Sommario: 1. Normativa Nazionale – 1.1 Gestione delle reti ed erogazione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica: 1.1.1 Proprietà di reti, impianti e altre dotazioni patrimoniali (RID): 1.1.2 Forma di gestione e procedure di affidamento; 1.1.3. Scadenza delle concessioni rilasciate con procedure diverse dall’evidenza pubblica; 1.1.4. Termine di scadenza delle concessioni;
1.2. Circolare interpretativa del Ministero dell’Ambiente del 6.12.2004, recante “Affidamento del servizio idrico integrato a società a capitale misto pubblico-privato”
1.3. Circolare interpretativa del Ministero dell’Ambiente del 6.12.2004, recante “Affidamento in house del Servizio Idrico Integrato”: 1.3.1. Gestione in house; 1.3.2. Evoluzione giurisprudenziale dei caratteri distintivi del modello di gestione in house e del concetto di “controllo analogo”; 1.3.3 In house e giurisdizione della Corte dei Conti – Brevi cenni

1. Normativa nazionale

La gestione del servizio idrico integrato (s.i.i.) rappresenta un esempio classico di servizio pubblico locale la cui gestione è disciplinata da un complesso di norme che necessariamente devono essere analizzate attraverso una visione sistematica e d’insieme del contesto legislativo vigente avendo riguardo sia delle disposizioni di settore dettate dal legislatore nazionale, sia da quello regionale.

Il settore attualmente è ordinato dal T.U. Ambiente, che all’art. 141, c. 2 definisce il s.i.i. quale insieme dei servizi pubblici di captazione, adduzione e distribuzione di acqua ad usi civili ed industriali, di fognatura e di depurazione delle acque reflue.
I servizi idrici sono organizzati sulla base di Ambiti Territoriali Ottimali (A.T.O.) definiti dalle Regioni, per ciascuno dei quali è costituita un’Autorità d’Ambito (A.A.T.O.), alla quale gli enti locali partecipano obbligatoriamente (fatta eccezione per i comuni con popolazione fino a 1.000 abitanti inclusi nel territorio delle comunità montane) e a cui è trasferita la titolarità del servizio oltre l’esercizio delle competenze ad essi spettanti in materia di gestione delle risorse idriche.

La scelta della forma di gestione del s.i.i. e le procedure per l’affidamento della medesima sono rimessi, ai sensi di quanto disposto dall’art. 150 del decreto in esame, alle determinazioni dell’Autorità d’Ambito, la quale delibera la forma di gestione del servizio nel proprio Ambito, tra quelle di cui all’art. 113, c. 5, del T.U.E.L.

La necessità di procedere all’espletamento di una gara per l’individuazione del soggetto gestore, trova, tuttavia, un’eccezione nei casi analiticamente individuati dalla norma in esame (art. 150, c. 3, T.U. Ambiente), secondo la quale la gestione può essere affidata in deroga alle disposizioni a tutela della concorrenza:
nel caso in cui sussistano obiettive ragioni tecniche o economiche, a società partecipate esclusivamente e direttamente da comuni o da altri enti locali compresi nell’ambito territoriale ottimale, a condizione che l’ente o gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o con gli enti che la controllano – secondo la previsione dell’art. 113, c. 5, lettera c) T.U.E.L. richiamato al c. 3, art. 150 T.U. Ambiente -;
ovvero
a società solo parzialmente partecipate da comuni o da altri enti locali, a condizione che il socio privato sia stato scelto, prima dell’affidamento, con procedure di gara ad evidenza pubblica – secondo la previsione dell’art. 113, c. 5, lettera b) T.U.E.L. richiamato al c. 3, art. 150 T.U. Ambiente -.

La gestione di altri servizi pubblici anche non estesi all’intero A.T.O., ma compatibili con il servizio idrico, da parte del soggetto affidatario del s.i.i., è consentita a condizione del previo assenso da parte dell’Autorità d’Ambito.

I rapporti fra i gestori e A. d’’Ambito sono regolati da Contratti di Servizio (CdS), predisposti e approvati dalla stessa Autorità, sulla base delle convenzioni tipo emanate dalle Regioni e delle Province Autonome[1].

Con specifico riguardo alle gestioni esistenti alla data di individuazione della modalità unica di gestione del s.i.i. a livello d’Ambito, il disposto di cui all’art. 172 del T.U. Ambiente rimette alle Autorità, che abbiano già provveduto alla redazione del Piano d’Ambito senza aver scelto la forma di gestione e senza aver avviato le procedure di affidamento, il compito di deliberare i necessari provvedimenti.

In particolare, entro sessanta giorni antecedenti la scadenza del termine individuato dall’art. 113, c. 15 bis, T.U.E.L. ovvero entro sessanta giorni antecedenti la data del 31.12.2007, le Autorità d’Ambito devono provvedere a disporre i nuovi affidamenti, laddove non ritengano sussistenti i presupposti per ammettere a deroga le concessioni in essere.

1. gestione delle reti ed erogazione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica

Le disposizioni introdotte dall’art. 113 T.U.E.L. disciplinano le modalità di gestione e di affidamento dei servizi pubblici locali di rilevanza economica – tra i quali rientra il s.i.i. – introducendo norme inderogabili ed integrative delle discipline di settore.

I due cardini principali della riforma apportata da tale norma, sottoposta a numerose modifiche nel corso degli anni, a partire dalle prescrizioni contenute nell’art. 35 della legge Finanziaria per l’anno 2002, riguardano:
(i) la proprietà delle reti e degli impianti, posta in capo agli enti locali;
e
(ii) l’affermazione del principio della concorrenza nella scelta del gestore del servizio.

1.1.1 Proprietà di reti, impianti e dotazioni patrimoniali (RID)

Quanto al primo principio cardine della riforma, l’art. 113 (commi 2,13 e 14) ha perseguito l’obiettivo di separare la proprietà e la gestione delle RID dall’erogazione del servizio, coerentemente con quanto previsto dalla normativa comunitaria.
Con il dettato di cui all’art. 113, c. 2 si è affermato il divieto, per gli enti locali, di cedere la proprietà delle RID ammettendo un’unica eccezione, delineata al comma 13, relativa al conferimento della proprietà delle RID in capo ad una società a capitale interamente pubblico incedibile. Ad essa gli enti locali possono assegnare la gestione delle reti, oltre che il compito di celebrare le gare dirette a selezionare il soggetto gestore.

