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(pubblicato il 1.6.2010)

Note

L'articolo Codice del processo amministrativo, arretrato ed etica della giurisdizione proviene da Giustamm.

(*) Testo della relazione presentata in occasione del Convegno organizzato dall’Università di Bologna – Scuola di specializzazione in studi sull’amministrazione pubblica (SPISA) en tenutosi a Bologna il 7 marzo 2008, sul tema “L’impiego pubblico non privatizzato: il caso della magistratura”.

Indice: 1 – Le ragioni metagiuridiche della giurisdizione amministrativa del pubblico impiego. 2 – Le scelte ondivaghe del legislatore. La fuga dalla privatizzazione. 3 – Profili di costituzionalità. Il caso Meocci. 4 – Pluralità di giurisdizioni, effettività di tutela, incarichi dirigenziali e spoil system. 5 – Pluralità di giurisdizioni e traslatio judicii.6 – Istanze di separatezza e principio di omogeneità. 7 – Principio di specialità e sistema delle fonti. 8 – Le (immotivate) deroghe a principi generali del pubblico impiego.9 – La specialità della giurisdizione amministrativa. La rottura del tabù della discrezionalità tecnica e dall’attività di natura politica. 10 – Discrezionalità ed alta amministrazione. L’avanzamento degli ufficiali delle FFA. Il caso Speciale. Il caso Carbone. 11 – L’impegno del giudice amministrativo.

1 – Le ragioni metagiuridiche della giurisdizione amministrativa del pubblico impiego.
Registrava Mario Nigro, sul finire degli anni ’70, nel suo breve ma prezioso manuale sulla “ Giustizia amministrativa“, che la materia del pubblico impiego è in tale continua trasformazione e soggetta a tali spinte contraddittorie da far auspicare (come già aveva fatto Calamandrei in sede Costituente) la concentrazione di tutte le controversie presso un unico giudice, che nella prospettazione dell’Autore, pur accreditato avvocato amministrativisa, era naturalmente quello ordinario (Giustizia Amministrativa, il Mulino, 1979, pag. 201).
A distanza di venticinque anni dalla denuncia del grande maestro, la Corte Costituzionale ricorda come la Costituzione, attribuendo al giudice ordinario «il ruolo di giudice naturale dei diritti soggettivi tra privati e pubblica amministrazione», avrebbe recepito e fatto propri i principi ispiratori della legge n. 2248 del 1865, All. E, così conferendo alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo un carattere residuale, che può giustificare «eccezioni ma non stravolgimenti» rispetto alla «tendenziale generalità ed illimitatezza delle attribuzioni del giudice ordinario». Più in particolare, dai lavori della Costituente, come osserva la Corte, non emergono elementi di chiarificazione relativamente alla previsione, nel testo dell’art. 103 Cost., della giurisdizione esclusiva: previsione che compare quasi come accessoria rispetto a quella generale di legittimità, per «la inscindibilità delle questioni di interesse legittimo e di diritto soggettivo, e per la prevalenza delle prime», le quali impongono di «aggiungere la competenza del Consiglio di Stato per i diritti soggettivi, nelle materie particolari specificamente indicate dalla legge» (Corte costituzionale, 6 luglio 2004 , n. 204, sub 2.1 e 3 della motivazione).
Da questi due messaggi, che si collocano temporalmente agli estremi di un percorso legislativo attraversato da scelte spesso incoerenti rispetto alla filosofia della privatizzazione del rapporto di pubblico impiego ma che certamente, con la riforma del 1992, segnano l’abbandono o quanto meno la fortissima riduzione della clausola di specialità di questa materia, nasce nell’interprete il dubbio circa la legittimità o almeno l’utilità della conservazione della giurisdizione amministrativa esclusiva nei confronti di categorie di lavoratori per le quali gli aspetti di tutela di diritti soggettivi, sia per quanto attiene i contenuti del rapporto di lavoro (retribuzione, ferie, orario, assenze, disciplina, forme collettive di rivendicazione, ecc.) sia per quanto riguarda le fonti di disciplina sostanziale, rimesse comunque, direttamente o indirettamente, alla contrattazione collettiva, non si pongono con carattere differenziato rispetto alle categorie privatizzate.
Tuttavia, anche se la riforma della legge delega n. 421 del 1992 ha segnato l’abbandono della onnipresenza della giurisprudenza amministrativa, da sempre avvertita dalla dottrina giuslavoristica come il più forte garante dell’unitarietà e del carattere pubblicistico della disciplina del pubblico impiego, secondo quanto ribadito da Treu nel primo commento a cura di Carinci al d. lgs. n. 29/1993 (pag. 8 del commentario “ Il lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche, Giuffrè, I ed., 1995, pag. 8), restano a mio avviso valide tutte le ragioni di ordine storico, istituzionale e fattuale-statistico, che militano per il mantenimento, quanto meno sul piano funzionale, di questa giurisdizione speciale.
Sul piano storico, non va dimenticata l’istanza di garanzia che il G.A. ha sempre saputo rappresentare nei confronti dei pubblici impiegati.
Fra i mille esempi, mi sembra sufficiente ricordare quello offerto dalla materia della responsabilità disciplinare, rispetto alla quale il Consiglio di Stato – pur operando in un clima politico fondato su precisi e dichiarati, almeno nelle proclamazioni ufficiali, valori di capacità, efficienza e fedeltà al regime e su una configurazione dell’ordinamento del personale pensata sul modello dell’ordinamento militare, tanto che, come noto, il R.D. 11 novembre 1923, n. 2395, sull’ “Ordinamento gerarchico delle Amministrazioni dello Stato”, classificava il personale per gradi gerarchici corrispondenti a quelli militari – seppe applicare principi ermeneutici tratti dalla scuola del diritto naturale e razionale. Con tale metodo interpretativo il Consiglio di Stato fece ricorso a principi oggi ormai radicati nell’odierna realtà positiva, ma a quell’epoca davvero innovativi, come quello del contraddittorio e di difesa dell’incolpato, richiamandosi a un “principio di ragione” il quale, anche se non scritto, “deve intendersi sempre sotteso a qualsiasi legge che importi l’applicazione di una sanzione disciplinare o la privazione di un ufficio per motivi inerenti alla persona dell’esonerando” (Ad. Gen., 28 aprile 1932, n. 105; Ad. Gen., 31 marzo 1932, n. 71).
Non si dica che il riferimento storico quale ragione giustificativa di una permanente giurisdizione speciale è ormai un fuor d’opera, non potendosi la storia sostituire all’evoluzione del sistema positivo. Il ricorso a principi del giusnaturalismo razionalistico moderno, che ha rappresentato lo strumento usato dalla magistratura amministrativa per opporsi – e non solo nei tempi bui della dittatura – al clima di diffuso positivismo attraverso il quale tutto si giustifica e tutto si compie in nome della (malintesa) sovranità del Parlamento, rappresenta un patrimonio culturale, prima che giuridico, da non disperdere. Occorre anzi rafforzare, anche attraverso nuove modalità di formazione della magistratura che non si esauriscano nel solo tecnicismo, il metodo di praticare quell’ autorità della ragione come fonte di conoscenza vera, in funzione critica nei confronti delle legislazioni storicamente realizzate, cui faceva riferimento Grozio per affermare la superiorità del diritto naturale rispetto a quello positivo. Si tratta di un metodo tanto più prezioso in un momento, come quello attuale, in cui la politica e gli altri centri di potere (sindacale, economico, culturale, di informazione) appaiono incapaci (se non addirittura nolenti) di governare secondo lo spirito di razionalità e l’intero sistema di produzione normativa, a tutti i livelli, è sempre più ispirato da ragioni e motivi ideologici, partitici se non addirittura faziosi, fideistici, egoistici (e perciò irrazionali), che concorrono a fornire la configurazione di una legislazione e di una amministrazione “dei partiti”, come recentemente denunciato anche dalla Corte costituzionale a proposito dello spoil system previsto da talune leggi regionali (C. Cost., 23 marzo 2007, n. 104).
Sul piano degli istituti giuridici, poi, il pubblico impiego continua ancor oggi a rappresentare un prezioso terreno di coltura e sperimentazione di tecniche ed istitutiprocessuali esportabili in altri settori del contenzioso affidati al G.A.: basti pensare alle tematiche sul potere di disapplicazione dell’atto presupposto espressamente riconosciuto al giudice ordinario (cfr. art. 63, comma 1, del d. lgs. n. 165/2001), ai poteri istruttori e decisori del giudice, al sempre più incisivo sindacato sull’attività discrezionale della PA., al principio di effettività della tutela con riferimento soprattutto al giudizio di ottemperanza, il quale sovente rischia di risolversi in una beffa per il ricorrente vincitore nel merito. Significative appaiono, al riguardo, le tematiche e gli episodi registrati soprattutto nell’ambito dei concorsi universitari: citerò, per tutte, le vicende di una docente universitaria aspirante ad un posto di professore di seconda fascia, la quale, dopo quattro sentenze a lei favorevoli, in sede di merito e di ottemperanza, a cominciare dal quella del TAR Lazio, sezione III, 25 febbraio 1993, n. 141, per finire con quella del Cons. St., sez. VI, n. 8243/03, al termine di un contenzioso durato circa quindici anni si è vista negare, dal commissario ad acta, l’interesse sostanziale per la cui concreta soddisfazione ella aveva agito in giudizio.
Sul piano statistico, inoltre, permane un’impressionante quantità di giudizi proposti e pendenti. Secondo le cifre riferite all’anno 2006, il pubblico impiego continua a costituire ancora la terza causa di contenzioso innanzi al G. A., dopo l’edilizia e l’urbanistica e dopo la materia dei contratti, con una percentuale del 16,57% per i TAR e del 33,12 per il CdS (cfr. Talice, Analisi dell’attività della G.A. nel 2006, in Giurisdizione Amministrativa. 2007, IV, pag. 415 e seg.).
Si tratta di una mole rilevante di contenzioso, che soltanto in parte si spiegacon i numeri altrettanto significativi delle categorie non privatizzate, che ammontano ad oltre mezzo milione di lavoratori, di cui ben 290.000 soltanto tra ufficiali, sottufficiali e truppa delle FFAA (cfr. Tenore – Carinci, Il pubblico impiego non privatizzato, Giuffrè, 2007, vol. II, pagg. 55, 73 e 81; cfr., più in generale, Pozzi, Il contenzioso lavoristico delle carriere non privatizzate…, in Lav. nelle P.A., 2007, I, pag. 1034).

2 – Le scelte ondivaghe del legislatore. La fuga dalla privatizzazione.
I dati quantitativi sopra brevemente riportati, che danno una legittimazione, anche sul piano dell’utilità pratica, ad un giudice speciale del pubblico impiego il cui lavoro altrimenti sarebbe scaricato sui colleghi della giustizia ordinaria, già pesantemente e endemicamente gravati di un arretrato assai più spaventoso di quello pendente innanzi alla giustizia amministrativa, sono destinati ad aumentare, tenuto conto delle incomprensibili scelte legislative di introdurre nuove categorie nell’ambito delle deroghe soggettive alla privatizzazione, secondo criteri disomogenei, che trovano giustificazioni, più che in vincoli costituzionali, in quelle esigenze di convenienza politico-sindacale, da subito lamentate sin dal primo apparire del d. lgs. n. 29/1993 (Tursi, in “Il lavoro alle dip. delle p.a.”, cit., pag. 202) .
Fra le categorie più recentemente ricondotte dalla disciplina privatistica nell’area pubblicistica è da registrare quella introdotta dalla legge 3 agosto 2007, n. 124 (nuova disciplina sul sistema di informazione per la sicurezza della Repubblica e del segreto), la quale all’ articolo 21 ha stabilito che il nuovo “Dipartimento delle informazioni per la sicurezza” (DIS), istituito presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri, ha una propria, separata dotazione di personale, costituito da un contingente “speciale” del personale addetto al medesimo Dipartimento e ai servizi di informazione per la sicurezza, organizzato in un ruolo unico, distinto per tre aree di funzioni: amministrative, operative e tecniche.
Le controversie di “tutto il personale” del neo istituito ruolo separato (compreso, quindi, quello addetto a mere funzioni ausiliarie e di supporto all’attività di intelligence) del nuovo Dipartimento, nonostante esso costituisca una struttura della Presidenza del Consiglio, il cui personale è di norma privatizzato, sono affidate, dall’articolo 22 della legge, al giudice amministrativo, cui, per di più, si applicano le disposizioni agevolative e di favore – di cui non godono altre categorie altrettanto importanti per gli interessi vitali del Paese – di cui all’articolo 23-bis della legge n. 1034 del 1971.
Né si dica che questa scelta è insita nelle esigenze di riservatezza, continuità e celerità funzionale, che caratterizzano l’intero apparato dei servizi (dal commesso al Capo Dipartimento) , quasi che il giudice ordinario, seppure con adeguati rimedi processuali, non sappia far fronte a tali esigenze.
E’ ulteriormente da ricordare che tra le categorie non privatizzate il legislatore ha ricollocato il Corpo nazionale dei vigili del fuoco, al cui riassetto si è provveduto con il d. lgs. 8 marzo 2006, n. 139 (emanato in attuazione della delega di cui all’art. 11 della legge di semplificazione 2001, 29 luglio 2003, n. 229), laddove l’articolo 6 dispone che il rapporto d’impiego del personale permanente del Corpo è disciplinato in regime di diritto pubblico.
Ciò determina un ulteriore incremento dell’oltre mezzo milione di lavoratori sottratti alla privatizzazione, ai quali si sono aggiunti 32.000 Vigili del fuoco, nonché un numero ancora imprecisato (in quanto da individuarsi in sede regolamentare) ma comunque non irrilevante di dipendenti del DIS e dei servizi di sicurezza.
Questi interventi legislativi, non rispondenti ad alcuna logica di omogeneità e razionalità, sono l’indice di una mai sopita tentazione – per parafrasare una fortunata formula adoperata dalla dottrina per l’esperienza della legge quadro n. 93 del 1983 – di fuga dalla privatizzazione e di una ripubblicizzazione dei dipendenti privatizzati, secondo un disegno misterioso ed imperscrutabile, che riguarda non solo le categorie ma anche gli stessi istituti riferiti al personale privatizzato.
Mi riferisco, in particolare, al recente intervento legislativo contenuto nella legge finanziaria del 2008, il quale ha inciso profondamente sul contenuto dell’art. 36 del d. lgs. n. 165/2001, novellato, appunto, dall’art. 3, comma 79, della citata legge n. 244/2007, il quale ha sostanzialmente riscritto la norma di riferimento, espungendo dal p.i. tutto il settore dei lavori c.d. flessibili concepiti dalla versione antecedente della norma, già recentemente novellata con il d.l. n. 4/2006 per renderla almeno in parte coerente con le disposizioni del decreto Biagi n. 276/2003.
Di questa novità normativa mi preme sottolineare l’assoluta incongruenza ed irrazionalità rispetto ad un generale disegno legislativo di omogeneizzazione rispetto al settore privato, nonché la sua contrarietà al principio costituzionale di buon andamento, rispetto al quale le forme di lavoro flessibile del pubblico impiego appaiono coerenti, da sempre rispondendo all’esigenza di far fronte celermente, senza gli appesantimenti del procedimento concorsuale (anche se sempre nel rispetto del principio di imparzialità), ad esigenze funzionali oggettive, eccezionali e temporanee.
La nuova versione dell’articolo 36 citato, infatti, impone alle pubbliche amministrazioni di assumere personale “esclusivamente con contratti di lavoro subordinato a tempo indeterminato” ed impedisce alle stesse, se non in casi eccezionali e limitatissimi anche sul piano temporale, di “ avvalersi delle forme contrattuali di lavoro flessibile previste dal codice civile e dalle leggi sui rapporti di lavoro subordinato nell’impresa”, con ciò ribaltando, per tale fondamentale aspetto della disciplina del p.i., la formula dell’articolo 2, comma 2, dello stesso d. lgs. n. 165.
Andando di questo passo, della privatizzazione fra poco resterà solo il nome e le amministrazioni, anche grazie alle spinte conservative ed autoreferenziali delle organizzazioni sindacali, rimaste in quella che è stata acutamente indicata come “ la pigrizia sindacale” (cfr. Corriere della Sera del 29 marzo 2008) torneranno a cullarsi nei tabù del posto fisso e dell’inamovibilità dei lavoratori (compresi quelli più negligenti, incapaci e menefreghisti), che ne hanno determinato l’inesorabile declino.

3 – Profili di costituzionalità. Il caso Meocci.
L’atteggiamento oscillante ed incoerente del legislatore pone indubbi problemi di costituzionalità sotto vari profili:
– per eccesso di delega, in quanto, ad esempio, la ricordata legge n. 229 del 2003 sui VVFF, tra i criteri direttivi per la revisione e il riassetto della normativa che disciplina le funzioni e i compiti del Corpo “nonché l’ordinamento del personale per gli aspetti non demandati alla contrattazione collettiva nazionale” non solo non consente di rinunciare alla privatizzazione, ma anzi la presuppone;
– per incoerenza con i presupposti della mancata privatizzazione di talune categorie, laddove essa si intenda giustificare, tra i vari criteri di esclusione dalla privatizzazione, in relazione al disposto dell’art. 98, comma 3, della Costituzione, che vieta a talune categorie di funzionari pubblici (perciò rimasti in regime pubblicistico) di effettuare scelte di schieramento ed appartenenza in senso partitico latamente inteso, compresa quindi anche l’appartenenza sindacale: il personale dei vigili del fuoco, ad esempio, non è certo sottoposto a tale divieto ed anzi è tradizionalmente e notoriamente caratterizzato da una forte coscienza ed aggregazione di interessi di categoria, secondo forme e termini riconducibili alla tradizione del sindacalismo più agguerrito;
– per incoerenza e non giustificazione della discrezionalità legislativa : ad esempio, per avere sottratto alla giurisdizione del g.o. un intero segmento organizzativo come il DIS, in spregio ad ogni motivazione di natura funzionale, tenuto conto, come già detto, che nel neo istituito Dipartimento, integralmente sottratto alla privatizzazione, coesistono professionalità di tipo investigativo para poliziesco o militare ma anche profili lavorativi di tipo meramente amministrativo ;
– per incoerenza rispetto alle dichiarate finalità della privatizzazione, di cui alla l. n. 421/1992, che sono quelle di contenimento, razionalizzazione e controllo della spesa per il settore del pubblico impiego. Con riguardo all’esperienza successiva alla contrattualizzazione del settore pubblico, soprattutto per quanto riguarda la medio-alta dirigenza, la privatizzazione ha portato ad una lievitazione dei costi per il personale, mentre le categorie rimaste nel regime pubblicistico hanno visto congelati o frenati i propri livelli retributivi. Alla prova dei fatti è stata invece proprio la non privatizzazione di un numero cospicuo di dipendenti a rappresentare un cospicuo risparmio per il Governo ed una beffa per i “privilegiati” rimasti nell’area pubblicistica: gli stipendi, ad esempio, di un sottufficiale o di un ufficiale dei Carabinieri oscillano tra i 1.700-1.800 euro di un maresciallo all’apice della carriera sino al massimo di 4.000 euro netti mensili per un colonnello, un referendario TAR, che entra in magistratura amministrativa con concorso di secondo grado, quindi con anzianità anagrafica di accesso di norma mai inferiore a 35 anni, percepisce non oltre 3.700 euro netti mensili. Si tratta di cifre sperequate, a fronte dei trattamenti della medio – alta dirigenza, ed addirittura ridicole se rapportate ai mega dirigenti pubblici (senza parlare poi dei “manager” delle s.p.a. pubbliche, cioè gli ex boiardi di Stato) , i cui stipendi sono determinati esclusivamente con contratto individuale (art. 24, comma 2, d. lgs. n. 165/2001);
– per incoerenza rispetto alle istanze della riforma processuale del p.i., la quale non ha realizzato due blocchi di giurisdizione affidati a due giudici esclusivi. Da un lato, infatti, al G.A. rimangono sottratte una serie di controversie: quelle pensionistiche, rimaste alla giurisdizione della Corte dei Conti, le controversie riguardanti la responsabilità disciplinare dei magistrati ordinari, affidate alla giurisdizione esclusiva della Cassazione, le controversie in tema di repressione della condotta antisindacale monovalente o monoofensiva, affidate al g.o. anche a tutela dei sindacati delle categorie non privatizzate, quelle relative all’ azione di rivalsa nei confronti di tutti i magistrati ai sensi della legge n. 117 del 1988 (da non confondere con quella di cui alla c.d. legge Pinto n. 89/2001). Per converso, il giudice ordinario non può conoscere di controversie aventi comunque riflessi su rapporti di impiego privatizzati o privatistici, come quelle relative ad eventuali sanzioni amministrative irrogate nei confronti di un lavoratore privato ovvero quelle relative al diritto d’accesso a sensi della legge n. 241 del 1990, che ben può riguardare anche gli atti di diritto privato concernenti la gestione dei rapporti di lavoro, controversie che comunque possono avere incidenza , seppure indiretta, sullo stesso rapporto di lavoro.
Significative, al riguardo, appaiono le vicende risolte con le sentenze del Cons. St., sez. VI, 30/1/2007, n.341 e 18/12/2007, n. 6546, relative al caso del direttore generale della RAI (c.d. caso Meocci).
Con la prima delle due ricordate decisioni il G. A., respingendo l’appello contro la sentenza del TAR che aveva dichiarato legittima la sanzione nei confronti della RAI e del dr. Meocci irrogata dall’AGCOM per violazione delle norme sul conflitto di interessi per i commissari dell’Autorità, ha sì sottolineato che “ la nomina a direttore generale del dr. Meocci è presa in considerazione dall’Autorità solamente come fattispecie violativa del divieto, gravante in capo agli ex componenti dell’A.G.COM., di intrattenere qualsivoglia specie di rapporto professionale con le imprese operanti nel “settore di competenza” e che “la misura amministrativa è qui espressione della potestà pubblicistica , di vigilanza e sanzionatoria,prevista da una norma di diritto pubblico ispirata ad una duplice esigenza” (evitare che l’esercizio della carica commissariale sia inquinato anche solo dal sospetto di future personali utilità; e, sotto altro profilo, dalla necessità di scongiurare il rischio che la peculiare esperienza e le relazioni maturate dai componenti delle Autorità di regolazione dei servizi di pubblica utilità durante lo svolgimento dell’incarico possano essere utilizzate, dopo la cessazione dell’incarico stesso, da imprese operanti nei rispettivi settori); che, dunque, la controversia “ non si ammanta di contorni giuslavoristici di pertinenza esclusiva del giudice del lavoro “. Resta il fatto, però, che anche se il nodo del contendere non tocca, in senso stretto, il profilo giuslavoristico della coerenza dell’incarico di direttore generale con il rapporto di lavoro anteriore alla nomina, tuttavia, se la sanzione dell’Autorità è legittima, tale accertamento di legittimità non potrà che riflettersi negativamente anche sulla validità del rapporto di lavoro scaturito dal conferimento delle funzioni di direttore generale.
L’intersezione di aspetti pubblicistici con quelli lavoristici si coglie soprattutto nella seconda delle due sentenze del Consiglio, concernente l’istanza di accesso proposta dal Codacons all’accordo transattivo concluso dalla R.A.I. spa con il dott. Meocci in ordine alla sanzione pecuniaria irrogatogli dall’Autorità. Per contrastare la tesi dell’Avvocatura dello Stato, secondo cui la predetta istanza di accesso sarebbe stata inammissibile perché esercitata rispetto ad un “soggetto di diritto privato”, quale la R.A.I., al di fuori della sua “attività di pubblico interesse”, il Consiglio osserva che, essendo coinvolta la realizzazione di un delicato interesse di natura pubblica, “ le vicende del rapporto di lavoro del Direttore generale, inclusa un’eventuale transazione attinente la conclusione del rapporto e la ipotizzata regolamentazione concordata con la società datrice dei costi derivanti da una pregressa e notoria attività sanzionatoria dell’Autorità preposta, non può dirsi estranea all’attività di pubblico interesse della R.A.I.” .

4 – Pluralità di giurisdizioni, effettività di tutela, incarichi dirigenziali e spoil system.
Questa pluralità di giurisdizioni contrasta con quella esigenza di semplificazione e di concentrazione che ha fatto ritenere alla Corte costituzionale legittimo l’affidamento al g.o. delle controversie in materia di incarichi dirigenziali (C. Cost., n. 275/2001) e crea situazioni di incertezza e disagio che incidono sul principio di effettività della tutela giurisdizionale.
Emblematica appare, al riguardo, proprio la vicenda degli incarichi dirigenziali, per i quali si registrano motivati segni di insofferenza rispetto alla ormai granitica giurisprudenza della Cassazione.
L’orientamento costante della Corte regolatrice, infatti, assegna alla giurisdizione del giudice ordinario la cognizione della controversia concernente i provvedimenti in questione. La problematica è stata sollevata ripetutamente, soprattutto con riferimento al conferimento dell’incarico di dirigente di secondo livello del ruolo sanitario di cui al D.Lgs. 30 dicembre 1992, n. 502, art. 15, sul rilievo che la procedura per il conferimento di detto incarico non ha natura di procedura concorsuale, ancorché ad essa siano ammessi anche soggetti estranei al S.S.N., e soggetti che, seppure medici dello stesso servizio sanitario, sono legati comunque con rapporto di lavoro ad enti diversi rispetto a quello che indice la procedura (Cass., Sez. lav., 12 novembre 2007 , n. 23480; Sez. un., ord.za 27 gennaio 2004, n. 1478 ; conforme sostanzialmente Sez. un., ord.za 8 novembre 2005, n. 21593).
Significativa di tale atteggiamento di (in)sofferenza , al riguardo, appare l’ord.za del Consiglio di stato, sez. V, 16 ottobre 2007 , n. 5388,che ha di nuovo sollevato questione di costituzionalità dell’art. 1, commi 1 e 2, della legge della Regione Lazio 13 giugno 2007, n. 8, relativa alla spoil system dei Direttori generali ASL per violazione degli artt. 3, 24, 101, 103, 113 e 117 lett. L) della Costituzione.
La ricordata ordinanza, con riferimento alle varie eccezioni preliminari sollevate dalle amministrazioni resistenti, ha rilevato che “…circa l’eccezione di difetto di giurisdizione , la Sezione ritiene di poter ribadire il punto di vista già espresso con la propria ordinanza n. 5838/05 e ritenuto non implausibile dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 104 del 2007: la non conferma del dirigente, destinata a svolgersi con le stesse modalità della nomina, postula infatti l’esercizio di uno (straordinario) potere discrezionale al cospetto del quale non è configurabile pariteticità delle contrapposte posizioni delle parti. Non diverso appare, d’altronde, l’orientamento della Corte regolatrice la quale, proprio a partire dal rilievo che la non conferma (quella che, nel nostro caso, ha fatto sì che il ricorrente fosse dichiarato decaduto in virtù del meccanismo di spoil system poi dichiarato non conforme a Costituzione) << implica una valutazione discrezionale sull'idoneità del Direttore generale a svolgere l' incarico affidatogli >>, ha ritenuto devoluta alla giurisdizione del g.a. l’impugnazione del relativo provvedimento (Cass. Sez. un., ord. n. 2065, 11 febbraio 2003)”.
In effetti, non è chi non veda l’incoerenza di devolvere al giudice amministrativo tute le controversie di categorie affidatarie istituzionalmente di compiti di difesa di interessi fondamentali dello Stato, anche se svolte ai più bassi livelli (Forze di Polizia e Forze Armate, Diplomatici, Magistrati, Professori Universitari, ecc.) e rimettere al g.o. le controversie relative ad incarichi dirigenziali comportanti assunzione di responsabilità e poteri altrettanto delicati di quelli affidati alle categorie non privatizzate: basti solo pensare al ruolo svolto dal Capo del Dipartimento del Tesoro o della Ragioneria Generale dello Stato del Ministero del’economia.

5 – Pluralità di giurisdizioni e traslatio judicii.
Sussiste quindi una situazione di incertezza sulla giurisdizione che non giova certo al cittadino, neppure con l’ausilio dell’istituto della traslatio judicii, come reinterpretato dalla Corte costituzionale, con la nota sentenza 12 marzo 2007 , n. 77, scaturita da una ordinanza di rimessione del Tribunale amministrativo regionale della Liguria, il quale aveva dubitato, in riferimento agli artt. 24, 111 e 113 della Costituzione, della legittimità costituzionale dell’art. 30 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034 (Istituzione dei tribunali amministrativi regionali), nella parte in cui non consente al giudice amministrativo che declini la giurisdizione di disporre la continuazione del processo con salvezza degli effetti sostanziali e processuali della domanda.
La Corte, come noto, ha fatte proprie le argomentazioni del TAR, convenendo che “se è vero, infatti, che la Carta costituzionale ha recepito, quanto alla pluralità dei giudici, la situazione all’epoca esistente, è anche vero che la medesima Carta ha, fin dalle origini, assegnato con l’art. 24 (ribadendolo con l’art. 111) all’intero sistema giurisdizionale la funzione di assicurare la tutela, attraverso il giudizio, dei diritti soggettivi e degli interessi legittimi. Questa essendo la essenziale ragion d’essere dei giudici, ordinari e speciali, la loro pluralità non può risolversi in una minore effettività, o addirittura in una vanificazione della tutela giurisdizionale”.
Non v’è dubbio che la sentenza della Corte agevola i problemi connessi alla scelta del giudice privo di giurisdizione; tuttavia, anche se la domanda conserva i suoi effetti sostanziali e processuali, resta il fatto che la declinatoria di giurisdizione costringe la parte ad un’ulteriore attività processuale di riassunzione (art. 50 c.p.c.).

