensando alla prassi di alcuni tribunali amministrativi di tentare la conciliazione delle parti, potrebbe essere utile interrogarsi sulla possibilità del giudice di mediare le liti relative alle procedure ad evidenza pubblica. Nel codice del processo amministrativo non è presente una disposizione che preveda un tale potere d mediazione del giudice, a differenza di quanto è stabilito agli artt. 185 e 185 bis del c.p.c. D’altro canto, in ragione del suo ruolo di garante istituzionale, il giudice potrebbe assumersi il compito di conciliare le parti, suggerendo una possibile composizione della lite, senza che la natura degli interessi in gioco e la loro indisponibilità costituisca rispetto a ciò un limite invalicabile.
Tuttavia, al di là del problema dell’ancoraggio normativo di tali poteri, le controversie qui considerate potrebbero in proposito porre due problemi specifici, l’uno collegato alla multipolarità della lite (nel processo potrebbero essersi costituite meno parti di quelle eventualmente coinvolte e destinatarie degli effetti della decisione frutto della mediazione); l’altro connesso al problema della celerità dei tempi, dato che i ricorsi in materia di gare non sembrano lasciare molto spazio a pratiche di mediazione e di conciliazione.
Anche qui qualche spunto di riflessione può essere tratto da un confronto con due sistemi che prevedono espressamente una funzione di conciliazione e mediazione del giudice amministrativo: si tratta degli ordinamenti tedesco e francese.
In Germania, la mediazione, soprattutto processuale, è stata oggetto di nuova attenzione per effetto della legge federale sulla mediazione nel 2012 (Mediationsgesets del 21 luglio 2012), la quale tuttavia è intervenuta a fronte di pratiche di mediazione presenti in molti dei tribunali amministrativi dei Länder già dal 2000. Oltre all’influenza esercitata dalla direttiva europea del 2008, lo stesso Tribunale costituzionale federale, in un’ordinanza del 2007 (BVerfG, NJW-RR, 2007, 1073), aveva affermato la preferibilità di una soluzione della lite alternativa al processo, contribuendo a contenere la diffidenza verso l’impiego di tale strumento di a.d.r.[45].
Ai sensi della disciplina federale, le parti di un processo amministrativo possono essere invitate dal giudice presso cui pende la causa ad affidarsi ad un “giudice amichevole”, analogamente a quanto avviene nel codice di procedura civile. Questi può essere interno al tribunale stesso o provenire da altro tribunale o da altra giurisdizione[46]: in ogni caso, però, non si tratta del medesimo giudice cui spetta la decisione della lite.
Nel caso delle controversie sorte dalla violazione delle regole della concorrenza, tuttavia, la mediazione processuale affidata al giudice amministrativo non ha modo di operare, poiché le liti sono attribuite ad un’autorità amministrativa (la Camera dell’aggiudicazione, appunto) piuttosto che ad un giudice amministrativo; semmai un procedimento conciliativo potrà instaurarsi dinanzi alla Corte di appello, quando venga contestata la decisione della Vergabekammern.
Un secondo ostacolo è comunque legato ai tempi dei ricorsi: poiché la procedura di mediazione è time-consuming, essa non potrebbe funzionare in procedimenti celeri quali sono quelli che pendono dinanzi alla Camera della aggiudicazione.
Analoghe difficoltà si riscontrano in Francia, dove la conciliation – cui le parti possono essere invitate discrezionalmente dal giudice ai sensi dell’art. 211-4 del Code de justice administrative – non risulta praticabile in considerazione dei tempi troppo celeri del référé précontractuele e contractuel.

 8. Note conclusive

L’indagine di diritto comparato ha confermato che la fase ad evidenza pubblica e la fase più propriamente esecutiva rispondono a logiche parzialmente distinte, che si collegano ad alcune costanti: multipolarità vs dualità dei soggetti coinvolti; indisponibilità vs disponibilità delle posizioni in gioco;  natura intrinsecamente disomogenea delle controversie. Ciò si riflette non solo in diversi forum di tutela giurisdizionale per le liti sorte nelle due fasi (pure variamente costruiti nei diversi sistemi) ma anche nelle tipologie di a.d.r. ammissibili.
Le prime – relative alle controversie sorte nella fase di scelta del contraente – non si affrancano da un garante istituzionale esterno alle parti, sia che questo sia un’amministrazione, custode per definizione dell’interesse generale, sia che sia un giudice, per sua natura guardiano dell’ordinamento, anche quando operi come mediatore. Questo sembra un tratto costante rinvenibile nell’indagine comparata: ovunque le a.d.r. classiche (conciliazione, mediazione, transazione, arbitrato) – affidate alla volontà delle parti – incontrano seri ostacoli a fungere da sede alternativa di risoluzione delle liti riguardanti la fase di evidenza pubblica, e ciò, si badi, anche laddove la norme che disciplinano l’aggiudicazione del contratto non abbiano una coloritura necessariamente pubblicistica (è il caso ad esempio della Germania, dove la disciplina che governa le gare pubbliche è riconducibile al diritto civile della concorrenza[47]).
Questo significa che è ovunque presente uno spazio di tendenziale non negoziabilità/indisponibilità della controversia in conseguenza della specificità delle liti che governano la fase di costruzione del contratto. Non è la natura “pubblicistica” delle regole sull’evidenza pubblica a spiegarlo: è piuttosto l’interesse pubblico che sta dietro alle regole sulla scelta del contraente (sia esso quello alla concorrenza o quello all’efficiente impiego delle risorse pubbliche) a determinare la costruzione del sistema (amministrativo o giurisdizionale) di denuncia delle violazioni in un certo modo piuttosto che in un altro.
Non è un caso, dunque, che in tutti gli ordinamenti esaminati molti meno ostacoli si frappongano all’impiego delle a.d.r. classiche alle liti insorte nella fase esecutiva: la natura bipolare del rapporto e la struttura tendenzialmente paritaria e negoziale che lo anima una volta soddisfatto l’interesse pubblico di partenza, attraverso la procedura di gara, consentono qui di disegnare vie di tutela alternative al processo che trovano nella volontà delle parti fonte e limiti.
Con questo non si vuole affatto precludere la ricerca di tecniche di a.d.r. diverse da quelle qui analizzate, sperimentando istituti nuovi rispetto a quelli contemplati dal codice dei contratti pubblici e affrancati da un ruolo primario di amministrazione e giudice; si vuole solo dare conto delle difficoltà, riscontrabili anche nei sistemi esaminati, di conciliare tecniche di soluzione proprie di una logica paritaria e negoziale con la struttura multipolare e pubblicistica delle controversie concernenti la fase di aggiudicazione del contratto.

Note

Il testo costituisce la trascrizione della relazione presentata al 61° Convegno di Studi amministrativi di Varenna – 17, 18 e 19 settembre 2015

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1. Gli effetti della previsione: un’altra tappa verso la permeabilità dell’ordinamento al diritto internazionale. Il ruolo delle Corti e la forte pressione del diritto ultra nazionale sul diritto amministrativo; 2. La portata del vaglio di convenzionalità nella giurisdizione amministrativa: la fattispecie e lo spazio di operatività del rinvio consultivo; 3. L’applicazione del protocollo 16 in una controversia in cui il Consiglio di Stato opera come giudice comunitario e il suo rapporto con il rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia; 4. La possibile estensione del protocollo 16 al Consiglio di Stato in sede consultiva nel ricorso straordinario al Capo dello Stato; 5. Qualche considerazione di sintesi.