L’ammissibilità di tale deroga trova la propria ratio nell’obbligo per la stessa società di mettere le RID a disposizione degli incaricati della gestione del servizio a fronte della corresponsione di un canone stabilito dalla competente Autorità di settore, ove prevista, o dagli enti locali.

La proprietà delle RID in capo agli enti locali raggiunge lo scopo di consentire il passaggio della detenzione delle RID dal vecchio al nuovo gestore, previo pagamento di un indennizzo in relazione agli impianti realizzati dal gestore uscente in attuazione ai piani di investimento.

Tuttavia, nel caso in cui le RID siano di proprietà di soggetti diversi dagli enti locali (art. 113, c. 14), questi possono essere autorizzati a gestire i servizi o loro segmenti, a condizione che siano rispettati gli standard, individuati nel comma 7 della disposizione in esame, previsti nell’indizione delle gare e che siano applicate tariffe non superiori alla media regionale, salvo che le discipline di carattere settoriale o le relative Autorità non dispongano diversamente.

1.1.2 Forma di gestione e procedure di affidamento

Il secondo principio cardine introdotto dall’art. 113, commi 3, 4, 5, 5 bis e 7 è quello concernente il rispetto della concorrenza nell’individuazione del soggetto gestore.

In applicazione di tale principio, ai sensi di quanto disposto dall’art. 113, c. 5 bis, le discipline di settore possono introdurre regole che assicurino concorrenzialità nella gestione dei servizi da esse disciplinati, prevedendo criteri di gradualità nella scelta della modalità di conferimento del servizio, nel rispetto di quanto previsto dalla normativa europea.

Per ogni ramo di servizi la legge individua i casi nei quali l’attività di gestione delle reti e degli impianti, destinati alla produzione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, può essere separata da quella di erogazione degli stessi (art. 113, c. 3).

Nel caso in cui l’attività di erogazione sia separata dalla gestione (art. 113, c. 4), per la gestione delle RID gli enti locali si avvalgono, anche in forma associata:

di soggetti allo scopo costituiti, nella forma di società di capitali con la partecipazione totalitaria di capitale pubblico, cui tale attività può essere affidata direttamente, a condizione che gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o con gli enti pubblici che la controllano;

ovvero

di imprese idonee, da individuare mediante procedure ad evidenza pubblica, ai sensi del comma 7 della norma in esame.

L’erogazione del servizio (art. 113, c. 5) avviene, invece, secondo le disposizioni del settore e nel rispetto della normativa dell’Unione europea, conferendo la titolarità del servizio:

a società di capitali individuate attraverso l’espletamento di gare ad evidenza pubblica;
a società a capitale misto pubblico privato nelle quali il socio privato venga scelto attraverso l’espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica che abbiano dato garanzia di rispetto delle norme interne e comunitarie in materia di concorrenza;
a società a capitale interamente pubblico a condizione che l’ente o gli enti pubblici titolari esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o con gli enti pubblici che la controllano.

L’esecuzione dei lavori connessi alla gestione della rete è, poi, posta in capo ai soggetti gestori, i quali vi provvedono:

mediante contratti d’appalto o di concessione di lavori pubblici, aggiudicati a seguito di procedure ad evidenza pubblica, ovvero in economia, nel caso in cui la gestione delle reti – sia essa separata o integrata con l’erogazione del servizio – non sia stata affidata con gara ad evidenza pubblica (art. 113, c. 5 ter), ;

direttamente, nel caso in cui la gestione delle reti -sia essa separata o integrata con la gestione dei servizi – sia stata affidata con procedure di gara a condizione, però, che il soggetto gestore sia un soggetto qualificato ai sensi della vigente normativa e che la gara espletata abbia avuto ad oggetto sia la gestione della rete che l’esecuzione dei lavori ad essa connessi;

appaltando i lavori a terzi con procedure ad evidenza pubblica, nel caso in cui la gara di cui al punto che precede abbia avuto ad oggetto solo la gestione del servizio relativo alla rete.

La gara di cui al comma 5, in esito alla quale è individuato il soggetto deputato all’erogazione del servizio, è indetta nel rispetto degli standard qualitativi, quantitativi, ambientali, di equa distribuzione sul territorio e di sicurezza, definiti dalla competente Autorità di settore o, in mancanza di essa, dagli enti locali, nonché secondo le modalità e i termini stabiliti con decreto del Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio (secondo quanto precisato dal successivo comma 7).

Ad oggi, nelle more dell’emanazione di detto Decreto Ministeriale, all’affidamento della concessione di gestione del s.i.i. e all’affidamento a società miste continuano a trovare applicazione il D.M. 22 novembre 2001 – che rimette l’individuazione del soggetto gestore allo svolgimento di una gara da espletarsi con il sistema della procedura aperta, adottando il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa – e le circolari del Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio del 6 dicembre 2004.

La gara diretta all’individuazione del soggetto gestore è aggiudicata sulla base di specifici elementi, ovvero sulla base della sussistenza, in capo all’offerta preferita, (i) del migliore livello di qualità e di sicurezza delle condizioni economiche e di prestazione del servizio, (ii) dei migliori piani di investimento per lo sviluppo e il potenziamento delle reti e degli impianti, per il loro rinnovo e per la loro manutenzione, nonché (iii) dei migliori contenuti di innovazione tecnologica e gestionale.

1.1.3. Scadenza delle concessioni rilasciate con procedure diverse dall’evidenza pubblica

Ai fini dell’attuazione delle disposizioni introdotte dalla norma in esame, il comma 15 bis del medesimo art. 113 dispone, poi, che le concessioni rilasciate con procedure diverse dall’evidenza pubblica decadano, in ogni caso, alla data del 31.12.2006 e, relativamente al solo s.i.i., alla data del 31.12.2007.

La scadenza è automatica e non necessita di alcuna apposita delibera da parte dell’ente affidante.

La medesima disposizione individua, tuttavia, alcune ipotesi di esclusione dalla cessazione anticipata delle concessioni in argomento ove affidate:
a società a capitale misto pubblico privato nelle quali il socio privato sia stato scelto mediante procedure ad evidenza pubblica che abbiano garantito il rispetto di norme interne e comunitarie in materia di concorrenza;

a società a capitale interamente pubblico a condizione che gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti pubblici che la controllano;

a società già quotate in borsa alla data del 1° ottobre 2003 e a quelle da esse partecipate direttamente a tale data, a condizione che siano concessionarie esclusive del s.i.i.;

e

a società originariamente a capitale interamente pubblico che entro la data del 1° ottobre 2003 abbiano provveduto a collocare sul mercato quote di capitale attraverso procedure ad evidenza pubblica.