6 – Istanze di separatezza e principio di omogeneità.
Fra tutte tali incertezze, occorre individuare quel fine di ragione di cui s’è detto all’inizio e che serva a comporre ad unità o almeno a razionalità un sistema normativo ormai ingovernabile.
Appare difficile contestare che gli ordinamenti del personale non privatizzato sono caratterizzati da esigenze, istituti e principi di natura settoriale, fondati su quella “diversità ontologica che distingue il lavoro privato dall’impiego pubblico” cui fece riferimento il Consiglio di Stato per opporsi alla privatizzazione (Cons. St., Ad. Gen., 31 agosto 1992, n. 146), nonché da quella distinzione funzionale e diversità di status che caratterizza le categorie non privatizzate, più volte ribadita anche dalla Corte Cost. (Corte cost., 21 luglio 1988, n. 860; Corte costituzionale, 9 dicembre 2005 , n. 442) e ampiamente sottolineata in via ancor più generale dal Consiglio di Stato in occasione del ricordato parere sul d.d.l. sulla privatizzazione, sfociato nella legge n. 241/1992 (Ad. Gen., n. 146/1992, cit.).
Fra le indubbie differenze che segnano i due ordinamenti del lavoro pubblico, basti pensare alla nozione di gerarchia. E’ incontestabile la distinzione fra gerarchia personale – tipica di un apparato rimasto sostanzialmente e culturalmente coercitivo, nonostante la democratizzazione dell’ordinamento militare (v. Carinci-Tenore, op. cit., vol. II,, pg. 394), intesa come potere unilaterale da cui nasce una relazione intersoggettiva di comando-soggezione, di natura anzitutto formale regolata dalle qualifiche – e gerarchia aziendale ex art. 2086 cod. civ., da concepirsi come potere di organizzazione, direzione e controllo, riguardante le scelte e le modalità delle prestazioni previste in contratto.
Notevoli sono anche le distinzioni in ordine alle modalità della tutela degli interessi di categoria, che nell’ambito delle categorie non privatizzate è assicurata attraverso forme differenziate di associazionismo rappresentativo, caratterizzate da principi di isolamento, separatezza e funzionalizzazione, evidentemente sconosciuti all’esperienza sindacale comune.
Tornando alla materia disciplinare, quella militare costituisce l’esempio forse più marcato di una distinzione “ontologica” (Ad. Gen., n. 146/1992, cit.), in quanto ispirata all’etica del dovere, da intendersi come osservanza di regole di vita, che trascendono lo stesso status di militare e dovrebbero caratterizzare gli stessi rapporti politici, civili e sociali del personale con le stellette.
L’ordinamento disciplinare delle Forze Armate tende ad esaltare l’orgoglio dell’appartenenza non solo ad un ordinamento separato ma all’intera collettività nazionale.
Essa è assai più forte che negli altri settori del p.i., tanto da essere oggetto di una tutela più forte rispetto a quella riservata nel settore del pubblico impiego privatizzato, in quanto assistita da quella penale, come sottolineato da Corte Cost., con sentenza 21 novembre 2000 , n. 519, riguardante l’art. 183 c.p.m.p. le manifestazioni e grida “sediziose”.
Analogamente per l’ordinamento della Polizia, dove permane ancora – seppure con gli aggiornamenti imposti dalla Corte costituzionale, con la sentenza 28 luglio 2000 , n. 391, che ha espunto il criterio della moralità familiare – il requisito della buona condotta, cioè di “idoneità morale” richiesto per chi aspira all’immissione nel corpo, preposto ai delicati compiti di contrasto alla criminalità, e che deve dare dimostrazione di un passato indenne da mende quanto all’osservanza della legge penale (cfr. Cons. St., sez. IV, 7 maggio 2007, n. 1958).
Tuttavia, la separatezza e specialità, da elemento critico e negativo potrebbe trasformarsi in valore di riferimento: attraverso il collegamento necessario con l’ordinamento repubblicano e la società civile, la disciplina militare e degli altri corpi preposti alla sicurezza interna potrebbe costituire, infatti, lo strumento di riaffermazione di una filosofia dei doveri assai preziosa in un momento in cui si registra, ad ogni livello, la crisi di ogni regola e impegno personale e la forza del sindacato si appanna per l’incapacità di portare ad effettivo compimento proclamazioni di efficienza e dedizione verso l’utenza dei pubblici dipendenti(cfr. su tali tematiche cfr. Tenore – Carinci, op. cit., vol. II, pag. 404 e seg.).
In questa ottica si spiega perché il generale principio di proporzionalità della sanzione, e il mantenimento del posto di lavoro per i tossicodipendenti, sono stati ritenuti recessivi rispetto ad altri non meno importanti valori connessi all’etica ed alla morale; in questo quadro si giustifica la rimozione nei confronti di appartenenti alla GdF per indebita simulazione di verifiche fiscali con finte verbalizzazioni (Cons. St., sez. IV, n. 2830/2007 ; Cons. St., sez. IV, n. 2844/ 2007); ovvero per guida in stato di alterazione psichica per assunzione di stupefacenti (Cons. St., sez. IV, 2 ottobre 2006, n. 5759).

7 – Principio di specialità e sistema delle fonti.
Il principio di specialità si pone con specifica complessità nella materia delle fonti applicabili ai settori esclusi dalla privatizzazione.
La tematica è nota. Sin dalla prima versione del d. lgs. n. 29/1993 si è posto il problema di quante di quelle disposizioni potessero trovare applicazione anche ai settori rimasti in regime di diritto pubblico e rispetto alle tesi di tendenziale unificazione si contrapposero quelle miravano ad esaltare la specialità degli ordinamenti non privatizzati. Di questa tematica è indizio una recente sentenza del T.a.r. Lazio, sez. I bis, la n. 5285/2007, con la quale il Tribunale ha dichiarato il personale delle FFAA totalmente estraneo alla procedura di stabilizzazione prevista dal comma 519 della legge finanziaria 2007, n. 296 del 2006, che pure, allo stesso comma, prevede la stabilizzazione del personale precario dei VVFF, categoria oggi esclusa dalla privatizzazione, in quanto di nuovo “militarizzata”, secondo quanto denunciato dai sindacati del personale del Corpo.
Di qui la ulteriore conferma di scelte legislative incoerenti, inspiegabili e sostanzialmente incostituzionali: una volta che si acceda al principio di specialità, non si vede perché esso valga per talune categorie non privatizzate e non pure per altre.

8 – Le (immotivate) deroghe a principi generali del pubblico impiego.
Il criterio ermeneutico della specialità, seppur fondato su elementi di oggettive esigenze funzionali ed ordinamentali, non vuol dire tuttavia separatezza dai valori fondamentali dell’ordinamento.
La stessa giurisprudenza della Corte costituzionale ha continuato a tracciare le linee di demarcazione del principio di specialità rispetto alle regole generali del p.i. privatizzato, a loro volta rappresentative dei precetti costituzionali, come il diritto di contrarre matrimonio e di avere una famiglia , discendente dagli articoli 2 e 29 della Costituzione, ovvero di non essere sottoposti ad interferenze arbitrarie nella vita privata (proclamato nell’articolo 12 della Dichiarazione universale e nell’articolo 8 della Convenzione europea; e vedi oggi anche l’articolo 7 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea); diritti e principi in relazione ai quali la stessa Corte ha ritenuto illegittime tutte le norme che prescrivevano requisiti di accesso ai corpi militari collegati a stati personali (essere senza prole, essere celibi, nubili o vedovi) incompatibili con tali principi (sentenze 12 novembre 2002, n. 445 e 24 luglio 2000 , n. 332).
Andrebbero pertanto rimeditate, sul piano della legittimità costituzionale od ordinaria, le numerose deroghe a principi generali del pubblico impiego che non trovano ragione in elementi oggettivi, soprattutto in materia concorsuale.
Dovrebbe pertanto essere abbandonata, anche alla luce dei ricorrenti insegnamenti della Corte costituzionale, la diffusa previsione di concorsi interamente riservati agli interni nell’ordinamento delle FFAA, oppure alla composizione delle commissioni di concorso delle categorie non privatizzate, sovente costituite da appartenenti alla stessa amministrazione che indice la procedura concorsuale e senza la garanzia della presidenza affidata ad un soggetto imparziale .
Tra i vari esempi, al riguardo, particolarmente significativo, in termini negativi, appare il D.Lgs. 5 ottobre 2000, n. 334, di riordino dei ruoli del personale direttivo e dirigente della Polizia di Stato.
L’articolo 8 del citato decreto, concernente il concorso per la nomina a primo dirigente, dispone, al comma 7, che la commissione del concorso, per titoli ed esami, nominata con decreto del capo della polizia – direttore generale della pubblica sicurezza, è presieduta dal vice direttore generale con funzioni vicarie ed è composta da un direttore di ufficio o direzione centrale del dipartimento della pubblica sicurezza, da un dirigente dei ruoli del personale della Polizia di Stato che espleta funzioni di polizia con qualifica non inferiore a dirigente superiore, che svolga funzioni di questore, ed infine, quali semplici componenti, da un consigliere di Stato o della Corte dei conti, i quali, invece, nelle generali discipline concorsuali assumono sempre la posizione di Presidente, anche nei concorsi a più elevata competenza tecnica, dove, in astratto, tale figura non sarebbe apparentemente compatibile con il principio della necessaria composizione delle commissioni concorsuali “ esclusivamente” con esperti di comprovata competenza nelle materie oggetto di esame (art. 35, comma 3, d. lgs. n. 165/2001) .
Lo stesso legislatore, d’altro canto, si è talvolta dato carico dell’esigenza di riavvicinamento degli ordinamenti speciali all’ordinamento generale, in applicazione dei principi costituzionali, attraverso scelte normative di almeno parziale abbandono del regime di chiusura e separatezza dell’ordinamento militare e dei Corpi di polizia. A titolo di esempio, basti considerare il d. lgs. 31 gennaio 2000, n. 24, il qualeha previsto la possibilità di reclutamento su base volontaria del personale militare anche di sesso femminile nelle Forze armate e nel Corpo della guardia di finanza.
Tornando al problema delle fonti, occorre sempre trovare un punto di riferimento che segni l’equilibrio fra specialità e principi generali, soprattutto quando questi ultimi siano rinvenibile nell’ambito dell’ordinamento generale del p.i. non privatizzato.
A tal proposito, il Consiglio di stato, sez. IV, con sentenza 31 maggio 2007 , n. 2844, ha significativamente stabilito che il termine di novanta giorni fissato dall’art. 110 del testo unico n. 3 del 1957 per concludere l’inchiesta disciplinare è disposizione di carattere generale, applicabile anche quando, come nel caso dell’ordinamento della GdF, trovano applicazione le specifiche regole previste da una legislazione speciale .
In conclusione, parafrasando un vecchio parere del Consiglio di Stato (sez. I, n. 175 del 1985), si può dire che la compatibilità fra ordinamenti speciale e quello generale possa sussistere, salve espresse esclusioni e salva la verifica di costituzionalità delle stesse, ogni volta che debba essere assicurata la uniformità degli indirizzi di fondo ed il rispetto delle compatibilità finanziarie in un quadro generale di finanza pubblica allargata.

9 – La specialità della giurisdizione amministrativa. La rottura del tabù della discrezionalità tecnica e dall’attività di natura politica.
Analogo discorso vale per la giurisdizione amministrativa, per troppo tempo mantenuta in posizione di speciale separazione strutturale e funzionale dall’ordinamento giudiziario, ma nell’ambito della quale da anni, anche con l’ausilio di sporadici interventi normativi, si persegue sempre più l’obiettivo della effettività, completezza e satisfattività della tutela, che rappresenta il filo conduttore e l’elemento ispiratore di ogni attività giurisdizionale.
Significativo è l’evolversi delle forme di sindacato sull’eccesso di potere, il quale tende sempre più, nella pratica dei giudici, a liberarsi dagli angusti limiti propri di un raffronto fra fattispecie e norma e a penetrare nel nucleo essenziale dell’attività della amministrazione, verificandone l’adeguatezza sostanziale. e limitando le aree di privilegio dell’agire amministrativo, come quelle rappresentate dalla discrezionalità tecnica e dall’attività di natura politica.
Quanto alla discrezionalità tecnica, una delle sentenze più rappresentative, al riguardo, che costituisce, a mio avviso, una sorta di punto di svolta dei tradizionali orientamenti ispirati alla intangibilità delle scelte delle amministrazioni, può considerarsi quella del Cons. St., sez. V, 5 marzo 2001, n. 1247.
Secondo tale significativa decisione la discrezionalità tecnica non sfugge, aprioristicamente, al sindacato del giudice amministrativo, perché essa riguarda un concetto diverso dal merito delle scelte operate dall’amministrazione, identificando, al contrario, le ipotesi in cui l’operato dell’amministrazione stessa, in relazione a particolari materie, deve svolgersi secondo criteri, regole e parametri tecnici o scientifici, direttamente od indirettamente richiamati dalla norma giuridica che disciplina il potere.
Nel solco di quell’orientamento, recentemente la sentenza delCons. St., sez. VI, 4 settembre 2007, n. 4635, in tema di concorsi universitari (si trattava del conferimento di un posto di professore di prima fascia per la disciplina di malattie dell’apparato locomotore) ha evidenziato che la difficoltà da parte del giudice nell’esercitare un “sindacato intrinseco” su procedure concorsuali, in cui, al di là delle previsioni del bando, sono forti sia la caratterizzazione da parte dei componenti della commissione che le valutazioni, anche soggettive, espresse dai componenti di questa, non deve condurre ad una rinuncia all’esercizio di un controllo giudiziale, che tenda ad una tutela giurisdizionale sempre più incisiva, senza peraltro che il giudice possa avventurarsi in sconfinamenti nell’attività amministrativa di diretta valutazione, propria solo dell’amministrazione e delle commissioni giudicatrici. Se la valutazione e la comparazione dei candidati in un concorso universitario (ma non solo) non attiene a profili di opportunità, ma costituisce applicazione delle norme generali e speciali che regolano tali procedure, l’operato del Giudice deve tendere, di conseguenza, alla “verifica diretta dell’attendibilità delle operazioni tecniche” sotto il profilo della loro correttezza quanto a criterio tecnico ed a procedimento applicativo.
Non v’è dubbio che, nonostante tutti gli sforzi di rendere trasparente l’operato delle commissioni di concorso, rimane un alto tasso di soggettività, naturale nell’esercizio del potere di giudizio da parte dei membri, anche quando (e purtroppo non sempre) esso sia esercitato nella più assoluta buona fede: ciò che ad uno pare un buon compito o una adeguata e chiara esposizione orale ad un altro potrà sembrare mediocre e insufficiente. E’ per questo che il legislatore (art. 35, comma 3, d. lgs. n. 165/2001) ha cercato di rafforzare ed arricchire il procedimento concorsuale, imponendo rigorosi e articolarti principi di oggettività e trasparenza, che si traducano anzitutto nella necessità di predisporre preventivamente chiari ed esaustivi criteri correttivi, senza i quali il giudizio dei commissari, in quanto esposto in termini numerici, cioè sostanzialmente esoterici, si risolve in una cappa imperscrutabile.
E’ da dire che nella fattispecie concreta portata all’esame del Consiglio e risolta con la riportata sentenza n. 4635 del 2007 le pur impalpabili distinzioni tra sindacato intrinseco e competenze valutative esclusive della p.a. erano facili da applicare, stante, ripetesi, l’abnormità del comportamento della commissione giudicatrice, i cui dubbi sull’originalità della produzione scientifica di un candidato non apparivano supportati da nessun elemento ed anzi contrastavano con l’intera storia professionale del candidato come risultante dalle acquisizioni documentali e con quanto prodotto in giudizio dall’interessato in ordine ai molteplici, documentati e significativi riconoscimenti avuti.
Nel quadro di tale evoluzione, deve perciò valutarsi con cautela e perplessità quell’orientamento della Giustizia amministrativa, sempre in tema di concorsi universitari, secondo il quale non deve esserci necessaria congruenza tra giudizi individuali e quelli collegiali della commissione, in quanto questi ultimi vengono elaborati “collegialmente” ad esito di una discussione plenaria in cui ogni commissario, che abbia giudicato positivamente due candidati, nella fase di valutazione comparativa può maturare il convincimento della superiorità dell’uno rispetto all’altro (cfr. Cons. St., Sez. VI, 7 marzo 2007, n. 1063). Ciò comporta il rischio che in sede di discussione collettiva e per effetto di pressioni interne od esterne il singolo commissario può rimangiarsi il proprio giudizio senza incappare nel vizio di contraddittorietà.

10 – Discrezionalità ed alta amministrazione. L’avanzamento degli ufficiali delle FFA. Il caso Speciale. Il caso Carbone.
Altro settore significativo in cui si registra più fortemente la tematica della discrezionalità amministrativa, attesa anche la quantità e varietà del contenzioso, è quello dei procedimenti di avanzamento del personale militare, caratterizzati dall’uso di parametri altamente soggettivi, tanto che per essi si è addirittura parlato di “giudizi basati su equità e sensibilità corporativa” (Tenore-Carinci, Il pubblico impiego non privatizzato, cit., vol. IV, pag. 274).
Qui gli sforzi dei Giudici per introdurre un sindacato forte appaiono meno evidenti.
Per dirla con la giurisprudenza ricorrente, la discrezionalità tecnica delle commissioni di avanzamento è sindacabile solo in presenza di valutazioni incoerenti o irragionevoli, tali da configurare un vizio della funzione comportante “palesi aberrazioni” ed “emergente con assoluta immediatezza” (fra le innumerevoli pronunce, cfr. Cons. St., sez. IV, 4 ottobre 2007, n. 5187, ed ivi ulteriori riferimenti ; T.A.R. Lazio, Roma, sez. I, 5 settembre 2006 , n. 8003; Cons. St., sez. IV, 16 dicembre 2005, n. 7149; Cons. Stato, sez. IV, 3 giugno 1997 n. 592).
Anche recentemente, in occasione delle procedure di avanzamento al grado di generale di brigata della GdF, si sono ripetute formule ormai stereotipate, del tipo “è assai ampia la discrezionalità attribuita alla Commissione superiore di avanzamento, che è chiamata ad esprimersi su candidati di solito dotati di ottimi profili di carriera, le cui qualità sono definibili solo attraverso sfumate analisi di merito implicanti la ponderazione non aritmetica delle complessive qualità degli scrutinandi, da effettuarsi attraverso un apprezzamento dei titoli e dei requisiti in via di astrazione e di sintesi, non condizionato dalla meccanica valutazione delle singole risultanze documentali “ (cfr. Cons. St., sez. IV, n. 2642 del 2007) . Il che, se applicato alla lettera, significherebbe consentire un vero sindacato giurisdizionale soltanto in casi limitatissimi di episodi di assoluta arroganza, incapacità o protervia delle commissioni valutatrici.
Non è raro, tuttavia, imbattersi – soprattutto nella giurisprudenza amministrativa di primo grado -in motivazioni da cui traspare lo sforzo del giudice di cogliere l’onestà intellettuale e la bontà sostanziale delle scelte fatte dalle commissioni stesse, attraverso la lettura e l’analisi dell’intero fascicolo personale del candidato e dei “controinteressati”, per cercare di cogliere profili di eccesso di potere in senso assoluto o relativo, che stanno al di sopra della soglia dell’assoluta immediatezza e percebilità di errori (che a questo punto sarebbero da qualificare svarioni), la quale rientra come detto, nei normali parametri di valutazione c.d. ab externo della discrezionalità tecnica.
Spesso si fa leva su un controllo giurisdizionale di razionalità intrinseca più che di logicità apparente, di attendibilità sostanziale più che di verosimiglianza formale: controllo in base al quale,. per esempio, non è logicamente possibile che ad un ufficiale pilota di elicottero (il quale notoriamente non può volare se non in possesso di eccellenti condizioni mentali e fisiche) sia dato un punteggio, per le qualità psico-fisiche, analogo a quello attribuito a ufficiali che hanno svolto funzioni a terra, per le quali evidentemente non occorrono particolari condizioni di salute ( Consiglio di Stato, sez. IV, 30 luglio 2007, n. 4242 ).
Connesso al problema della discrezionalità è quello della natura del provvedimento impugnato.
Mi riferisco, essenzialmente, agli atti di alta amministrazione, come i provvedimenti di nomina ai vertici burocratici degli apparati non privatizzati , per i quali sovente si assume che la scelta dei soggetti da nominare prescinde da ogni forma di valutazione comparativa – il che esime, anche, da adempimenti di partecipazione procedimentale – e deve avvenire sulla base di valutazioni di carattere “eminentemente fiduciario”, con riferimento alla probabilità (o verosimiglianza) di svolgimento ottimale di mansioni pubbliche , secondo i normali criteri della fedeltà del pubblico impiegato rispetto agli organi di vertice e della neutralità rispetto alle persone titolari di tali organi, nonché all’avvicendarsi al governo delle varie correnti politiche (cfr. Cons. St., sez. IV, 31 marzo 2005 , n. 1391 riguardante la nomina a direttore generale del Ministero di Grazia e Giustizia – Dipartimento dell’ Amministrazione penitenziaria).
Si tratta di affermazioni suscettibili di critica, soprattutto per una intrinseca contraddittorietà (la fedeltà non va d’accordo con la neutralità) e, ancor più, per il riferimento alla nozione di “fiduciarietà”, sovente malamente intesa ed applicata, dietro la quale si possono celare meccanismi di cooptazione piuttosto che di selezione oggettiva ed imparziale (o, se si vuole, neutrale).
In realtà, come ha avuto modo di precisare la giurisprudenza a proposito di due casi eclatanti, “ gli atti preordinati alla provvista di personale dello Stato ai massimi livelli sono atti d’alta amministrazione e non d’indirizzo politico e, come tali, soggiacciono comunque al sindacato giurisdizionale, secondo le regole proprie del giudizio di legittimità. Al riguardo, i parametri di legittimità di tali atti, cui si deve rapportare l’azione amministrativa, sono quelli direttamente identificabili negli art. 97 e 113 Cost., oltre che nella disciplina di rango ordinario contenuta nella L. 7 agosto 1990 n. 241. Da ciò discende, per un verso, l’esigenza sostanziale che i soggetti prescelti siano effettivamente in possesso di qualificazione professionale adeguata al grado, alla complessità e alla delicatezza delle funzioni inerenti all’ufficio; e, per altro verso, l’esigenza formale che dagli atti del procedimento emergano i criteri seguiti dalla P.A. ai fini della scelta o, comunque, le ragioni che la giustifichino, sì da consentirne la puntuale verifica anche in sede giurisdizionale” (così, per estratto, TAR Lazio – Roma, Sez. II, 15 dicembre 2007 n. 13361, concernente il caso della revoca, in realtà mai avvenuta, del comandante della GdF, generale Speciale).
In altra occasione, anch’essa assurta agli onori della cronaca giornalistica, oltre che giudiziaria, il Giudice amministrativo ha sottolineato come “ la circostanza che soprattutto in occasione della nomina di una così alta carica l’amministrazione (e per essa il Consiglio Superiore della Magistratura) eserciti un elevatissimo potere discrezionale, che non può logicamente esaurirsi nel mero riscontro da parte dei singoli candidati dei requisiti prescritti dalla legge, ma che importa articolate, delicate e talvolta addirittura sfumate valutazioni sulla stessa personalità dei candidati, sulle loro capacità organizzative, sul loro prestigio (e sul prestigio che eventualmente hanno già conferito agli uffici precedentemente ricoperti e che astrattamente sono in grado di assicurare a quello da ricoprire), limita e attenua, ma non esclude, il sindacato giurisdizionale” sull’esercizio di detto potere discrezionale, il quale costituisce pur sempre espressione di un’attività formalmente e sostanzialmente amministrativa (e non un atto di carattere politico o paragiurisdizionale). La predetta discrezionalità circoscrive, tuttavia, i poteri del giudice all’accertamento estrinseco della sua legittimità, cioè al riscontro dell’esistenza dei presupposti e alla congruità della motivazione nonché all’esistenza del nesso logico di consequenzialità fra presupposti e conclusioni (cfr. Cons. St., sez. IV, 10 luglio 2007 , n. 3893 relativa alla nomina a primo Presidente della Cassazione; v, anche C.d.S., sez. IV, 30 dicembre 2006, n. 7112; 20 dicembre 2005, n. 7216; 27 dicembre 2004, n. 8210; 2 novembre 2004, n. 7105).
Ma anche con tali limitazioni, il sindacato essenzialmente “documentale” del GA, se approfondito ed accurato, se condotto cioè attraverso una completa ed adeguata istruttoria e una sapiente lettura degli atti, riesce a rompere il diaframma della discrezionalità, anche quando l’operato dell’amministrazione sia più sofisticato e assai meno maldestro di quello registrato nel ricordato caso della revoca del comandante della GdF, in cui (secondo la ricostruzione dei fatti operata dalla sentenza del TAR) non si capisce bene se l’esercizio della discrezionalità sia più frutto della sbrigativa superficialità dell’azione amministrativa che non della arroganza del potere. I fatti, in estrema sintesi, come riportati nella citata sentenza, sono questi: il Ministro dell’economia aveva convocato l’alto ufficiale per rivolgergli la richiesta di dimissioni dalle funzioni di Comandante generale del Corpo, offrendogli in cambio la nomina a consigliere della Corte dei conti, offerta declinata con missiva personale indirizzata allo stesso Ministro, il quale, subito dopo, proponeva l’adozione del DPR 1 giugno 2007, con cui lo stesso Comandante è stato sostituito nelle predette funzioni con altro generale di c.a., senza esplicitare le relative ragioni, rese note dallo stesso Ministro solo successivamente e peraltro in sede impropria, cioè in occasione di un’audizione innanzi al Senato della Repubblica, nella cui allocuzione al ricorrente sono state contestate varie inadempienze e slealtà.

11 – L’impegno del giudice amministrativo.
Al di fuori di tali casi di macroscopica incapacità di ben amministrare, in cui il tasso di illegittimità non richiede soverchie fatiche di indagine e motivazione, il GA del pubblico impiego non privatizzato è chiamato ad un continuo sforzo per rendere la tutela che gli viene chiesta dal cittadino non solo effettiva ma anche satisfattiva, come ha avuto recentemente modo di puntualizzare il Presidente del TAR Lazio Pasquale de Lise in occasione dell’inaugurazione dell’anno giudiziario 2008.
Questo sforzo richiede un dovere di attenzione, aggiornamento professionale e sensibilità tecnica e sentimento istituzionale che va in più direzioni.
Anzitutto, nell’uso sapiente ed adeguato di tutti i mezzi di prova consentiti, soprattutto la CTU, ormai messa a disposizione del GA con assoluta ampiezza dalla riforma processuale introdotta dalla legge n. 205/2000. Quando dall’accertamento del fatto incontrovertibile e non opinabile si passa a quello di un fatto non incontrovertibile alla luce di oscillanti e non acquisite conoscenze scientifiche, ovvero, ancora, alla valutazione delle correlazioni tra il fatto ed i suoi effetti (ad esempio l’idoneità all’impiego) il giudice non solo può ma deve, in presenza di precise e circostanziate deduzioni di parte, avvalersi della CTU. Al riguardo deve purtroppo registrarsi, insieme ad autorevoli voci di studiosi, avvocati e giudici, la refrattarietà culturale del GA ad avvalersi di tale strumento probatorio, come dimostra anche la mancanza di un’organica disciplina interna sulla materia e di un albo dei consulenti presso il Consiglio di Stato (purtoppo non conosco le realtà dei singoli Tribunali amministrativi).
Occorre, poi, procedere al superamento della pregiudiziale amministrativa (soprattutto in tema di risarcimento del danno), rispetto alla quale la criticata sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 12 del 2007 continua a far registrare un inutile quanto dannoso braccio di ferro tra GA e GO, anche se non mancano precise prese di posizione dissenzienti dello stesso GA.
Voglio solo ricordare, a tal proposito, come alcuni magistrati amministrativi , tra i quali Francesco Caringella (“ La pregiudiziale amministrativa: una soluzione antica per un problema attuale “, relazione al convegno di Lecce dei giorni 12 e 13 ottobre 2007, sul tema “Le nuove frontiere del giudice amministrativo: risarcimento, pregiudiziale, translatio”) e il Presidente de Lise in occasione della ricordata cerimonia di apertura dell’anno giudiziario presso il TAR Lazio, si siano sforzati di conciliare le posizioni apparentemente irriducibili della Cassazione e del Consiglio di Stato facendo uso delle coordinate comparate, civilistiche ed amministrativistiche. Da questo coordinamento si evincerebbe il principio comune, secondo cui l’omessa impugnazione, piuttosto che fungere da preclusione processuale della domanda risarcitoria, rileverebbe come condotta colposa che impedisce il risarcimento dei danni che l’impugnazione avrebbe verosimilmente evitato mentre è neutra con riferimento ai danni (invero residuali se non scolastici) che si sarebbero prodotti comunque, rispetto ai quali cioè detta condotta omissiva è eziologicamente muta.
Servirebbero, ancora, politiche giudiziarie tese a contrastare la “cultura” dell’ arroganza o dell’incapacità burocratica.
E’ notoriamente diffusa l’abitudine processuale delle nostre amministrazioni a trincerarsi dietro “i tempi tecnici del procedimento amministrativo”, le “difficoltà interpretative” della norma da applicare, l’esistenza di “orientamenti giurisprudenziali difformi”, l’emanazione di “direttive vincolanti”, la “complessità della fattispecie”, la non chiarezza del decisum, soprattutto in sede di ottemperanza.
Spetta al giudice, nell’esercizio della scrupolosa valutazione dei casi concreti, verificare se si tratti di giustificazioni reali e verosimili, ovvero di clausole di stile tese a camuffare un persistente atteggiamento di fastidio e di supponenza, purtroppo ancora assai diffuso presso il nostro ceto burocratico, nonostante le infinite riforme per modernizzare e rendere efficaci le nostre pubbliche amministrazioni e la loro dirigenza.
Di qui la necessità dell’impegno dei Giudici a non limitarsi ad annullare l’atto ma a curare anche la parte “ordinatoria” delle sentenze per verificare, con espressa motivazione, l’imputabilità dei motivi dell’illegittimità dello stesso all’imperizia o negligenza del singolo funzionario e della PA.
Nello stesso senso dovrebbe essere curato, soprattutto attraverso l’azione di coordinamento dei Presidenti, lo sforzo di abbandonare l’iniqua ed illegittima prassi della compensazione delle spese processuali, ovvero delle liquidazioni irrisorie, soprattutto se messe a confronto con quelle disposte dalla Corte di Cassazione in caso di soccombenza.
Non si vuol certo dire che serva una sorta di terrorismo giudiziario per riportare ordine ed efficienza nell’azione amministrativa (e lealtà di comportamenti da parte del dipendente), ma solo che chiunque provochi indebitamente un’azione giudiziaria, deve sapere che sarà chiamato a pagarne le conseguenze patrimoniali.