1. Gli effetti della previsione: un’altra tappa verso la permeabilità dell’ordinamento al diritto internazionale. Il ruolo delle Corti e la forte pressione del diritto ultra nazionale sul diritto amministrativo.

Il rinvio consultivo introdotto dal protocollo 16 apre numerosi problemi interpretativi e applicativi, che impegneranno internazionalisti, costituzionalisti, teorici del diritto. Chi sono le alte giurisdizioni delle Parti contraenti? Cosa si deve intendere con “questione di principio” ai fini della richiesta del giudice? Quale può essere il ruolo delle parti rispetto alla richiesta di rinvio? Che cosa può accadere quando l’Alta Corte decide di non seguire il parere di Strasburgo nell’ipotesi di un successivo ricorso alla Corte EDU sulla medesima vicenda giudiziale? É ammissibile un ricorso dinanzi al giudice di Strasburgo nel caso in cui il giudice nazionale si sia attenuto al parere? La previsione di tale rinvio consultivo è in grado di incidere sul modo in cui i due ordinamenti si intersecano e sulla annosa questione dell’applicabilità diretta (o meno) della Convenzione europea dei diritti dell’uomo?
Naturalmente non ci si propone qui di dare risposte a tutti questi quesiti e si tenterà, invece, conformemente al compito assegnato a questa relazione, di individuare l’impatto che tale strumento di raccordo giudiziale può avere nella giurisdizione amministrativa[1].
Nella prospettiva degli studiosi del diritto amministrativo, il meccanismo disegnato dal protocollo 16 appare come un ulteriore passo avanti nel cammino di apertura del sistema amministrativo (sostanziale e processuale) al diritto ultra statale; l’ennesima riprova della complessità e della stratificazione delle fonti che ormai governano l’azione amministrativa e la conferma – sul fronte giudiziale[2] – dell’idea che il sistema amministrativo non possa considerarsi conchiuso e completo all’interno dei confini nazionali – come si riteneva un tempo – ma abbia propaggini e sviluppi oltre lo Stato. Ormai molti studi hanno esplorato tale fenomeno: basti ricordare, con specifico riferimento al diritto della CEDU, il volume di Silvia Mirate, dedicato alla giurisdizione amministrativa, e i più recenti lavori di Miriam Allena e Marco Macchia – cui si aggiungono molti altri contributi non monografici[3] – che hanno esaminato l’incidenza del diritto convenzionale su estesi settori del diritto amministrativo. Il diritto convenzionale, così come il diritto dell’Unione europea e della Convenzione di Aarhus producono regole che si impongono ai poteri pubblici, ne conformano l’attività e conferiscono diritti ai cittadini nei confronti delle loro stesse amministrazioni[4]. Tali sistemi normativi ultra statali diventano dunque vincoli esterni al potere amministrativo e ne guidano e regolano l’azione[5].
Il protocollo 16 conferma, più in generale, la centralità delle Corti – in particolare delle Alte Corti – nell’opera di razionalizzazione del sistema e di individuazione dei collegamenti tra ordinamenti, secondo la nota tecnica del judicial dialogue. Quanto più aumenta la complessità dell’ordine giuridico e si intensificano le connessioni tra ordinamenti (nazionali, sovranazionali, internazionali) tanto più il ruolo delle Corti diviene importante: è, infatti, ai giudici che spetta spesso di trovare la regola del caso di specie, il punto di intersezione tra i differenti sistemi di norme, le passerelle tra gli ordinamenti[6] e per fare questo non vi è dubbio che l’esistenza di canali privilegiati di comunicazione, cooperazione ed interpretazione costituisce un elemento di importanza crescente. Il rinvio consultivo previsto dal protocollo 16 della CEDU, pur non avendo la forza del rinvio pregiudiziale comunitario (che è obbligatorio e vincolante per le alte Corti) appare come un sicuro elemento di rafforzamento della logica dell’integrazione reciproca tra i due ordini giuridici, un canale di ingresso inedito del diritto convenzionale nell’ordinamento interno. Ma a che condizioni e con quali implicazioni lo strumento del rinvio consultivo avrà modo di operare dinanzi ai nostri giudici?
Lo spazio di operatività del protocollo 16 richiede di richiamare innanzitutto, in termini sintetici, la questione del trattamento riservato alla CEDU all’interno del nostro ordinamento. Come noto, a differenza di quanto accade per il diritto internazionale pattizio, il diritto convenzionale gioca un ruolo peculiare sul piano della gerarchia delle fonti e dei meccanismi atti a risolvere le antinomie. In particolare, a seguito della riforma dell’art. 117 Cost. e delle pronunce della Corte costituzionale n. 348 e 349 del 2007 (confermate da numerose sentenze successive, tra cui la n. 317 del 2009, la n. 93 del 2010, la n. 80 del 2011 e la n. 78 del 2012), la CEDU costituisce parametro interposto di legittimità costituzionale ed è dotata di una particolare resistenza passiva rispetto alla legge ordinaria precedente e successiva[7]. Tale prevalenza, però, non si traduce – non ancora almeno – in un regime di controllo diffuso, né in un meccanismo di applicazione diretta (della CEDU) da parte dei giudici comuni. Secondo quanto ha stabilito la nostra Corte costituzionale, il giudice non può procedere all’applicazione diretta del diritto convenzionale, con eventuale disapplicazione dell’atto interno incompatibile, ma deve sollevare una questione di costituzionalità dinanzi al giudice delle leggi affinché si pronunci sulla illegittimità della norma interna per contrasto con la CEDU[8]. Il diritto convenzionale, dunque, si differenzia in tale aspetto dalle norme dell’Unione europea le quali, nella misura in cui siano sufficientemente dettagliate, possono regolare la fattispecie in via diretta, previa disapplicazione della norma interna con esse contrastanti[9].
Tale specifico regime è stato – come noto – messo in discussione dalle pronunce di alcuni giudici, anche amministrativi, che hanno riconosciuto alla CEDU – in seguito all’approvazione del Trattato di Lisbona – il medesimo regime giuridico del diritto Ue. Qui non si proverà nemmeno ad addentrarsi in tale querelle, né si intende ripercorrere gli argomenti che accompagnano i punti di vista dell’una e dell’altra parte e le implicazioni conseguenti alle contrapposte visioni[10]; tuttavia, si vorrebbe rilevare come la scelta di ancorare l’applicabilità diretta del diritto convenzionale all’art. 6 del Trattato UE (ad es. Cons. Stato, 3760/2010, 7200/2010, Tar Lazio 11984/2010) appaia tutt’altro che persuasiva[11]. Il richiamo contenuto nel Trattato (art. 6 III comma) alla CEDU – secondo cui «i diritti fondamentali, garantiti dalla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali e risultanti dalle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri, fanno parte del diritto dell’Unione in quanto principi generali» – non implica l’attribuzione alla CEDU dei medesimi canali di ingresso e applicazione del diritto Ue, almeno fintantoché non intervenga l’adesione formale alla Convenzione stessa[12]. Lo ha precisato la stessa Corte di giustizia, nella decisione Kamberaj c. IPES resa in via pregiudiziale, in cui ha affermato che «il rinvio operato dall’articolo 6, paragrafo 3, TUE alla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, firmata a Roma il 4 novembre 1950, non impone al giudice nazionale, in caso di conflitto tra una norma di diritto nazionale e detta convenzione, di applicare direttamente le disposizioni di quest’ultima, disapplicando la norma di diritto nazionale in contrasto con essa». Secondo il giudice comunitario, infatti, «l’articolo 6, paragrafo 3, TUE non disciplina il rapporto tra la CEDU e gli ordinamenti giuridici degli Stati membri e nemmeno determina le conseguenze che un giudice nazionale deve trarre nell’ipotesi di conflitto tra i diritti garantiti da tale convenzione ed una norma di diritto nazionale», essendo tali questioni rimesse all’autonomia degli Stati membri. E lo ha ribadito la Corte costituzionale, con grande chiarezza, nella sentenza 80 del 2011, sottolineando – tra l’altro – la portata assai limitata di una “comunitarizzazione” della CEDU che finirebbe per rilevare solo negli ambiti di competenza del diritto dell’Unione europea.
Ciò detto, e dunque ponendosi nella logica del controllo accentrato di convenzionalità, si cercherà di seguito di esaminare l’impatto che la previsione del rinvio consultivo può avere sulla definizione di una controversia di natura meramente “interna” e su di una in cui, invece, viene in rilievo l’applicazione di un atto delle Istituzioni comunitarie. In seconda battuta, poi, ci si interrogherà sulla possibilità che il Consiglio di Stato, in sede consultiva, quale “giudice” del ricorso straordinario al Capo dello Stato, possa anch’egli considerarsi Alta giurisdizione ai fini dell’impiego del meccanismo previsto dal Protocollo 16.