Nell’ipotesi indicate sub (iii) e (iv) le concessioni cessano comunque allo spirare del termine equivalente a quello della durata media delle concessioni aggiudicate nello stesso settore a seguito di procedure ad evidenza pubblica – media stimabile in 30 anni -. E’ fatta salva la possibilità di determinare, caso per caso, la cessazione in una data successiva qualora la stessa risulti proporzionata ai tempi di recupero di particolari investimenti effettuati da parte del gestore.

Alla scadenza o all’anticipata risoluzione delle gestioni in essere, i beni e gli impianti delle imprese già concessionarie sono trasferiti direttamente all’ente locale concedente nei limiti e secondo le modalità previsti dalla convenzione/CdS in atto.

1.1.4. Termine di scadenza delle concessioni

In virtù di quanto disposto dal comma 15 ter dell’art. 113, il termine del 31 dicembre 2006 e, relativamente al solo s.i.i., il termine del 31 dicembre 2007, previsto per la scadenza delle concessioni rilasciate con procedura diversa dall’evidenza pubblica, può essere differito ad una data successiva in virtù di uno specifico e preventivo accordo raggiunto con la Commissione europea, con riferimento a ciascun singolo caso.

Il raggiungimento di tale accordo è possibile al darsi delle condizioni appositamente individuate dalla legge, ovvero nel caso in cui:

almeno dodici mesi prima dello scadere del termine del 31.12.2007 si dia luogo, mediante una o più fusioni, alla costituzione di una nuova società capace di servire un bacino di utenza complessivamente non inferiore a due volte quello originariamente servito dalla società maggiore (in tal caso il differimento del termine non potrà essere superiore ad un anno);

o

almeno dodici mesi prima dello scadere del termine del 31.12.2007, un’impresa affidataria, anche a seguito di una o più fusioni, si trovi ad operare in un ambito corrispondente almeno all’intero territorio provinciale o a quello ottimale laddove previsto dalle norme vigenti (in tal caso il differimento del termine non potrà essere superiore a due anni).

1.2. Circolare interpretativa del Ministero dell’Ambiente del 6.12.2004, recante “Affidamento del servizio idrico integrato a società a capitale misto pubblico-privato”

Le disposizioni di cui al sopra citato art. 113 sono state oggetto di chiarimenti e precisazioni da parte del Ministero dell’Ambiente, che con la Circolare emanata in data 6 dicembre 2004 ha meglio delineato il concetto di società a capitale misto pubblico privato, intervenendo dettagliatamente nella definizione di alcuni aspetti critici, relativi alle modalità di affidamento del s.i.i. introdotte dall’art. 14, D.L. n. 269/2003 (convertito nella l. n. 326/2003).
Detta circolare (espressamente richiamata dalla Det. Dirig. Reg. n. 5549/2006, per cui si veda infra), rievocando quanto affermato nella precedente circolare del Ministro dell’Ambiente e della Tutela del Territorio n. 11559 del 17 ottobre 2001, ha definito essenzialmente tre questioni centrali in merito alla scelta del socio privato:

la modalità di selezione del partner privato;
l’individuazione del momento in cui procedere alla selezione;
la quota di capitale sociale da attribuire al socio privato.

Per la modalità di selezione del partner privato, richiamando quanto disposto dal decreto del Presidente della Repubblica 16 settembre 1996, n. 533, la Circolare in esame ha ribadito l’assoluta necessità dell’espletamento di una gara ad evidenza pubblica nel caso in cui l’ente d’Ambito scelga, per la concessione del s.i.i., l’affidamento diretto a società mista.

In tale ipotesi, il momento di confronto concorrenziale viene individuato nella fase antecedente all’affidamento stesso, nel momento della selezione del socio o dei soci privati che faranno parte del capitale sociale.

Queste disposizioni, confermate dalla prevalente dottrina e dalla giurisprudenza ormai consolidata, si fondano sull’ineludibile necessità di un previo confronto con altri soggetti operanti sul mercato, al fine di non procedere all’individuazione di detto partner sulla base del mero intuitus personae, evitando l’elusione dei principi di buon andamento e di imparzialità.

Con riferimento, poi, alla natura del soggetto privato da selezionare, nella suddetta tipologia di società mista, la Circolare in esame statuisce che il privato debba avere determinati requisiti di capacità tecnico-gestionale, oltre che finanziari, venendo meno, in caso contrario, il rispetto dell’intendimento del legislatore. Quest’ultimo nel modello gestorio delle società miste ha visto un “contenitore”, all’interno del quale gli enti locali possono agire in termini più strettamente imprenditoriali, avvalendosi dell’apporto fattivo di know-how proveniente da operatori del settore, perseguendo l’obiettivo di una gestione efficiente, efficace ed economica.

La Circolare ha chiarito che la scelta del socio privato debba avvenire prima o contestualmente alla costituzione della società cui affidare il servizio.

Come già brevemente accennato, la configurazione della società cosiddetta mista, nonché il beneficio di ricevere l’affidamento diretto del servizio, trova il suo presupposto ed il suo fondamento di legittimità nel fatto che il confronto concorrenziale sia comunque avvenuto, ancorché non nella fase di affidamento del servizio, in quella antecedente alla costituzione della società.

In altri termini, poiché la società risulterà costituita con il soggetto che sarà selezionato, è necessario che la relativa procedura di selezione avvenga antecedentemente alla costituzione della società ed al conseguente affidamento del servizio.

In caso contrario si profilerebbe una violazione dei principi comunitari in tema di parità di trattamento e tutela della concorrenza.

In assenza del rispetto di tale procedura, la società non può rivestire i requisiti della fattispecie indicata dall’art. 113 T.U. cit. e la gestione dovrà ritenersi soggetta alla decadenza prevista (con riferimento al s.i.i., alla data del 31 dicembre 2007).

Quanto, all’aspetto concernente il quantum di partecipazione del socio privato al capitale della società, la Circolare chiarisce come la scelta sia a totale discrezione degli enti locali.
E’ evidente che una partecipazione minimale andrebbe ad eludere il dettato normativo – come statuito a più riprese dalla giurisprudenza nazionale e comunitaria – oltre a porsi in contraddizione con la ratio legis, volta a garantire che il privato conferisca un valore aggiunto a vantaggio della funzionalità della società di gestione e, auspicabilmente, degli utenti destinatari finali del servizio.