(pubblicato il 2.4.2008)

Note

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INDICE: 1 – Indirizzo di saluto. 2 – I ringraziamenti per la partecipazione alla cerimonia.3 – Prudenza, Giustizia ed Etica nell’esercizio della Giurisdizione. 4 – Sentimento etico e nuovo codice del processo amministrativo. 5 – Il c.p.a. richiede una complessiva pratica dell’etica, non solo da parte del giudice. 6 – La ( presunta ) politicizzazione dei Giudici Amministrativi Trentini.7 -Giudice Amministrativo e Burocrazia.8 – Necessità di concreta attenzione per il ruolo della Magistratura Amministrativa. 9 – La realtà del T.R.G.A. di Trento nello spirito del federalismo. 10 – Il federalismo normativo nella giurisprudenza costituzionale del 2010.11 – L’isola felice del T.R.G.A. va salvaguardata con misure nuove. La riforma dell’ordinamento del personale amministrativo e le sentenze semplificate. 12 – La giurisprudenza significativa del T.R.G.A. nell’anno 2010: i limiti all’edificazione delle case vacanze; l’avvalimento e le false dichiarazioni nelle gare d’appalto; la tutela dell’ambiente ed il principio di non tipicità delle sostanze inquinanti.13 – Segue: le competenze di comuni e Provincia nell’attività di pianificazione urbanistica; la stabilizzazione del personale docente della scuola.14 – Conclusioni

1 – Indirizzo di saluto.
Indirizzo un cordiale e affettuoso saluto a tutte le Autorità, Politiche, Giudiziarie, Amministrative, Militari, Religiose, ai rappresentanti del Foro, della Società civile e produttiva operanti in questa Regione – tanto splendida di bellezze naturali tali da affascinare un innamorato del mare come me, quanto ricca di una tradizione e di una consuetudine di civiltà e di operosità – le quali, con la Loro presenza in questa magnifica sala di Palazzo Londron, attuale sede del TRGA di Trento, testimoniano, ciascuna per la parte di rispettiva competenza, non solo l’attenzione per l’attività della Giustizia Amministrativa nella Provincia Trentina, quanto, soprattutto, l’operare sinergico ed armonioso di tutti i rappresentanti delle Istituzioni Pubbliche e Private, Centrali e Locali, secondo quel disegno sapiente di unità ed indivisibilità, amalgamato con gli altrettanto fondamentali principi di specificità autonomistica, che il Legislatore Costituente seppe tracciare, in poche ma chiare e lungimiranti norme, con gli articoli 5 e quelli di cui al Titolo V della Costituzione ( artt. 114 e seguenti ) e con la IX disposizione transitoria, i quali, già prima della riforma introdotta dalla legge costituzionale n. 3 del 2001, erano espressione di un principio di equilibrata e prudente articolazione e diversificazione dell’Unita Nazionale, di cui quest’anno si ricorda il 150° anniversario; principio senza il quale i germi del particolarismo e dell’egoismo, sempre annidati nei meandri oscuri ed imperscrutabili della mente umana, rischierebbero di compromettere gli innumerevoli esempi di sacrificio e dedizione che pure tanti Trentini – come testimonia la Fossa dei Martiri del Castello del Buonconsdilio – hanno voluto iscrivere nella storia del nostro Paese; una storia martoriata, sì, da totalitarismi, meschinità ed insipienze di tante classi dirigenti, ma altrettanto illuminata dalla schiera di altrettanto numerosi Italiani, politici, funzionari, imprenditori, lavoratori, che con l’esempio e la laboriosità quotidiana hanno riscattato e riscattano i peccati della società italiana.

2 – I ringraziamenti per la partecipazione alla cerimonia.
Insieme al saluto, tanto più sincero ed umile in quanto proveniente da un nuovo arrivato in terra tridentina, mi sia consentito rivolgere, altresì, un sincero ringraziamento per la partecipazione ad una cerimonia che il nostro Consiglio di Presidenza, nella consiliatura 2001 – 2004 alla quale ebbi l’onore di partecipare, volle introdurre anche per la Magistratura Amministrativa quale momento di riflessione annuale sulle cose fatte e sulle molte ancora da fare; cerimonia la quale, pertanto, lungi dal rappresentare un momento di rappresentatività esteriore, intende essere l’occasione di una testimonianza di partecipazione agli impegni ed alle prove che la collettività ci chiede, in modo sempre più pressante, di dimostrare nel nostro lavoro giornaliero.
Voi, Noi, ciascuno per ciò che gli spetta, siete la testimonianza visibile di un’Italia silenziosamente ma pervicacemente fedele ai valori di quel monumento di saggezza, sapienza, etica e modernità, che i nostri Padri Costituenti seppero erigere sulle macerie morali e materiali provocate dalla follia fascista, macerie tanto pesanti e maleodoranti da indurre il Legislatore Costituente a formulare l’impegno morale collettivo, prima ancora che il precetto giuridico, contenuto nella XII disposizione transitoria della Costituzione, recante il divieto della riorganizzazione, sotto qualsiasi forma, del disciolto partito fascista e, vorrei aggiungere, di qualsiasi movimento predicante e praticante i “ valori ” della soverchieria e ogni forma di folle intolleranza.
Voi, siete l’espressione rappresentativa dei principi di democrazia lavoristica, di disciplina ed onore nell’espletamento delle funzioni pubbliche, di dedizione esclusiva al servizio del Paese, sanciti negli articoli 1, 4, 54 e 98 della Costituzione, che i nostri figli, i nostri fratelli, i nostri colleghi, morti o straziati nell’assolvimento dei propri doveri di difesa esterna ed interna del Paese, dediti nelle ore libere all’attività di solidarietà sociale, impegnati quotidianamente nell’assicurare la tenuta complessiva del nostro sistema istituzionale, sociale e produttivo, mostrano di possedere in misura sovente assai più consapevole delle loro classi dirigenti.
Voi – ed è questa la motivazione conclusiva del mio ringraziamento – siete, in definitiva, i rappresentanti di quell’etica del dovere istituzionale e dei comportamenti quotidiani, che trova sanzione negli appena accennati principi della nostra Costituzione, a loro volta espressione di un diritto naturale, che trova eco in ogni forma della civiltà umana e che dovrebbe accompagnare, soprattutto, l’opera dei Giudici.

3 – Prudenza, Giustizia ed Etica nell’esercizio della Giurisdizione.
Non ritengo casuale, ad esempio, che la dottrina cattolica coniughi le due virtù fondamentali, appunto dette cardinali, della prudenza e della giustizia.
Nell’esercizio della giurisdizione la prudenza è la regola certamente più importante, in quanto essa indica la « retta norma dell’azione », per dirla con San Tommaso.
Essa non si confonde con la timidezza o la paura, né con la doppiezza o la dissimulazione.
Grazie alla virtù della prudenza applichiamo i principi morali ai casi particolari senza soverchi rischi di sbagliare e superiamo i dubbi sul bene da compiere e sul male da evitare.
Quello sui limiti e le modalità di esercizio del potere e della funzione pubblica è un dibattito ricorrente, ma oggi tanto più sentito anche al suono degli ammonimenti delle due più alte Autorità istituzionali e morali del nostro Paese: il Presidente della Repubblica ed il Presidente della CEI. Entrambi, nel recentissimo passato, hanno ripetutamente richiamato tutte le articolazione della società ed i loro rappresentanti ad un più forte senso etico della funzione, ad un esercizio prudente della stessa, nel perseguimento di una “ robusta morale “.
Anche tra noi magistrati il dibattito sul recupero di un forte e robusto senso dell’etica di vita, prima ancora che professionale, è forte e continuo.
Fra i tanti messaggi che intasano le nostre caselle di posta elettronica, alcuni giorni or sono è apparsa la comunicazione di un valente e caro collega, alla cui considerazione come tale non fanno velo oltre trent’anni di amicizia ed il cui spessore morale la collettività trentina ha potuto apprezzare sul campo, quale mio predecessore.
Si tratta di Paolo Numerico, il quale sulla predetta lista di posta elettronica ha riportato un breve, ma intenso, dialogo fra Leonardo Boff, un teologo brasiliano, ed il Dalai Lama ( il quale, mi è stato detto essere frequentatore di queste Terre, dimostrando, così, ancora una volta, la sua infinita saggezza ) al quale il primo aveva posto, maliziosamente, la domanda su quale fosse la religione migliore.
La risposta è stata questa: ” La religione migliore è quella che ti rende un uomo migliore, cioè tutto ciò che ti riempie di compassione, che ti rende più sensibile, più distaccato, più amabile, più umano, più responsabile, più rispettoso dell’etica. Pertanto, non mi interessa la tua religione e nemmeno se sei religioso o no … Per me ciò che conta è come ti comporti con gli altri, con la tua famiglia, con i tuoi colleghi, con la tua comunità e con tutti quanti. Ricordati che l’universo è l’eco delle nostre azioni e dei nostri pensieri “.
Un po’ come dire, secondo il proverbio popolare: le idee e le proclamazioni di principio camminano sulle gambe degli uomini e secondo il percorso che quotidianamente, pazientemente e tenacemente esse vogliono coprire. Un proverbio che il nostro legislatore mostra di dimenticare nella sua bulimia normativa, illudendosi ed illudendoci che produrre tantissime leggi e complicate, spesso pleonastiche e ripetitive, assicuri che esse siano osservate e fatte osservare.
Lo stesso concetto, in fondo, che espresse il pittore della dignitosa povertà contadina – quale è stata quella Trentina nella prima metà del ‘900 e dalla quale, poi, sono sorte solide realtà economiche, come quella cooperativa, ispirate ad un forte senso etico e di aggregazione – Jean François Millet, quando disse che bisogna rappresentare il banale per arrivare al sublime.

4 – Sentimento etico e nuovo codice del processo amministrativo.
Anche all’interno della Magistratura in genere, e di quella amministrativa in particolare, si rafforza il sentimento di un’etica professionale dell’agire quotidiano, di un modo sempre più risolutivo e meno formalistico di concepire ed esercitare la Giurisdizione, di rispetto di valori e regole che dobbiamo praticare anzitutto noi stessi, prima di predicarne l’adempimento ad altri.
Si tratta di un’etica e di un sentimento che anche il nuovo codice del processo amministrativo, entrato in vigore appena alcuni mesi fa ( il 16 settembre 2010 ), in parte pone e riafferma, non solo sul piano degli istituti processuali – assegnando, ad esempio, anzitutto ai Presidenti compiti di scrematura ed alleggerimento del momento decisorio collegiale ( es.: artt. 85 e 118, relativi, rispettivamente, alle pronunce di estinzione ed improcedibilità del ricorso ed ai decreti ingiuntivi ) – ma anche nei momenti di gestione ordinaria ed istituzionale disciplinati soprattutto nell’allegato 3 al codice stesso: organizzazione delle udienze e dei relativi ruoli, modalità di confezionare ed istruire i fascicoli, uso adeguato e diffuso, quando non addirittura obbligatorio, di strumenti informatici. Il tutto senza tralasciare la conferma ed il rafforzamento di tecniche redazionali non nuove, quale la sentenza in forma semplificata, di cui fra poco dirò.
Nel momento in cui il c.p.a. predispone nuovi o rinnovati strumenti di tecnica processuale, più incisivi e sostanzialistici, esso richiede ed impone un’etica rafforzata della funzione giurisdizionale, addossando al Giudice – ed in particolare a quello di primo grado – un impegno culturale, prima ancora che cognitivo.
Mi riferisco, a mero titolo esemplificativo:
– al nuovo regime dell’incompetenza che oggi, a differenza del passato, è rilevabile dal Giudice anche d’ufficio, ma solo in primo grado: art. 15, comma 1;
– alle più complesse incombenze istruttorie, ad esempio quelle derivanti dal nuovo regime della verificazione, che gli artt. 44 del R.D. n. 1054/1934 e l’art. 26 del R.D. n. 642/1907 rimettevano alla stessa P.A. e che ora, invece, deve, giustamente, essere effettuata da un ( seppur non meglio precisato ) “ organismo pubblico estraneo alle parti “ , cioè del tutto imparziale: art. 19;
– ai vari adempimenti istruttori e decisori monocratici, procedimentali e sostanziali, assegnati anzitutto ai Presidenti e, solo in subordine e come ipotesi eventuale e residuale, al Magistrato delegato o all’intero Collegio – che sicuramente accresceranno il livello di impegno personale dei Giudici ( artt. 49, comma 1, 61, 65, 68, 85 comma 1 ) ;
– alla fissazione contestuale dell’udienza di merito in caso di ordinanza collegiale istruttoria ( art. 65 comma 2 );
– alla concentrazione in unica ordinanza delle numerose e puntuali incombenze per organizzare la CTU, senza il cui corretto e diligente adempimento la consulenza rischia, come sovente accade, di risolversi in un calvario per le parti invece di costituire un solido supporto alla decisione ( art. 67 );
– al rafforzamento del principio dispositivo rispetto al metodo acquisitivo d’ufficio delle prove, anche al fine di evitare interlocutorie inutili o defatiganti ( le c.d. interlocutorie di sopravvivenza ): art. 64, comma 1, letto in correlazione con il comma 4;
– alla valutazione delle numerose e complesse circostanze che l’articolo 122 elenca per l’ipotesi di declaratoria di inefficacia facoltativa del contratto stipulato in base a procedura di aggiudicazione dell’appalto annullata dallo stesso giudice;
– all’ampliamento del limite della giurisdizione esclusiva e quindi dell’impegno e dello sforzo del Giudice nelle azioni di condanna al risarcimento del danno, per le quali il nuovo codice ha disposto il superamento – seppure con le cautele e le limitazioni stabilite dal terzo comma dell’articolo 30 – di quella pregiudiziale amministrativa ( prima annullo il provvedimento e poi mi pronuncio sul risarcimento), che per tanto tempo ha visto Giudici ordinari ed amministrativi su fronti contrapposti.

5 – Il c.p.a. richiede una complessiva pratica dell’etica, non solo da parte del giudice.
Il nuovo Codice, oltre a rappresentare un aggiornato e prezioso strumento di lavoro e di efficace tutela del Cittadino, in sostituzione di un impianto normativo “ pulviscolare “ (per usare l’aggettivazione usata da Natalino Irti per descrivere l’età della decodificazione ), vetusto e lacunoso risalente al primo trentennio del secolo scorso, costituisce anche e soprattutto l’occasione per riflettere sul modo di concepire e vivere la professione da parte di tutti gli operatori del processo, non solo giudici ed avvocati, ma anche e anzitutto i dirigenti e i funzionari delle pubbliche amministrazioni, da sempre il convitato di pietra del processo amministrativo.
Il Codice, attraverso una riordinata e rinnovata disciplina del processo amministrativo, ripropone, infatti, l’esigenza del rispetto di un’etica complessiva, ma articolata in tante componenti quante sono le categorie degli attori del processo amministrativo: Giudici, Avvocati e P.A..
L’Etica non è un’astratta dimensione e aspirazione dell’anima; essa è lo strumento concreto per assicurare assetti strutturali ed ordinamentali razionali ed efficienti, in quanto conformi a quelle regole stabili e discriminanti della condotta umana – ed in particolare di cittadini e funzionari pubblici – fra le quali la nostra Costituzione ne individua tre, non a caso ricorrenti a vario titolo negli studi sull’etica: la fedeltà, la disciplina e l’onore ( art. 54 Cost. ).
Il codice deve dunque rinvigorire – e non solo nella Magistratura Amministrativa – quel senso dell’obbedienza alle regole, quel sapiente e prudente esercizio del potere e quell’orgoglio di appartenenza alle Istituzioni, prima fra tutte quella giudiziaria, che talvolta appaiono smarriti.
Si registrano e si lamentano, anzitutto dagli stessi magistrati dediti esclusivamente al proprio lavoro istituzionale – come tutti i Giudici di questo Tribunale, che anche per questo funziona come un cronometro – sentimenti e fenomeni di disaffezione da parte di altri colleghi; fenomeni di lettura ambivalente, in quanto essi sono lo specchio di grandi capacità tecnico – giuridiche, che tuttavia vengono sottratte al “ servizio esclusivo della Nazione “ imposto dall’articolo 98 della Costituzione, cioè alla funzione giurisdizionale resa in nome del Popolo ed al Popolo.
Riaffermare un’etica della funzione giurisdizionale – il cui smarrimento già fu lamentato nel suo discorso di insediamento da uno dei grandi presidenti del Consiglio di Stato, Santi Romano, il quale auspicava una funzione ausiliaria prestata dal Consiglio di Stato e non, a titolo individuale, dai Consiglieri di Stato – e trattenere energie preziose sono gli strumenti essenziali, prima di ogni codificazione, per alleviare il peso dell’arretrato ed accelerare i tempi eccessivi dei processi: fenomeni, questi, sconosciuti al T.R.G.A. ma rispetto ai quali occorre tenere la guardia sempre alta. Una decisione che intervenga a distanza di anni dalla proposizione del ricorso giurisdizionale è, infatti, un insulto al generale bisogno di tutela e sicurezza dei Cittadini, allontana gli investimenti dal nostro Paese, fa assumere alla Magistratura penale un improprio e da essa non cercato ruolo surrogatorio, mantiene sacche di inefficienza negli apparati amministrativi e giudiziari.
Non mi sembra, pertanto, peregrino auspicare che i nostri legislatori ed amministratori, invece di predicare la non politicizzazione delle magistrature, lamentandone l’ignavia e faziosità, per poi utilizzare non pochi magistrati in Organi politici, uffici, gabinetti, commissioni, Autorità indipendenti, rafforzino sistemi oggettivi e trasparenti di riscontro valutativo, come quello introdotto per i colleghi ordinari dall’articolo 11 del D. Lgs. 5 aprile 2006, n. 160.

6 – La ( presunta ) politicizzazione dei Giudici Amministrativi Trentini.
Tra le forme di indebita politicizzazione dei giudici gli organi di informazione di questa Regione denunciano, seppur assai sporadicamente, il meccanismo di composizione del T.R.G.A. di Trento ed il procedimento di nomina di due dei suoi magistrati, come stabilito dall’articolo 1 delle norme di attuazione dell’articolo 90 dello Statuto speciale per la regione Trentino – Alto Adige emanate con D.P.R. 6 aprile 1984, n. 426.
Secondo la citata disposizione, al T.R.G.A. di Trento sono assegnati sei magistrati, di cui uno con la qualifica di presidente e cinque con la qualifica di consigliere di tribunale amministrativo regionale. Di questi, due, scelti tra gli appartenenti alle categorie di cui al successivo art. 2, sono designati dal Consiglio provinciale di Trento e sono nominati con decreto del Presidente della Repubblica su proposta del Presidente del Consiglio dei Ministri, previa deliberazione del Consiglio dei Ministri e su parere del Consiglio di Presidenza della Giustizia Amministrativa. Essi durano in carica nove anni e non possono essere nuovamente designati.
Contro questa norma – peraltro ritenuta costituzionalmente legittima in riferimento all’articolo 90 dello Statuto emanato con D.P.R. 31 agosto 1972, n. 670, nonché agli articoli 3, 102, 104, 106 e 107 della Costituzione: C.d.S., sez. V, sent. n. 1546 del 13.11.1995; C.d.S., sez. IV, sent. n. 393 del 9.2.2004; Corte costituzionale, sent. n. 316 del 4.11.2004 – si appuntano le critiche dei mezzi di informazione nei casi ( invero rari ) in cui si tratti di commentare qualche sentenza “ politica “ di questo Tribunale, la quale rivelerebbe – a causa, appunto, delle modalità di nomina non concorsuale di un componente del Collegio giudicante – l’atteggiamento non imparziale dei suoi Giudici.
Al riguardo, mi siano consentite due considerazioni.
Le sentenze dei Tribunali amministrativi non di rado hanno necessariamente, per loro stessa natura ed oggetto, valenza, risvolti e risonanza “ politica “, in quanto sono istituzionalmente rivolte a sindacare, su istanza per lo più dei Cittadini, atti, provvedimenti e comportamenti posti in essere dalle amministrazioni anche per il tramite dei loro organi “ politico – amministrativi “ o “ di governo “ ( cfr. artt. 4 e 14 D.Lgs. n. 165 del 2001 ).
I componenti “ laici “, distinti da quelli “togati “ di concorso, sono una realtà ordinamentale voluta dal Legislatore non solo per le magistrature speciali o specializzate ( C.d.S., C.d.C., Commissioni Tributarie ), ma per la stessa Magistratura Ordinaria: mi riferisco, evidentemente, alla legge 21.11.1991, n. 374, istitutiva del Giudice di Pace.
Quindi, il fenomeno dei Giudici “ laici “ non è voluto dalla Casta giudiziaria – che, anzi, lo ha sempre denunciato come fenomeno anomalo – ma dalla stessa classe politica, la quale, se riterrà, potrà eliminarlo in qualsiasi momento.
Fino a quando ciò non avverrà, i Giudici “ laici “, al pari dei “ togati ”, continueranno a fare il loro dovere. Il problema, allora, sarà quello pratico della scelta secondo l’unico criterio del merito e che dovrà cadere, nell’ambito delle categorie, già altamente qualificate, individuate dallo stesso Legislatore, su persone munite di un convincente ed oggettivo bagaglio tecnico – culturale e di un elevato profilo morale, desunti dai loro curricula.
Al Presidente dell’Ufficio giudiziario o dei Collegi spetterà, poi, verificare la laboriosità, la diligenza e la capacità tecnica, di ogni magistrato, laico o togato che sia.
Questa peculiare funzione presidenziale mi sarà assai agevole esercitare in questo Tribunale.
Nelle poche udienze che sino ad oggi ho avuto l’onore di presiedere, ho già potuto verificare sul campo che i magistrati “ laici “sono stati scelti secondo criteri di una rigorosa competenza e preparazione, che tutti i miei Colleghi, senza distinzioni fra laicità e toga, con i quali si è subito instaurato un rapporto di stima ed amicizia, dimostrano di possedere nel quotidiano esercizio appassionato, scrupoloso e collegiale della loro funzione.
Quindi, nessun timore di faziosità o distorsioni nell’assumere le decisioni da parte di questo Tribunale, che continuerà ad operare, come sempre e come tutti i Magistrati, nel rigoroso rispetto della legge e dei principi di terzietà ed autonomia, così come stabiliscono gli artt. 101, 104 e 111 della Costituzione.
Si tratta di principi che mi hanno sempre guidato – al pari di qualsiasi altro Giudice – nei miei trentadue anni di magistratura amministrativa, tentati di vivere secondo un disciplinato ed onorevole sentimento di indipendenza interna ed esterna; un sentimento che mi ha portato anche a combattute scelte di vita professionale, come quella di lasciare una carriera, pur prestigiosissima, nell’ Avvocatura dello Stato.
Dico questo non per narcisismo, ma solo per presentarmi alla Comunità trentina, secondo una regola di buona creanza per la quale chi entra per la prima volta in casa d’altri deve dire chi è e cosa fa ( o intende fare ).
Permettetemi dunque di dichiarare, a tal fine, che mi considero, un magistrato amministrativo fortunato e atipico.
Fortunato, perché in tanti anni di mestiere sono riuscito a percorrere tutte le tappe dell’esperienza del Giudice amministrativo. Magistrato di primo grado, magistrato d’appello assegnato via via a tutte le Sezioni del Consiglio di Stato: normativa, consultive e giurisdizionali ed ora tornato alla giurisdizione di primo grado, secondo un percorso che testimonia la unitarietà circolare del nostro plesso ordinamentale; una unitarietà alla quale fanno tuttavia estremo torto varie, illogiche ed inique pevisioni normative, come quella che dispone la perdita di tutta l’anzianità maturata nei T.A.R. al momento del passaggio nella funzione giurisdizionale d’appello ( art. 23, comma 5, L. n. 186 del 1982 ).
Atipico, perché se la specialità del nostro ruolo e della nostra funzione di Giudici amministrativi vuole essere considerata, secondo l’opinione diffusa, nella sua portata di polivalenza funzionale esterna, nella capacità, cioè, di fare, accanto ed oltre il Giudice, tante altre cose, io, insieme alla stragrande maggioranza degli altri colleghi, sono il meno “ speciale “ ed il più “ ordinario “ dei Magistrati Amministrativi.
L’elenco degli incarichi extraistituzionali da me svolti nel corso di oltre trent’anni possono riassumersi in poche righe e testimoniano, per lo più, il mio mai dimenticato amore per l’attività accademica di insegnamento e ricerca. .
Ciò, perché ho sempre ritenuto e ritengo che chi entra nella Magistratura debba farlo con uno spirito di servizio, di passione, di curiosità e di dedizione, tendenzialmente incompatibile con ogni altra distrazione.
Nell’esercizio della Giurisdizione ho, quindi, cercato di praticare quell’etica professionale di cui ho sopra detto, finalizzata anche a diffondere lo stesso valore nei confronti degli altri protagonisti del processo: P.A. e Cittadini.

7 -Giudice Amministrativo e Burocrazia.
A proposito dell’etica dell’apparato burocratico, ritengo che il Giudice Amministrativo possa e debba svolgere un ruolo non di poco conto, potendo egli stesso contribuire ad innalzarne il tasso di efficienza, non solo con la precisione ed esaustività delle indicazioni conformative delle proprie sentenze, ma anchecon politiche giudiziarie mirate e diffuse, alcune espresse anche nel nuovo codice del processo amministrativo, tra le quali suggerirei:
a) sottolineare ( anziché minimizzare ), anche d’ufficio, nei passi significativi della motivazione delle pronunce, i comportamenti colposi dei funzionari autori di atti palesemente illegittimi, a prescindere da espresse richieste risarcitorie delle parti;
b) praticare la regola della condanna alle spese, graduandone la quantificazione – pur sempre nel rispetto delle tariffe professionali – in relazione al tasso più o meno elevato di negligenza del responsabile del procedimento ed applicando, se del caso, il nuovissimo istituto della condanna alle spese a carattere sanzionatorio, introdotto dall’articolo 26, comma 2, del Codice ;
c) trasmettere copia delle sentenze agli organi di disciplina delle amministrazioni o delle altre giurisdizioni ( contabile e penale ) in caso di vicende palesemente ed inspiegabilmente illegittime.
Tutto ciò comporta, da parte dei giudici e soprattutto dei presidenti dei collegi, uno spirito di rigore e fermezza che ancor oggi si scolora – ad esempio con una pratica, assai diffusa nella nostra Giurisdizione ma per fortuna espunta con il nuovo Codice, della compensazione delle spese di giudizio o di condanne a cifre irrisorie, offensive per quei cittadini, che non di rado sono letteralmente soffocati da provvedimenti amministrativi abnormi, ermetici, astrusi o pervicaci.
Pervicacia che in terra Trentina – pur nella ristrettezza temporale del mio mandato – non ho colto in senso allarmante, come invece mi è occorso di registrare nelle mie passate e, anche territorialmente, articolate esperienze di Giudice amministrativo.
Questo, forse, non solo per un diffuso senso di rispetto istituzionale verso le nostre pronunce, a sua volta ricavato da una antica tradizione di comprensione e collaborazione fra comunità locali e pubblici poteri, ma anche per l’esistenza ed il funzionamento di realtà istituzionali altrove poco operanti, come il Difensore Civico.
Il mio predecessore, Francesco Mariuzzo, nel suo discorso di insediamento nel 2007, ebbe a rilevare il ruolo fattivamente assolto dal Difensore civico nella Provincia di Trento, evidenziando la disponibilità dei privati e della Pubblica Amministrazione a comporre in sede precontenziosa e con reciproco vantaggio le liti, evitando che esse pervengano nelle aule giudiziarie. Anche il Presidente de Lise, nella sua Relazione di apertura del presente anno giudiziario, ha sottolineato l’importanza di creare strumenti ordinamentali di deflazione del contenzioso, nella constatazione che la giurisdizione non è una risorsa illimitata e per questo da usare con parsimonia e per le questioni di maggior rilievo.
E’ mia ferma intenzione rafforzare questo ruolo prezioso di filtro pregiudiziale svolto dal Difensore civico, assistendone le richieste e sollecitazioni, prive di propria forza cogente, con la pressione della persuasione indotta dalla qualificazione negativa, in termini di colposa disattenzione, di atteggiamenti di indifferenza o di preconcetta ed immotivata avversione alle ragionate indicazioni di questa Istituzione, con le conseguenti statuizioni nella condanna alle spese di giudizio.

8 – Necessità di concreta attenzione per il ruolo della Magistratura Amministrativa.
Unicuique suum, a ciascuno il suo, diceva Sciascia, ma, al Giudice di fare la sua parte spetta più degli altri, con fermezza e chiarezza, senza l’ipocrisia e l’ambiguità che pervadono il romanzo dello scrittore siciliano.
Al di là e prima delle rivendicazioni di stampo sindacale dobbiamo dimostrare a tutti non solo di saper fare, ma di fare al meglio il nostro lavoro.
Lo spirito di dedizione non può, tuttavia, essere il martirologio dei magistrati.
La classe politica deve dimostrare attenzione e considerazione per quella parte nettamente maggioritaria della Magistratura Amministrativa che svolge quotidianamente, silenziosamente ed appassionatamente il proprio lavoro.
E’, pertanto, necessario perseguire un principio di ragionevolezza nell’attività legislativa, che, come pure osservato dal Procuratore Generale nel suo discorso alla cerimonia di inaugurazione dell’anno giudiziario presso la Corte d’Appello di Trento, viene spesso dimenticato.
Intendo riferirmi, in particolare, per la loro dirompenza sugli assetti strutturali della Giustizia, non solo amministrativa, agli interventi in materia previdenziale recati dall’articolo 12 del D.L. 31.5.2010, n. 78, recante misure urgenti in materia di stabilizzazione finanziaria e di competitività economica, il cui comma 7, nel dilazionare i pagamenti delle indennità di buonuscita ai pubblici dipendenti a far tempo dal 1 gennaio 2011, ha provocato un esodo in massa anche di magistrati amministrativi, tale da provocare un imprevisto ed immediato depauperamento delle piante organiche, che le lungaggini delle procedure concorsuali non sono in grado di riempire né sul piano quantitativo, né su quello, ancor più importante, delle esperienze professionali acquisite in decenni di lavoro.
Occorre, quindi, intervenire con misure normative urgenti di autorizzazione ed accelerazione delle procedure concorsuali.