2. La portata del vaglio di convenzionalità nella giurisdizione amministrativa: la fattispecie tipica e lo spazio di operatività del rinvio consultivo

Prendendo in esame l’ipotesi ordinaria, in cui il giudice amministrativo è chiamato a sindacare un provvedimento amministrativo al fine di pronunciare una sentenza di annullamento, un problema di anticonvenzionalità si pone – com’è noto – più per la norma interna che sta a monte della decisione amministrativa che per la decisione amministrativa stessa[13].
In generale, dunque, la CEDU non costituisce quasi mai parametro di legittimità del provvedimento amministrativo, ma della legge nazionale, che trasmette poi all’atto la sua eventuale anticonvenzionalità. In tal caso, dunque, al giudice amministrativo spetta di stabilire se la legge da cui discende il provvedimento è conforme alla Convenzione o se presenta un contrasto insanabile con le norme CEDU. Poi, in un secondo tempo, e su tale base, il giudice stabilirà la sorte del provvedimento.
Un primo effetto della prevista facoltà per il giudice di chiedere alla Corte di Strasburgo di pronunciarsi sulla “questione di principio relativa all’interpretazione o all’applicazione dei diritti e delle libertà definiti dalla Convenzione o dai suoi Protocolli”[14] è ovviamente quello di facilitare l’attività interpretativa del giudice: il parere della Corte, fornito alla luce degli “elementi pertinenti inerenti al contesto giuridico e fattuale della causa pendente”, guiderà l’interprete nazionale nella individuazione delle eventuali antinomie tra le norme, provvedendo a fissare l’esatto significato del parametro convenzionale rilevante. Gli esiti della verifica di convenzionalità si gioveranno dunque dell’autorevolezza della soluzione della questione interpretativa.
Sul piano delle conseguenze scaturenti dal parere, diversi sono gli scenari possibili: da un lato, la risposta della Corte potrà produrre la conseguenza di rendere possibile l’interpretazione conforme. In tale ipotesi, il giudice applicherà la norma interna nel significato così determinato e procederà poi a sindacare, su tale base, la legittimità del provvedimento.
In questa eventualità, l’effetto dell’avvenuta richiesta di parere sarà di rendere la decisione nazionale stabile: sul punto del rispetto della Convenzione, si può presumere, infatti, che la decisione non sarà facilmente attaccabile dinanzi alla Corte di Strasburgo, dato che proprio finalità deflattive hanno ispirato il meccanismo previsto dal protocollo 16. Giova in proposito ricordare che mentre l’ammissibilità della richiesta è decisa da un collegio di cinque giudici della Grande Camera, il parere è emesso dalla Grande Camera e dunque, anche per questa ragione, è rivestito di una sicura autorevolezza[15].
Nel caso, invece, in cui il parere ravvisi il contrasto e porti a escludere la possibilità di una interpretazione conforme della norma, il Consiglio di Stato ha dinanzi a sé la strada obbligata dell’incidente di costituzionalità, con le implicazioni conseguenti in termini di (nuova) sospensione del giudizio.
È invece esclusa, ad oggi, la strada della disapplicazione della norma interna, quale presupposto logico per decidere poi della legittimità dell’atto alla luce della disciplina CEDU così come interpretata dalla Corte.
Nel caso in cui il contrasto con la CEDU venga avvalorato dalla interpretazione data dalla Corte e venga conseguentemente sollevata la questione di legittimità costituzionale, i tempi processuali subiranno una notevole dilatazione perché all’incidente del processo prodotto dalla richiesta del parere consultivo, si sommerà una seconda sospensione processuale necessaria a consentire la decisione della Corte costituzionale, con possibili implicazioni in termini di ragionevole durata del processo[16].
Questo appesantimento del processo potrebbe forzare la mano e spingere in direzione della seconda strada, ad oggi esclusa, in cui il giudice procede a disapplicare la disciplina interna anticonvenzionale nella parte dichiarata in contrasto con la CEDU, con la conseguenza – non irrilevante – di una sottrazione alla Corte costituzionale del controllo di convenzionalità[17].
Ci si potrebbe chiedere se tale ultima soluzione appaia – anche agli occhi della Corte costituzionale – ora più praticabile (e giustificata) per effetto del meccanismo di raccordo previsto dal protocollo 16. È indubbio, infatti, che attraverso il rinvio consultivo il giudice comune viene a disporre di un’interpretazione “autentica” sulla cui base innestare la eventuale disapplicazione della norma nazionale.
Tuttavia, resta difficile far discendere dal parere implicazioni così ampie e significative. Da un lato, il rinvio consultivo assicura l’ingresso nella controversia di un’interpretazione autorevole, quella della Corte di Strasburgo, ma non può garantire il controllo della protezione equivalente (rispetto alla nostra Costituzione) che è alla base del giudizio accentrato della Corte costituzionale[18]. Ciò significa che un’eventuale interpretazione della CEDU incompatibile, a sua volta, con la nostra Carta costituzionale avrebbe libero ingresso nel nostro ordinamento senza possibilità di verifica alcuna. Dall’altro, ancora, la scelta di passare ad un regime di appplicabilità diretta del diritto CEDU non potrebbe certo discendere dalla previsione di un meccanismo che ha carattere facoltativo, non vincolante ed è previsto solo a favore delle Alte giurisdizioni. Insomma, la previsione del meccanismo del rinvio consultivo è ininfluente ai fini dell’alternativa controllo accentrato e diffuso, che dunque va per ora risolta su diverse basi.
Quanto alla possibilità che il giudice effettivamente disattenda il parere della Corte EDU, essa mi pare remota. Da un lato, un giudice che sospenda il processo per un tempo considerevole per avere un parere di cui poi non tiene conto pare contravvenire ad ogni principio di razionalità ed economia procedurale. Dall’altro i rischi di instabilità della pronuncia connessi a tale decisione “difforme” sarebbero elevati, perché la parte che dalla consultazione europea potrebbe trarre dei vantaggi potrà facilmente ricorrere a Strasburgo lamentando la violazione delle norme CEDU comprovate dalla mancata osservanza del parere consultivo[19].
Insomma, una volta messo in moto il meccanismo del Protocollo 16 talune conseguenze si producono senz’altro, vuoi sul piano dei rapporti con il successivo eventuale ricorso presso la Corte di Strasburgo, vuoi in termini di “obbligo” – permanendo il differente regime applicativo della CEDU rispetto al diritto Ue – per il giudice di chiamare in causa la Corte costituzionale per statuire l’avvenuta violazione della CEDU quale parametro interposto. Esso inoltre avrà conseguenze certe in termini di durata del processo. Quanto al primo profilo, e in considerazione delle finalità deflattive del rinvio consultivo, l’acquisizione del parere non può non avere conseguenze in ordine alla stabilità della decisione. Se il giudice si adegua al parere, la vicenda difficilmente approderà a Strasburgo, mentre se al contrario il giudice si discostasse fornirebbe un ottimo motivo di ricorso dinanzi alla Corte EDU. Quanto alle conseguenze sulla durata del processo, esse appaiono tollerabili se il parere fornisce una base sicura ad una interpretazione conforme, meno tollerabili se pone le basi per una sospensione del processo necessaria per risolvere la questione di legittimità costituzionale. In questo secondo caso, allora, potrebbe essere auspicabile che, nel caso in cui il giudice abbia forti dubbi di anticonvenzionalità, rinunci allo strumento del rinvio consultivo e sollevi direttamente la questione alla Corte costituzionale.