La presenza del privato deve avere un rilievo sostanziale anche in termini quantitativi e non solo qualitativi, per evitare che vi sia il formale rispetto della norma, senza che siano realmente perseguite le finalità ad essa sottese.

1.3. Circolare interpretativa del Ministero dell’Ambiente del 6.12.2004, recante “Affidamento in house del Servizio Idrico Integrato”

La società di gestione a capitale interamente pubblico c.d. in house è stata introdotta dall’art. 14 del D.L. n. 269/2003, convertito nella L. n. 326/2003, è contemplata all’art. 113, lett. c) del novato c. 5 dell’art. 113 del citato T.U. ed è altresì richiamata dalla Circolare della Presidenza del Consiglio dei Ministri, Dipartimento delle Politiche Comunitarie del 19 ottobre 2001, n. 12727 e dalla Comunicazione interpretativa della Commissione Europea sulle concessioni nel diritto comunitario (G.U.C.E. del 29 aprile 2000).

In particolare, le peculiarità proprie di tale modalità gestionale, che la contraddistinguono rispetto dalle altre società di diritto privato regolate dal codice civile, risiedono nella legittimazione a divenire affidataria della gestione del s.i.i. senza propedeutica gara europea ad evidenza pubblica, idonea all’individuazione del concessionario secondo le disposizioni di cui all’abrogato art. 20, L. n. 36/1994 (ora d.lgs. n. 152/2006) e del D.M. Ambiente e Tutela del Territorio del 22 novembre 2001 (espressamente richiamate dalla Det. Dirig. Reg. Lomb. n. 5549/2006, per cui infra).

L’in house rappresenta, dunque, una forma gestionale le cui modalità di costituzione, operatività e funzionalità, in adeguamento alla normativa esistente in materia societaria, sono disciplinate dalla Circolare del 6 dicembre del 2004 che il Ministero dell’Ambiente ha espressamente indirizzato alle Regioni, alle province e ai comuni, oltre che agli A.T.O. e ai Gestori del s.i.i.
In essa sono definite le condizioni essenziali e non eludibili per ricorrere all’affidamento in house nel rispetto dei principi di matrice comunitaria.

La società in questione figurando un modello atipico determina il concretizzarsi di un rapporto tra Amministrazione concedente e società stessa che non è riconducibile ad un rapporto contrattuale tre due soggetti distinti e autonomi, ma rientrante in una ipotesi di “delegazione interorganica” che attui il concetto di controllo analogo.
Non si viene a configurare, quindi, un contratto con l’ amministrazione titolare del servizio, conferito a un soggetto sostanzialmente distinto da essa e autonomo sul piano decisionale. Deve trattarsi di un rapporto riconducibile nella forma e nella sostanza a quello che l’amministrazione ha nei confronti dei propri servizi, nell’ambito del modello societario in cui quest’ultimi sono organizzati.

La Corte di Giustizia Europea con la pronuncia del 18 novembre 1999 intervenuta nel procedimento C-107/98 (sez. V, TEKAL S.r.l. – Comune di Viano – Azienda Gas-Acqua Consorziale -AGAC- di Reggio Emilia), ha configurato detta ipotesi di delegazione interorganica[2]sancendone l’esclusione dall’applicabilità della normativa in materia di appalti e dalla necessaria messa in concorrenza, rappresentando l’in house come ulteriore opportunità per la gestione dei servizi pubblici locali, in aggiunta a quelli tradizionali.

Tale forma di concessione – come affermato dalla Commissione Europea nella Comunicazione interpretativa sopra citata – nella misura in cui sono atti dello Stato (ovvero, atti adottati da Amministrazioni/Autorità che rappresentano la forma di organizzazione dello Stato sul territorio nazionale, ovvero da altri organismi che seppure dotati di personalità giuridica autonoma, siano comunque collegati allo Stato da vincoli stringenti che comportano che faccia parte della sua organizzazione) sono comunque soggetti alle disposizioni del Trattato e ai principi in materia di appalti: parità di trattamento, trasparenza, mutuo riconoscimento, proporzionalità.

In concreto, la società in house non rappresenta un’esternalizzazione della gestione del servizio rispetto alla competenza originaria da parte degli enti locali, ma un modello organizzativo attraverso il quale raggiungere una migliore efficienza ed economicità dell’attività di gestione, che gli stessi enti locali sono chiamati a svolgere.
L’affidamento diretto del servizio si giustifica solo in quanto non avviene nei confronti di un soggetto autonomo, ma di un soggetto gerarchicamente subordinato, assoggettato obbligatoriamente ad uno stringente controllo funzionale, gestionale e finanziario (così pure, punti 4 e 5 della Circ. P.C.M. del 19 ottobre 2001, n. 1272 cit.).

Da ciò deriva, in linea di principio, che l’atto costitutivo e lo statuto prevedano obbligatoriamente che la società sia dotata di un’autonomia finanziaria e decisionale preventivamente limitata e circoscritta; per questo, le deliberazioni concernenti l’Amministrazione Straordinaria e quelle di determinante rilievo per l’attività sociale, – quali: il bilancio, la relazione programmatica, l’organigramma, il piano degli investimenti, il piano di sviluppo ed altri atti equivalenti – dovranno essere approvati dagli enti locali partecipanti alle società.
Nell’ambito di società in house che assumono la veste giuridica della società per azioni, gli Amministratori e il Direttore/Presidente devono essere nominati direttamente dagli enti locali proprietari, conformemente alle previsioni del Codice Civile.

Possono essere soci nel modello di gestione in house solo enti locali, in quanto società di scopo, senza possibilità alcuna di soci rappresentati da società a partecipazione pubblica – neppure totale –, di consorzi intercomunali o da aziende speciali.

Lo statuto dovrà prevedere che la società non potrà operare al di fuori dell’Ambito Territoriale Ottimale individuato dalle Regioni.

1.3.1. Gestione in house

L’espressione in house providing identifica l’autoproduzione di beni, servizi o lavori parte della Pubblica Amministrazione (P.A.) che si verifica quando quest’ultima acquisisce beni o servizi attingendoli all’interno della propria compagine organizzativa, senza ricorrere a terzi mediante l’espletamento di procedure ad evidenza pubblica e, dunque, senza fare appello al mercato.
Tale modus operandi si contrappone all’outsourcing o contracting out (avvero la c.d. esternalizzazione) dove la P.A. si rivolge al settore privato cui demanda la produzione o fornitura di ciò di cui necessità per l’esercizio della funzione amministrativa.
L’art. 113, cc. 5 e 15 bis, recependo principi elaborati dalla giurisprudenza comunitaria prevede, che debbano sussistere i seguenti elementi affinché si possa parlare di modello di gestione in house:
la società realizzi la parte prevalente del servizio con l’ente o gli enti pubblici che la controllano;
gli enti affidanti esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi.;
con espresso riguardo alla gestione del s.i.i., l’art. 150 del T.U. Ambiente prevede inoltre che il capitale della società sia interamente partecipato da soggetti pubblici compresi nell’A.T.O.