9 – La realtà del T.R.G.A. di Trento nello spirito del federalismo.
Ma veniamo al nostro e vostro Tribunale, a ciò che esso rappresenta per la Collettività Trentina, al modo di organizzare al meglio un Servizio che i miei predecessori hanno reso pronto, spedito ed efficiente, attestandolo su livelli di qualità che è mio dovere ed impegno mantenere e ( fatica assai ardua ) se possibile migliorare.
Il T.R.G.A. di Trento si pone in posizione privilegiata non solo rispetto al quadro spesso sconfortante dello stato della Giustizia Amministrativa, ma anche rispetto al problema di valutare gli effetti del federalismo sul tipo di tutela che il giudice amministrativo è chiamato ad assicurare.
Sotto tale profilo, l’attuale Presidente del Consiglio di Stato ebbe a segnalare – nel corso del bel convegno organizzato dall’A.N.M.A. a Venezia nei giorni 28 e 29 novembre 2008 – l’esigenza di assicurare protezione, con le pronunce dei TAR, al principio di differenziazione e, soprattutto, ai principi di sussidiarietà e di adeguatezza ( art. 118 Cost. ), che impongono di allocare ciascuna funzione pubblica al livello di governo più efficace, privilegiando la formazione di “regole armoniosamente autonome”, a seconda delle Regioni.
Il giudice amministrativo, in altri termini, deve entrare nell’ottica secondo cui tali regole possono introdurre diritti e doveri nuovi nei confronti della pubblica amministrazione locale e possono quindi dar luogo a “giurisprudenze differenziate” – sempre nel rispetto dei principi costituzionali e comunitari – per le diverse aree del Paese. Le varie normative regionali in tema di edilizia ed urbanistica sono una delle tante testimonianze di questa differenziazione accorpata intorno a principi unitari e, perciò, non disgregatrice.
Il giudice amministrativo, mantenendo la sua natura nazionale, dovrà allora avere la capacità di adeguarsi al nuovo sistema costituzionale, favorendo i diritti delle autonomie, senza però mai consentire che si possa incidere sui diritti comuni ed insopprimibili di cittadinanza, sulle libertà individuali e sui diritti sociali essenziali.
Mi sembra che queste riflessioni calzino perfettamente alla realtà dell’ordinamento trentino e del suo T.R.G.A., il quale potrebbe rappresentare un paradigma estensibile all’intero territorio nazionale.
Esso, infatti, sul piano strutturale possiede una configurazione che sarebbe in grado di costituire – con la compresenza di membri togati e laici – un modello istituzionale da esportare in una nuova realtà di “ federalismo giurisdizionale “, riproposto dallo stesso Presidente de Lise nella ricordata Relazione dell’8 febbraio scorso; inoltre, esso rappresenta un esercizio di giurisdizione nella quale le nozioni e gli istituti tradizionali del diritto amministrativo – quali gli accordi di programma, le intese e le convenzioni tra amministrazioni centrali e locali, le attività di pianificazione e governo del territorio, quelle di rispetto dell’ambiente e del paesaggio – trovano occasione di nuove sperimentazioni attraverso la normativa provinciale di rango primario e secondario, per molti versi anticipatrice o innovatrice rispetto a quella statale. Uno dei tanti esempi, al riguardo, fu la L.P. 25 novembre 1988, n. 45, la quale introdusse nell’ordinamento provinciale quei principi generali per la semplificazione e la democratizzazione dell’azione amministrativa, che solo dopo due anni vennero elevati al livello nazionale dalla legge n. 241 del 1990.
L’autonomia è dunque un valore aggiunto per l’intera collettività nazionale ed una ricchezza per le popolazioni locali, purché esercitata nel rispetto del disegno armonioso voluto dal Costituente, secondo quel principio di lealtà istituzionale fra tutti i livelli di governo e di concorso di tutte le amministrazioni pubbliche al conseguimento degli obiettivi di finanza pubblica nazionale in coerenza con i vincoli comunitari ed internazionali, recato nell’articolo 1, comma 2, della legge delega in materia di federalismo fiscale, 5.5.2009, n. 42.

10 – Il federalismo normativo nella giurisprudenza costituzionale del 2010.
La stessa Corte Costituzionale ha avuto ripetutamente modo, anche nell’anno passato, di tracciare i confini ed i rapporti reciproci fra potestà normativa statale e regionale/provinciale.
In particolare, merita rilievo la sentenza n. 45 del 12 febbraio 2010, riguardante molteplici e complessi profili di costituzionalità sollevati dal Presidente del Consiglio nei confronti della legge della Provincia di Trento 24 luglio 2008, n. 10, recante plurime modificazioni alle leggi provinciali 10 settembre 1993, n. 26, in materia di lavori pubblici, 13 dicembre 1999, n. 6, in materia di sostegno dell’economia, e 4 marzo 2008, n. 1, in materia di urbanistica. Quella pronuncia ha ribadito la validità di un disegno relazionale ispirato alla formula di garanzia dell’autonomia nel rispetto dell’unitarietà dell’ordinamento nazionale e sovranazionale.
E’ vero, infatti, che l’art. 8, primo comma, n. 17), del D.P.R. n. 670 del 1972, recante lo Statuto speciale della Regione, attribuisce alle Province autonome di Trento e di Bolzano competenza legislativa primaria in materia, tra l’altro, di «lavori pubblici di interesse provinciale», tale da comportare una maggiore autonomia delle Province autonome e delle Regioni a statuto speciale rispetto a quella delle Regioni a statuto ordinario. E’ altrettanto vero, tuttavia, che la potestà legislativa provinciale in questa specifica materia deve essere esercitata nel rispetto dei limiti stabiliti dal disposto dello stesso art. 8 e dell’art. 4, cioè “ in armonia con la Costituzione e i principi dell’ordinamento giuridico della Repubblica e con il rispetto degli obblighi internazionali e degli interessi nazionali (…) ”. . Tra questi, anzitutto quelli inerenti la disciplina, riservata allo Stato, di istituti e rapporti di diritto privato ( come quelli concernenti la fase della stipulazione del contratto d’appalto con l’aggiudicatario della gara ) e quelli, di fonte comunitaria, derivanti dal principio di concorrenza e da tutte le disposizioni ad esso riconducibili, come quelle finalizzate ad evitare comportamenti delle imprese idonei ad alterare le regole concorrenziali o a garantire la progressiva liberalizzazione dei mercati con l’ingresso di nuovi operatori economici.
Sulla base di tali presupposti, la Corte:
a)da un lato, ha accolto le censure alla legge provinciale, dirette contro talune disposizioni afferenti, prevalentemente, alla fase della procedura di affidamento dell’appalto e contenenti norme per molti aspetti in contrasto con quelle dettate dal legislatore statale con il codice dei contratti pubblici e con il principio comunitario di libera circolazione;
b)dall’altro, ha salvato le numerose disposizioni provinciali che:
– o erano coerenti con la disciplina del codice dei contratti pubblici e perciò non suscettibile di recare alcun vulnus alle competenze statali ( come la definizione di contratto misto, sostanzialmente equivalente a quella contenuta nel comma 3 dell’art. 14 del predetto codice );
– o introducevano figure contrattali sconosciute al diritto comunitario e nazionale – come quella dei “lavori sequenziali”, tenuti distinti dai lavori in lotti – che consentono di ricorrere alla trattativa privata fuori dai casi previsti dal diritto comunitario e dal D.Lgs. n. 163 del 2006. Per ammettere tali figure atipiche la Corte ha ritenuto costituzionalmente legittime le disposizioni emanate dalla Provincia Autonoma per dare voce a motivate esigenze delle amministrazioni provinciali e locali di carattere tecnico-organizzativo e finanziario;
– ovvero, ancora, attenevano alla fase dell’organizzazione amministrativa dell’ente provinciale ( e non a quella della giurisdizione ), come quelle relative all’istituto dell’accordo bonario per la risoluzione delle riserve e delle contestazioni tra l’amministrazione aggiudicatrice e l’appaltatore.
In altra recente sentenza, la n. 357 del 16 dicembre 2010, la Corte ha ritenuto sussistere la potestà legislativa provinciale in materia di IRAP, riconoscendo la legittimità costituzionale dell’art. 3, comma 2, della legge provinciale di Trento 28 marzo 2009, n. 2 (legge finanziaria di assestamento 2009), la quale ha ridotto di un punto percentuale ( dall’1,9% allo 0,9 % ) l’aliquota dell’IRAP applicabile ai soggetti operanti nel settore agricolo ed alle cooperative della piccola pesca e loro consorzi, come indicata nell’art. 45, comma 1, del Decreto Legislativo 15 dicembre 1997, n. 446, istitutivo del tributo.
Questa riduzione dell’aliquota speciale dell’IRAP stabilita dalle disposizioni provinciali è consentita – secondo la Corte, dal comma 1 bis dell’art. 73 dello Statuto d’autonomia, aggiunto dal comma 107 dell’art. 2 della legge finanziaria 23 dicembre 2009, n. 191, secondo cui «le province, relativamente ai tributi erariali per i quali lo Stato ne prevede la possibilità, possono in ogni caso modificare aliquote e prevedere esenzioni, detrazioni e deduzioni purché nei limiti delle aliquote superiori definite dalla normativa statale».
In particolare, il novellato art. 73 dello Statuto è stato interpretato dalla Corte nel senso che, nell’ipotesi in cui il gettito di un tributo erariale sia interamente devoluto alla Provincia, questa − ove la legge statale le consenta una qualche manovra sulle aliquote, sulle agevolazioni o sulle esenzioni − può liberamente modificare aliquote e prevedere agevolazioni, con il solo limite del rispetto delle «aliquote superiori» fissate dalla legge statale.
In altri termini, la Provincia può operare «in ogni caso» qualsiasi manovra che possa comportare una riduzione del gettito del tributo, diminuendo l’aliquota, anche al di sotto dei limiti minimi eventualmente stabiliti dalla legge statale; quindi, anche nel caso di un tributo per il quale la legge statale consenta la modifica solo dell’aliquota base e non delle aliquote speciali, le quali, perciò, potranno essere sempre diminuite dalla Provincia.
Come si vede, la Corte accede ad una visione composita ed articolata dell’autonomia legislativa provinciale, riconoscendone la legittimità in base ad una ricostruzione rigorosa del complicato sistema delle relazioni tra fonti statali e fonti provinciali, ispirato al principio di coordinamento ed appropriatezza recato dall’art. 119 Cost..

11 – L’isola felice del T.R.G.A. va salvaguardata con misure nuove. La riforma dell’ordinamento del personale amministrativo e le sentenze semplificate.
Torniamo, in conclusione, alla situazione della Giustizia amministrativa trentina.
Ho già parlato di situazione privilegiata del Tribunale, che si riscontra anche nei dati statistici, che non sto qui ad elencare per non tediare l’auditorio e che sono riportati in allegato.
Anche nelle Relazioni dei miei predecessori ricorre l’immagine, forse un po’ abusata, di isola felice rispetto alle altre realtà dei T.A.R. e dello stesso Consiglio di Stato.
Ma la felicità non è un dono piovuto dal cielo: essa è, sì, lo specchio di una realtà politico-economico-sociale più virtuosa rispetto a tante altre zone del Paese; ma è anche il frutto di un impegno costante di tutto il personale amministrativo, dei giudici e dei Presidenti che mi hanno preceduto, i quali, con il loro esempio personale hanno saputo infondere nei colleghi e nei collaboratori l’entusiasmo del servire la collettività; impegno che nel prossimo futuro sarà diretto anzitutto a fare corretto uso degli strumenti processuali messi a disposizione dal nuovo Codice.
Per alimentare e rinvigorire questo entusiasmo non bastano, però, gli apprezzamenti ed i ringraziamenti verbali: occorrono misure concrete, come quella contenuta nello schema di norma di attuazione recante delega delle funzioni amministrative relative al T.R.G.A. di Trento.
Lo schema normativo in esame dispone un’integrazione al D.P.R. 6 aprile 1984, n. 426 (istitutivo del Tribunale Amministrativo regionale di Trento e della Sezione autonoma di Bolzano), con l’aggiunta dell’art. 19 ter, che prevede la delega alla Provincia autonoma di Trento delle funzioni amministrative di supporto al T.R.G.A. e l’inquadramento, a domanda, nei ruoli della stessa Provincia del personale tecnico amministrativo proveniente dai ruoli di enti diversi ed assegnato al Tribunale per l’assolvimento delle predette funzioni.
Assicuro il mio massimo impegno affinché questo strumento prezioso di razionalizzazione dell’ordinamento del personale arrivi presto ad un traguardo che ritengo e mi auguro vicino, avendo lo schema in parola superato il vaglio della Sezione Atti Normativi del Consiglio di Stato ( parere numero 00278/2011 pubblicato in data 20.1.2011 ).
Per quanto concerne le misure processuali idonee a mantenere alto il grado di efficienza, esse sono molteplici.
Dei decreti presidenziali istruttori e decisori, che alleviano le fatiche del Collegio, già ho fatto cenno.
Un altro istituto assai efficace è quello della sentenza c.d. breve o in forma semplificata, già introdotta nel nostro processo con gli articoli 21 e 26 della legge n. 1034 del 1971, come novellati dagli articoli 3 e 9 della legge n. 205 del 2000, anche con il termine di “ sentenza succintamente motivata “ e riproposta dall’art. 60 c.p.a. Si tratta, come noto, di una modalità di definizione nel merito di cause portate alla decisione sulla domanda di sospensiva e prevista – nell’ambito del generale principio di sinteticità e di semplificazione affermato dall’articolo 3 del c.p.a. – come forma redazionale obbligatoria per numerose tipologie di controversie ( ottemperanza, silenzio, ecc. ).
Questo strumenti di accelerazione del processo, tuttavia, è da usare con diligenza e intelligenza.
La sentenza in forma semplificata, infatti, anche se sovente utilizzata dai Giudici amministrativi di primo grado, ha alleviato solo in parte il peso del contenzioso, che, seppur ridotto rispetto agli anni passati, ancora oggi supera il mezzo milione di cause pendenti, secondo i dati riportati nella già ricordata Relazione del Presidente de Lise per l’apertura dell’anno giudiziario in corso.
Questo per due motivi essenziali.
Il primo, è che i Giudici interpretano la norma processuale nel suo tenore letterale di “ sentenza succintamente motivata “: il che porta alla redazione di sentenze talvolta sinceramente ermetiche ed apodittiche, basate essenzialmente sulla doppia argomentazione del fatto compiuto e della discrezionalità tecnica.
Così facendo, la sentenza semplificata può pure alleggerire il carico delle pendenze in primo grado, ma, in concreto, provoca, sovente, in appello, un aggravamento non solo quantitativo ma anche qualitativo, costringendo non di rado i Giudici di seconda istanza, al fine di definire dignitosamente innanzi a loro la controversia, ad una complessa opera di ricostruzione di fatti rilevanti ed analisi di diritto omessi o semplicisticamente trattati in primo grado.
Questo, però, è un pericolo che non si corre al T.R.G.A. di Trento.
Già dalle poche udienze che ho avuto il piacere di presiedere, ho trovato una spontanea disponibilità di tutti i colleghi a redigere spesso e volentieri, sentenze su ricorsi cautelari le quali, per ampiezza e chiarezza, hanno tutt’altra forma che quella semplificata: sicché la formula processuale della sentenza “ breve “ non è tanto una mera modalità redazionale, quanto piuttosto una tecnica per chiudere presto ( e mi sembra bene ) un contenzioso in cui paiono evidenti le rispettive ragioni e torti.
Ciò richiede un’accurata lettura delle carte, uno studio preventivo della giurisprudenza, una capacità e voglia di comprensione, grazie alle quali un Collegio giudicante si sente una squadra e ciascuno si sente stimolato, confortato e rassicurato dal lavoro dei colleghi: io per primo.

12 – La giurisprudenza significativa del T.R.G.A. nell’anno 2010: i limiti all’edificazione delle case vacanze; l’avvalimento e le false dichiarazioni nelle gare d’appalto; la tutela dell’ambiente ed il principio di non tipicità delle sostanze inquinanti.
I risultati di un simile modo di lavorare e di vivere la giurisdizione si vedono.
Nel corso dell’anno 2010 questo Tribunale ha prodotto 250 provvedimenti decisori e 138 ordinanze cautelari, che evidenziano anche in questa Regione, il ruolo della Magistratura amministrativa, che è quello di risolvere conflitti intersoggettivi e fornire alle amministrazioni ed ai Cittadini indicazioni conformative nelle loro scelte e nel loro operare, nei settori vitali della nostra società, avendo sempre a mente i diritti fondamentali della persona ( diritto al lavoro, alla salute, all’istruzione, al sapiente e parsimonioso uso delle risorse naturali ) ed i valori coagulanti della nostra Costituzione: eguaglianza, tolleranza, solidarietà, fedeltà, iniziativa economica, buon andamento degli apparati pubblici, i quali – è bene ricordarlo – senza il precetto costituzionale opererebbero in un regime di intollerabile privilegio rispetto alle regole della concorrenza .
Questo Tribunale ha dunque svolto, ancora una volta, un ruolo importante per la vita delle Popolazioni e delle Istituzioni trentine – al pari di tutti gli altri organi della Giustizia amministrativa – pronunciandosi principalmente nelle materie di edilizia ed urbanistica, di gare d’appalto, di ambiente, di permanenza e regolarizzazione di persone extracomunitarie, con una serie significativa di pronunce, delle quali mi permetterò di ricordarne solo alcune, più significative.
Vorrei iniziare dalla sentenza n. 143/2010 ( relatore il collega Stevanato ), che mi ha consentito di apprezzare subito e tangibilmente il senso del bene comune e l’amore per il proprio territorio da parte della classe politica locale.
Con quella pronuncia, infatti, è stata dichiarata legittima la delibera della Giunta provinciale di Trento del 30.12.2005, con la quale, in attuazione del disposto di cui al comma 3 dell’art. 18 sexies della L.P. n. 22 del 1991, introdotto dall’art. 5 della L.P. n. 16 del 2005, il Comune di Strembo era stato inserito nell’elenco dei Comuni soggetti a tale disposizione normativa ed era stato fissato il limite percentuale del 20% della volumetria residenziale realizzabile sul territorio comunale da destinare alle seconde case per vacanza.
Il T.R.G.A. ha dunque integralmente condiviso – anche rilevandone la costituzionalità – le finalità sottese alla citata legge provinciale n. 16, volte ad arginare l’eccesso di seconde case per l’impatto negativo legato allo sperpero egoistico e speculativo di aree edificabili da un lato ed al pregiudizio per i valori paesaggistici dall’altro, oltre a causare una lievitazione dei prezzi dei terreni e degli immobili a fronte di una domanda di siffatte abitazioni; senza considerare, poi, il fenomeno dell’allontanamento dei residenti, non in grado di vivere ed operare all’interno di un mercato in costante rialzo e del conseguente degrado di paesi, destinati a impoverirsi gradualmente di popolazione ivi già stabilmente insediata.
Con le sentenze nn. 151/2010 e 162/2010 ( rel. Chiettini ) il Tribunale si è occupato di una complessa vicenda, che riguardava l’aggiudicazione, disposta dalla soc. Autostrada del Brennero, del servizio di sgombero neve e spargimento cloruri per le stagioni invernali dal 2009 al 2012.
L’estensore della sentenza ha interpretato la clausola del bando, che richiedeva il requisito della disponibilità dei mezzi spalaneve e spargisale, nel senso – conforme ai principi della normativa e della giurisprudenza comunitaria in materia di divieto di clausole di carattere discriminatorio e anticoncorrenziale – che i partecipanti alla gara non dovessero dimostrare la disponibilità dei mezzi fin dal momento della loro partecipazione alla procedura concorsuale, essendo sufficiente che detta prova sopravvenisse immediatamente dopo l’eventuale aggiudicazione provvisoria.
Le sentenze hanno fatto corretta applicazione degli istituti di sinergia imprenditoriale mantenuti o introdotti dal codice dei contratti pubblici, evidenziandone le potenzialità ma anche i pericoli, non ultimo, vorrei personalmente aggiungere, quello ricorrente ed in crescita preoccupante, costituito dalle infiltrazioni criminali nei settori dell’economia pulita.
Con le citate sentenze, richiamandosi la giurisprudenza del Giudice d’appello (cfr. C.d.S., sez. IV, 20.11.2008, n. 5742). si è precisato che l’istituto dell’avvalimento ha, sì, una portata generale ai fini della dimostrazione del possesso dei requisiti di partecipazione, restando peraltro ferma la necessità, in ogni caso, di un vincolo giuridico, preesistente all’aggiudicazione della gara, che obblighi il soggetto terzo a fornire al concorrente i requisiti di cui non dispone direttamente e la cui titolarità, in forza di detto vincolo, viene ad essere riferita al soggetto che partecipa alla gara.
Con le stesse pronunce si è ulteriormente precisato che a seguito del sopravvenuto D.Lgs. n. 53 del 2010 la giurisdizione sulla sorte del contratto spetta al Giudice amministrativo, conformemente a quanto aveva statuito la Corte di Cassazione con l’ordinanza delle Sezioni Unite n. 2906 del 10.2.2010 ed a quanto ora previsto dall’articolo 133, comma 1, lett. e) del c.p.a.
Sempre in materia di appalti, la sentenza n. 68/2010 ( rel Stevanato ), ha stabilito, secondo un’opzione offerta da oscillanti indirizzi giurisprudenziali, che l’art. 38, comma 1, lett. h, del D. Lgs. 12.4.2006, n. 163 – laddove prevede l’esclusione dalle gare d’appalto di coloro che nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando abbiano reso false dichiarazioni in merito ai requisiti di partecipazione – va interpretato nel senso di riconoscere la natura costitutiva dell’iscrizione della falsa dichiarazione nel casellario informatico dell’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici; ciò, sulla base del rilievo che il far retroagire il periodo di dodici mesi dalla data dell’iscrizione risponde a ragioni di certezza prevalenti su altri possibili inconvenienti di ordine burocratico e appare più coerente con il sistema unico ed obbligatorio di qualificazione delle imprese di cui, com’è noto, il casellario informatico rappresenta lo strumento generale di riferimento, dal quale tutte le stazione appaltanti sono in grado di attingere per consentire la partecipazione o meno delle imprese alle pubbliche gare da loro indette.
La sentenza mi pare particolarmente degna di attenzione, poiché, al di là della fattispecie, afferma un principio di certezza utile nel dipanare problemi assai dibattuti nell’ambito della G. A., come quello della disapplicazione delle clausole del bando contrarie a norme imperative di origine comunitaria o interna.

Le sentenze nn. 93/2010 ( rel Stevanato ) e 171/2010 ( rel Tomaselli ) hanno affrontato delicati problemi connessi al diritto ad un ambiente salubre, affermando la legittimità del divieto di uso di una sostanza nociva alla salute umana ( l’MTBE ) che andava ad inquinare una falda di acque sottostante un’area di servizio autostradale e destinata ad irrigare le circostanti coltivazioni agricole, con conseguente successivo ingresso nel ciclo alimentare umano.
Alle argomentazioni formalistiche dell’inquinatore, il quale invocava a suo favore la mancata inclusione di quella sostanza nelle tabelle allegate al D. Lgs. n. 152 del 2006, per cui tale lacuna non avrebbe potuto essere colmata con un’operazione di integrazione svolta dall’Amministrazione, anziché dal Legislatore, il T.R.G.A. ha opposto il motivato e circostanziato parere di accreditati organi tecnici della P.A., secondo i quali la stessa sostanza, pur non essendo prevista dalla normativa introdotta dal ricordato D. Lgs. n. 152, altererebbe dal punto di vista organolettico la proprietà dell’acqua e potrebbe produrre effetti pregiudizievoli sulla salute umana; ritenendo così intollerabile il superamento di valori di concentrazione della soglia olfattiva, non legalmente tipizzati ma ricavati da criteri scientifici.
Con tale pronuncia si è data, pertanto, appropriata applicazione del principio sostanzialistico e finalistico di precauzione, di fonte comunitaria e vigente nell’ordinamento italiano; principio invocabile ogni volta che, pur a fronte di una carente base normativa e dunque di un possibile ritardo da parte del Legislatore nel prendere atto del costante progresso della scienza, sia ragionevolmente ipotizzabile l’esistenza di un rischio non tollerabile per la salute umana, indicata espressamente dall’art. 174 del Trattato CE fra gli obiettivi della politica comunitaria in materia ambientale e tutelata attraverso il ricordato principio, introdotto al comma 2 dello stesso articolo come forma anticipata di tutela; forma di tutela ben preferibile a quella, meramente patrimonialistica e monetaristica, insita nell’altro principio comunitario “ chi inquina paga”.
La rilevanza del principio generale di precauzione – ha osservato ancora la decisione in esame – che è come tale direttamente cogente per tutte le pubbliche amministrazioni, ha trovato riconoscimento da parte degli organi comunitari soprattutto nel settore della salute, con una valenza non solo programmatica, ma direttamente imperativa nel quadro degli ordinamenti nazionali, vincolati ad applicarlo qualora sussistano incertezze riguardo all’esistenza o alla portata di rischi per la salute delle persone. In tal caso, infatti, le istituzioni comunitarie possono adottare misure di tutela senza dover attendere che siano approfonditamente dimostrate la realtà e la gravità di tali rischi (cfr., sul punto, ad es.: Tribunale I grado CE, sez. II, 19.11.2009, n. 334; Corte giustizia CE, sez. III, 12.1.2006, n. 504).

13 – Segue: le competenze di comuni e Provincia nell’attività di pianificazione urbanistica; la stabilizzazione del personale docente della scuola.
Ritengo rilevante – per le delicate tematiche dei rapporti tra enti locali e Provincia nell’attività di pianificazione urbanistica da essa risolte – la sentenza n. 205/2010 ( rel. Tomaselli ) che ha dichiarato legittima la deliberazione della Giunta provinciale di Trento del 3.12.2009, di approvazione con modifiche, del P.R.G. del Comune di Lavis, il quale, con ricorso al Tribunale, aveva lamentato che la Provincia avesse stralciato la previsione urbanistica comunale di un’area ove sarebbe dovuto sorgere un distributore di benzina, debordando dai suoi poteri di “ ingerenza “ nella redazione degli strumenti urbanistici comunali ( come disciplinati dalla L. P. n. 22 del 1991 ) ed illegittimamente anticipando effetti vincolanti derivanti dall’approvazione del progetto di collegamento ferroviario relative alla tratta Verona – Brennero.
Il T.R.G.A. ha ritenuto che, nella ponderazione dei diversi interessi in gioco, quello azionato dal Comune di Lavis risultasse cedevole rispetto all’interesse nazionale volto a promuovere la ragionevole e coordinata sistemazione della grande opera infrastrutturale in parola, senza creare nuovi ed ulteriori motivi di interferenza ed aggravamento di un travagliato iter progettuale, iniziato nel 2003 e culminato nella deliberazione della Giunta provinciale di Trento n. 2897 del 7.11.2008 di approvazione degli elaborati progettuali preliminari e di fattibilità, redatti a cura dell’apposito gruppo misto di progettazione costituito da tecnici di Rete Ferroviaria Italiana S.p.A. e della stessa Provincia di Trento, in base all’accordo da essa sottoscritto in data 26 febbraio 2007 con la società Rete Ferroviaria Italiana S.p.A..
Il progetto, di indubbio rilievo transnazionale, è – come rilevato in sentenza – il risultato dell’approfondimento del precedente progetto preliminare del 2003 e la nuova proposta di tracciato ha dunque permesso all’Organo tutorio di esercitare la facoltà – riconosciuta dall’art. 41, comma 2, lett. d) della citata L.p. n. 22 del 1991 – di introdurre nel P.R.G. quelle modifiche, anche sostanziali, atte a garantire, come prevede la norma, una “razionale e coordinata sistemazione” di opere di interesse nazionale, comprese quelle la cui complessa procedura di approvazione si trovi in itinere.
Non possiamo poi, dimenticare la materia del lavoro pubblico, sul quale la G. A. ha mantenuto ampi spazi di giurisdizione, pur dopo la privatizzazione sostanziale e processuale introdotta dalla legge delega n. 421 del 1992.
Il T.R.G.A., nel corso del 2010, si è più volte occupato del sempre ricorrente problema del precariato nella Scuola.
In particolare, con la sentenza n. 87 del 2010 ( rel. Chiettini ) si è ribadito quanto già statuito con la sentenza n. 153 del 2009 in merito alla presunta ma insussistente incostituzionalità dello specifico e particolare sistema di reclutamento del personale insegnante previsto dall’art. 92, comma 2 bis, della legge provinciale di Trento 7.8.2006, n. 5, la quale prevede, in modo apparentemente illogico e discriminatorio, che gli insegnanti iscritti nelle graduatorie ad esaurimento previste dall’art. 1, comma 605, lett. c), della legge finanziaria 27.12.2006, n. 296, che chiedano l’inserimento nelle graduatorie provinciali per titoli, siano inseriti nelle medesime in posizione subordinata a tutte le fasce.
Lo scopo della norma provinciale limitativa è, secondo la decisione, quello di salvaguardare le graduatorie della Provincia di Trento, che è l’unica ad avere graduatorie “aperte”; il che è giustificato dal fatto che il sistema trentino non è più omogeneo con quello nazionale.
Ma si tratta, appunto, di una discriminazione solo apparente.
Se, infatti, non fosse stata introdotta l’anzidetta “misura di salvaguardia” della graduatoria provinciale trentina, su di essa si sarebbero riversate le domande degli aspiranti all’immissione in ruolo del restante territorio nazionale, per i quali la Provincia di Trento avrebbe rappresentato l’unica alternativa alle altre graduatorie vigenti in tutte le Regioni, trasformate dalla finanziaria Prodi “ ad esaurimento “ e pertanto congelate e chiuse all’accesso di nuovi docenti; la strumentale immissione in ruolo così conseguita si sarebbe, peraltro, tradotta nel pregiudizio per la continuità didattica e per il buon andamento del servizio scolastico, tutelato dall’art. 97 Cost.
La materia, come tutte le misure di stabilizzazione del precariato, è magmatica e di difficile governabilità legislativa.
Ne è riprova, da un lato, l’ordinanza di rimessione alla Corte Costituzionale da parte di questo Tribunale ( n. 11/2010 reg. ord. coll.), riguardante l’articolo 67, comma 8, della L.P. finanziaria n. 19 del 2009, ritenuto illogico e sperequato nella parte in cui prevede, in via straordinaria ( ma con effetti permanenti ) e retroattiva, un punteggio spropositato per ogni triennio di servizio scolastico; dall’altro, la recentissima sentenza della Corte Costituzionale n. 41/2011 che ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 1, comma 4 ter, del decreto legge 25 settembre 2009, n. 134 (Disposizioni urgenti per garantire la continuità del servizio scolastico ed educativo per l’anno 2009-2010), aggiunto dalla legge di conversione del 24 novembre 2009, n. 167: ciò, in quanto quella norma, utilizzando il mero dato formale della maggiore anzianità di iscrizione nella singola graduatoria provinciale per attribuire al suo interno la relativa posizione, introduce una disciplina irragionevole che sacrifica il principio del merito, insito nell’articolo 97 della Costituzione e posto a fondamento della procedura di reclutamento dei docenti e della correlata esigenza di assicurare, per quanto più possibile, la migliore formazione scolastica.
14- Conclusione.
Conclusivamente, ritengo di poter affermare, con assoluta tranquillità e fuor di ogni retorica,che la realtà complessiva di questa Regione e di questa Provincia sia un tale poliedrico specchio delle tematiche che si agitano nell’intero Paese, arricchite dalla specificità e dinamicità dell’autonomia politica ed amministrativa, da costituire un irresistibile, continuo richiamo di curiosità e di sfida professionale per il quale ogni magistrato – ed io in prima persona – deve sentirsi fortunato e gratificato e perciò spinto a fare sempre di più e sempre meglio, con l’aiuto ed il sostegno di tutti Voi, che ringrazio ancora una volta anche per la pazienza e l’attenzione dimostrata a me e all’intero T.R.G.A. di Trento.