3. L’applicazione del protocollo 16 in una controversia in cui il Consiglio di Stato opera come giudice comunitario. In particolare, il suo rapporto con il rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia.

Si vuole ora considerare l’ipotesi in cui il giudice amministrativo sia chiamato a decidere una controversia quale giudice dell’amministrazione comunitaria indiretta. Com’è noto, molte norme dell’Unione (e decisioni della Commissione) richiedono un’attuazione nazionale. La fattispecie che si genera si combina, in questo caso, di un elemento sovranazionale, rappresentato dalla normativa (o dalla decisione) adottata nell’ordinamento europeo e un elemento nazionale, costituito dall’atto applicativo emanato dall’amministrazione nazionale (talvolta preceduto da una legge interna di recepimento). Il rapporto tra l’atto comunitario e quello nazionale può essere di esecuzione in senso stretto, senza che sia configurabile alcuna discrezionalità in capo allo Stato, oppure concretarsi in un’attuazione che presenta margini di scelta. Costituiscono esempi del primo tipo l’atto nazionale adottato dall’ente pagatore volto a recuperare un finanziamento dichiarato illegittimo dalla Commissione (nell’ambito, ad esempio, della disciplina dei fondi strutturali o degli aiuti di Stato) oppure l’atto dell’amministrazione doganale che applica pedissequamente il codice doganale comunitario nella classificazione di una merce ai fini della determinazione di un dazio. Sono esempi del secondo tipo la norma interna che recepisce la direttiva comunitaria, la quale disponga di un certo margine di manovra circa le modalità di attuazione (siamo qui nell’ambito dei rapporti tra fonti normative), o le decisioni con cui le autorità nazionali antitrust garantiscono l’enforcement degli artt. 101 e 102 del TFUE all’interno della rete europea della concorrenza.
Nel caso in cui la decisione amministrativa nazionale venga impugnata dall’interessato per motivi suoi propri (relativi per esempio ad un difetto di istruttoria, oppure ad un vizio di competenza, o per difetto di proporzionalità) la soluzione della controversia può essere meramente interna e l’eventuale anticonvenzionalità riguardare proprio l’azione statale discrezionale.
Tuttavia, in altre ipotesi, l’atto interno lesivo può essere esecuzione dell’atto comunitario che sta a monte, con la conseguenza che la violazione dei diritti protetti dalla CEDU è da addebitarsi all’atto dell’Unione europea che si pone, dunque, in (presunto) contrasto con essa.

In questo quadro, in cui eventuali violazioni ai diritti fondamentali protetti dalla CEDU siano riconducibili all’atto comunitario, in che termini può trovare applicazione il meccanismo previsto dal protocollo 16[20]?
Com’è noto, al giudice nazionale è precluso di operare un sindacato sugli atti emanati dalle Istituzioni comunitarie. Secondo un principio stabilito nella pronuncia resa nel noto caso Fotofrost[21], mai superato dalla successiva giurisprudenza comunitaria, l’unico giudice della validità (e dell’interpretazione) del diritto comunitario è la Corte di giustizia dell’Unione europea. Nel caso in cui il giudice ponga in dubbio la legittimità di un atto delle Istituzioni dell’Unione europea, si avvarrà dunque del rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia, regolato dall’art. 267 TFUE.
In questa prospettiva, al giudice del caso controverso sarebbe preclusa una sospensione del giudizio per avere un parere consultivo della Corte europea. Non solo non potrebbe conseguirne alcuna disapplicazione o giudizio accentrato di legittimità costituzionale della norma europea, ma nemmeno sarebbe consentita al giudice un’interpretazione conforme della stessa.
Sarebbe, da un lato, operazione dubbia quella con cui il giudice plasmasse il significato di una norma europea alla luce della protezione accordata a taluni diritti dalla CEDU: innanzitutto perché eccederebbe la propria giurisdizione, invadendo una sfera di giurisdizione riservata al giudice comunitario, poi perché impropriamente determinerebbe la soggezione del diritto Ue alla CEDU prima della formale adesione alla stessa[22].
Inoltre, occorre qui ricordare che vale per gli atti di esecuzione delle norme comunitarie una presunzione di compatibilità convenzionale, affermata dalla Corte di Strasburgo nel 2005, in occasione del noto caso Bosphorus[23]. A giudizio del giudice di Strasburgo, infatti, nel caso in cui l’azione statale sia conseguenza diretta e vincolata di obblighi assunti internazionalmente (quali sono quelli derivanti dall’appartenenza all’ordinamento comunitario) varrà una presunzione di compatibilità di tale attività di esecuzione se l’organizzazione internazionale si mostra capace – come nel caso dell’Unione europea – di offrire una protezione dei diritti fondamentali equivalente a quella assicurata dalla CEDU[24].

Insomma, ad oggi parere consultivo e rinvio pregiudiziale comunitario paiono (per fortuna, se si considerano i tempi necessari per i due rinvii) difficilmente conciliabili: ed eventuali difetti di convenzionalità del diritto Ue non possono che essere rilevati dal giudice comunitario.