La Circolare sopra analizzata – ribadendo quanto affermato nelle citate Circ. P.C.M. n. 12727/2001 e nella Comunicazione interpretativa C.E. sulle concessioni nel diritto comunitario del 12 aprile 2000 (in G.U.C.E. C121, 29 aprile 2000) -, ha precisato che elementi indispensabili per la sussistenza del modello di gestione in house, ai fini della riconducibilità di ogni singolo caso concreto all’interno della fattispecie di cui all’art. 113, c. 15 bis in esame, sono essenzialmente:
la sussistenza di un rapporto di delegazione interorganica tra ente/enti locali affidatari della gestione del s.i.i. e società di gestione in house ;
la presenza, nell’atto costitutivo e nello statuto, di disposizioni che devono dotare la società di un’autonomia finanziaria e decisionale preventivamente limitata e circoscritta;
la società non potrà essere partecipata da società a partecipazione pubblica, né da consorzi intercomunali, né da aziende speciali ove ancora esistenti;
gli Amministratori e il Presidente devono essere nominati dagli enti locali proprietari;
lo statuto deve prevedere espressamente che la società non può operare al di fuori dell’ambito territoriale ottimale, in quanto unicamente finalizzata alla gestione del s.i.i. di quel territorio.

1.3.2. Evoluzione giurisprudenziale dei caratteri distintivi del modello di gestione in house e del concetto di “controllo analogo”

Al fine di compiere l’indagine relativa alla sussistenza, in concreto, del modello gestorio in discorso è opportuno richiamare gli indici che, sino ad oggi, la giurisprudenza comunitaria e nazionale più recenti ritengono sintomatici per avallarne ovvero per escluderne la sussistenza.

E’ doveroso, tuttavia, precisare che per quanto attiene specificamente alle elaborazioni del c.d. concetto di “controllo analogo”, quest’ultimo rappresenta un aspetto della formula normativa ancora “dinamico”, oltre che non di rado suscettibile di interpretazioni de casu all’apparenza tra loro contrastanti. La giurisprudenza nazionale non è approdata ad un’univoca opzione ermeneutica, né ha identificato parametri univoci e costanti che possano essere sistematicamente utilizzati per la definizione dei contenuti statutari delle società in house.

La prima definizione giurisprudenziale della figura è reperibile nel precipitato della Corte di Giustizia delle Comunità Europee del 18 novembre 1999, causa C-107/98 – Teckal. In essa è stato affermato che non è necessario rispettare le regole della gara in materia di appalti, nell’ipotesi in cui concorrono i seguenti elementi:
il soggetto aggiudicatario svolga la maggior parte della propria attività in favore dell’ente pubblico di appartenenza;
l’amministrazione aggiudicatrice esercita sul soggetto aggiudicatario un “controllo analogo a quello esercitato suoi propri servizi.
In ragione e della “destinazione prevalente dell’attività” e del “controllo analogo”, la società in house non è “soggetto terzo” rispetto all’amministrazione che la controlla, ma in forza della sussistenza di un rapporto di delegazione interorganica essa è un servizio della stessa amministrazione. Ciò è bastevole ad esonerare questo modulo gestorio dall’applicazione delle disposizioni a tutela della concorrenza per l’affidamento in appalto di servizi, lavori e forniture.

La legittimità del modello in house è stata riconosciuta dalle Corti Europee, in base all’assunto secondo il quale la modalità gestionale in discorso rappresenta il tentativo di conciliare il principio di auto-organizzazione amministrativa (coincidente con il principio comunitario più generale di “autonomia istituzionale”) con i principi a tutela della concorrenza e del mercato.

Alla base del modello in house non è presente una fattispecie contrattuale in quanto la P.A. attinge alle proprio interno autoproducendo per mezzo della struttura in house la prestazione di cui necessita, senza formulare appello alle forze imprenditoriali presenti sul mercato. Non essendovi contratto non si applicano le regole comunitarie a tutela della concorrenza nella scelta del contraente. La mera distinzione formale e la dotazione della giuridica alla società in house, non la sottraggono al controllo gerarchico da parte dell’Ente determinando l’esistenza sul mercato di un soggetto commerciale autonomo dagli enti che lo controllano, che, peraltro, diversamente optando opererebbe nel privilegio dato dal sostentamento finanziario pubblico e dalla facilitazione nella conclusione di contratti.

Solo la delega interorganica – e i limiti ad essa connessi – argina la potenziale distorsione delle regole del mercato appena descritte, rendono lo svolgimento della prestazione una vicenda esclusivamente interna alla’Amministrazione.

Da quanto appena detto discende necessariamente che il rapporto di cui trattasi, non è una fattispecie contrattuale che viene eccezionalmente sottratta alle regole comunitarie in materia di concessioni amministrative o appalti, ma di una fattispecie non contrattuale (in cui manca qualsivoglia relazione intersoggettiva), che per sua stessa natura si sottrae alle disposizioni dettate per la scelta del contraente privato (in questo senso, da ultimo: C.G.C.E., sez. II, 19 aprile 2007, C-295/05 – sentenza Tragsa).

L’eccezionalità di questo rapporto risiede nella sua natura non contrattuale, per effetto della quale non sussistono i presupposti per l’applicazione delle regole comunitarie, non, invece, quale eccezione alla generale applicazione delle disposizioni in materia del contraente privato della P.A., in ragione della partecipazione di enti locali/enti pubblici alla sua compagine societaria.

Considerata la particolarità del modello di gestione in house la giurisprudenza nazionale e comunitaria, si è assestata su parametri interpretativi dell’assunto normativo particolarmente rigorosi, ponendo in luce i caratteri distintivi che di seguito si sintetizzano.