Note

L'articolo Relazione per inaugurazione anno giudiziario TRGA 2011 proviene da Giustamm.

Indice: 1 – Il nuovo regolamento di accesso nella carriera diplomatica. 2 – La “nuova” disciplina sulla composizione delle commissioni concorsuali. 3 – Le regole generali sulle commissioni giudicatrici. La normativa risalente. 4 – Le regole generali sulle commissioni giudicatrici. La normativa più recente. 5 – Principio di composizione tecnica delle commissioni di concorso e presidenza a magistrati. 6 – Principio di imparzialità e composizione delle commissioni concorsuali. 7 – Principio di imparzialità e presidenza “ esterna “ delle commissioni concorsuali. 8 – Principio di specialità, presidenza “ interna” delle commissioni di concorso e “ dignità “ del magistrato amministrativo ( ma non solo ) .

1 – Il nuovo regolamento di accesso nella carriera diplomatica.

Con il recente D.P.C.M. 1 aprile 2008, n. 72, pubblicato nella Gazz. Uff. del 14 aprile 2008, n. 88, è stato emanato il nuovo regolamento per il concorso di accesso alla carriera diplomatica.
Il regolamento trova la sua base normativa nell’articolo 99-bis ( aggiunto dall’art. 1 del D.Lgs. 24 marzo 2000, n. 85, recante il riordino della carriera diplomatica, a norma dell’articolo 1 della L. 28 luglio 1999, n. 266 ) del D.P.R. 5 gennaio 1967, n. 18, disciplinante l’ordinamento dell’Amministrazione degli affari esteri.
La norma primaria, relativa all’accesso alla carriera diplomatica, stabilisce che i requisiti per la partecipazione al concorso di ammissione alla carriera diplomatica, nonché le modalità di svolgimento del concorso ed i “criteri” di composizione della commissione giudicatrice sono stabiliti con regolamento interministeriale, da emanare, ai sensi dell’articolo 17, comma 3, della legge 23 agosto 1988, n. 400, con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, su proposta del Ministro degli affari esteri, sentito il Ministro dell’università e della ricerca scientifica e tecnologica per la parte relativa ai requisiti per la partecipazione al concorso connessi agli studi universitari.
Aggiunge la norma – nel testo modificato dall’art. 30 della legge 23 aprile 2003, n. 109 – che fra le materie di esame sono incluse almeno due lingue straniere e che fra i titoli a cui viene attribuita particolare rilevanza ai fini del superamento del concorso sono inclusi: il conseguimento di titoli universitari post-laurea e di master universitari di primo e di secondo livello, l’attività lavorativa a livello di funzionario già svolta presso organizzazioni internazionali. Accanto alle prove miranti a valutare le conoscenze “accademiche” dei candidati ( ci si voleva forse riferire alle conoscenze teoriche ) , il regolamento dispone prove attitudinali ( di carattere teorico-pratico: cfr. art. 7 del D.P.R. n. 487/1994 ) , che mettano in evidenza la capacità dei candidati di affrontare l’attività diplomatica.
Aggiunge lo stesso articolo che il concorso ha carattere parzialmente riservato agli interni. Infatti, “nei concorsi di ammissione alla carriera diplomatica il 15 per cento dei posti è riservato ai dipendenti del Ministero degli affari esteri inquadrati nell’area funzionale C, in possesso del titolo di studio richiesto per l’ammissione alla carriera diplomatica e con almeno cinque anni di effettivo servizio nella predetta area o nella corrispondente qualifica funzionale di provenienza. I posti riservati, non utilizzati a favore di candidati interni, sono conferiti agli idonei” .

2 – La “nuova” disciplina sulla composizione delle commissioni concorsuali.

Tornando al D.P.C.M. n. 72/2008, particolare attenzione merita il disposto dell’articolo 6, relativo alla composizione della Commissione esaminatrice.
La norma stabilisce che essa è nominata con decreto del direttore generale per le risorse umane e l’organizzazione del Ministero degli affari esteri ed è composta da sette membri effettivi, incluso il presidente. La predetta commissione, quindi, è presieduta da un ambasciatore o ministro plenipotenziario, in servizio o a riposo, nonché da un consigliere di Stato ( ma perché non, più genericamente, “ magistrato amministrativo”?) o avvocato dello Stato o magistrato della Corte dei conti, da due funzionari diplomatici di grado non inferiore a consigliere d’ambasciata e da tre professori di prima fascia di università pubbliche o private per le materie che formano oggetto delle prove scritte di cui all’articolo 10, comma 2, lettere a), b) e c) del medesimo regolamento. Vale sottolineare a tale riguardo, ai fini delle considerazioni che si svolgeranno in prosieguo, che si tratta, in particolare, di storia delle relazioni internazionali, diritto internazionale pubblico e dell’Unione europea, politica economica e cooperazione internazionale. Dall’elenco sono escluse le prove di lingua inglese (composizione senza l’uso del dizionario su tematiche di attualità internazionale) e di altra lingua straniera scelta dal candidato .
Le funzioni di segretario sono svolte da un funzionario della carriera diplomatica ( un po’ singolare, trattandosi di funzioni meramente strumentali e di supporto materiale all’attività valutativa della commissione).
La norma è sostanzialmente riproduttiva di quella, omologa anche per composizione quantitativa dei componenti, del precedente ( ma sostanzialmente recente: quali siano state le ragioni vere del nuovo intervento normativo non è dato ben comprendere neppure dalla relazione ministeriale di richiesta di parere al Consiglio di Stato ) regolamento adottato con D.P.C.M. 17 maggio 2001, n. 285, rispetto alla quale la diversità consiste solo nella specificazione che le qualifiche dei professori universitari sono state adattate al mutato ordinamento della docenza universitaria ( “professori di prima fascia di università pubbliche o private “ invece che “professori ordinari di università “: ma se questa è la novità, dovremmo mettere mano alle migliaia di norme che fanno riferimento a qualifiche e profili morti da anni ), pone problemi di costituzionalità o, almeno, di legittimità ordinaria, che cercheremo brevemente di illustrare.

3 – Le regole generali sulle commissioni giudicatrici. La normativa risalente.

Vale ricordare brevemente la disciplina concernente la composizione delle commissioni di concorso.
Il regolamento di esecuzione del testo unico delle disposizioni sullo statuto degli impiegati civili dello Stato, n. 3/1957, emanato con D.P.R. 3 maggio 1957, n. 686, stabiliva che le commissioni esaminatrici dei concorsi per l’ammissione alle carriere direttive fossero composte da un presidente scelto “tra i magistrati amministrativi o ordinari con qualifica non inferiore a consigliere di Stato o corrispondente”, nonché da altri quattro membri, due dei quali docenti universitari delle materie su cui vertono le prove di esame e due impiegati delle carriere direttive dell’Amministrazione con qualifica non inferiore a direttore di divisione.
Il D.P.R. n. 748 del 1972, recante il nuovo ( allora ) statuto della dirigenza pubblica, prevedeva ( artt. 22 e 24 ) che le procedure concorsuali per l’attribuzione della qualifica di primo dirigente e di dirigente superiore, fossero, rispettivamente, presiedute “da un magistrato amministrativo con qualifica di presidente di sezione del Consiglio di Stato o corrispondente” ( nonché da tre dirigenti generali e da un membro aggiunto con qualifica non inferiore a dirigente superiore ) e “da un magistrato amministrativo, con qualifica di presidente di sezione del Consiglio di Stato o corrispondente” ( nonché da due funzionari dell’Amministrazione con qualifica non inferiore a dirigente superiore ).
Previsioni identiche o analoghe erano contenute in numerose altre disposizioni, tra cui: l’articolo 2, comma 4 e l’articolo 5 della legge 10 luglio 1984, n. 301, con cui furono poste nuove norme di accesso alla dirigenza statale; gli artt. 5 e 6 del D.P.R. 5 dicembre 1987, n. 551, sull’adeguamento della disciplina dei dirigenti del parastato a quella dei dirigenti statali; l’articolo 7, comma 9, della legge 29 gennaio1986, n. 23, sul personale tecnico ed amministrativo delle Università; l’articolo 38, comma 6, della legge 23 agosto 1988, n. 400.
Analoghe disposizioni si rinvenivano nei regolamenti degli enti pubblici non economici, cui l’art. 3 della legge 20 marzo 1975, n. 70, sul riordino degli enti in questione, affidava il compito di specificare le norme sulla composizione e la nomina delle commissioni di esame.

4 – Le regole generali sulle commissioni giudicatrici. La normativa più recente.

Venendo ai giorni nostri, mi limiterò a ricordare le norme più significative, costituite dall’articolo 9 del regolamento “sull’accesso agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni e le modalità di svolgimento dei concorsi “ emanato con il D.P.R. 9 maggio 1994, n. 487 e dall’articolo 4 del regolamento di disciplina in materia di accesso alla qualifica dirigenziale dello Stato emanato, ai sensi dell’articolo 28, comma 5, del D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, con il D.P.R. 24 settembre 2004, n. 272.
Il citato articolo 9, specificatamente dedicato alle commissioni esaminatrici, dopo avere ribadito il principio di cui all’articolo 35 del medesimo decreto 165, per cui esse sono composte ( la norma regolamentare non ripete l’avverbio “ esclusivamente” contenuto nella norma primaria, trattandosi evidentemente di una trascrizione superflua ) da “tecnici esperti nelle materie oggetto del concorso”, stabilisce, in particolare, che le stesse sono formate, per i concorsi ai profili professionali di categoria o qualifica settima e superiori ( con il nuovo ordinamento del personale pubblico dovremo adeguare tali denominazioni e sostituirle con quelle relative ai “profili professionali di terza area”, di cui, ad esempio, all’articolo 6 del nuovo c.c.n.l. comparto Ministeri relativo al quadriennio normativo 2006-2009, pubblicato in G. U. dell’11 ottobre 2007 ) da un consigliere di Stato, o da un magistrato o avvocato dello Stato di corrispondente qualifica, o da un dirigente generale od equiparato, con funzioni di presidente, e da due esperti nelle materie oggetto del concorso, restando le funzioni di segretario affidate ad un funzionario di ( ex ) ottava o settima qualifica funzionale. Soltanto per gli enti locali territoriali la norma prevede che la presidenza delle commissioni di concorsi possa essere assunta “anche” da un dirigente della stessa amministrazione o di altro ente territoriale. Per tali enti territoriali, dunque, la presidenza può essere attribuita ad un magistrato o ad un funzionario con qualifica dirigenziale od equiparata, secondo l’ordinamento del singolo ente.
Per quanto concerne la disciplina di accesso alla qualifica di dirigente, il ricordato articolo 4 del D.P.R. n. 272 del 2004 stabilisce che la commissione esaminatrice del concorso – nominata con decreto dell’organo di governo dell’amministrazione che indice il concorso – è composta da un numero dispari di membri, di cui uno con funzioni di presidente, il quale è scelto tra magistrati amministrativi, ordinari, contabili, avvocati dello Stato, ai quali lo stesso articolo aggiunge, in via alternativa, anche i “ dirigenti di prima fascia, professori di prima fascia di università pubbliche o private designati nel rispetto delle norme dei rispettivi ordinamenti di settore “.
Il criterio della composizione alternativa fra magistrati o funzionari amministrativi con qualifica dirigenziale lo si ritrova anche in altre disposizioni, come l’articolo 4 del regolamento recante la disciplina del concorso pubblico di accesso alla qualifica iniziale della carriera prefettizia, emanato, ai sensi del D.Lgs. 19 maggio 2000, n. 139, con il D.M. 4 giugno 2002, n. 144. Questa disposizione prevede che la commissione giudicatrice – nominata con decreto del Ministro dell’interno – è presieduta da un magistrato amministrativo con qualifica non inferiore a Consigliere di Stato ovvero da un Prefetto.
Non va dimenticato, poi, che l’affidamento della presidenza delle commissioni concorsuali a magistrati è stabilita anche per i concorsi diversi da quelli per l’accesso al pubblico impiego, come quello notarile, per il quale l’articolo 5 del D.Lgs. 24 aprile 2006, n. 166, prevede, accanto a sei notai, un pari numero di magistrati ad uno dei quali è attribuita la presidenza (magistrato di cassazione dichiarato idoneo ad essere ulteriormente valutato ai fini della nomina alle funzioni direttive superiori, con funzioni di legittimità ).

5 – Principio di composizione tecnica delle commissioni di concorso e presidenza a magistrati.

Dal breve excursus normativo, necessariamente esemplificativo e perciò incompleto, emerge dunque un principio, seppure tendenziale, secondo il quale la presidenza delle commissioni di concorso è affidata anzitutto a magistrati ovvero ad avvocati dello Stato, per antica tradizione storica equiparati, sotto vari profili ordinamentali, ai primi.
E’ da rilevare che tale attribuzione – seppur talvolta, come visto, non esclusiva – sembra porsi in contrasto con il generale e fondamentale principio di assoluta tecnicità dei membri delle commissioni giudicatrici, le quali debbono essere composte, come già accennato “ esclusivamente con esperti di provata competenza nelle materie di concorso “ ( art. 35, comma 3, lett. f) del d. lgs. n. 165 del 2001).
Si tratta tuttavia, di un’anomalia apparente, in quanto fondata su due ragioni oggettive e costituzionalmente indirizzate.
La dottrina, infatti, ha rilevato che la presenza di un magistrato in posizione di vertice pur nell’ambito di collegi altamente tecnici in procedure concorsuali in cui le materia d’esame non siano prettamente o per nulla giuridiche risponde a due esigenze concorrenti: da un lato assicurare il tecnicismo onnipresente del procedimento concorsuale, che, in quanto procedimento amministrativo caratterizzato dalla necessità di applicazione di regole giuridiche estremamente numerose e complesse, presuppone e richiede la presenza di documentata esperienza nel settore normativo, che certamente un magistrato può assicurare più di altri; dall’altro, assicurare a quel procedimento il rispetto rigoroso e continuo del principio costituzionale di imparzialità e buon andamento, che un soggetto istituzionalmente e culturalmente avvezzo ad applicarli è in grado di garantire ( mi si consenta di rinviare a Pozzi, I concorsi nel pubblico impiego, ed. Il Sole 24 ore, 2002, pag. 189 ).

6 – Principio di imparzialità e composizione delle commissioni concorsuali.

A proposito del principio di imparzialità quale regola di fondo anche nella fase di costituzione delle commissioni di concorso, rimangono tuttora valide le osservazioni della sentenza della Corte Costituzionale 15 ottobre 1990 , n. 453 ( seguita a ridosso dalla sentenza 25 novembre 1993 , n. 416 ).
Quella sentenza traeva origine dall’articolo 28 della legge regionale siciliana 2 dicembre 1980, n. 125, recante “Provvedimenti per l’inserimento delle giovani leve del lavoro nella pubblica amministrazione e nelle attività produttive e sociali”.
La norma, nel disciplinare la composizione delle commissioni giudicatrici dei concorsi comunali e provinciali, prevedeva che nei comuni con numero di consiglieri non inferiore a quaranta e nelle amministrazioni provinciali, le commissioni giudicatrici fossero presiedute dal rappresentante legale dell’ente o da un suo delegato e, al fine di assicurare la rappresentanza della minoranza, fossero composte da cinque membri eletti dal Consiglio con voto limitato ad uno, da un esperto designato dal rappresentante legale dell’ente e da un rappresentante delle organizzazioni sindacali (primo comma) e che nei restanti comuni la composizione delle commissioni dovesse assicurare la rappresentanza della minoranza (terzo comma).
La Corte, come noto, ritenne illegittime quelle disposizioni sulla base di un percorso argomentativo quanto mai significativo ai fini che qui interessano.
Premesso che il concorso pubblico, quale meccanismo di selezione tecnica e neutrale dei più capaci, resta il metodo migliore ( o, se si vuole, meno peggiore ) per la provvista di organi chiamati a esercitare le proprie funzioni in condizioni di imparzialità ed al servizio esclusivo della Nazione, la Corte osservò che per realizzare tale esigenza, anche il concorso – nelle sue modalità organizzative e procedurali – deve in ogni caso ispirarsi al rispetto rigoroso del principio di imparzialità: principio che, in questa materia, impone il perseguimento del solo interesse connesso alla “scelta delle persone più idonee all’esercizio della funzione pubblica”, indipendentemente da ogni considerazione per gli orientamenti politici e per le condizioni personali e sociali dei vari concorrenti; nonché, aggiungo io agganciandomi al riportato concetto di maggiore idoneità, evitando ogni sospetto di possibili forme di cooptazione, condizionamento o sviamento nell’esercizio della funzione selettiva.
Il principio di imparzialità – continuò la Corte con la citata sentenza – è destinato, pertanto, a riflettersi anche “sulla composizione delle commissioni giudicatrici” nei concorsi pubblici, in quanto organi dell’amministrazione destinati a garantire la realizzazione di tale principio nella provvista delle persone cui affidare l’esercizio delle funzioni pubbliche.
Infatti, sempre secondo il ragionamento della Corte, il principio di imparzialità comporta che, nella formazione delle commissioni, il carattere esclusivamente tecnico del giudizio debba risultare salvaguardato da ogni rischio di “deviazione verso interessi di parte” o comunque diversi da quelli propri del concorso, il cui obbiettivo non può essere altro che la selezione dei candidati migliori.
E’ vero che, come dice la Corte, tale esigenza impone che, nella composizione delle commissioni, la presenza di tecnici o esperti – interni o esterni all’amministrazione, ma in ogni caso dotati di adeguati titoli di studio e professionali rispetto alle materie oggetto di prova – debba essere, se non esclusiva, quanto meno prevalente, tale da garantire scelte finali fondate sull’applicazione di “parametri neutrali e determinate soltanto dalla valutazione delle attitudini e della preparazione” dei candidati; ma è altrettanto vero, aggiungerei io, che, ferma restando la possibile “presenza” di tecnici interni anche per motivi di economicità e celerità , la “ presidenza” debba essere assicurata a soggetti esterni ed istituzionalmente imparziali, in grado di garantire quella stessa indipendenza interna cui fa riferimento la sentenza della Corte.
Il messaggio lanciato con la citata sentenza del 1990 ha trovato costante eco in tutte le pronunce successive; da ultimo, la sentenza 9 novembre 2006 , n. 363, ha ripetuto per l’ennesima volta che “il concorso pubblico – quale meccanismo imparziale di selezione tecnica e neutrale dei più capaci sulla base del criterio del merito – costituisce la forma generale e ordinaria di reclutamento per le pubbliche amministrazioni. Esso è posto a presidio delle esigenze di imparzialità e di efficienza dell’azione amministrativa”. Naturalmente occorre farsi carico dell’ultimo periodo dell’articolo 97, comma 3, della Costituzione. Tuttavia, le eccezioni a tale regola consentite dall’art. 97 Cost., purché disposte con legge, debbono rispondere a «peculiari e straordinarie esigenze di interesse pubblico » (sentenza n. 81 del 2006). Altrimenti la deroga si risolverebbe in un privilegio a favore di categorie più o meno ampie di persone (sentenza n. 205 del 2006). Perché sia assicurata la generalità della regola del concorso pubblico disposta – in tutte le sua implicazioni ed applicazioni – dall’art. 97 Cost., l’area delle eccezioni va, pertanto, delimitata in modo rigoroso”.
Il concorso, dunque, è un procedimento che, come tutti i procedimenti amministrativi, è ispirato al principi di imparzialità, il quale, a sua volta, si riflette nel carattere neutrale della selezione.
Imparzialità del procedimento e neutralità della selezione sono principi e criteri sinonimi, il cui rispetto deve improntare tutte le fasi del procedimento, a cominciare dalla composizione della commissione giudicatrice e in particolare dalla sua presidenza, tenuto conto del ruolo di impulso, direttiva, coordinamento, controllo interno e, in fondo, “ condizionamento” che il Presidente esercita nei confronti degli altri membri del collegio.

7 – Principio di imparzialità e presidenza “esterna“ delle commissioni concorsuali.

In che rapporto si pongano imparzialità e neutralità con la figura di un presidente della commissione tratto dai ruoli della stessa amministrazione che indice il concorso lo si ricava dalla giurisprudenza costituzionale ed ordinaria.
Quanto alla prima, è noto il disfavore con cui essa giudica i concorsi interni: secondo il Suo costante orientamento il modello concorsuale richiede che la selezione avvenga con criteri tali da prevedere e consentire la partecipazione anche agli estranei, “assicurando così il reclutamento dei migliori”, e a tale modello si deve ricorrere anche per scongiurare “gli effetti distorsivi” che il criterio dei concorsi interni può produrre (sentenza n. 313 del 1994), attraverso forme di surrettizia reintroduzione dell’ormai superato sistema delle carriere, in contrasto con il canone del buon andamento dell’amministrazione (sentenza 16 maggio 2002 , n. 194, che richiama, tra le altre, la n. 333 del 1993).
Quanto alla giurisprudenza amministrativa, è forte in una parte di essa la preoccupazione di evitare commistione tra soggetti deputati alla scelta, in sede di pubblico concorso , dei soggetti migliori secondo criteri di neutralità ed altre cariche che, “in qualsiasi modo”, potrebbero offuscare una posizione di terzietà ed imparzialità (T.A.R. Sardegna, 15 ottobre 2002 , n. 1367 ).
E’ pur vero che quella preoccupazione è stata formulata con riferimento alla nozione di “ carica politica “ per escludere che possano far parte delle commissioni soggetti caratterizzati per la loro connotazione politica in senso ampio. Tuttavia, chi potrebbe contestare che un “offuscamento“ della posizione di terzietà possa derivare da una presidenza interna, soprattutto quando il concorso sia, anche se soltanto in parte, riservato agli interni, con ciò ben potendosi determinare pericoli di contiguità e conoscenze personali che certo non giovano all’immagine di una selezione avulsa da ogni inquinamento ( o pericolo di inquinamento ) o sviamento per ragioni collegate a “ situazioni” personali del commissario e del candidato e basata esclusivamente sul merito individuale e condotta secondo criteri oggettivi ed imparziali.
Peraltro, anche quegli indirizzi che propendono per una lettura restrittiva della nozione di “ carica politica”, non mancano di rilevare che il divieto di cui all’articolo 35, lett. e) del d. lgs. n. 165/2001 risulta sancito sia nei riguardi delle persone che compongono l’organo di direzione politica dell’amministrazione, delle quali “si teme un’ingerenza nel reclutamento del personale” nei confronti del quale vengono, in concreto, esercitate le funzioni di indirizzo, sia nei riguardi dei soggetti che ricoprono cariche politiche, delle quali si intende “evitare un’attività di condizionamento dell’imparziale gestione del concorso direttamente riferibile alla loro appartenenza partitica” (Cons. st., sez. V, 27 luglio 2002 , n. 4056 ). Considerazioni, queste, non dissimili da quelle che si potrebbero fare per i vertici burocratici dell’amministrazione, i quali, a tacere di ogni altra considerazione, assumono ancor oggi e pur dopo la seconda privatizzazione del 1997, continuano a mantenere uno status speciale rispetto alla restante dirigenza, coerente con il ruolo di cerniera tra indirizzo politico ed azione amministrativa che è loro assegnato nel rapporto con la funzione di governo ( cfr. Corte cost., 25 luglio 1996 , n. 313 ) .
Absit iniuria verbis.
Non si vuol certo dire che la burocrazia interna non sia in grado di assicurare i principi costituzionali, ma è un dato dell’esperienza che nei confronti di un candidato conosciuto e che ( soggettivamente) si ritenga, proprio in virtù di quella conoscenza diretta e soggettiva, dotato di meriti e capacità già sperimentati sul campo e non necessitanti in modo rigoroso, al pari degli altri candidati, di astratta verifica sul tavolino delle prove d’esame il componente interno possa nutrire e far valere un atteggiamento di benevolenza valutativa. Se questo dato dell’esperienza, difficilmente contestabile, determina una situazione di pericolo tollerabile per il componente interno, ciò lo si può ammettere solo ove la Presidenza della commissione sia affidata ad un esperto estraneo, svincolato da logiche o sentimenti o atteggiamenti di simpatia.
La stessa preoccupazione, in fondo, sta alla base di quell’orientamentosecondo cui, pur riconoscendosi ampi, tendenzialmente insindacabili, margini di discrezionalità nella scelta degli esperti, quella degli esperti è una categoria autonoma e residuale, che si affianca alle altre tipizzate secondo qualifiche predeterminate e “per lo più costituita da soggetti non legati da rapporto di impiego con l’amministrazione” (Cons. st., sez. IV, 12 marzo 2007 , n. 1218; sez. VI, 14 settembre 2006, n. 5325).

8 – Principio di specialità, presidenza “ interna” delle commissioni di concorso e “ dignità “ del magistrato amministrativo ( ma non solo ) .

Le ragioni della deroga ad un tendenziale principio di presidenza esterna e preferibilmente ad un magistrato delle commissioni di concorso starebbero nella “specialità” dell’ordinamento della carriera diplomatica.
La stessa logica di specialità sta alla base di una diffusa previsione, per gli ordinamenti c.d. speciali o non privatizzati, di paradigmi concorsuali deviati rispetto alle regole generali, come ad esempio il D.L.vo 5 ottobre 2000 n. 334, di riordino dei ruoli del personale direttivo e dirigente della Polizia di Stato, il cui articolo 8 – ripetendo lo schema del regolamento in esame – dispone che la commissione del concorso a primo dirigente, è presieduta dal vice direttore generale con funzioni vicarie, mentre il magistrato è in posizione subordinata di semplice componente.
Queste deroghe agli schemi normativi generali, tuttavia, ricordando il già riportato insegnamento della Corte Costituzionale, debbono rispondere a «peculiari e straordinarie esigenze di interesse pubblico », che non possono certo essere quelle di una gestione “ domestica” dei concorsi, motivata con riguardo alle oggettive peculiarità ordinamentali e funzionali di una categoria non privatizzata, necessitanti di un filtro altrettanto particolare, che tenga conto dei contenuti professionali della funzione da attribuire ai vincitori del concorso.
Si tratta di argomentazioni che provano troppo.
In primo luogo, non va dimenticato che il procedimento concorsuale è rimasto attratto nella sfera sostanziale e processuale del regime pubblicistico, al pari delle categorie non privatizzate; sicché il rifiuto di logiche privatistiche e il richiamo a principi specialistici non avrebbe neppure quel supporto psicologico-istituzionale che sovente viene addotto per accampare aree di privilegio.
In secondo luogo, se la peculiarità delle funzioni affidate ai futuri diplomatici ( e alle altre categorie diversificate ) è tale da imporre una presidenza tecnica interna, logico corollario sarebbe quello di tirar fuori dalle commissioni di concorso il magistrato amministrativo, la cui valenza tecnica su materie e competenze istituzionali del M.A.E. è, allo stato, tutta da dimostrare, tant’è che, ad esempio, sono ancora in alto mare le risalenti ed insistenti richieste di cambiare il concorso di accesso in magistratura amministrativa arricchendolo di un’ulteriore prova scritta di diritto internazionale e comunitario.
Se si confrontano i contenuti delle prove e delle materie di esame, scritte ed orali, di cui agli articoli 8 e 10 del nuovo regolamento, un lettore non troppo disincantato potrebbe ben chiedersi cosa ci stia a fare un magistrato addirittura del Consiglio di Stato e neppure soltanto “ amministrativo “.
Infatti: a) la prova attitudinale si articola in un questionario psico-attitudinale a risposta multipla, nonché in una relazione sintetica su un caso concreto di carattere internazionale, da redigersi in lingua italiana; b) le materie delle prove scritte riguardano la storia delle relazioni internazionali a partire dal congresso di Vienna, il diritto internazionale pubblico e dell’Unione europea, la politica economica e cooperazione economica, commerciale e finanziaria multilaterale; c) la prova orale riguarda, in aggiunta, il diritto pubblico italiano (costituzionale ed amministrativo), la contabilità di Stato, “nozioni istituzionali” di diritto civile e di diritto internazionale privato, la geografia politica ed economica, nonché l’esposizione, da parte del candidato, delle proprie valutazioni su di un tema dell’attualità internazionale, indicato dal presidente.
A ben vedere, tenuto conto che il principio fondamentale di coerenza tra esperienza del commissario e materie d’esame risulterebbe limitato solo a due materie orali di stampo prettamente giuridico, di cui una neppure significativa ( “nozioni istituzionali di diritto privato”), non solo la presenza, quale semplice componente “esperto” nelle materie oggetto delle prove selettive, di un magistrato sarebbe spropositata, ma, sotto altro e più radicale profilo, la norma regolamentare sarebbe illegittima, anche a voler condividere un’interpretazione capziosa del principio di specialità ( per il quale mi permetto di rimandare a Pozzi, SERVE ANCORA UNA GIURISDIZIONE SPECIALE DEL LAVORO PUBBLICO?, in questa Rivista, 2008, IV, pag. 14, soprattutto par. 6, 7 e 8).
In definitiva, il nuovo regolamento presenta profili di illegittimità da qualunque angolo lo si consideri.

A questi rilievi non può non aggiungersi un’ ulteriore considerazione e un conseguente interrogativo.
Il Consiglio di Stato da sempre ha riaffermato in ogni sede dottrinaria e giurisprudenziale – e giustamente – il ruolo di una sua preminenza, istituzionale e professionale, nell’ambito dei vari ordinamenti giurisdizionali del nostro Paese, ruolo consacrato anche dall’art. 100 Cost..
Se ciò è vero, come è possibile che lo stesso Consiglio permetta che suoi magistrati – e più in generale magistrati amministrativi – vadano a far parte di organi collegiali in posizione di “subordine”, beninteso in senso di reciproci assetti ordinamentali ?
Si tratta di un’anomalia forte, che anche l’organo di autogoverno della magistratura amministrativa dovrebbe almeno far rilevare nelle sedi istituzionali.

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* In corso di pubblicazione sulla rivista Giurisdizione Amministrativa

(pubblicato il 28.5.2008)

Note

L'articolo La presidenza delle commissioni di concorso. Il concorso in diplomazia.<br> Nuove regole concorsuali e vecchie illegittimità* proviene da Giustamm.