Il quadro non muterebbe, a nostro avviso, nemmeno con l’annunciata adesione formale dell’Unione europea alla CEDU[25]. Ciò almeno ragionando sulla base del Comunicato congiunto sottoscritto dai due presidenti delle Corti EDU e Ue Costa e Skouris del 2011, in cui tali intrecci sono attentamente esaminati.
Come è noto, la conclusione del processo di adesione produrrà l’effetto di vincolare formalmente gli atti comunitari al diritto convenzionale, rendendoli in astratto assoggettabili alla giurisdizione di Strasburgo nel caso in cui ne concretizzino la violazione.
Occorre tuttavia distinguere tra due ipotesi: il caso in cui gli atti comunitari siano contestati con azione diretta o il caso in cui rilevino in azioni indirette, proposte cioè dinanzi ai giudici degli Stati, in ipotesi di amministrazione indiretta.
Nel primo caso, in cui gli atti comunitari sono soggetti a ricorso diretto (di annullamento e in carenza, per esempio) dinanzi ai giudici dell’Ue, varrà naturalmente anche per l’Unione europea ciò che vale per gli Stati. Ovvero la parte avrà l’obbligo innanzitutto di attivare i rimedi “interni” all’Unione (dinanzi al Tribunale e alla Corte di giustizia) e solo una volta esaurita tale linea di ricorsi, sarà esperibile il ricorso alla Corte di Strasburgo.
Gli esiti di tale controllo – comprensivi della possibilità di un’interpretazione conforme – dipenderanno dalle relazioni che verranno stabilite tra la Carta Ue e la Convenzione (e le rispettive giurisprudenze), ma ciò che è certo è che sarà in prima battuta il giudice comunitario a sindacare la compatibilità dei propri atti rispetto alla tutela dei diritti fondamentali offerta dalla Cedu e dalla Carta dell’Unione europea.
Nel caso invece di azioni indirette, cioè di atti comunitari rilevanti in un giudizio nazionale, sarà innanzitutto quest’ultimo giudice a doversi interrogare sulla compatibilità (anche) convenzionale delle norme europee che ricevono applicazione negli Stati. Ma con quali implicazioni per il processo nazionale e l’eventuale impiego del parere consultivo?
A me pare che l’adesione formale alla Convenzione non sposti di molto i termini della questione: il giudice nazionale continua a non avere giurisdizione sulla questione di interpretazione e validità del diritto comunitario, e a fronte di un presunto contrasto con la CEDU non potrà che sollevare la questione di validità alla Corte di giustizia, giudice unico ed esclusivo interprete delle norme Ue.
Ciò significa che il dubbio di anticonvenzionalità non consentirà in nessun caso alle Corti statali – nemmeno dopo l’adesione – di impiegare tecniche di interpretazione conforme o meccanismi disapplicativi delle norme Ue ma imporrà di fatto al giudice il rinvio pregiudiziale ex art. 267 TFUE alla Corte di giustizia. Il rinvio pregiudiziale comunitario diverrà anzi un passaggio necessario e ineludibile per il controllo di convenzionalità degli atti delle Istituzioni comunitarie.
In tal modo, la pronuncia della Corte di Lussemburgo continuerà ad essere un antecedente necessario per l’eventuale ricorso al giudice di Strasburgo e la Corte di giustizia manterrà il dominio del controllo di legalità sui propri atti, restando in prima battuta responsabile della protezione dei diritti fondamentali all’interno dell’Unione secondo standard equivalenti a quanto previsto dalla Convenzione[26].
In questa logica, l’utilità del meccanismo previsto dal Protocollo 16 appare nuovamente assai ridotta.

Naturalmente in questa costruzione c’è un possibile rischio: ovvero che il giudice nazionale non sollevi la questione pregiudiziale alla Corte di giustizia – ritenendo che l’atto comunitario non presenti alcun profilo di illegittimità – e definisca il giudizio senza aprire una parentesi sovranazionale[27]. In tale eventualità, se la parte deciderà, al termine del giudizio, di esperire il ricorso a Strasburgo per la violazione della Cedu, quest’ultima Corte potrà pronunciarsi sulla compatibilità con la Convenzione di un atto comunitario senza che sia stata data alla Corte Ue l’occasione di operare preliminarmente il proprio sindacato. L’eventualità è remota, ma non impossibile e in tal caso starà alla Corte di Strasburgo stabilire, anche alla luce del margine di apprezzamento, l’avvenuta violazione dei diritti della CEDU da parte dell’ordinamento dell’Unione.

4. Estensione del protocollo 16 al Consiglio di Stato in sede consultiva nel ricorso straordinario al Capo dello Stato.

Ai sensi dell’art. 10 del protocollo 16 spetta alle Parti Contraenti, al momento della firma o del deposito del proprio strumento di ratifica, indicare quali autorità giudiziarie sono da considerarsi Alte Giurisdizioni ai fini del rinvio consultivo. Benché siano menzionate autorità giudiziarie (e Alte Giurisdizioni), occorre chiedersi se tra tali organismi debba essere incluso anche il Consiglio di Stato che interviene nella procedura di ricorso straordinario.
Com’è noto, il ricorso straordinario al capo dello Stato ha, infatti, assunto rilevanti tratti di giurisdizionalità.
Oltre alla tradizionale specialità del suo decisore (il Consiglio di Stato in sede consultiva) e alla regola dell’alternatività, atte a marcarne fin dall’inizio la differenza rispetto agli altri ricorsi amministrativi, la storia recente ne ha accentuato i tratti di giudice: prima la Corte di giustizia l’ha riconosciuto tale ai fini del rinvio pregiudiziale di interpretazione e validità delle norme europee (sentenza della Corte 16 ottobre 1997, in cause riunite C-69/96 e C-79/96). Poi la legge n. 69 del 2009 ha reso pienamente vincolante il parere del Consiglio di Stato e configurato tale sede quale giudice ai fini della legittimazione a sollevare questione di legittimità costituzionale; infine, le sue decisioni sono state riconosciute ricorribili in Cassazione, in ragione della loro acquisita «natura giurisdizionale» (Corte di Cassazione S.U. 19 dicembre 2012 n. 23464), oltre che assistite, in sede di esecuzione, dal rimedio del giudizio di ottemperanza[28].
Naturale quindi chiedersi se, ai fini del rinvio consultivo, il Consiglio di Stato in sede consultiva possa considerarsi Alta giurisdizione.
In proposito, occorre rilevare che di per sé la veste di “giurisdizione nazionale” riconosciuta a tale sede di ricorso ai fini del rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia, frutto dell’approccio sostanzialistico del giudice comunitario, non può avere una rilevanza decisiva nel senso di un’estensione analogica della stessa qualifica ai fini del rinvio consultivo alla Corte EDU. Lo stesso giudice comunitario ha precisato il rilievo solo comunitario di tale qualificazione[29] e del resto sia la natura vincolante ed obbligatoria del rinvio ex art. 267 TFUE che il diverso assetto dei meccanismi di raccordo tra i due sistemi normativi ben possono giustificare soluzioni diversificate.
La circostanza, invece, che sul fronte interno, il percorso intrapreso con le diverse modifiche normative (apportate dalla legge 69/2009) e con le ricordate pronunce giurisprudenziali abbia via via confermato la natura sostanzialmente giurisdizionale del rimedio, oltre alla sua alternatività (rispetto alla via giurisdizionale), potrebbe avere pregnanza decisiva.
Deve però essere ricordato, in senso contrario, proprio un precedente nella giurisprudenza della Corte EDU.
Nella decisione resa nel caso Nardella v. Italia (decisione n. 45814/99), infatti, il giudice di Strasburgo ha ritenuto che la circostanza che la procedura di ricorso si chiuda con un decreto di natura amministrativa impugnabile dinanzi al giudice amministrativo, confermerebbe la natura amministrativa (e non giurisdizionale) del ricorso, con conseguente inapplicabilità ad esso delle garanzie del giusto processo ex art. 6 della Convenzione. Nella motivazione della pronuncia si legge che tale “special remedy does not have to be exhausted in order to satisfy the requirements of Article 35 of the Convention” e che la parte, decidendo di utilizzare tale via di tutela, avrebbe implicitamente rinunciato ad avvalersi di un ricorso giurisdizionale attratto nella sfera di applicazione dell’art. 6 della CEDU.
Tale pronuncia, tesa a negare l’applicabilità degli artt. 6 e 13 CEDU al procedimento di decisione del ricorso straordinario, potrebbe indurre ad escludere che il Consiglio di Stato in sede consultiva possa considerarsi Alta giurisdizione ai fini della richiesta di parere consultivo, ed essere dunque incluso nella lista delle autorità giudiziarie dell’art. 10 del Protocollo.
Due elementi potrebbero tuttavia rilevare in senso contrario. Da un lato, l’insieme delle modifiche intervenute a partire dal 2009 – successive alla decisione di Strasburgo del 1999 – hanno rafforzato la natura sostanzialmente giurisdizionale del rimedio, pur senza smentire la natura amministrativa del decreto presidenziale che definisce il procedimento. Dall’altro, un’adeguata considerazione del profilo dell’alternatività potrebbe ben imporne, in considerazione della limitata sindacabilità giurisdizionale del decreto Presidenziale, l’inclusione tra le Alte giurisdizioni. Se le sole censure per cui si ammette la successiva contestazione della decisione sul ricorso straordinario sono relative alla violazione della forma e della procedura, infatti, difficilmente potranno venire in considerazione questioni di violazione dei diritti protetti dalla CEDU. Su tali questioni, dunque, la sede di decisione del ricorso straordinario costituisce l’ultimo (e unico, una volta operata la scelta) rimedio esperibile da parte del cittadino a tutela della propria situazione giuridica soggettiva e tale potrebbe essere dunque considerato, sia ai fini del ricorso a Strasburgo che ai fini del possibile rinvio consultivo del protocollo 16.