(i) Interpretazione giurisprudenziale del requisito dell’espletamento della “parte più importante dell’attività” in favore dell’ente affidante:

è necessario che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o con gli enti che la controllano, indipendentemente da chi remunera detta attività (C.G.C.E., sez. I, 11 maggio 2006, C-340/04 sentenza Carbotermo S.p.A.)

nel caso in cui diversi enti locali detengano un’impresa, la condizione relativa alla parte più importante della propria attività può ricorrere, qualora l’impresa in questione svolga la parte più importante della propria attività non necessariamente con questo o quell’ente locale, ma con tali enti complessivamente considerati (sentenza Carbotermo S.p.A., cit)

si può ritenere che l’impresa svolga la parte più importante della propria attività con l’ente locale che la detiene soltanto se tale attività sia destinata principalmente all’ente in questione e ogni altra attività risulti avere un carattere marginale. Indici di tale requisito possono essere valutati sia con riguardo all’aspetto quantitativo/economico – fatturato -, sia con riguardo agli aspetti tecnico/funzionali – percentuale del servizio espletato in favore dell’ente – (Cons. St., sez. V, 13 dicembre 2005, n. 7058 ; T.A.R. Sicilia, Catania, sez. II, 13 febbraio 2006, n. 198);

il requisito si ritiene soddisfatto quando l’affidatario diretto non rende i suoi servizi a soggetti diversi dall’ente controllante, anche se pubblici, ovvero li fornisca in misura quantitativamente irrisoria e qualitativamente irrilevante sulle strategie aziendali e, comunque non fuori dalla competenza territoriale dell’ente controllante (C.G.A. Sicilia, 4 settembre 2007, n. 719, secondo cui: “la natura dei servizi, opere o beni resi al mercato privato, oltre alla sua esiguità, deve anche dimostrare la quasi inesistente valenza nella strategia aziendale e nella collocazione dell’affidatario diretto nel mercato pubblico e privato.” (…) “Ma se la stessa operazione, negli stessi limiti quantitativi, cominciasse ad inserirsi in un piano aziendale di espansione, anche territoriale, ciò implicherebbe una rilevanza “quantitativa” dell’operazione in contrasto con il principio della prevalenza”);

la tendenza comunitaria propende per l’assimilazione dell’espressione “più importante” al termine “essenziale”, da cui il rinvio ad un concetto qualitativo, oltre che quantitativo, che si riferisce all’, ovvero all’ubi consistam dell’affidatario diretto, per cui è ammissibile un’attività esterna puramente marginale, insignificante, non essenziale, assai prossima ad un’inesistenza, che concretizza il modo speculare di vedere l’esclusività (così: C.G.A. Sicilia, n. 719, cit.)

l’acquisizione di una “vocazione commerciale” – deducibile da vari fattori, tra i quali l’ampiezza dello’oggetto sociale e l’espansione territoriale -, dietro lo schermo della forma giuridica della società pubblica, consegna l’impresa al mercato libero in condizioni di privilegio, invece di integrare la modalità di gestione in house (T.A.R. Campania, Napoli, sez. VII, 4 luglio 2007, n. 6479; C.G.A. Sicilia, n. 719, cit.; C.G.C.E., 8 maggio 2003, C-349/97, – sentenza Spagna / Commissione);

per le società a capitale interamente pubblico, oltre alla possibilità di gestione diretta in house providing di servizi pubblici locali di cui siano titolari gli enti soci, non sussistono limitazioni alla possibilità di ottenere l’affidamento di servizi pubblici locali extra moenia – ovvero a favore di enti non soci -, solo a seguito di un procedimento di gara (T.A.R. Campania, Napoli, sez. II, 6 agosto 2007, n. 7178).

Interpretazione giurisprudenziale del requisito del “controllo analogo”:

la vocazione commerciale del soggetto imprenditoriale rende precario il controllo analogo dell’ente affidante, nei casi in cui vi sia stata trasformazione di azienda speciale in società per azioni, ampliamento dell’oggetto sociale, apertura obbligatoria del capitale sociale della società, a breve termine, ad altri capitali, espansione territoriale, considerevoli poteri conferiti al Consiglio di Amministrazione (Cons. St., sez. V, 13 luglio 2006, n. 4440; C.G.C.E., sentenza Spagna / Commissione cit.)

la mera detenzione dell’intero capitale sociale da parte di un unico ente locale non è elemento decisivo che possa indicare in assoluto che l’Amministrazione eserciti sulla società detenuta un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi (così, C.G.C.E. sentenza Tekal, cit. punto 50; C.G.C.E., sentenza Carbotermo S.p.A., cit; da ultimo, T.R.G.A., sez. Bolzano, 8 marzo 2007, n. 91);

il controllo analogo è configurabile nel caso di detenzione indiretta del capitale mediante una società per azioni capogruppo (holding) posseduta al 100% dall’ente indirettamente controllante, sebbene tale forma di partecipazione, a seconda delle circostanze proprie del caso specifico, può indebolire il meccanismo di controllo analogo in forza della mera partecipazione al capitale (C.G.C.E., sentenza Carbotermo S.p.A., cit)

il controllo analogo non è escluso dalla circostanza che il pacchetto azionario sia posseduto da una pluralità di enti pubblici, indipendentemente dalla esiguità della quota detenuta da taluni enti. In questo senso, l’art. 113, T.U.E.L. si riferisce espressamente all’, a significare la non necessarietà del possesso del capitale sociale da parte di un solo ente pubblico e l’irrilevanza della misura percentuale nella partecipazione o compartecipazione plurima di enti, in costanza delle altre condizioni previste dall’art. 113. In questo caso la verifica sul controllo analogo si sposta nel rinvenimento di clausole o prerogative che conferiscano agli enti effettive possibilità di controllo nell’ambito in cui si esplicano le attività decisionali dell’organismo societario attraverso i propri organi assembleari o di amministrazione. Il controllo non dovrà essere di natura meramente propulsiva o propositiva di argomenti da portare all’ordine del giorno del consesso assembleare, ma attributivi di poteri inibitivi di iniziative o decisioni che si pongano in contrasto con gli interessi dell’ente locale nel cui ambito territoriale si esplica il servizio ( da ultimo, T.A.R. Lazio, Roma, 16 ottobre 2007, n. 9988);

l’assenza del potere di nomina di un amministratore, determinata dalla partecipazione dell’1% al capitale sociale di un ente locale, non consente l’esercizio del controllo analogo con riguardo a tale ente locale (T.A.R. Toscana, Firenze, 18 maggio 2007, n. 762);