INDICE:
§1 – LA FATTISPECIE. §2 – PRECEDENTI NORMATIVI E GIURISPRUDENZIALI IN TEMA DI CREDITO E MERCATI FINANZIARI. §3 – IL DIRITTO VIVENTE SECONDO LA CASSAZIONE. §4 – L’ALTRO DIRITTO (MORENTE?) DEL CDS e DELLA STESSA CASSAZIONE. §5 – LA MOTIVAZIONE DELLA SENTENZA N. 94. §6 – ASPETTI PROBLEMATICI DELLA SENTENZA N. 94/2014. LA PORTATA DELLA DELEGA.§§6.1 – TALUNI PRECEDENTI GIURISPRUDENZIALI “GENERICI” DELLA CORTE COST.. §§6.2 – LA LORO APPLICAZIONE AL CASO IN ESAME. DISTINZIONE TRA PRINCIPI E CRITERI DIRETTIVI. §§6.3 – NON SIGNIFICATIVITA’ DEL “DIRITTO VIVENTE”. §7 – I PRECEDENTI GIURISPRUDENZIALI SPECIFICI ESPRESSI ED OCCULTI.§§7.1 – LA SENTENZA N. 162 DEL 27 giugno 2012. LA POCA DISCREZIONALITA’ DEL LEGISLATORE DELEGATO IN IPOTESI DI RIORDINO NORMATIVO. §§ 7.2 – LA SENTENZA N. 204 DEL 2004. §8 – OSSERVAZIONI FINALI.§§8.1 – ATTUALITA’ DELLE CRITICHE ALLA SENTENZA 204. §§8.2 – LA LORO APPLICAZIONE ALLA MATERIA SANZIONATORIA.§§8.3 – GLI SCHEMI DELLA TUTELA INNANZI AL G. O.. §9 ESCLUDERE LA GIURISDIZIONE ESCLUSIVA COME MEZZO PER ESCLUDERE LO STESSO G.A.? §§9.1 – L’ATTUALE CLIMA POLITICO SULLA G. A.. §§9.2 – ATTUALITA’ DEL MONITO DI CALAMANDREI.

§ 1 – LA FATTISPECIE.
Con la recentissima sentenza n. 94 del 15 aprile 2014 la Corte costituzionale è tornata ad occuparsi (negativamente) della giurisdizione esclusiva del G. A., questa volta per gli aspetti sanzionatori nelle materie del credito e dell’ intermediazione finanziaria.
In particolare, la Corte ha dichiarato l’illegittimità costituzionale delle norme del c.p.a. sulla giurisdizione esclusiva [(artt. 133, co. 1, lett. l)], e, conseguentemente, sulla giurisdizione di merito [ art. 134, co. 1, lett. c)] e sulla giurisdizione funzionale del TAR Lazio [art.135, co. 1, lett. c)], nella parte in cui attribuivano, appunto, al solo giudice amministrativo, con cognizione estesa al merito, e alla competenza inderogabile del TAR di Roma le controversie in materia di sanzioni pecuniarie irrogate dalla Banca d’Italia nelle predette materie; con conseguente declaratoria di illegittimità dell’art. 4, comma 1, numeri 17) e 19), dell’Allegato 4 al medesimo codice di rito in quanto abrogative degli artt. 145, commi da 4 a 8, del Testo unico bancario e creditizio, n. 385/1993 e 187-septies, commi da 4 a 8, e 195, commi da 4 a 8, del Testo unico in materia di intermediazione finanziaria, n. 58/1998.
La questione era stata sollevata con due separate ordinanze della III sezione del TAR Lazio di Roma – investito di ricorsi avverso sanzioni irrogate dalla Banca d’Italia nei confronti di un istituto di credito e di un gestore di risparmi, con riferimento ll’art. 76 Cost, per violazione dei principi e criteri direttivi recati dall’art. 44 della legge delega n. 69/2009

§ 2 – PRECEDENTI NORMATIVI E GIURISPRUDENZIALI IN TEMA DI CREDITO E MERCATI FINANZIARI.
Prima dell’entrata in vigore del c.p.a. la configurazione della giurisdizione nelle predette materie era stabilita dall’art. 145, commi da 4 a 8, del d.lgs. n. 385 del 1993 ( c.d. Testo Unico Bancario-TUB), nonché, ancor prima, nell’art. 90 delle norme sull’ordinamento creditizio di cui al R.D.L. 12 marzo 1936, n. 375.
Le citate disposizioni affidavano alla Corte d’appello la competenza a conoscere le sanzioni pecuniarie adottate dal Ministro delle finanze per violazione della legge bancaria, nonchè i provvedimenti sanzionatori adottati dalla Banca d’Italia e dalla CONSOB, ai sensi dell’art. 195, co. 4-8, del d.lgs. n. 58 del 1998 (c.d. TUF).
Le due ricordate norme attributive della giurisdizione al G.O. erano state, tuttavia, abrogate dall’art. 4, co. 1, dell’Allegato 4 (numeri 17 e 19) al c.p.a., in relazione alle nuove disposizioni sulla giurisdizione esclusiva contenute nello stesso codice di rito.

§ 3 – IL DIRITTO VIVENTE SECONDO LA CASSAZIONE.
In virtù delle due norme del TUF e del TUB poi abrogate dal c.p.a. la giurisprudenza della Corte di cassazione era univoca nel ritenere che la potestà sanzionatoria attribuita a Banchitalia dall’art. 145 d.lgs. n. 385/1993 e dall’art. 195 d.lgs. n. 58/1998 – avesse un carattere vincolato e fosse retta dai principi della legge n. 689/1981 sulla depenalizzazione.
Di qui, una differenza sostanziale – secondo sempre la Cassazione – tra potestà sanzionatoria ed attività di vigilanza, concernente (art. 5 d.lgs. n. 385/1993), tra l’altro, la sana e prudente gestione dei soggetti vigilati, la stabilità complessiva, l’efficienza e la competitività del sistema finanziario, e per questo, a differenza della prima, basata su valutazioni ampiamente discrezionali.
Il riferimento alla predetta giurisprudenza, già contenuto nell’atto di costituzione di Banchitalia innanzi alla Corte, era costituito da Sez. un., sent. n. 13709 del 2004 e n. 16577 del 2010 e ord.ze n. 9600 e n. 9602 del 2006.
In particolare, le Sezioni Unite avevano ribadito – con richiami non recentissimi alla proprio giurisprudenza – che anche a seguito della nuova disciplina di cui al D.Lgs. n. 80/1998, art. 33 (come riformulato dalla L. 21 luglio 2000, n. 205, art. 7) – il quale aveva devoluto alla giurisdizione esclusiva del G.A. tutte le controversie in materia di pubblici servizi, compresi quelli di vigilanza sul mercato mobiliare – le opposizioni avverso i provvedimenti di irrogazione delle sanzioni amministrative pecuniarie per la violazione di norme relative alla disciplina dell’attività di intermediazione finanziaria, ai sensi del D.Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, art. 195, continuavano a restare affidate alla cognizione della Corte d’appello, come del resto ribadito dal D.Lgs. 17 gennaio 2003, n. 5, art. 1, comma 2, sulla disciplina delle controversie in materia societaria, bancaria e finanziaria. Invero – sempre secondo lo stesso convincimento – l’irrogazione di tali sanzioni (che può avvenire soltanto nei casi tassativamente previsti), è espressione di un’attività vincolata che, in quanto tale, non può essere assimilata, “pur essendo ad essa strettamente collegata”, a quella di vigilanza, le cui modalità non sono invece rigidamente predeterminate, ma lasciate all’apprezzamento delle autorità, cui è affidato il compito di salvaguardare la trasparenza e la correttezza dei comportamenti, la sana e prudente gestione dell’attività di intermediazione finanziaria, la tutela degli investitori e la stabilità, la competitività e il buon funzionamento del sistema finanziario (Sez. Un., sent. 15 luglio 2010, n. 16577).
Sul punto, peraltro, si erano espresse analogamente ancora le Sezioni Unite con la sentenza 24 gennaio 2005, n. 1362, la quale aveva cassato la declinatoria della propria giurisdizione dichiarata dalla Corte d’appello partenopea.

§ 4 – L’ALTRO DIRITTO (MORENTE?) DEL CDS e DELLA STESSA CASSAZIONE.
La giurisprudenza amministrativa, per converso, ha continuato a trattenere la giurisdizione anche nelle predette materie sanzionatorie e pur dopo la sentenza della Corte cost. n. 162/2012, nei casi in cui la sentenza di primo grado del TAR, nel decidere il merito della causa, avendo implicitamente ritenuto sussistente la giurisdizione del giudice amministrativo, non sia stata impugnata, né in via principale, né in via incidentale, sotto il profilo della giurisdizione. In tali ipotesi, infatti, deve ritenersi che la stessa pronuncia del TAR è divenuta per questa parte intangibile, non essendo consentito, in grado d’appello, che la questione di giurisdizione possa essere sollevata d’ufficio o essere esaminata in assenza di una specifica impugnazione, come dispone l’art. 9 c.p.a. ( Cons. Stato Sez. VI, 13 marzo 2013, n. 1515; id., 29 gennaio 2013 n. 542). Il che denota, quanto meno sul piano della capacità del Giudice, che non v’è una inconciliabilità ontologica tra giurisdizione esclusiva e potere sanzionatorio (si vedano le sanzioni pecuniarie in materia edilizia): sicché l’argomento ricorrente dell’inadeguatezza psicologico-culturale del G.A. a fornire idonea tutela nelle materie storicamente affidate al G.O. non trovava neppure un riscontro storico-fattuale nella concreta situazione del contenzioso.
Non rilevano in questa sede, perché non emananti da Corti “superiori”, altri, più netti indirizzi del G.A., che avevano escluso con ampie argomentazioni profili di costituzionalità (TAR Lazio n. 3439/2011).
Per la verità – come pure evidenziato nelle memorie dell’Avvocatura dello Stato depositate nel giudizio costituzionale sbrigativamente riportate, sul punto, nell’esposizione in fatto della sentenza n. 94 e del tutto ignorate nella parte in diritto – neppure l’orientamento della stessa Cassazione appariva monolitico, tale da costituire un univoco parametro di interpretazione legale.
In particolare, Cass. civ. Sez. Unite, 29 novembre 2007, n. 24816, aveva confermato la legittimità – anche sul piano della coerenza costituzionale riferita al precedente della sentenza n. 204/2004 della Consulta – della devoluzione alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo dei ricorsi avverso i provvedimenti d’irrogazione di sanzioni pecuniarie adottati dal competente Ministro per la violazione di norme sull’esercizio delle assicurazioni private: con ciò salvando – attraverso l’astensione da iniziative di rimessione alla Corte costituzionale – il disposto dell’allora applicabile art. 6 della legge 5-3-2001 n. 57 ( recante disposizioni in materia di apertura e regolazione dei mercati, tra cui, appunto, quelli assicurativi ), poi abrogato per trasfusione nell’art. 326, comma 7, del Codice delle assicurazioni private di cui al D.Lgs. 7-9-2005 n. 209, a sua volta modificato dal c.p.a..
La citata sentenza n. 24816/2007 avrebbe meritato maggiore considerazione in un contesto argomentativo di costituzionalità, atteso che la stessa aveva proceduto ad una (forse opinabile ma sicuramente) accurata ricostruzione degli allora recenti interventi del Giudice delle leggi.
Essa, infatti, aveva rilevato come la sentenza n. 204 del 2004 avesse proceduto alla soppressione e “manipolazione” del contenuto del d. lgs. n. 80/1998 in modo da delimitare i contorni delle “materie particolari” legittimamente attribuibili alla giurisdizione amministrativa esclusiva; di tal che, in tema di servizi pubblici, risultava caducato il comma 2 dell’art. 33, indicativo di generiche tipologie di controversie, mentre il primo, espunto il riferimento a “tutte” le controversie inerenti alla materia, era stato conservato, recuperando la sua conformità alla Costituzione, nella parte in cui rende competente in via esclusiva il giudice amministrativo su materie particolari, tra le quali, appunto, la vigilanza ed il controllo.
Il che, secondo la Cassazione, era del tutto coerente – come ribadito con la successiva declaratoria di incostituzionalità disposta con sentenza 11.5.06 n. 191 – con le ragioni della decisione n. 204, laddove individuavano nel manifestarsi del momento autoritativo dell’attività della P.A. – immanente nell’esercizio dei poteri di controllo e sanzionatori propri all’attività di vigilanza, come già riconosciuto dalle Sezioni Unite, tra l’altro, nella sentenza 2.5.03 n. 6719 ( con citazione dei precedenti conformi) – il discrimen tra la legittima attribuzione della giurisdizione al giudice amministrativo pur in presenza di diritti soggettivi e l’illegittima sottrazione della giurisdizione stessa al giudice ordinario.

§ 5 – LA MOTIVAZIONE DELLA SENTENZA N. 94/2014.
Con la sentenza in commento la Corte ha accolto i profili di incostituzionalità sollevati dalla terza Sezione del TAR Lazio, osservando come il decreto delegato n. 104/2010 (c.p.a.) – in violazione del criterio dell’osservanza della giurisprudenza costituzionale e delle giurisdizioni superiori recato dall’art. 44 della legge di delegazione n. 69/2009 – non abbia tenuto conto, appunto, dell’orientamento delle sezioni unite civili della Corte di cassazione, formatasi specificamente sul punto, con riguardo tanto alle sanzioni previste dall’art. 195 del TUF, d.lgs. n. 58 del 1998 (Sez. Un., sentenza n. 2980 del 2005), quanto a quelle previste dall’art. 145 del TUF, d.lgs. n. 385 del 1993 (Sez. Un., sentenze n. 13709 del 2004 e n. 16577 del 2010, cit.).
Alla conclusione di incostituzionalità la Corte perviene sulla base del presupposto – tratto dai propri precedenti – per cui la legge del 2009 recava una delega “mirata” ad un semplice riordino, o meglio, per dirla con la voce del legislatore delegante, al solo fine di “adeguare le norme vigenti alla giurisprudenza della Corte costituzionale e delle giurisdizioni superiori, di coordinarle con le norme del codice di procedura civile in quanto espressione di princìpi generali e di assicurare la concentrazione delle tutele” (art. 44, co.1, L. n. 69/2009). In quanto delega per un mero “riordino”, essa avrebbe concesso al legislatore delegato “un limitato margine di discrezionalità per l’introduzione di soluzioni innovative”, le quali avrebbero dovuto comunque attenersi strettamente ai principi e ai criteri direttivi enunciati dal legislatore delegante, cioè al diritto vivente nella giurisprudenza costituzionale e di legittimità. I richiami fatti dalla sentenza della Consulta ai propri precedenti sono, fra le tante, alle sentenze n. 73 e n. 5 del 2014, n. 80 del 2012, n. 293 e n. 230 del 2010: ma solo con riferimento generale all’art. 76.
Ora, il percorso argomentativo seguito dal Giudice delle leggi lascia fortemente insoddisfatti (almeno per chi scrive) per una serie di ragioni, cominciando dalla contraddittorietà tra il riconoscimento di una (seppur indirizzata e guidata) discrezionalità innovativa del legislatore delegato e la conclamata necessità della conservazione del diritto esistente, per di più identificato unicamente con quello della Suprema Corte, quale parametro non orientativo ma vincolante.
Ci si sarebbe aspettati, quanto meno per un principio di gerarchia tra giurisdizioni, ad una citazione interna alla propria giurisprudenza “sostanziale” in tema di devoluzione esclusiva al G.A., ad es. alle sentenze nn. 204/2004 e 191/2006.

§ 6 – ASPETTI PROBLEMATICI DELLA SENTENZA N. 94. LA PORTATA DELLA DELEGA.

§§ 6.1 -TALUNI PRECEDENTI GIURISPRUDENZIALI “GENERICI” DELLA CORTE.
Come già detto, la sentenza in questione enfatizza l’unico criterio direttivo dell’adeguamento “alla giurisprudenza della Corte costituzionale e delle giurisdizioni superiori”, tuttavia obliterando l’altro principio di “assicurare la concentrazione delle tutele” (art. 44, co.1, L. n. 69). Una siffatta obliterazione appare tuttavia apoditticamente sbilanciata, nel momento in cui si tralascia del tutto il principio (pur richiamato insistentemente negli scritti difensivi dell’Avvocatura dello Stato) di concentrazione ed effettività, ribadito nel secondo comma dello stesso articolo 44, a tenore del quale “i decreti legislativi di cui al comma 1,….. si attengono ai seguenti princìpi e criteri direttivi: a) assicurare la snellezza, concentrazione ed effettività della tutela, anche al fine di garantire la ragionevole durata del processo,…..”.
Al riguardo, vale ricordare, seppur per esempi sintetici, alcuni insegnamenti della stessa Corte costituzionale in merito ai rapporti tra legge di delegazione e decreto delegato.
Quanto alle prima, il contenuto della delega deve essere identificato tenendo conto del “complessivo contesto normativo” nel quale si inseriscono la legge delega e i relativi principi e criteri direttivi, nonché “delle finalità che la ispirano”, che costituiscono non solo base e limite delle norme delegate, ma anche strumenti per l’interpretazione della loro portata. La delega legislativa non esclude ogni discrezionalità del legislatore delegato, che può essere più o meno ampia, in relazione al grado di specificità dei criteri fissati nella legge delega: pertanto, per valutare se il legislatore di secondo grado abbia ecceduto tali margini di discrezionalità, occorre “individuare la ratio della delega”, per verificare se la norma delegata sia con questa coerente» (ex plurimis: sentenze n. 230 del 2010, n. 98 del 2008, nn. 340 e 170 del 2007). Già alla stregua dei riportati insegnamenti è da osservare che individuare la “ratio” della delega del 2009 nell’osservanza del diritto vivente della Cassazione appare quanto meno azzardato.
Quanto ai rapporti tra i due livelli di normazione, si è rilevato, in particolare con riguardo ai requisiti che devono fungere da cerniera tra delega e sua estrinsecazione, che i principi e i criteri direttivi della legge di delegazione devono essere interpretati sia tenendo conto delle finalità ispiratrici della delega, sia verificando, nel silenzio del legislatore delegante su uno specifico tema, che le scelte del legislatore delegato non siano in contrasto con gli indirizzi generali della stessa legge delega (Corte cost., sent., 6 dicembre 2012, n. 272; sent. n. 341 del 2007; ord.za n. 228 del 2005).
A proposito, poi, delle deleghe che abbiano ad oggetto – come nella specie – la revisione, il riordino ed il riassetto di norme preesistenti, l’introduzione di soluzioni sostanzialmente innovative rispetto al sistema legislativo previgente è ben ammissibile, seppur soltanto nel caso in cui siano stabiliti princìpi e criteri direttivi idonei a circoscrivere la discrezionalità del legislatore delegato, il quale non può innovare rispetto al diritto previgente al di fuori di ogni vincolo alla propria discrezionalità, esplicitamente individuato dalla legge-delega» (Corte cost., sent. 5 aprile 2012, n. 80; sent, n. 293 del 2010).
Anche per tale profilo la motivazione della sentenza n. 94 appare distonica, avendo ingabbiato la potestà delegata negli angusti ambiti dell’orbe (peraltro monco) esistente, nonostante l’esistenza di precisi e sovraordinati principi che ben avrebbero consentito maggiore capacità innovativa.

§§ 6.2 – LA LORO APPLICAZIONE AL CASO IN ESAME. DISTINZIONE TRA PRINCIPI E CRITERI DIRETTIVI.
Se andiamo a rileggere attentamente il disposto dell’art. 44 co. 1 e co. 2, lett. a) della legge delega n. 69, già sopra riportato, ci si accorge, dunque – alla lente dei precedenti della stessa Corte – come non appaiono per nulla sicure due cose. che invece la Corte dà per assodate, quale presupposto delle sue conclusioni:
a) che il criterio guida vincolante l’atto delegato fosse quello del rispetto del diritto vivente secondo la giurisprudenza costituzionale e di legittimità;
b) che tale criterio non lasciasse margini di discrezionalità innovativa rispetto a quello stesso diritto vivente, peraltro espresso (unicamente) dagli indirizzi della Corte di cassazione in tema di riparto di giurisdizione in merito alle misure sanzionatorie pecuniarie in materia di credito e mercati finanziari, senza alcuna considerazione non dico degli orientamenti del G.A. ma neanche, come già sopra rilevato, dei propri precedenti specifici, neppure quelli “destinati a rimanere scolpiti nei repertori per lungo tempo” [CHINE’] (es. sent. 204 e 191).
Quanto al primo aspetto, è, tuttavia, da rilevare che l’ordine espositivo adottato dal legislatore delegante deve essere invertito, al fine di assicurarne la ragionevolezza ed una lettura costituzionalmente orientata: al primo posto vanno evidentemente collocati i principi – di rango costituzionale ed europeo – di concentrazione ed effettività della tutela, di cui è corollario quello di garantire la ragionevole durata del processo, da noi sancita attraverso le sanzioni della legge n. 89/2001 (c.d. legge Pinto); al secondo posto si pone la direttiva del coordinamento “con le norme del codice di procedura civile in quanto espressione di princìpi generali”.
Rispetto a questi due obiettivi assegnati al legislatore delegato e (questi sì) realmente vincolanti si pone, secondo me, in ruolo strumentale e servente il “criterio” di adeguamento delle “norme vigenti alla giurisprudenza della Corte costituzionale e delle giurisdizioni superiori”.
Che si tratti di un “criterio” e non di un “principio” non appare contestabile, ove si consideri che la giurisdizione è uno strumento di attuazione della norma al caso concreto, di un momento dell’inveramento dell’astrattezza della regola giuridica posta del legislatore nella vita concreta vissuta da soggetti determinati per conseguire oggetti e beni altrettanto determinati [SATTA, 222-224].
Anche se la giurisdizione è elemento essenziale per dare significato alla nozione di ordinamento giuridico, essendo essa stessa l’ordinamento come vissuto innanzi al giudice, tuttavia l’esercizio concreto della giurisdizione costituisce, pur sempre, una “modalità” dell’immanente applicazione della legge: tener conto della giurisprudenza sarebbe dunque un “criterio”, subordinato (o comunque distinto) rispetto al “principio”; su tale punto mi pare del tutto condivisibile quella dottrina costituzionalistica, che rifiuta la lettura dell’espressione dell’art. 76 “principi e criteri direttivi” in termini di mera endiadi e configura il “criterio” appunto come semplice “modalità” da seguire o come scopo da raggiungere per il perseguimento del principio [cfr. PALADIN, 16]
E’ pur vero che i criteri possono assurgere a principi quando questi ultimi richiamino i primi (cfr. ad es. Corte cost., sent., 1- aprile 2014, n. 65, sub p. 3.1 motivaz. ); ma non è questo il caso dell’art. 44.

§§ 6.3 – NON SIGNIFICATIVITA’ DEL “DIRITTO VIVENTE”.
Né potrebbe sostenersi che la giurisprudenza costituzionale e “superiore” della Cassazione (e solo essa) costituisca una sorta di diritto vivente, come tale vincolante per il legislatore delegato, secondo un processo ascendente che dalla realtà del giudizio porta al significato reale, vivo della fattispecie astratta, illuminandola ed animandola di concretezza.
La teoria del diritto vivente, infatti, nell’insegnamento della stessa giurisprudenza costituzionale, fornisce il parametro di delimitazione dell’oggetto del giudizio di costituzionalità, che si svolge non su “disposizioni” astratte ed ipotetiche, ma su “norme” come concretamente vissute e sentite negli orientamenti giurisprudenziali [ZAGREBELSKY, 286].
Il diritto vivente si innesta sulla norma, ma non è la norma: sicché, cambiando quest’ultima con un’inversione di rotta legislativa, il diritto vivente scompare, a differenza del principio normativo.
In ogni caso, anche a voler considerare gli orientamenti della Cassazione in tema di sanzioni per violazioni del TUB e del TUF come “diritto vivente”, sarebbe ben opinabile la vincolatività di quest’ultimo nell’interpretazione di una norma di delegazione – che pure voglia procedere ad un “semplice” riassetto normativo – a contenuto plurimo e graduato.
Secondo lo stesso insegnamento della Corte, infatti, la “vivenza” della norma è una vicenda per definizione aperta, ancor più quando si tratti di adeguarne il significato a precetti costituzionali (Corte cost., sent. 21 marzo 2014, n. 51; ord.za n. 191 del 2013).
Dunque, dare rilievo assorbente (anzi esclusivo nel percorso motivazionale della sentenza n. 94) – al fine della delimitazione dell’area di discrezionalità riservata al legislatore delegato – ad un criterio di diritto vivente rispetto ad un principio, di fonte costituzionale e sovranazionale, di effettività di tutela giurisdizionale mediante i sottoprincipi di concentrazione e rapidità della stessa, non appare il massimo della coerenza ed esaustività motivazionale: e ciò, anche alla luce del fatto che la difesa erariale, nelle sue memorie di costituzione e difensive innanzi alla Corte, aveva fortemente insistito sulla prevalenza di quei principi, oltre che, come detto, di un difforme, seppur minoritario, indirizzo giurisprudenziale.

§ 7 -I PRECEDENTI GIURISPRUDENZIALI SPECIFICI ESPRESSI ED OCCULTI.

§§ 7.1 – LA SENTENZA N. 162 DEL 27 giugno 2012. LA POCA DISCREZIONALITA’ DEL LEGISLATORE DELEGATO IN IPOTESI DI RIORDINO NORMATIVO.

La sentenza n. 94 del 2014 non ha fatto un grande sforzo di originalità nel proprio percorso motivazionale, rifacendo, al pari del remittente TAR Lazio in sede di valutazione della non manifesta infondatezza, la breve strada del precedente specifico di due anni prima.
Una strada che – partendo, ripetesi, dalla natura e finalità meramente riordinatrice della delega – aveva chiuso in margini angusti (“rigorosi”, come li qualifica la Corte) la discrezionalità del legislatore delegato, il quale non può innovare «al di fuori di ogni vincolo alla propria discrezionalità esplicitamente individuato dalla legge-delega» (il richiamo virgolettato è alla sentenza n. 293 del 2010); ora, aggiunge la Corte citando se stessa «per valutare se il legislatore abbia ecceduto [i] – più o meno ampi – margini di discrezionalità, occorre individuare la ratio della delega» (sentenza n. 230 del 2010).
Sulla base di tali premesse, la Corte ritenne che il decreto n. 104/2010 (c.p.a.) avesse invasivamente espanso la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo trasferendovi le controversie relative alle sanzioni inflitte dalla CONSOB, in ciò discostandosi dalla giurisprudenza della Corte di cassazione, che invece avrebbe dovuto orientare l’intervento del legislatore delegato, secondo quanto prescritto dalla delega.
Anche questo tipo di argomentare è ampiamente insoddisfacente.
In primo luogo, perché individua anch’esso la ratio della delega nell’ossequio alla (sola) giurisprudenza della Suprema Corte e non nel garantire al cittadino forme più semplici, rapide ed incisive di tutela, sollevandolo dalla dispendiosa e faticosa rincorsa a giudici diversi per lo stesso contenzioso.
In secondo luogo, perché intimamente contraddittorio con quanto affermato per rintuzzare le censure di incostituzionalità per genericità rivolte dal giudice remittente (allora era la Corte d’Appello) anche contro le legge di delegazione n. 69. La Corte, infatti, aveva preliminarmente osservato come la delega, complessivamente intesa, risultasse idonea a circoscrivere i pur necessari margini di discrezionalità del legislatore delegato, in quanto finalizzata ai necessari “aggiustamenti del riparto di giurisdizione tra giudici ordinari e giudici amministrativi”: aggiustamenti che, in quanto ispirati al più volte ricordato principio di effettività e concentrazione, ben consentivano di scavalcare il filo spinato del diritto vivente creato dalle Sezioni unite.
Il tutto, poi. senza considerare i complessi aspetti sistematico-ricostruttivi che si celano dietro l’apparente semplicità delle parole “riassetto”, riordino”, “semplificazione”, le quali – come ripetutamente sottolineato, tra gli altri, anche dalla Sezione consultiva per gli atti normativi del Consiglio di Stato (che però non è una “giurisdizione superiore”) – non possono soltanto limitarsi “ad un riordino giuridico-formale delle singole materie ma anche ad un effettivo alleggerimento degli oneri da regolazione nei confronti di cittadini e imprese, sotto un profilo economico-sostanziale: per tutti, si veda il parere n. 11602/04 espresso nell’adunanza del 20 dicembre 2004, sul codice del consumo.
In altri termini, l’operazione legislativa di riassetto della normativa vigente ben può consentire interventi che non siano meramente compilativi, le quante volte la delega persegua il fine di risolvere de futuro i problemi della gente.

§§ 7.2 – LA SENTENZA N. 204 DEL 2004.
Alla luce di criteri puramente soggettivi (riferiti cioè al modus operandi della P.A. ed alla correlata posizione giuridica del privato secondo la tradizionale dicotomia diritto soggettivo-interesse legittimo) – desumibili dalla lettera delle norme nelle quali “si è incarnata, nella Costituzione, la storia della giustizia amministrativa in Italia” – la disciplina dettata dall’art. 7 della legge n. 205 del 2000, nella parte in cui sostituiva gli artt. 33 e 34 del D.Lgs. n. 80 del 1998, fu ritenuta non conforme a Costituzione laddove affidava alla giurisdizione esclusiva del G.A. “tutta” la materia relativa ai pubblici servizi e non solo le controversie in cui si dibatteva di poteri autoritativi, come concessioni e relativa attività di vigilanza e controllo; ovvero anche le ipotesi concernenti “i comportamenti” in materia edilizia ed urbanistica, nelle quali la pubblica amministrazione “non esercita – nemmeno mediatamente, e cioè avvalendosi della facoltà di adottare strumenti intrinsecamente privatistici – alcun pubblico potere”. ( p. 3.4 e seg. motivazione in diritto).
La sentenza n. 204 del 2004, partendo dal binomio funzionale-soggettivo: autorità-interesse legittimo, aveva, dunque, precisato che il potere conferito al legislatore ordinario dall’art. 103, comma 1, ultima parte Cost. non è né assoluto né incondizionato, ma deve considerare la natura delle situazioni soggettive coinvolte, e non fondarsi esclusivamente sul dato, oggettivo, delle materie (p. 3.2 motivazione di diritto).
In altri termini, l’esclusività della giurisdizione amministrativa si fonderebbe sul collegamento delle “materie” assoggettabili ad essa con la natura delle situazioni soggettive – e cioè con il parametro adottato dal Costituente come ordinario discrimine tra le giurisdizioni ordinaria ed amministrativa – ed espresso dall’art. 103 Cost., laddove esso statuisce che quelle materie devono essere “particolari” rispetto a quelle devolute alla giurisdizione generale di legittimità: e cioè “devono partecipare della loro medesima natura, che è contrassegnata della circostanza che la pubblica amministrazione agisce come autorità”.
Ora, in disparte le perplessità avanzate dalla dottrina sul percorso argomentativo piuttosto tautologico di quella (come della successiva n. 191/2006) pronuncia, non a caso qualicata come una “sentenza-legge” [CELOTTO], resta il fatto che di essa, come già detto, non è traccia nella sentenza n. 94.
E’ vero che qui il parametro di riferimento è stato (così come nella precedente sent. n. 292/2000) l’art. 76, mentre lì era l’art. 103; tuttavia, anche nell’illuminare i principi e criteri direttivi recati dall’art. 44 della legge di delegazione sarebbe stato almeno opportuno fare riferimento alle argomentazioni di carattere sostanziale generale recate dal precedente di dieci anni prima.
Non averlo fatto appare il sintomo della infastidita volontà di non volersi imbarcare in ulteriori approfondimenti, dando per ormai intangibili – a costituzione invariata – una serie di affermazioni che tanta reazione segnarono nel dibattito dell’epoca [POLICE].