5. Qualche considerazione di sintesi

Quali dunque gli effetti complessivi della previsione del meccanismo di raccordo di cui al protocollo 16?
Il rinvio consultivo può costituire un elemento di maggiore stabilità delle decisioni nazionali per i profili di possibile anticonvenzionalità della disciplina interna applicabile alla fattispecie, e facilitare l’opera di risoluzione dei contrasti tra le previsioni interne e il diritto CEDU, anche nell’ottica della ricerca della interpretazione conforme. Esso ha poi finalità deflattive, poiché un suo impiego dovrebbe diminuire le incertezze interpretative relative alla CEDU e dunque alleggerire il carico contenzioso della Corte di Strasburgo, ormai assediata da migliaia di ricorsi ogni anno.
Difficile, tuttavia, pensare che tale meccanismo possa apportare elementi decisivi sul fronte della posizione della CEDU nel sistema delle fonti e della questione della sua diretta applicabilità (o meno) nell’ordinamento nazionale.
Benché non si possano escludere sviluppi in direzione di un’estensione alla CEDU del regime di applicabilità proprio del diritto dell’Ue – soprattutto se si compisse l’adesione formale alla CEDU – il meccanismo del rinvio consultivo non pare di per sé decisivo per il raggiungimento di tale traguardo: come rilevato in precedenza, esso resta incapace di assicurare l’equivalenza delle protezioni (e il rispetto della Costituzione) che sono presidiati dal controllo accentrato del giudice delle leggi, né pare in grado di salvaguardare la diversità giuridica “sostenibile” assicurata dal margine di apprezzamento della giurisprudenza di Strasburgo[30]. Inoltre, se cumulato con incidente di costituzionalità, correrebbe il rischio di prolungare eccessivamente i tempi del giudizio, portandolo ben oltre il limite della “ragionevole durata del processo” attentamente salvaguardato dalla stessa Corte EDU.
La previsione del rinvio consultivo non pare avere grande rilevanza nemmeno quando la questione di presunta anticonvenzionalità riguarda un atto delle Istituzioni comunitarie che funge da presupposto della misura amministrativa impugnata: infatti, il giudice non può utilizzare il parere di Strasburgo per fornire un’interpretazione conforme della norma Ue, né tantomeno per dichiararla invalida, deve anzi presumerla conforme a CEDU, alla luce di quanto deciso dalla Corte EDU nel caso Bosphorus.
Il solo giudice delle convenzionalità degli atti dell’Unione europea resta la Corte di giustizia, che ne opera il sindacato alla luce della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea e, a seguito dell’adesione, della CEDU: naturalmente nell’operare il controllo, il giudice dell’Unione europea non potrà ignorare la possibilità che, esperito l’ultimo grado di giudizio, la parte decida di proporre ricorso a Strasburgo perché ritiene violati i diritti protetti dalla CEDU. Ma proprio tale eventualità, costituirà un importante incentivo allo sviluppo di giurisprudenze “parallele ma convergenti” in seno alle due Corti europee.
Restano infine sullo sfondo talune perplessità sul modo in cui tale strumento di raccordo è stato disegnato: un rinvio che non appare né obbligatorio né vincolante e che è prerogativa solo delle Alte Giurisdizioni può davvero produrre effetti significativi in termini di ridimensionamento del carico di lavoro della Corte europea o rischia, piuttosto, di pregiudicare la durata ragionevole dei processi nazionali, censurabile proprio dinanzi al giudice di Strasburgo?