la partecipazione anche di minoranza di un’impresa privata nel capitale di una società cui partecipa l’ente locale esclude in ogni caso che quest’ultimo eserciti un controllo analogo a quello sui propri servizi, in quanto qualsiasi piazzamento di capitale privato in un’impresa obbedisce a considerazioni relative di natura diversa – più propriamente commerciale – da quelli di interesse pubblico che disciplinano il rapporto tra enti locali e propri servizi (C.G.C.E. 10 novembre 2005, C-29/04, Repubblica d’Austria; 21 luglio 2005, C- 231/03; T.A.R. Lombardia, Brescia, n. 433/2006; Puglia, Lecce, sez. II, 8 novembre 2006, n. 5197; Cons. St., sez. V, 30 agosto 2006, n. 5072; C.G.A. Sicilia 27 ottobre 2006, n. 589)

la partecipazione anche totalitaria ad opera dell’ente affidante non integra il controllo analogo, quando lo statuto della società conferisce al Consiglio di Amministrazione (CdA) poteri teoricamente illimitati, sui quali l’affidante non può influire ed estende l’oggetto sociale a molteplici attività, esercitabili in teoria anche in ambito internazionale, estranee agli oggetti di pertinenza dell’affidante (C.G.C.E., 10 novembre 2005, C-29/04, sentenza Modling; 13 ottobre 2005, n. 458, sentenza Parking Brixen GmbH – Gemeinde Brixen; T.A.R. Lombardia, Brescia, 5 dicembre 2005, n. 1250)

la società non deve godere di alcuna autonomia decisionale e, in particolare, di alcun margine di scelta per rifiutare un incarico né in ordine alle condizioni in base alle quali accettarlo o di negoziare il corrispettivo, essendo nella sostanza priva di qualsivoglia autonomia decisionale attraverso cui esercitare una propria e svincolata volontà contrattuale. Da ciò discende che il rapporto che lega la stessa società agli enti committenti non ha natura contrattuale, proprio perché manca l’incontro tra volontà autonome che è presupposto indefettibile per configurare un contratto. L’assenza di rapporto contrattuale comporta inevitabilmente che alla società non possa essere ricondotta una posizione di terzietà rispetto agli enti committenti, al pari di un’impresa esterna, ma ad uno strumento esecutivo interno di cui gli enti di riferimento e azionisti dispongono e, quindi, un’articolazione organizzativa interna dell’ente socio (così, da ultimo C.G.C.E. sez. II, 19 aprile 2007, C-295/05, sentenza Tragsa; T.A.R. Campania , Napoli, n. 6479/2007, cit.)

solo in presenza di specifiche restrizioni dei poteri degli amministratori della società, previste nello statuto o in patti parasociali è possibile vincolare effettivamente le decisioni degli amministratori della società alle decisioni e indirizzi degli enti locali e, ove del caso, sottoporre tali decisioni alla preventiva approvazione da parte degli enti (Cons. St., sez. V, 8 gennaio 2007, n. 5, secondo cui le decisioni più importanti devono essere sottoposte al vaglio preventivo dell’ente affidante);

in nessun caso, in assenza di patti parasociali o organi sociali dedicati – quali comitati ristretti o assemblee intercomunali – il CdA può essere investito dei più ampi poteri di gestione ordinaria e straordinaria ovvero di poteri illimitati per il raggiungimento dell’oggetto sociale, senza eccezioni di sorta o particolari limitazioni dei poteri in favore dell’Assemblea dei soci (tra le altre, Cons. St., n. 5/2007, cit.; T.A.R. Lombardia, Brescia, sez. I, 2 maggio 2006, n. 433; 16 marzo 2006 n. 301; Piemonte, Torino, sez. II, 13 novembre 2006, n. 4164)

il controllo analogo consiste in appositi strumenti di controllo, di carattere sociale o parasociale, comunque diversi dai normali poteri che il socio esercita in assemblea, atti a vincolare l’affidataria agli indirizzi dell’ente (T.A.R. Lombardia, Milano, sez. III, 17 luglio 2006, n. 1837; T.A.R. Brescia n. 1250/2005, cit.)

sono stati valorizzati all’interno dello statuto previsioni che prevedono uno specifico organo di controllo dell’attività sociale – l’assemblea di coordinamento intercomunale – composto dai rappresentanti dei soli enti locali partecipanti, deputati all’approvazione del bilancio di esercizio, del piano industriale e degli altri documenti programmatici o di definizione degli obiettivi strategici, degli schemi dei contratti di servizio e al controllo mediante commissione ristretta, dello stato di attuazione degli obiettivi. E’ stato dunque ritenuto conforme al paradigma normativo dell’in house providing, il rapporto caratterizzato da uno specifico meccanismo di controllo che investe in modo penetrante tanto la gestione quanto gli organi della società stessa e viene esercitato dai soli enti locali partecipanti, con esclusione di altri enti pubblici titolari di quote della società non affidatari di servizi (ex multis, T.A.R. Friuli Venezia Giulia,15 luglio 2005, n. 634)

nelle ipotesi in cui oltre a disciplinare all’interno dello statuto la costituzione, il funzionamento e le competenze degli organi societari si faccia ricorso allo strumento della Convenzione per costituire l’«Assemblea dei Sindaci» quale luogo per contemperare le esigenze di controllo sulla società, in nessun caso quest’ultime possono ritenersi soddisfatte nelle ipotesi in cui tra le competenze ad essa tassativamente attribuite non fosse incluso il controllo sull’attività di ordinaria amministrazione. In questo caso, infatti, il controllo non sarebbe pieno, subendo la limitazione a specifiche e predefinite competenze (T.A.R. Campania, sez. I, 28 luglio 2006, n. 8055)

del pari, non è stata ritenuta funzionale allo scopo la previsione di un organo esterno alla società (costituito mediante Convenzione tra Comuni) specificamente preposto ad assolvere alla funzione del controllo analogo a quello dagli enti esercitato sui propri servizi, là dove operi in un momento anteriore rispetto alla concreta attività decisionale, senza poter interagire per l’assunzione di decisioni finali adottate dagli organi societari (T.A.R. Campania, cit)

il controllo sull’andamento della gestione del servizio che interessa il territorio comunale deve essere esercitato in concreto da tutti i soci – non operando alcune distinzioni rispetto alle percentuali di partecipazione al capitale sociale -, senza che la composizione e il funzionamento degli organi societari lo impediscano. Tutto questo sia con riferimento alla definizione dei quorum per la validità della costituzione e le deliberazione dell’Assemblea Ordinaria, sia riguardo al quorum che definisce la validità della costituzione e le maggioranze per le deliberazioni del CdA. Diversamente optando il socio di maggioranza potrebbe gestire in quasi totale autonomia tutta l’attività di ordinaria amministrazione della società senza che gli enti soci di minoranza possano efficacemente interloquire (T.A.R. Campania, n. 8055 cit.)