§ 8 – OSSERVAZIONI FINALI.
La lettura della sentenza n. 94 lascia nel lettore appena esperto le stesse amare e sconfortate perplessità che provocò la pubblicazione della sentenza 204.
Allora un vasto settore di opinionisti qualificati disse che:
– mancava una convincente giustificazione motivazionale in relazione allo specifico oggetto della questione di costituzionalità;
– vi fosse stato, nei confronti della Corte, l’inevitabile condizionamento derivante da un antico e mai sopito conflitto tra Cassazione e Consiglio di Stato, tale da indurre la stessa Corte ad assumere un ruolo di mediazione che rinnovasse i fasti del concordato tra Santi Romano e Mariano d’Amelio;
– la Corte avesse pertanto voluto assumere un ruolo, surrogatorio ma evidentemente improprio, di Giudice (non della legittimità costituzionale ma) della giurisdizione: con ciò supplendo all’attività interpretativa della Cassazione e a un’opera di saggio autocontrollo del Consiglio di Stato;
– avere fondato i parametri di individuazione dei limiti imposti al legislatore dall’art. 103 per individuare “particolari materie” di giurisdizione esclusiva sul presupposto, condensato nella famosa e fortunata formula inventata da Ruini in seno all’Assemblea costituente, dell’ “inestricabile nodo gordiano” tra interessi e diritti, costituiva un evidente vizio logico, che conduceva a risultati di inutilità della creazione di settori di giurisdizione esclusiva;
– infatti, se il “nodo gordiano” identifica casi di inscindibile coesistenza di diritti ed interessi, con prevalenza dei secondi sui primi, per il prevalere del modo di agire della P.A. secondo schemi autoritativi, la giurisdizione esclusiva null’altro sarebbe se non un’ipotesi rafforzata di giurisdizione generale di legittimità.

§§ 8.1 – ATTUALITA’ DELLE CRITICHE ALLA SENTENZA 204.
Ho voluto sintetizzare, in parte parafrasandoli, i commenti fatti all’epoca da un acuto studioso [POLICE], perché essi mi paiono del tutto calzanti alla sentenza in commento, anche a distanza di un decennio.
In particolare, continuano a cogliere nel segno le denunce di illogicità, frammentarietà e approccio sbilanciato del percorso motivazionale che ha condotto alla declaratoria di incostituzionalità. L’aspetto più insoddisfacente, tuttavia, è la contraddittorietà.
Anche ad accettare l’impostazione dell’esistenza di situazioni normative di “groviglio inestricabile” tra posizioni di diritto ed interesse legittimo (con prevalenza delle seconde) quale presupposto per legittimare le scelte legislative di giurisdizione esclusiva, essa non doveva necessariamente condurre – nel caso di specie – alle conclusioni di illegittimità cui è pervenuta la sentenza n. 94/2014.

§§ 8.2 – LA LORO APPLICAZIONE ALLA MATERIA SANZIONATORIA.
La questione delle sanzioni in materia creditizia e di intermediazione finanziaria è, infatti, anch’essa caratterizzata da quel groviglio, in cui la P.A. tuttavia agisce prevalentemente come potere discrezionale e non vincolato.
Non è certo questa la sede per una disamina ragionata della complessa materia portata all’esame della Corte e mi limiterò, pertanto, solo ad alcune sporadiche considerazioni.
L’art. 187-septies del Testo unico sull’ intermediazione finanziaria, di cui al D.Lgs. 24-2-1998 n. 58, nel disciplinare la “Procedura sanzionatoria” relativamente alle sanzioni amministrative pecuniaria di cui alla Parte V, Titolo I bis, Capo III, dispone (affidandole alla competenza della Corte d’appello) che le sanzioni amministrative applicate dalla CONSOB sono adottate entro termini perentori “con provvedimento motivato, previa contestazione degli addebiti agli interessati”, valutate le deduzioni da essi presentate nei successivi trenta giorni e previa eventuale (su richiesta) audizione personale. Sempre secondo lo stesso articolo ( comma 2) “il procedimento sanzionatorio è retto dai princìpi del contraddittorio, della conoscenza degli atti istruttori, della verbalizzazione nonché della distinzione tra funzioni istruttorie e funzioni decisorie”. Alla sanzione diretta si accompagna, poi, quella mediatica della pubblicazione per estratto nel Bollettino della CONSOB, con la possibilità di ulteriori forme di pubblicità della sanzione, “avuto riguardo alla natura delle violazioni e degli interessi coinvolti”. Per converso, la stessa CONSOB può differire o escludere, in tutto o in parte, la pubblicazione della sanzione, “quando da questa possa derivare grave pregiudizio alla integrità del mercato ovvero questa possa arrecare un danno sproporzionato alle parti coinvolte” (comma 3).
Analogamente prevede l’art. 195 per le sanzioni pecuniarie del Titolo II.
Ciò ricordato, mi pare difficilmente contestabile che l’attività sanzionatoria sia caratterizzata da momenti di discrezionalità, che ne escludono la natura vincolata e la relazione di doverosa esecuzione degli esiti dell’esercizio dei poteri amministrativi (solo per citarne alcuni) di “vigilanza ispettiva” (art. 10), di vigilanza sulle società e sui mercati (artt. 73 e 74), di vigilanza sui sistemi di gestione accentrata (art. 82), di cautela interdittiva o prescrittiva sulle iniziative di offerta al pubblico (art. 99); ma anche di cancellazione da albi ed elenchi (es., art. 163), di scioglimento o revoca di autorizzazioni (art. 75), di interdizione e divieto di attività (artt. 51 e 64), e via dicendo.
Anche questi ultimi costituiscono poteri (quanto meno in senso lato) sanzionatori e, tuttavia, tutti rimessi alla cognizione del G.A., la cui potestà decisionale sarebbe esclusa soltanto per il segmento a contenuto pecuniario. Non va, poi, sottovalutato il fatto che quei poteri sono intersecati, in via consequenziale o, addirittura, alternativa, con quelli strettamente sanzionatori di natura patrimoniale, rimessi a loro volta alla cognizione della Corte d’appello.
Allora, non si comprende come possa escludersi, nella materia in esame, l’esistenza di quel nodo gordiano tra poteri amministrativi autoritativi e poteri sanzionatori patrimoniali (peraltro anch’essi autoritativi) di cui parlava Ruini in sede di Assemblea costituente e di cui lo stesso diritto vivente della Cassazione riconosce l’esistenza, laddove (v. sopra par. 3), qualificando il potere sanzionatorio di contenuto pecuniario come espressione di un’attività vincolata che, in quanto tale, non può essere assimilata a quella di vigilanza, non può fare a meno di ammettere uno stretto collegamento fra le due (“pur essendo ad essa strettamente collegata”:Sez. Un., sent. 15 luglio 2010, n. 16577).

§§ 8.3 -GLI SCHEMI DELLA TUTELA INNANZI AL G. O..
D’altra parte, il predetto collegamento è anche di natura metodologica sotto il profilo dei meccanismi di tutela giurisdizionale.
Nei giudizi instaurati innanzi al G. O. contro i provvedimenti sanzionatori della Banca d’Italia o della Consob si ripetono sovente formule e si fanno valere vizi tipici di ordine procedimentale che di solito si deducono con il ricorso al TAR. In particolare, sono ricorrenti i motivi di illegittimità per pretese violazioni della L. n. 241/1990, con particolare riferimento al mancato rispetto del termine di conclusione del procedimento, al mancato preavviso di procedimento, al difetto di motivazione, al diritto d’accesso alla documentazione, che la stessa Cassazione riconosce non introducibile innanzi a Lei, essendo di esclusiva competenza del TAR.
Per un paradigma esemplificativo di questa tipologia di censure e della loro articolazione secondo gli schemi del processo innanzi al TAR rimando, per tute, alla sentenza Cass. civ. Sez. II, 20 gennaio 2014, n. 1065.

§ 9 ESCLUDERE LA GIURISDIZIONE ESCLUSIVA COME MEZZO PER ESCLUDERE LO STESSO G.A.?
Mi si consenta una riflessione finale, di certo tecnicamente impropria rispetto ad un commento di stretto diritto e tuttavia (forse strampalata ma) non del tutto pretestuosa o eccentrica.
Avere enfatizzato il diritto vivente della sola Cassazione appare più il frutto di una aprioristica scelta di campo a favore del G.O., che non la meditata ponderazione fra le varie chiavi di lettura che offriva la norma di delegazione erta a parametro di conformità della legge delegata (c.p.a.) al precetto dell’art. 76 Cost..
L’operazione ermeneutica posta in essere dalla Consulta sembra, così, innestarsi – certo involontariamente – in un clima culturale e politico sempre più avverso al G.A..

§§ 9.1 – L’ATTUALE CLIMA POLITICO SULLA G. A..
Sono ormai note (reperibili su un qualsiasi sito informatico) le esternazioni del Capo del Governo in carica, rivelatrici di un atteggiamento a dir poco di insofferenza nei confronti non tanto della giustizia/giurisdizione amministrativa nel suo complesso, quanto, particolarmente, di quella dei TAR: di essi si vorrebbe procedere ad una riforma strutturale e funzionale, soprattutto con riferimento ad un loro accorpamento geografico e al potere cautelare di sospensione degli effetti del provvedimento impugnato, con particolare riguardo al settore degli appalti pubblici, che oggi risulterebbe ingabbiato e frenato dalle pronunce dei Tribunali amministrativi, con i conseguenti risultati distorsivi sull’intero sistema economico nazionale e, addirittura sul PIL.
Analoghe considerazioni erano state espresse poco prima da un altro (ex) Capo di Governo, Romano Prodi, di cui l’11 agosto 2013 apparve sui quotidiani Il Messaggero, Il Mattino e Il Gazzettino un appello dall’esplicito titolo “Abolire T.A.R. e Consiglio di Stato per non legare le gambe all’Italia” [ANCORA].
Non voglio qui fare l’esegesi di un tale programma politico-legislativo, peraltro ancora del tutto magmatico, quanto commentare in pochissime battute questo clima di sfiducia verso il Giudice amministrativo, soprattutto di primo grado, che, peraltro, una parte minima ma assai significativa della stessa magistratura amministrativa, per la verità, ha contribuito ad alimentare con la miope mancanza di quel senso di misura ed autocontrollo, di quella parsimonia comportamentale, di quella capacità di autorinnovamente, da tanti e da più lati, anche interni allo stesso corpo magistratuale, denunciati.
Già altrove, commentando i più recenti indirizzi giurisprudenziali in materia di ricorso straordinario al Capo dello Stato, ho sottolineato l’urgenza di un ripensamento globale dell’assetto ordinamentale della intera giustizia amministrativa, soprattutto per quanto concerne il personale di magistratura: ripensamento che viene auspicato (silentemente ma diffusamente) da molti settori del mondo forense ed è stato sollecitato fortemente da molti magistrati amministrativi, soprattutto dei TAR [POZZI, par. 11.6].
E’ chiaro, allora, che ad un clima siffatto si risponde non con comunicati stampa, con grida di allarme, con chiamate alle armi (associative), ma, anzitutto, con una cultura della Giurisdizione tout court, senza ulteriori aggettivazioni. Cultura che esalti il senso di appartenenza ad un Corpo giudiziario che, con tutte le luci ed ombre di qualsiasi Istituzione, ha complessivamente ben operato – durante quarant’anni di vita difficile e travagliata soprattutto all’interno – nell’esclusivo interesse del Paese; esalti il sentimento tenace e profondo di umiltà, sobrietà, esclusività e serietà professionale, senza tentazioni di giustificazioni autoreferenziali o illusioni di intangibilità da parte del legislatore.
I giudici amministrativi dovrebbero ricordare che la loro stessa esistenza è stata appesa al filo della convinzione, espressa da Bozzi in sede Costituente, circa l’utilità di una magistratura speciale per il nostro Popolo; filo che solo per poco non venne reciso dalla ferma opposizione di Calamandrei e degli altri costituenti suoi seguaci.

§§ 9.2 – ATTUALITA’ DEL MONITO DI CALAMANDREI.
Anche se ampiamente noto, vale ancora ricordare che nella seduta pomeridiana del 9 gennaio 1947 della seconda Sezione della seconda Sottocommissione della Commissione per la Costituzione il relatore Calamandrei proponeva di aggiungerebbe all’articolo relativo alla revisione, entro 5 anni, degli organi speciali di giurisdizione, il seguente capoverso:
«Nello stesso termine si procederà a trasformare le Sezioni giurisdizionali del Consiglio di Stato, la Giunta provinciale amministrativa, la Corte dei conti in funzione giurisdizionale e le Commissioni del contenzioso tributario in sezioni specializzate degli organi ordinari, includendo le norme ad esse relative nella legge sull’ordinamento giudiziario».
Tra le varie e complesse ragioni di carattere storico e politico che il relatore illustrò a sostegno del suo emendamento, vi fu anche quella, più strettamente giuridica e qui assai pertinente, per cui “è difficilissimo capire esattamente dove finisca il compito della Magistratura ordinaria e dove cominci quello delle Sezioni giurisdizionali del Consiglio di Stato. La differenza tra diritto soggettivo ed interesse legittimo, infatti, va diventando sempre più capillare e sottile. “.
A distanza di 67 anni quelle parole suonano come un monito per tutti: per i magistrati amministrativi anzitutto, affinché non si sentano immuni dalla ventata sacrosanta del bisogno e della richiesta di profondi mutamenti che viene dalla società italiana; ma anche per la nuova classe politica, certamente libera di scegliere tra soppressione e mantenimento del G.A., ma con la consapevolezza che se si intende imboccare la prima strada per qualche (vera o presunta) distorsione del sistema, forse è più saggio ed utile per il Paese e i suoi cittadini correggere quelle distorsioni recuperando e riconoscendo (rafforzandole) le risorse preziose offerte da tanti buo magistrati amministrativi, piuttosto che riversare l’acqua sporca e il bambino che vi si è lavato sulla testa dei sinceramente cari amici e colleghi ordinari, che forse farebbero volentieri a meno di una tale secchiata (pubblico impiego privatizzato docet).

NOTE

ANCORA F., Una risposta sulla proposta di abolire t.a.r. e consiglio di stato, in www.sentenzeitalia.it e in Giurisdizione Amministrativa, 2013, fasc. 5-6, Parte IV, pag. 177.

CELOTTO A., Una sentenza-legge, (in margine a C. cost. n. 204/2004), in www.GiustAmm, 2004/11.

CHINE’ G., I nuovi confini delle giurisdizioni: quale futuro per la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo?, in Giur. It., 2005, 5.

PALADIN, Commento all’art. 76 Cost., in Commentario della Costituzione a cura di Branca, Bologna, 1979.

POLICE A., La giurisdizione esclusiva del gidice amministrativo riletta dalla Corte costituzionale ( commento a C.cost. n. 204/2004), in Giornale Dir. Amm., 2004, 9, 969.

POZZI A., Riflessioni sulla c.d. giurisdizionalizzazione del ricorso straordinario, in www.giustamm.it e in Giurisdizione Amministrativa, 2013, fasc. 5-6, Anteprima, pg. 747.

SATTA S., Giurisdizione (nozioni generali), in Enc. del Dir., vol XIX, 1970, pg. 218.

G. ZAGREBELSKY, La giustizia costituzionale, Bologna, 1988.

(pubblicato il 7.5.2014)

Note

L'articolo Giurisdizione esclusiva (in materia creditizia e dei mercati finanziari) o giurisdizione escludente dei tar ? <br> <i>Commento a corte cost., 15 aprile 2014, n. 94.</i> proviene da Giustamm.

1 – Non ho fatto in tempo a concludere e pubblicare le mie brevi “Riflessioni sulla c.d. giurisdizionalizzazione del ricorso straordinario“ (in questa Rivista, 31.03.2014), che la Consulta è intervenuta su una questione di cui avevo dato ivi il resoconto, dipanando con poche ma significative battute una vicenda che, altrimenti, avrebbe potuto riaccendere confusioni ordinamentali, risentimenti istituzionali e reazioni del mondo accademico e forense.
La sentenza della Corte n. 73 del 2014 ha, infatti (momentaneamente) concluso una storia che nasce da lontano, alla fine degli anni ‘90, nelle sale consultive di Palazzo Spada; storia che la riforma introdotta dal codice del processo amministrativo aveva inteso chiudere definitivamente e che, tuttavia, la forza della conservazione e dell’autoreferenzialità aveva tentato di riaprire.

2 – Le vicende sono note e le riassumo brevemente.
La questione dei limiti oggettivi della “giurisdizione” straordinaria era stata affrontata dalla Adunanza Generale del Consiglio di Stato con il parere n. 9/1999 del 10 giugno 1999, reso su esplicita richiesta di parere facoltativo attinente ad una serie ponderosa ma assai disomogenea di quesiti sollevati dal Ministero dell’Interno (forse con qualche profilo di inammissibilità del quesito omnibus).
L’Adunanza – sulla base della premessa che “il ricorso straordinario è un rimedio amministrativo di carattere generale, il che ne comporta l’esperibilità in tutti i casi in cui ciò non sia escluso dalla legge”e richiamando i suoi precedenti pareri n. 72 del 29/5/1997 e le sentenze della C. Cost. del 1975 e del 1986 (rispettivamente n. 31 e n. 298) – rispose al quesito specifico del Ministero sul contenzioso lavoristico in sede straordinaria, affermando che per le controversie di pubblico impiego privatizzato (a seguito della radicale riforma sostanziale e processuale introdotta con la legge n. 421 del 1992 e con il decreto legislativo delegato n. 29/1993) si doveva escludere, in generale, la specialità della competenza del giudice ordinario del lavoro e fosse applicabile anche per quelle controversie “il consolidato principio della concorrenza fra il ricorso al GO e il ricorso straordinario “.

3 – Quel parere – osservato immediatamente ed uniformemente dalle tre sezioni consultive del Consiglio di Stato in sede di trattazione dei ricorsi straordinari e divenuto, perciò, “diritto vivente” – suscitò da subito la reazione della magistratura ordinaria e del mondo scientifico.
In dottrina, i malumori sull’incongruenza del parere del 1999 sono stati condensati proprio da un magistrato amministrativo di vasta e profonda cultura scientifica: l’amico caro Francesco Caringella, il quale, nel suo Corso di diritto processuale amministrativo, edizione 2008, a pag. 1073, ha rilevato come la soluzione dell’Adunanza Generale abbia comportato uno “snaturamento del rimedio straordinario, atteso che, in relazione al pubblico impiego privatizzato, esso si rivolge avverso atti paritetici privatistici e non provvedimenti amministrativi; esso implica una cognizione del rapporto e non dell’atto; diventa consequenziale ammettere azioni di accertamento di pretese patrimoniali; diventa consequenziale consentire l’azione entro il termine di prescrizione del diritto e non entro il termine di decadenza prescritto per l’impugnazione di provvedimenti autoritativi“.

4 – Quanto alla giurisprudenza della Cassazione formatasi dopo l’Adunanza del 1999, essa è sempre stata coerente con se stessa nel ritenere che dalla riconosciuta ammissibilità del ricorso straordinario nelle controversie devolute alla giurisdizione ordinaria discendeva che la decisione del ricorso poteva essere disapplicata dal giudice civile, a causa della sua natura amministrativa (di tale potere di disapplicazione fa cenno anche la sentenza in commento).
La Cassazione è, dunque, sempre stata d’accordo – sino alla novella introdotta dal c.p.a. – nel riconoscere il potere del giudice civile di decidere sulle controversie di lavoro pubblico, disapplicando, in tal caso, eventuali decisioni rese a seguito di ricorso straordinario (Cass. n. 7506/1986), precisando, secondo un risalente orientamento, che “la proposizione del ricorso straordinario al Capo dello Stato non vale a privare – neppure temporaneamente – il giudice della sua giurisdizione, in quanto i ricorsi amministrativi si trovano, rispetto all’azione giudiziaria ordinaria, in relazione di reciproca, piena indipendenza, sì che l’interessato può intraprendere contemporaneamente o consecutivamente le due vie a tutela del suo diritto soggettivo, ben affidabile anche, in sede di autodichia, all’autorità amministrativa, salvi i limiti della formazione del giudicato e della disapplicazione degli atti amministrativi illegittimi da parte del giudice (Cass. S.U. n. 1464/1977).
Tutto ciò creava quello che ho chiamato un incredibile guazzabuglio, le quante volte non solo lo stesso ricorrente adisse “giudice” straordinario e giudice del lavoro per controversie lavoristiche formalmente distinte ma sostanzialmente connesse, ma anche quando diversi interessati avessero censurato la stessa vicenda nelle diverse sedi giustiziali e giurisdizionali: ad esempio, quando provvedimenti di inserimento (o mancato inserimento) in una graduatoria scolastica fossero stati impugnati da diversi aspiranti nelle distinte sedi straordinaria e giuslavoristica. E’ questo, ad esempio, il caso risolto da Cass. civ. Sez. lavoro, con la sentenza 16 luglio 2013, n. 17375, la quale, peraltro, ha ritenuto di prendere atto del diritto vivente generato dal parere dell’Ad. gen. del 1999 e dell’esistenza di un “giudicato” su ricorso straordinario, in base al quale l’amministrazione aveva riformulato la graduatoria includendovi il ricorrente straordinario, con provvedimento di ottemperanza avverso il quale, a questo punto infondatamente, il controinteressato riposizionato in modo deteriore nella stessa graduatoria, aveva proposto ricorso al giudice del lavoro.
Con l’introduzione del nuovo c.p.a. il decreto presidenziale decisorio del ricorso straordinario non sembra più disapplicabile dal G.O. ma solo ricorribile in Cassazione per motivi di giurisdizione, come ben delineato nella bella ed informatissima sentenza di Cass. civ. Sez. Unite,19 dicembre 2012, n. 23464, resa su una complicata vicenda della cessazione dal servizio di un magistrato ordinario.

4 – Nonostante i gravi inconvenienti e le reazioni negative provocati dal diritto vivente creato dall’Ad. Gen., la stessa Adunanza, con parere n. 520 del 22 febbraio 2011, ha ribadito la validità del suo precedente di undici anni prima, stabilendo che in caso di ricorso straordinario proposto in tema di pubblico impiego privatizzato, è consentito rendere il prescritto parere in relazione ai ricorsi notificati anteriormente alla data di entrata in vigore del nuovo codice del processo amministrativo, in applicazione dei principi desumibili dall’art. 5 Cod. proc. civ., non avendo l’art. 7, comma 8, del nuovo codice di rito portata retroattiva.
Forse, una diversa conclusione avrebbe potuto fare ammenda dell’errore originario, tenendo conto che (come pure i incidentalmente osservato dalla sentenza in commento) né prima, né dopo l’entrata in vigore del codice il ricorso straordinario è confondibile o sovrapponibile al ricorso al TAR: quindi, come non è espressamente consentito azionarlo per controversie lavoristiche introdotte dopo il c.p.a., così non doveva esserlo prima, essendo le ragioni dell’esclusione disposta dal legislatore diverse da quelle di una avvenuta giurisdizionalizzazione del rimedio straordinario. Non mi pare casuale, al riguardo, che anche la dottrina favorevole alla tesi dell’irretroattività del citato art. 7, su cui si fonda il citato parere del 2011 (mi riferisco, in particolare, a Tuccari, Il ricorso straordinario al presidente della repubblica alla luce del codice del processo, in Urbanistica e Appalti,2012, 1, 82), non abbia potuto fare a meno di osservare che il ricorso al Capo dello Stato non può essere fungibile con il ricorso al TAR: si tratta infatti di una forma di giustizia che, come pure è stato evidenziato da altra dottrina, se fosse elevata al rango di giurisdizione, finirebbe per costituirne soltanto “un claudicante duplicato“, in ragione delle “endemiche” (fisiologiche, aggiungerei io) carenze strutturali, e forse anche funzionali, che continuano a contraddistinguerla, nonostante i meritori sforzi compiuti dalla giurisprudenza per porvi rimedio e che sono state addotte quale argomento per affermare l’opportunità di disporre l’abrogazione del rimedio presidenziale (Paolantonio, Art. 7, in AA.VV., Codice del processo amministrativo (a cura di R. Garofoli, G. Ferrari), Roma, 2010, 90 ).

5 – Il codificatore del 2010 – con le due lapidarie righe del comma 8 dell’art. 7 (il ricorso straordinario è ammesso solo per le controversie di giurisdizione amministrativa, quindi con esclusione di quelle lavoristiche privatizzate) ha fatto giustizia di quel parere, dei problemi di coordinamento con le altre giurisdizioni e delle prevedibili e legittime reazioni che esso suscitò in seno alla Magistratura ordinaria, nonché in dottrina, lavoristica e non.
Tuttavia (come ho rimarcato nelle mie fresche “Riflessioni….”) la forza della conservazione e dell’autoreferenzialità supera ogni intento razionalizzatore e semplificatore.
La prima Sezione del Consiglio di Stato, infatti, chiamata a rendere il parere su un ricorso straordinario in materia di mobilità interna di pubblici impiegati, con parere/ordinanza 20 maggio 2013, n. 2986 ha sollevato la questione di costituzionalità del più volte menzionato art. 7, c. 8 e ciò, nonostante la relazione ministeriale sul ricorso espressamente propendesse per l’inammissibilità del gravame, in quanto concernente una procedura, come detto, di mobilità interna del personale della regione e, quindi, materia di pubblico impiego privatizzato, esterna alla giurisdizione amministrativa.
La citata ordinanza evidenziava come, effettivamente, la questione, inerente ad un rapporto di lavoro pubblico contrattualizzato e riguardante un periodo successivo al 30 giugno 1998, fosse rimessa alla cognizione della giurisdizione ordinaria in veste di giudice del lavoro (art. 29, d.lgs. n. 80/1998, ora artt. 63 e 69 d.lgs. n. 165/ 2001). Tuttavia e al contempo, rilevava come, prima dell’entrata del citato articolo del c.p.a., una tale controversia avrebbe potuto essere tranquillamente portata alla cognizione del Consiglio di Stato in sede consultiva, stante il costante orientamento introdotto dal parere del 1999, basato sulla teoria del ricorso straordinario come rimedio giustiziale di carattere generale, che prescinde, come tale, dalla qualificazione delle posizioni soggettive in termini di interesse legittimo.

6 – Con la sentenza n. 73 del 2 aprile 2014 la Corte ha sgombrato il campo da ogni tentativo di restaurazione, sulla base di un percorso argomentativo assai lineare e, tutto sommato, sintetico, tenuto conto della rilevanza anche ordinamentale della tematica, da me già rilevata.
Il punto focale della questione sollevata dalla Sezione consultiva del Consiglio di Stato era quello di una radicale innovazione legislativa (l’art. 7 c.p.a.), comportante una revisione sostanziale nell’ambito del sistema del ricorso straordinario, quale “prefigurato dal legislatore sin dall’origine e configurato da una secolare giurisprudenza” ormai cristallizzato in diritto vivente, introdotta, però, in sede di decretazione attuativa, senza alcun esplicito riferimento, nella legge delega, al particolare “oggetto” in questione.
In altri termini, la legge delega n. 69/2009 non avrebbe recato una specifica e diretta prescrizione riguardante le attribuzioni del Consiglio di Stato in sede di adozione di parere su ricorso straordinario.
Nell’esposizione dei fatti la Corte evidenzia un altro significativo passaggio del parere di rimessione, il quale rammenta che il censurato comma 8 dell’art. 7, volto a limitare l’ambito di applicazione del ricorso straordinario, venne inserito in accoglimento di un parere formulato dalle competenti commissioni parlamentari, sulla scorta di una motivazione – l’obiettivo di una più rapida definizione del processo – intimamente contraddittoria, attesa la “funzione deflattiva propria del ricorso straordinario”.

7 – In disparte la soggettività autoreferenziale di tali ultime affermazioni di colore, già da me criticate e smentite con dati statistici (“Riflessioni..” cit., par. 11.5), la Corte – ritenuta preliminarmente la legittimazione del Consiglio di Stato ad adire se stessa tramite parere su ricorso straordinario – ha escluso che la norma processuale censurata si riferisca ad un oggetto estraneo alla delega per il «riassetto della disciplina del processo amministrativo», contenuta nell’art. 44 della legge n. 69 del 2009.
A tanto è pervenuta sulla base della teoria della “giurisdizionalizzazione sostanziale” del rimedio straordinario, accreditata ormai sia in sede di giurisdizione amministrativa (con le recenti sentenze del 2013 dell’Adunanza Plenaria), che ordinaria, con le sentenze della Suprema Corte ( v. mie “Riflessioni…”, cit.).