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* Testo della relazione presentata al Convegno La richiesta di pareri consultivi alla Corte di Strasburgo. Prime riflessioni in vista della ratifica del Protocollo 16 Cedu, tenutosi all’Università di Milano – Bicocca il 10 marzo 2014.
[1] Per un primo sguardo d’insieme al meccanismo previsto dal Protocollo 16, anche in comparazione con il rinvio pregiudiziale dell’art. 267 TFUE, cfr. P. Cragl, (Judicilal) Love is Not a One-Way Street: The EU Preliminary Reference Procedure as a Model for ECtHR Advisory Opinions under Draft Protocol No. 16, reperibile al sito http://www.academia.edu/4168219/_Judicial_Love_is_Not_a_One-Way_Street_The_EU_Preliminary_Reference_Procedure_as_a_Model_for_ECtHR_Advisory_Opinions_under_Draft_Protocol_No._16.
[2] S. Foà, Giustizia amministrativa e pregiudizialità costituzionale, comunitaria e internazionale. I confini dell’interpretazione conforme, Napoli, Jovene, 2011.
[3] G. Greco, La Convenzione europea dei diritti dell’Uomo e il diritto amministrativo in Italia, in G. Greco, Argomenti di diritto amministrativo, Giuffrè, Milano, 2013, 19 e ss.; M. Ramajoli, Il giudice nazionale e la CEDU: disapplicazione diffusa o dichiarazione d’illegittimità costituzionale della norma interna contrastante con la Convenzione?, in Dir. proc. amm., 2012, 3, 825; D. Gallo – L. Paladini, Note sulla “rilevanza diretta” della Cedu nella recente giurisprudenza amministrativa, in Giur. It., 2011, 10; S. Valaguzza, Alcune perplessità sul richiamo ai principi di diritto amministrativo europeo, e in particolare, alla CEDU, nella recente giurisprudenza amministrativa: la mancata ricognizione dei significati, in Dir. proc. amm., 2009, 2, 552; in precedenza, v. della stessa A., Riflessioni sul primato attenuato del diritto CEDU e suoi possibili sviluppi: prospettive interpretative per il giudizio amministrativo, in Riv. it. dir. pubbl. comun., 2008, 1375; F. Goisis, Un’analisi critica delle tutele procedimentali e giurisdizionali avverso la potestà sanzionatoria della pubblica amministrazione, alla luce dei principi dell’art. 6 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo. Il caso delle sanzioni per pratiche commerciali scorrette, in Dir. proc. amm., 2013, 3, 669.
[4] Per la CEDU cfr. per esempio Cassazione S.U. 28507 del 2005.
[5] La rilevanza e l’impatto della CEDU sul diritto amministrativo è, com’è noto, molteplice: dopo un periodo iniziale di scarsa rilevanza, sono oramai riconosciuti diversi ambiti di incidenza. Oltre all’evidente (e naturale) attrazione del processo amministrativo nello spazio di operatività degli artt. 6 e 13 della CEDU in tema di giusto processo, molte sono le implicazioni della Convenzione (e della giurisprudenza di Strasburgo) anche sul diritto amministrativo sostanziale: esse vanno dalle note vicende legate alla tutela della proprietà in relazione ai procedimenti di occupazione acquisitiva e a vincoli urbanistici, alla più generale applicabilità delle garanzie dell’equo processo ai procedimenti sanzionatori, alla disciplina sostanziale in materia di immigrazione e asilo, per giungere alla rilettura convenzionalmente conforme del tema della discrezionalità amministrativa e dei suoi confini (Allena). Come è evidente, i diritti protetti dalla CEDU trovano una sostanziale corrispondenza nella nostra Costituzione e in molte delle Costituzioni degli Stati che hanno aderito alla Convenzione, ma è il modo in cui tale protezione è accordata nella interpretazione delle Corti a fare la differenza[5]. Appare così chiaro che, non è la previsione del diritto in sé, quale formulata nella Convenzione, a generare diversi livelli di protezione tra i due ordinamenti, ma è l’interpretazione che di quel diritto danno i giudici di Strasburgo a costituire un elemento di possibile divergenza. Esemplificativo di tale discorso è la diversa tutela offerta dai due ordinamenti (CEDU e italiano) alla proprietà privata a fronte del potere pubblico di disporne per ragioni di pubblica utilità. In entrambi i testi normativi la proprietà privata risulta garantita e per i due ordinamenti, parimenti, sacrifici possono essere ad essa imposti per ragioni di pubblico interesse, ma è la misura in cui tale bilanciamento deve avvenire (e con quale riparazione) a divergere in maniera significativa. E tale dato non può essere trascurato se si passa a considerare i rapporti tra i due sistemi normativi e i rispettivi giudici.
[6] S. Cassese, I Tribunali di Babele. I giudici alla ricerca di un nuovo ordine globale, Roma, 2006; dello stesso autore, Oltre lo Stato. Verso una costituzione globale? Napoli, 2006 e The Constellation of Global and National Courts: Jurisdictional Redundancy and Interchange, inedito.
[7] In dottrina, tra i molti, D. Tega, La Cedu e l’ordinamento italiano, in M. Cartabia (a cura di), I diritti in azione, Bologna, 2007, 71 e ss.; sull’orientamento della Corte costituzionale, cfr. S. Cassese, La giustizia costituzionale in Italia: lo stato presente, in Riv. trim. dir. pubbl., 2012, 3 , 612.
[8] Il dibattito sollevato dalle pronunce del giudice costituzionale è stato ampio e ha investito anche il rapporto tra CEDU e Unione europea, dato che i termini in cui questi diritti non statali si pongono tra loro condizionano evidentemente i rapporti tra CEDU e diritto interno. In particolare, il dibattito si è rivitalizzato dopo che il Trattato di Lisbona ha stabilito l’adesione dell’Unione alla CEDU e la sostanziale equivalenza tra la Carta dei diritti fondamentali dell’UE – cui il Trattato di Lisbona conferisce la medesima forza dei Trattati – e la CEDU. In argomento cfr. A. Ruggeri, La Corte fa il punto sul rilievo interno della CEDU e della Carta di Nizza-Strasburgo (a prima lettura di Corte cost., n. 80 del 2011), in Forum dei Quaderni costituzionali, reperibile in www.forumcostituzionale.it. Sul punto occorre qui rinviare all’ampia bibliografia rinvenibile sull’argomento e a quanto si dirà tra breve in merito all’operatività del protocollo 16 nelle controversie in cui il giudice amministrativo interviene in ipotesi di amministrazione comunitaria indiretta.
[9] Sulla giurisprudenza costituzionale cfr., tra i molti, E. Cannizzaro, Sentenze della Corte europea dei diritti umani come norme interposte nel giudizio di legittimità costituzionale delle leggi: problemi aperti e prospettive, in Dir. um. E dir. int., 2008, 311; C. Pinelli, Sul trattamento giurisdizionale della CEDU e delle leggi con essa confliggenti, in Giur. Cost., 2007, 3518; A. Ruggeri, La Corte fa il punto sul rilievo interno della CEDU e della Carta di Nizza-Strasburgo, in Forum di Quaderni costituzionali; A. Randazzo, Brevi note a margine della sentenza n. 80 della Corte costituzionale, nella rubrica Studi di Consulta on line; G. Brunelli – C. Fioravanti, “Geometria con fantasia”. Ovvero: diritti umani e convenzioni internazionali nell’insegnamento di Giovanni Battaglini, in Forum di Quaderni costituzionali; O. Pollicino, Margine di apprezzamento, art. 10 comma 1 Cost. e bilanciamento “bidirezionale”: evoluzione o svolta nei rapporti tra diritto interno e diritto convenzionale nelle due decisioni nn. 311 e 317 del 2009 della Corte costituzionale?, in www.forumcostituzionale.it, 18 dicembre 2009; sulla giurisprudenza amministrativa cfr. S. Valaguzza, Alcune perplessità sul richiamo ai principi di diritto amministrativo europeo e, in particolare, alla CEDU, nella recente giurisprudenza amministrativa: la mancata ricognizione dei significati, in Dir. proc. amm., 2009, 2, 552;
[10] Per una sintesi, anche alla luce delle novità del Protocollo 16, A. Ruggeri, Ragionando sui possibili sviluppi dei rapporti tra le Corti europee e i giudici nazionali (con specifico riguardo all’adesione dell’Unione alla CEDU e all’entrata in vigore del prot. 16, in www.
[11] Critico nel medesimo senso A. Celotto, Il Trattato di Lisbona ha reso la CEDU direttamente applicabile nell’ordinamento italiano? (in margine alla sentenza 1220/2010 del Consiglio di Stato), in www.giustamm.it. Nella medesima rivista la replica ad A. Celotto di R. Sestini, Il Trattato di Lisbona ha reso la CEDU direttamente applicabile nell’ordinamento italiano? (in margine alla nota del prof. Alfonso Celotto sulla sentenza 1220/2010 del Consiglio di Stato) e T.E. Frosini, Sui rapporti tra la Corte EDU e la Costituzione italiana; G. Martinico – O. Pollicino, Interaction between Europe’s Legal Systems. Judicial Dialogue and the Creation of Supranational Laws, Cheltenham, Northampton, Mass., 2012.