l’utilizzo da parte dell’ente locale della società a responsabilità limitata, non rileva in favore del controllo analogo, in quanto i più marcati poteri che il socio è in grado di assumere in seno all’assemblea, nell’ambito di questo tipo di società di capitali, non sempre determinano in concrete l’emergere di una diretta potestà di intervento dei soci stessi e, in particolare, dell’ente locale, nella gestione societaria. Tale possibilità è ancor più remota, ove lo statuto preveda l’apertura del capitale sociale ai privati e/o a terzi (Cons. St., n. 5/2007 cit.; Cons. St., sez. V, 30 agosto 2006, n. 5072; T.R.G.A., sez. Bolzano, 8 marzo 2007, n. 91; T.A.R. Puglia, Lecce, n. 5197/2006).

1.3.3 In house e giurisdizione della Corte dei Conti – Brevi cenni

Le Sezioni Unite della Corte di Cassazione hanno statuito che gli amministratori e dipendenti delle società in house possono essere chiamati a rispondere, a titolo di responsabilità amministrativo contabile davanti alla Corte dei Conti per i danni provocati all’Amministrazione di riferimento.

La Suprema Corte, infatti, ha preso atto “dell’esistenza di società per azioni che costituiscono ” chiarendo che “l’amministrazione svolge attività amministrativa non solo quando esercita pubbliche funzioni e poteri autoritativi, ma anche quando, nei limiti consentiti dall’ordinamento, persegue le proprie finalità istituzionali mediante un’attività disciplinata, in tutto o in parte, dal diritto privato” (Cass., SS.UU. 22 dicembre 2003, n. 19667).

Difatti nelle società in house è presente quel rapporto di compenetrazione organica nell’organizzazione dell’ente locale, ovvero “quell’inserimento del soggetto esterno nell’iter procedimentale dell’ente pubblico come compartecipe dell’attività a fini pubblici di quest’ultimo” cui la Corte collega la giurisdizione contabile (Cass., SS.UU., 26 febbraio 2004, n. 3899).

La Corte dei Conti è venuta precisando l’estensione di questa forma di responsabilità, individuando i casi in cui essa è configurabile. Certamente la responsabilità posta al vaglio di questo giudice sussiste nelle ipotesi in cui gli amministratori e dipendenti delle società affidatarie del servizio (in house), abbiano arrecato danno all’ente o agli enti locali di riferimento.

La giurisdizione si estenderà all’accertamento di eventuali illeciti amministrativi e contabili posti in essere dagli amministratori o dipendenti della società holding esercitante il controllo sulla società in house affidataria del servizio. Questo in quanto, nonostante l’alterità formale dei due soggetti la prima esercita un potere decisionale sugli atti posti in essere dalla seconda (Corte Conti, sez. Lombardia, 24 ottobre 2003, n. 1198). Naturalmente analogo trattamento in termini di accertamento della responsabilità amministrativo contabile spetta ad amministratori e dipendenti di società che dovessero essere controllate dalla società in house affidataria del servizio (Corte Conti, sez. giurisd., Lombardia 22 febbraio 2006, n. 114).

La necessità che l’ente eserciti sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi, sembra porre in evidenza possibili ipotesi di danno arrecato da amministratori e dipendenti dell’ente locale alla società, in caso di violazione di doveri di comportamento dell’Amministrazione nei confronti di quest’ultima (Corte Conti, sez. , giurisd. centr. d’appello, 3 novembre 2005, n. 356)[3].

Per concludere le osservazioni svolte in merito alle società in house, si ricorda che la Corte dei Conti si è espressa sulla necessità dell’esercizio del controllo sulle società interamente partecipate da enti pubblici, ponendo l’accento sulla necessità che le somme versate a titolo di capitale sociale siano computate anche ai fini del rispetto del Patto di Stabilità Interno (P.S.I.) per l’anno in corso.

In particolare, il Collegio recentemente investito da quest’ordine di problematiche – in ragione della maggiore diffusione della modalità di gestione in house – ha rilevato che l’assenza di autonomia gestionale che caratterizza il soggetto partecipato, configura un’entità solo formalmente distinta dall’amministrazione, di cui continua ad essere parte a presupposto ineludibile per la non applicazione delle regole comunitarie e nazionale a disciplina degli appalti pubblici o di concessioni pubbliche.
La mera distinzione formale, dunque, non rileva ai fini del P.S.I. poiché la società, quale soggetto strumentale dell’ente locale, assume in sostanza la veste di un Ufficio dell’ente locale medesimo, da esso non distinto analogamente a qualsiasi altro ufficio (Corte Conti, sez. contr. Lombardia, parere Delib. n. 2/2007; in termini: parere Delib. n. 26/2006; sez. contr. Lombardia, 30 ottobre 2006, n. 17).

L’esercizio del “controllo analogo”, poi, dovrebbe consentire sempre all’ente locale partecipante (a prescindere dall’incidenza del debito della società partecipata sul P.S.I.) di intervenire prima che la situazione di perdita si concretizzi e valutare, nell’ambito della propria autonomia gestionale, la convenienza della forma gestionale adottata e il ricorso a forme più efficienti di gestione (così, Corte Conti, sez. contr. Sardegna, parere Delib. n. 9/2007; sul principio, in generale: C.G.C.E., 11 maggio 2006, C-340/2004).

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[1] Per la Regione Lombardia lo Schema tipo di contratto di servizio è stato approvato con D.G.R. 23 dicembre 2004 n. 20121.
[2] I principi espressi nella sentenza Tekal sono stati confermati più recentemente dalla Corte Europea con la sentenza Parking Brixen GmbH – Gemeinde Brixen, 13.10.2005, n. 458. Quest’ultima ha avvalorato l’assunto per cui il difetto della ricorrenza del rapporto interorganico descritto e dell’esercizio da parte dell’ente locale del controllo analogo a quello che esso stesso eserciterebbe sulla gestione dei servizi, ostano a che un ente affidi alla società una concessione di pubblici servizi senza svolgimento di una gara pubblica.
[3] Sul tema si veda, Domenichelli – Sala, Servizi pubblici e società private quali regole?, CEDAM, 2007.

(pubblicato il 17.1.2008)

Note

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