[12] Considerano fuorviante il riferimento all’art. 6 TUE a supporto dell’applicabilità diretta della CEDU anche D. Gallo – L. Palladini, Note sulla “rilevanza diretta” della CEDU nella recente giurisprudenza amministrativa, cit., 10 e ss. Naturalmente lo scenario sarebbe destinato a mutare con l’adesione formale dell’Ue alla CEDU, poiché si concreterebbe in tal caso la comunitarizzazione della CEDU, per il tramite della inclusione della Convenzione tra le fonti del diritto dell’Unione. La questione è stata affrontata anche dalla Corte di giustizia dell’Ue, chiamata ad intervenire a seguito di rinvio pregiudiziale interpretativo relativo all’art. 6 TUE e alle sue implicazioni in termini di regime di applicabilità della CEDU (Corte di giustizia, Grande Camera, 24 aprile 2012, in causa C-571/10 Servet Kamberaj c. Istituto per l’edilizia sociale della Provincia autonoma di Bolzano (IPES)).
[13] Ciò anche se non si può escludere in termini assoluti l’ipotesi in cui il contrasto con la CEDU è prodotto dal modo in cui è esercitato il potere di scelta nello spazio lasciato indeterminato dalla legge. In tale ultima ipotesi, la legge potrebbe essere convenzionalmente compatibile, mentre proprio l’esercizio concreto del potere discrezionale potrebbe realizzare un contrasto con la Convenzione. Si pensi all’ampiezza del potere discrezionale contemplato in materia di immigrazione e asilo in capo alle autorità di p.s. O ancora all’ipotesi di un regolamento emanato da un’autorità amministrativa indipendente – basato su una delega legislativa molto ampia – che disponga in materia di diritti di proprietà intellettuale.
[14] Si rilevi per inciso che benché il I paragrafo/comma dell’articolo 1 del Protocollo parli di “questioni di principio”, il terzo paragrafo impone al giudice a quo ti motivare la richiesta e di “produrre gli elementi pertinenti inerenti al contesto giuridico e fattuale della causa pendente”. Ciò dovrebbe significare che, non diversamente da quanto accade per il rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia, la questione interpretativa sottoposta alla Corte sarà tutt’altro che astratta, ma ben radicata nei fatti della causa, ai quali anche il parere della corte dovrà fare necessariamente riferimento al fine di rispondere utilmente ai fini della definizione della stessa.
[15] P. Cragl, (Judicilal) Love is Not a One-Way Street, cit., 12.
[16] Proprio per evitare un eccessivo dilatarsi dei tempi processuali, si potrebbe ritenere che, nel caso in cui il giudice abbia forti dubbi sulla compatibilità convenzionale della norma, egli potrebbe sollevare direttamente la questione di legittimità costituzionale alla Corte costituzionale, rinunciando alla richiesta di parere del Protocollo 16.
[17] Si ricorda come tramite tale controllo accentrato la Corte valuti anche se le norme CEDU assicurino “una tutela dei diritti fondamentali almeno equivalente al livello garantito dalla Costituzione stessa”. Sentenze n. 348 e n. 349 della Corte, da ultimo riprese in Corte costituazionale n. 78 del 2012.
[18] Nel caso in cui tsi propenda per il controllo diffuso, in che modo si recupera il margine di apprezzamento accordabile agli Stati dalla stessa giurisprudenza di Strasburgo? (il significato del margine di apprezzamento è comunque la protezione delle identità culturali dei singoli Stati. No uniformizzazione ma valorizzazione delle diverse tradizioni giuridiche e dei valori da queste incorporate (Glenn, Tradizioni giuridiche del mondo). Si pensi ad alcune materie sensibili, quali la bioetica, la libertà religiosa, la concezione della proprietà.
[19] P. Cragl, (Judicilal) Love is Not a One-Way Street, cit., 18. L’A. mette in luce il rischio di una decisione nazionale pronunciata disattendendo il parere, e la possibilità che un successivo ricorso individuale venga dalla Corte di Strasburgo esaminato prioritariamente.
[20] Ovviamente una questione di convenzionalità potrebbe porsi anche solo per la decisione (o normativa) interna, senza coinvolgere il diritto europeo che sta a monte, e ciò nell’ipotesi che il possibile contrasto con la CEDU riguardi la porzione di scelta discrezionale lasciata impregiudicata dal diritto Ue. In tal caso, dovremmo applicare quanto detto sopra, al II paragrafo, e il giudice avrebbe facoltà di chiedere un parere alla Corte per poi farne discendere le diverse implicazioni sul piano della validità della norma o della decisione amministrativa interna.
[21] Causa 314/85, Firma Fotofrost v. Haupzollant Lübeck-Ost (1987).
[22] La sola utilità della richiesta di parere consultivo da parte del giudice a quo potrebbe allora essere rappresentata dall’opportunità di avere un’interpretazione autentica di Strasburgo quale condizione per sollevare una questione pregiudiziale alla Corte di giustizia UE per violazione della CEDU nella sua portata di principio generale dell’ordinamento comunitario, oppure per avere dalla Corte di giustizia una risposta in ordine alla questione interpretativa. Tale ipotesi, peraltro, ci parrebbe “sproporzionata”: da un lato, i tempi del processo si dilaterebbero incontrollatamente; dall’altro, il giudice nazionale non potrebbe trarne molte conseguenze rilevanti, e finirebbe comunque per prospettare alla Corte di giustizia i propri dubbi di anticonvenzionalità.
[23] Cfr. Corte di Strasburgo (sentenza 30 giugno 2005, Bosphoris Hava Yollari Turizm ve Ticaret Anonim Sirketi v. Ireland, (ricorso n. 45036/98) in cui la Corte ha precisato che poiché l’Unione è in grado di garantire una protezione equivalente a quella della CEDU, esiste rispetto al diritto comunitario una presunzione di conformità alla CEDU che può venire meno solo nel caso in cui si dimostri che la tutela fornita dall’Ue è stata manifestamente deficient. Tra i commenti alla decisione v. M. Pacini, Il controllo della Cedu sugli atti nazionali in funzione comunitaria, in Giorn. dir. amm., 2006, 21; S. Douglas – Scott, Bosphorus Hava Turizm ve Ticaret Anonim Sirketi v. Ireland, in C.M.L.R., 2006, 243; S. Mirate, Giustizia amministrativa e Convenzione europea dei diritti dell’Uomo, cit., 28-29.
[24] In particolare «in such circumstances, the Court finds that the protection of fundamental rights by Community Law can be considered to ben and to have been at the relevant time, “equivalent” to that of the Convention system» e conseguentemente «the presumption arises that Ireland did not depart from the requirements of the Convention when it implemented legal obligations flowing from its membership of the European Community» (p.to 165).
[25] Joint Communication from Presidents Costa and Skouris, 17 gennaio 2011, commentato in Italia, tra gli altri, da E. Chiti, Cedu e Ue: un comunicato congiunto della Corte di Strasburgo e della Corte di Lussemburgo, in Giorn. dir. amm., 2011, 8, 899 e ss.): la comunicazione è rilevante perché vi si trovano affrontati i maggiori nodi relativi al rapporto tra ordinamento comunitario e CEDU.
[26] Mette in evidenza i rischi di eccessiva lunghezza legati alla costruzione dei ricorsi in caso di azioni indirette E. Chiti, op. cit., 906.
[27] Il pericolo è evidenziato da E. Chiti, op. cit., 906.
[28] Corte di Cassazione S.U. 28 gennaio 2011, n. 2065[28] e 7 giugno 2012, n. 9183[28]; Consiglio di Stato ad. plen., 5 giugno 2012, n. 18[28] e sez. VI, 10 giugno 2011, n. 3513.
[29] Cfr. Corte di giustizia, sentenza 31 maggio 2005 in causa C-53/03 in cui si precisa come la qualificazione di giurisdizione nazionale ai fini del rinvio pregiudiziale è questione di diritto comunitario inidonea di per sé a modificare le categorie nazionali di riferimento.
[30] H.P. Glenn, Tradizioni giuridiche nel mondo. La sostenibilità della differenza, Il Mulino, Bologna, 2011, 589 e ss.

(pubblicato il 29.4.2014)

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(pubblicato il 10.12.2012)

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(pubblicato il 31.5.2011)

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