8 – I passaggi essenziali della sentenza in commento possono, infatti, così riassumersi.
8.1. Per effetto delle modifiche normative introdotte nell’ultimo decennio, l’istituto del ricorso straordinario ha perduto la propria connotazione puramente amministrativa ed ha assunto la “qualità di rimedio giustiziale amministrativo, con caratteristiche strutturali e funzionali in parte assimilabili a quelle tipiche del processo amministrativo”.
La disposizione censurata, perciò, è intesa a coordinare i rapporti fra giurisdizione amministrativa e un rimedio giustiziale attratto “per alcuni profili” nella giurisdizione amministrativa medesima, in quanto strumento alternativo di risoluzione di conflitti, “pur senza possederne tutte le caratteristiche”. Essa, dunque, non può considerarsi al di fuori dell’oggetto della delega sul riassetto del processo amministrativo.
8.2. Il regime di concorrenza fra il rimedio amministrativo e il ricorso dinanzi all’autorità giurisdizionale ordinaria, ove fosse stato mantenuto nel nuovo, evoluto contesto normativo del ricorso straordinario, avrebbe comportato una inammissibile sovrapposizione fra un rimedio giurisdizionale ordinario e un rimedio giustiziale amministrativo, a sua volta alternativo al rimedio giurisdizionale al TAR, di cui “ricalca solo alcuni tratti strutturali e funzionali”.
8.3. Per risolvere questa anomalia, la disposizione censurata, superando l’assetto consolidatosi in via interpretativa (tramite l’Adunanza Generale aggiungo io), ha limitato l’ammissibilità del ricorso al Presidente della Repubblica alle sole controversie devolute alla giurisdizione amministrativa. Si tratta di una soluzione che, peraltro, “avrebbe potuto ricavarsi dal sistema” e che è, comunque, la conseguenza logica di una scelta – la traslazione del suddetto ricorso straordinario dall’area dei ricorsi amministrativi a quella dei rimedi giustiziali – che è stata compiuta dalla legge n. 69 del 2009. Sotto tale profilo, la norma censurata risponde, quindi, ad una evidente finalità di ricomposizione sistematica, compatibile con la qualificazione di delega di riordino o riassetto normativo propria dell’art. 44 della legge n. 69 del 2009.

9 – Dalla pur sintetica ma incisiva motivazione della Corte possono ricavarsi, ad una prima lettura, già alcune considerazioni di fondo.
9.1. In primo luogo, la consacrazione della teoria sostanzialistica sancita da Adunanza Plenaria e Corte di Cassazione in ordine ad un rimedio che da amministrativo sé è trasformato in giustiziale.
9.2. In secondo luogo e per conseguenza, l’attrazione del ricorso straordinario nella materia (o “oggetto”) “giurisdizione amministrativa”.
9.3. In terzo luogo, la soluzione coerentemente adottata dal comma 8 dell’art. 7 in relazione ai criteri di riparto della giurisdizione avrebbe potuto anche ricavarsi in via interpretativa dal sistema complessivo e di essa non vi sarebbe stata necessità ove si fosse consolidato un assetto interpretativo diverso da quello espresso dall’Adunanza Generale del 1999, che ha creato invece un vulnus all’esigenza di “composizione sistematica” degli strumenti di tutela.
9.4. L’attrazione del rimedio (o”metodo”, come lo chiama la Corte) straordinario nell’alveo della giurisdizione amministrativa non è incondizionata, ma limitata solo “per alcuni profili”; infatti, il rimedio giustiziale amministrativo possiede, sì, “caratteristiche strutturali e funzionali assimilabili a quelle tipiche del processo amministrativo”, ma soltanto “in parte”.
Si tratta, in altri termini, di uno strumento di risoluzione di conflitti alternativo al rimedio giurisdizionale vero e proprio, “pur senza possederne tutte le caratteristiche”.
In definitiva, il presupposto della natura “sostanzialmente giurisdizionale” posseduta dal ricorso su cui si fonda la decisione della Corte subisce erosioni nelle stesse, poche ma incisive, attenuazioni verbali, che rivelano la difficoltà “endemica”, “genetica” e “fisiologica”di un’equiparazione (assimilazione, secondo la sentenza) integrale al ricorso giurisdizionale al TAR.
Concludendo, la Corte non mi (ci) aiuta a risolvere l’amletico dubbio circa l’utilità del mantenimento in vita di questo antico, “secolare” istituto, che, alla prova dei dati e dei fatti, sembra assorbire le poche energie umane a disposizione della Giustizia amministrativa e creare problemi di coordinamento in misura maggiore dei benefici che ne traggono i cittadini.

(pubblicato il 9.4.2014)

Note

L'articolo Il ricorso straordinario salvato dalla Consulta? <br> (nota a C. cost. 2 aprile 2014, n. 73) proviene da Giustamm.

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(pubblicato il 31.3.2014)

Note

L'articolo Riflessioni sulla c.d. giurisdizionalizzazione del ricorso straordinario proviene da Giustamm.

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(pubblicato il 28.2.2012)

Note

L'articolo La giustizia amministrativa tra crisi e rinnovamento del Paese<br> (Testo integrato della Relazione per l’inaugurazione dell’anno giudiziario 2012 del TRGA di Trento) proviene da Giustamm.

* Relazione di presentazione all’omonimo convegno organizzato dal TRGA di Trento, nei giorni 25 e 26 novembre 2011.

1 – LE RAGIONI DI UN CONVEGNO SULL’IMMIGRAZIONE.

Nell’organizzare questo Convegno a marzo di quest’anno siamo stati buoni profeti.
Anzitutto, esso trae spunto da riflessioni personali.
Nel momento del mio insediamento al TAR di Trento a gennaio 2011 ebbi subito la percezione tangibile – attraverso il numero impressionante di venditori di rose che con garbata proposta si alternavano ai tavoli dei ristoranti, Il numero dei giovani di colore dediti, peraltro insieme a molti italiani, in modo silenzioso e paziente alla questua, la varietà delle tipologie etniche di cui si componevano numerosi gruppi di studenti – di come il fenomeno migratorio interessasse, nelle sue innumerevoli implicazioni, non solo le grandi metropoli ma anche, forse di più, città a maggiore dimensione umana e verosimilmente proprio per questo.
Tale impressione è stata subito confermata dalla quantità e qualità del contenzioso amministrativo riguardante gli extra comunitari, essenzialmente per il rilascio ed il rinnovo dei permessi di soggiorno o per l’emersione dal lavoro irregolare.
Queste sensazioni – accompagnate dalle notizie dell’emergenza crescente degli sbarchi a Lampedusa – mi indusse a pensare a questo incontro di studio assieme all’Università di Trento e, in particolare, alla professoressa de Pretis.
Tutto ciò, prima che le voci d’allarme per l’invasione del popolo dei naufraghi fossero gettate nel dimenticatoio dell’opinione pubblica dall’altra emergenza finanziaria, che toccava i livelli di benessere delle nostre società pseudo opulente ed era perciò destinata a tenere banco nell’attenzione dei mezzi di comunicazione, tanto da farci dubitare dell’opportunità di questa iniziativa.
Ma la finanza non è la regina del mondo e non può farci dimenticare che quella umana è anzitutto una società e come tale fondata sui valori immateriali insiti nei sentimenti di solidarietà e di comprensione, nell’intelligenza della convivenza.
Così come il Giudice amministrativo non è soltanto il Giudice dell’economia, come spesso si sente ripetere, ma anche dei valori e dei diritti costituzionali individuali: salute, lavoro, istruzione, libertà(di pregare, di esprimersi, di associarsi); diritti che,in quanto tali, spettano anche agli stranieri, come ci illustreranno gli intervento di Bonetti e Cortese.
E’ per questo che abbiamo tenuto fermo l’intento iniziale, con una scelta che gli accadimenti di questi giorni hanno dimostrato, come detto, lungimirante.
Proprio nel mezzo delle bufere dei mercati e nell’ambito di una fase di tentativi di rinnovamento politico-istituzionale volto al superamento della crisi gravissima ed al recupero di credibilità delle nostre classi dirigenti, il Presidente della Repubblica, negli ultimi tempi ed anche nei giorni scorsi, ha affrontato a più riprese ed in più occasioni i temi delle politiche sull’immigrazione, primo dei quali quello sulla cittadinanza.
Tra i drammatici nodi da sciogliere della nostra travagliata società il Capo dello Stato si è ripetutamente soffermato sui diritti di status dei minori non italiani,augurandosi “ che si possa affrontare anche la questione della cittadinanza ai bambini nati in Italia da immigrati stranieri. Negarla è un’autentica follia, un’assurdità. I bambini hanno questa aspirazione ”.
Si tratta, ritengo, di un’affermazione dettata non solo dal cuore del massimo garante ed interprete della Costituzione, ma nata anche dall’intelligenza del politico di razza, il quale non può né deve ignorare che in Italia c’è oggi un minore di origine straniera ogni dieci; per cui, secondo i dati più recenti diffusi dalle organizzazioni per l’assistenza all’infanzia, i minori non italiani nati in Italia sarebbero ormai 572 mila e, complessivamente, sarebbero poco meno di un milione quelli regolarmente iscritti nei registri anagrafici.
Di qui l’esigenza – evidenziata dal Presidente Napolitano e fatta propria anche da numerose associazioni umanitarie – che vengano rapidamente ripresi i lavori parlamentari sulle numerose proposte di riforma della legge n. 91 del 1992, attualmente ferma, a quanto mi risulta, in Commissione Affari Costituzionali della Camera [1] , e che vengano riconosciuti percorsi agevolati di acquisizione della cittadinanza italiana per i minori stranieri nati in Italia e per i minori arrivati nel nostro Paese in tenera età. Naturalmente, aggiungo io, nella sussistenza di presupposti certi circa la stabile permanenza dei genitori e secondo il principio universale dell’unità familiare, senza i quali presupposti rischieremmo di creare una moltitudine di orfani di fatto, i cui genitori siano costretti a lasciare il paese di cittadinanza dei propri figli: la relazione della professoressa de Pretis ci parlerà anche di questo con riferimento ad un emblematico caso verificatosi in altro Paese dell’Unione .

2 – LE RAGIONI DI UN TITOLO WESTERN.

Nel pensare ad un titolo un po’ meno asettico e scontato di quelli convenzionalmente attribuiti agli incontri organizzati da operatori del diritto, ho ritenuto di ricorrere ad un termine polisenso ed immaginifico, che riassumesse, ricordasse e riecheggiasse buona parte dei temi e problemi collegati al fenomeno migratorio; un titolo che riemerge dai miei perduti ricordi di cinefilo e che trova nell’esperienza nord americana del secolo diciannovesimo implicazioni e spunti di riflessione significativi, soprattutto con riguardo a luoghi comuni e cliché pseudo culturali, che la affascinante relazione di Sciortino ha individuato nei “ miti” dell’immigrazione.
L’espansione della Frontiera americana verso Ovest fu un grandioso fenomeno migratorio spontaneo che si sviluppò, senza alcuna pianificazione o sollecitazione governativa, per opera di una miriade di pionieri isolati. famiglie autosufficienti e comunità autogovernate dapprima erranti e poi stanziate, un po’ come avviene con gli attuali flussi migratori ed i relativi insediamenti ad essi conseguenti ( basti pensare alle molte chinatown delle nostre città).
La frontiera americana, poi, nonostante i messaggi in gran parte distorti della cinematografia classica ( solo in parte corretti dalla produzione degli anni ’70 ) , fu assai più pacifica che violenta. Come ci dicono gli storici statunitensi la vita sulla frontiera era basata prevalentemente sulla speranza di raggiungimento di obiettivi di benessere attraverso la fatica e il lavoro onesti, la solitudine e la monotonia del trapiantato, ben più che sull’avventura eccitante e banditesca; al punto che le grandi e prosperose città della costa atlantica ebbero una percentuale di crimini molto maggiore del West, dato che negli insediamenti di frontiera, di dimensioni abbastanza estese da possedere una qualche forma di difesa legale, venivano compiuti crimini in genere di poco peso. Il 40% degli arresti avveniva per ubriachezza e un altro 20 % per cattiva condotta; la prostituzione – dove era fuorilegge – ne spiegava un altro 10% [2]. Così, risulta smentita l’equazione semplicistica e mediatica tra frontiera americana e violenza, così come falsata appare l’immagine, altrettanto mediatica, populistica ed ideologica, dell’immigrato identificato spesso con il criminale, come meglio Vi illustrerà, in particolare, la relazione del Procuratore Generale di Trento, l’amico Giovanni Pescarzoli ed il già ricordato studio sociologico di Sciortino.

3 – SIGNIFICATI POLISENSI DELLA PAROLA “ FRONTIERA”.

Mi si perdonerà il brevissimo riferimento alla storia americana dell’ottocento, che però evidenzia una pluralità di significati della parola frontiera, dietro ciascuno dei quali si aprono i vari mondi dell’immigrazione: quello del mito, quello del pregiudizio e dell’irrigidimento, quello della paura creata ad arte per motivi elettorali, quello dell’integrazione e della tolleranza nel giusto rigore del rispetto delle regole ( che peraltro incombe su tutti, cittadini e non ).
In un primo senso, quella nozione, assumendo in sé il termine “ confine “, esprime anzitutto valori ad un tempo di conservazione e di espansione. Valori positivi, se considerati come linea di demarcazione per il mantenimento e rafforzamento di tradizioni e culture popolari, aperte tuttavia ad esperienze e costumi maturati dietro altri confini; valori negativi, se correlati a talune epiche vicende storiche, come quella dell’espansionismo coloniale, che significarono la cancellazione di vaste, ricche e poliedriche culture, come quella delle etnie indiane degli Stati Uniti d’America, la cui storia si fonda sulla continua, inesorabile avanzata delle frontiere verso ovest e la sopraffazione delle popolazioni indigene da parte dei migranti.
Nella stessa accezione negativa si pone la parola “ confine “ ove attraverso di essa si identifichi un “ nemico “ in chiunque vi stia oltre, un non amico da tenere alla larga: ed è questo il significato sovente usato anche nella legislazione sugli stranieri non comunitari, per i quali si parla, appunto, di respingimento ai “ valichi di frontiera “ ovvero di controlli di frontiera ( artt. 10 e 11 D. Lgs. N. 286/1998 ).
Ma la stessa parola è ricca di implicazioni positive, come, ancora una volta, ci insegna sempre la storia del continente nord americano, la quale ci offre un secondo, più affascinante contenuto del termine: quello riassumibile nella formula kennediana della “ nuova frontiera “. Una frontiera, cioè, che “non assicura certezze e soddisfa promesse, ma soltanto sfide, ricca di sconosciute occasioni, ma anche di pericoli, di incompiute speranze e di minacce”[3]; minacce vere o presunte da superare con lo slancio e la passione che animarono i padri fondatori della democrazia americana.
E’ essenzialmente in questo secondo significato che abbiamo pensato i termini del dibattito, il quale intende esplorare le molteplici frontiere tracciate dal fenomeno dell’immigrazione, sul quale tanti altri Paesi, compreso il nostro, hanno creato le basi per una società più aperta e ricca: con le rimesse dei nostri emigranti, con la comunicazione e la trasmissione delle esperienze vissute all’estero in società assai più evolute, con i matrimoni misti, con l’alleggerimento della pressione demografica insostenibile per un Paese ancora agricolo e povero.
In questa accezione di frontiera-sfida, in questa chiave di apertura e comprensione sono state esplorate, da parte dei Relatori, le varie frontiere dell’immigrazione, che possono assai brevemente sintetizzarsi nelle seguenti .

4 – FRONTIERE CONCETTUALI e CULTURALI.

E’ questo certamente l’aspetto più complesso da trattare e preliminare a tutti gli altri, in quanto coinvolge i momenti più difficili dell’incontro fra immigrati e Paese “ ospitante “; momenti che da noi sono stati affrontati facendo ricorso ad un modello, ritengo, di tendenziale monoculturalismo, integrato attraverso il principio di uguaglianza e l’atteggiamento di rispetto per culture diverse da quella di cittadinanza.
Un modello tuttavia non facile per molteplici ragioni facilmente intuibili, non ultima quella connessa ai tentativi di ribaltamento di posizioni, attraverso iniziative, da parte di frange o di singoli immigrati, per far prevalere consuetudini di vita e valori “ di importazione “ contrastanti con i diritti fondamentali dell’individuo così come sviluppati nel diritto internazionale e nell’ordinamento dei singoli Paesi.
La condizione e la soggezione della donna e dei figli ai valori chiusi di alcune etnie di origine – di cui i non isolati episodi di maltrattamenti e violenza in famiglia rappresentano lo specchio e costituiscono una delle cause non infrequenti, conosciuta nell’esperienza del nostro TRGA, di diniego di rinnovo dei permessi di soggiorno – sono l’aspetto più eclatante, talvolta assurto ai fasti della cronaca nera, di quest’atteggiamento di prepotente chiusura alle tradizioni democratiche e paritarie del nostro Paese.
E’ un pò quello che è avvenuto in molte nazioni europee con i simboli religiosi e della tradizione sociale; in particolare, da noi, con la questione dell’esposizione del crocifisso negli uffici pubblici. Questione per la quale la nostra giurisprudenza [4] , nell’applicare i principi costituzionali della tolleranza sotto forma di non discriminazione, ha usato espressioni ispirate ad un criterio di ragionevolezza e prudenza ( quest’ultima, non dimentichiamolo, è una delle quattro virtù cardinali della dottrina cristiana ), in base al quale anche un laico non praticante od un ateo italiano non si sentono, normalmente, disturbati o “ esposti “ dal o al crocifisso e, quindi, non si comprende come e perché un individuo di altra cultura e di altra religione dovrebbe a sua volta ritenersi offeso dalla semplice esposizione di quell’immagine [ 5 ]. A meno di non voler ribaltare paradossalmente il ricorrente problema del ruolo del “tollerato” in quello dell’intollerante, come in effetti è avvenuto nei casi esplorati dalla giurisprudenza amministrativa.
Di questo parlerà con la consueta maestria il Prof. Celotto.

5 – FRONTIERE DELL’INTEGRAZIONE SOCIALE E POLITICA.

Questa frontiera si interpreta in vari modi.
Anzitutto, nel senso di consentire di dare, da parte degli immigrati, sia alle collettività ospitanti che a quella di appartenenza etnica il proprio apporto materiale e culturale: ad esempio, con la partecipazione ad attività di protezione civile, con la costituzione di associazioni in grado di fornire assistenza e servizi sociali e culturali ai membri del proprio gruppo etnico e di rappresentarlo nei rapporti con le amministrazioni, anche ai fini della partecipazione ai procedimenti amministrativi; ma anche nel senso di avere, ad esempio, la garanzia dei diritti sociali e la fruizione dei servizi pubblici fondamentali: quelli sanitari, dell’istruzione, del mercato del lavoro, dei trasporti, ecc.: in questo senso si pongono talune precise disposizioni normative.
Appare assai significativo, al riguardo, che il Testo unico sull’immigrazione n. 286/1998 riconosca allo straniero regolarmente soggiornante in Italia il godimento degli stessi diritti “in materia civile” ( anzitutto quelli espressivi del principio di autonomia negoziale ) attribuiti al cittadino italiano, il diritto di partecipare alla “ vita pubblica locale “, nonché la parità di trattamento con il cittadino relativamente alla tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi, nei rapporti con la pubblica amministrazione e nell’accesso ai pubblici servizi, anche se, ma ovviamente, “nei limiti e nei modi previsti dalla legge”; a patto che quest’ultima non svuoti nella sostanza il principio di parità. Ciò che non è stato ritenuto, ad esempio, dalla giustizia amministrativa nel caso di un annullamento straordinario governativo per illegittimità e a tutela dell’unità dell’ordinamento della delibera del consiglio comunale di Genova nella parte in cui aveva disposto le modifiche allo Statuto comunale al fine di estendere agli stranieri extracomunitari il diritto di elettorato attivo e passivo per le elezioni comunali [6].
Su questi aspetti vi informeranno, in particolare, Bonetti e Cortese.

6 – FRONTIERE DELL’AMMINISTRAZIONE.

L’immigrazione rappresenta l’occasione anche per configurare un nuovo modo di concepire l’azione amministrativa, anzitutto ponendo gli apparati burocratici di fronte a nuove sfide. Non solo quella, più genericamente e profondamente culturale, di concepire il proprio ruolo di funzionari e pubblici dipendenti nel segno della pazienza, dell’educazione, della comprensione, della competenza professionale nella valutazione e soluzione di problemi ed esigenze particolari di un’utenza particolarmente debole di fronte alle neghittosità della nostra macchina burocratica; ma anche in quello più strettamente tecnico di rimodulare e rinnovare istituti giuridici antichi e sperimentati, ovvero di trovarne di nuovi.
Il confronto con il fenomeno migratorio porterà a configurare in termini contenutisticamente e funzionalmente diversi attività e tipologie tradizionali del diritto amministrativo, come quelle pianificatorie : penso ai piani urbanistici, a quelli sanitari, a quelli commerciali; o quelle procedimentali; si pensi soltanto al modo di concepire e ripartire le competenze in tema di immigrazione tra i vari livelli di territorialità, secondo criteri apparentemente oscillanti, in relazione alla molteplicità e varietà delle materie che riguardano il fenomeno migratorio complessivamente inteso. Un caso emblematico mi sembra quello risolto dalla sentenza della Corte n. 50 del 7 marzo 2008, la quale dichiarò incostituzionale uno dei tantissimi fondi e fondini della finanziaria Prodi ( legge n. 296/2006 ), quello per l’inclusione sociale degli immigrati, finalizzato alla realizzazione di un piano per l’accoglienza degli alunni stranieri, anche per favorire il rapporto scuola-famiglia: aspetti che, non essendo connessi alla programmazione dei flussi di ingresso ovvero al soggiorno degli stranieri nel territorio nazionale, non potevano rientrare nella competenza legislativa esclusiva statale in materia di immigrazione, ma riguardavano ambiti materiali regionali, quali quelli dei servizi sociali e dell’istruzione.
L’immigrazione è materia, poi, di rafforzamento dei canoni del buon agire amministrativo. Ad esempio, l’amministrazione non può approfittare dello stato di subordinazione, anzitutto psicologica e linguistica, in cui versa l’immigrato nei confronti dei pubblici poteri, i quali, anzi, proprio per tale condizione di minorità, dovranno agire con quell’accuratezza, compartecipazione ai problemi degli altri e diligente accortezza, che spesso omettono di adottare anche nei confronti dei cittadini italiani, trincerandosi dietro l’abusata formula della insindacabilità della discrezionalità amministrativa.
Mi riferisco, evidentemente, fra l’altro, al rispetto delle regole sul procedimento amministrativo, alle quali una recente sentenza della VI Sezione del Consiglio di Stato ha richiamato l’amministrazione dell’Interno, in un caso di mancata concessione della cittadinanza.
In questa occasione il Giudice d’appello, nel riformare una sentenza proprio di questo TRGA del 2005, ha rilevato una serie cospicua di profili di eccesso di potere, stigmatizzando che il supporto istruttorio valorizzato dall’Amministrazione non apparisse completo, essendo stato del tutto taciuto il parere ampiamente favorevole espresso dal Commissario di Governo di Trento a sostegno della richiesta dell’interessato e rilevando che il contestato diniego avesse fatto riferimento ad “elementi tali da non ritenere opportuna la concessione della cittadinanza “, mentre in realtà – a fondamento dell’atto – era stato unicamente richiamato un decreto penale di condanna, emesso nel 1995 per la commissione di una semplice contravvenzione [7].
Di tali problematiche parleranno diverse relazioni ed interventi, tra cui ricorderò soltanto quelle della collega Chiettini sui rapporti tra pianificazione urbanistica e luoghi di culto, il prof. Cortese e la Prof. Violini.

7 – FRONTIERA DELLA GIUSTIZIA.

Il fenomeno migratorio pone numerose e difficili sfide alla magistratura, anzi alle magistrature: sì, perché, come Vi dirà l’amico e collega Roberto Chieppa, vi sono due giudici per gli immigrati, quello ordinario e quella amministrativo e da questa doppia tutela giurisdizionale già sorgono gravi inconvenienti di semplicità, rapidità ed effettività di tutela.
Dalle sfide minori, ad esempio quella di determinare la legittimazione sostanziale e processuale delle numerose associazioni di aggregazione delle varie etnie, anche in relazione alle nuove forme di tutela colletiva introdotte di recente nell’ordinamento, come la class action di cui all’art. 140 bis del Codice del consumo ( d. lgs. N. 206/2005 ), si passa a quelle ben più impegnative di carattere genericamente ordinamentale e funzionale.
La frontiera-sfida di fondo è quella del modo di concepire la giurisdizione: in senso non burocratico, non superficiale, non distratto, non supponente, attraverso un esercizio attento, sensibile e scrupoloso nel leggere ed applicare la norma, riempiendola non solo dei suoi contenuti letterali, ma filtrandola attraverso le lenti di una diversa e più profonda sensibilità umana, soprattutto nell’interpretazione di clausole generali a contenuto indeterminato ed elastico. Tutto ciò, senza tuttavia travalicare i rigorosi limiti interni ed esterni della giurisdizione e spingersi ad un permissivismo che spesso scade nel ridicolo: come quello di far passare – ad esempio ai fini dell’emersione del lavoro irregolare – propri connazionali come lavoratori badanti che accudiscono madri malatissime con tre o quattro figli tutti sani e robusti [8].
Peraltro, neppure può gridarsi al buonismo quando il Giudice faccia uso accorto e scrupoloso degli istituti giuridici, correggendo atti amministrativi assunti sull’onda di un pur giustificato allarme sociale ma senza adeguato rispetto del principio di legalità e tipicità .
Ciò che è avvenuto recentissimamente con la sentenza della IV sezione del Consiglio di Stato n. 6050 del 16 novembre 2011, la quale, in riforma dell’appellata sentenza del TAR Lazio, ha dichiarato illegittime tre ordinanze del Presidente del Consiglio dei Ministri del 30 maggio 2008, dettanti disposizioni per fronteggiare lo stato di emergenza dichiarato nel territorio delle Regioni Lombardia, Lazio e Campania in relazione agli insediamenti di comunità rom, nonché alcune disposizioni dei consequenziali Regolamenti adottati dai Commissari delegati per le Regioni Lombardia e Lazio.
Questo, perché “da un sereno e approfondito esame della documentazione versata in atti”, quindi senza alcun pregiudizio in un senso o nell’altro, il Giudice d’appello non ha ravvisato, nella fase preparatoria e antecedente l’adozione dei provvedimenti impugnati, “precisi dati fattuali” che autorizzassero ad affermare l’esistenza di un nesso causale fra l’insistenza sul territorio di insediamenti rom e una straordinaria ed eccezionale turbativa dell’ordine e della sicurezza pubblica nelle aree interessate; in altri termini non è apparso sufficiente il richiamo di specifici e isolati episodi i quali, per quanto eclatanti e all’epoca non privi di risonanza sociale e mediatica, non potevano dirsi ex se idonei a dimostrare l’asserita eccezionalità e straordinarietà della situazione presa a presupposto dall’amministrazione.

Il cenno sul permissivismo mi offre lo spunto per riferirmi ad un altro profilo delicatissimo del fenomeno migratorio, cui ho già fatto cenno all’inizio: quello che lo ricollega alla criminalità automaticamente e con atteggiamento mentale pregiudiziale.
Certo, chi è stato colpito di persona da fatti criminosi anche gravissimi compiuti da extra comunitari è istintivamente colto da sentimenti di reazione indiscriminata verso le collettività straniere, accomunandole in una responsabilità collettiva per fatti singoli ed isolati. Ora, non v’è dubbio che uno Stato democratico deve adottare tutte le misure per evitare che questi sentimenti di reazione razziale ed etnica si alimentino, si rafforzino e si espandano ad arte, ma certo non con politiche volutamente xenofobe e con meccanismi anche mediatici di fabbrica di paura collettiva. Per sventare la quale occorre anzitutto intervenire con strumenti di reazione amministrativa e giudiziaria pronti ed efficaci, che allo stato l’ordinamento non assicura adeguatamente contro alcun tipo di reato da chiunque commesso, italiano o straniero che sia.
In secondo luogo non bisogna creare un diritto penale fondato sulla mera percezione di pericolo, come meglio Vi dirà il Procuratore generale dr. Pescarzoli. Tuttavia, al contempo, bisogna fuggire da impostazioni ideologiche equamente distribuite, evidentemente con contenuti opposti, fra destra ( se tale può qualificarsi il partito leghista ) e sinistra; come quelle, ad esempio, care a qualche pur autorevole maître à penser della sinistra italiana, che denuncia politiche legislative tanto severe con la delinquenza di strada quanto indulgenti con quella del potere e dei colletti bianchi. Con una certa verisimiglianza si assume, al riguardo, che l’efficacia deterrente del diritto penale è rivolta soprattutto nei confronti dei crimini del potere, la corruzione, la concussione, per non parlare dei crimini contro l’umanità, dove l’impunità è essa stessa criminogena; mentre l’efficacia deterrente del diritto penale sarebbe quasi inesistente nei confronti della delinquenza di sussistenza o di strada, che è l’unica delinquenza nei cui confronti verrebbe appunto agitata la politica “securitaria” come una sorte di esorcismo [9].
Si tratta di osservazioni certamente condivisibili ma da leggere senza le lenti deformanti dell’ideologia preconcetta applicata al contrario ed in opposizione a quella della Lega.
E’ lapalissiano che anche i delitti della finanza e della burocrazia vanno perseguiti e repressi con implacabile rigore, senza il quale si minano alla radice le ragioni stesse della civile convivenza e la fiducia che i tanti servitori dello Stato democratico onesti e laboriosi ancora nutrono nel proprio lavoro e nella propria funzione.
Ciò, tuttavia, non significa accettare ed accedere ad una logica perdonista di sapore compensativo nei confronti dei crimini di sussistenza o da strada, i quali suscitano maggiore allarme perché di maggiore visibilità immediata e mediatica.
Se non si colpiscono entrambi con pari rigore, si rischia di alimentare quel sentimento di paura che incrina anche le tradizioni più radicate di accoglienza e tolleranza, come quelle che ho potuto registrare in terra trentina.

9 – FRONTIERA DELL’EUROPA.

L’appartenenza dell’Italia all’Unione europea è, forse, l’aspetto più complesso della frontiera dell’immigrazione: non tanto per i sempre difficili ma ormai sperimentati rapporti tra ordinamento interno e quello sovranazionale, quanto, piuttosto, per il formarsi, in seno agli Organi legislativi comunitari, di politiche oscillanti tra un’istanza di garanzia e di libertà espressa anzitutto dalle ormai frequenti pronunce in materia della Corte di Giustizia ed un’istanza di rigore solo in parte mitigato da concetti piuttosto confusi; come quello espresso dall’articolo 5 della Dir. 16-12-2008, n. 2008/115/CE, del Parlamento europeo e del Consiglio – c.d Direttiva rimpatri ( di cittadini di paesi terzi il cui soggiorno è irregolare) il quale dispone che nell’applicare la direttiva stessa gli Stati membri debbano tenere “ nella debita considerazione: a) l’interesse superiore del bambino; b) la vita familiare; c) le condizioni di salute del cittadino di un paese terzo interessato “. Il tutto, poi, nel rispetto del più generale principio di “non-refoulement” ( così mantenuto nella criptica versione italiana e che forse potrebbe definirsi letteralmente come “ non rimozione “ e giuridicamente come “ non rimpatrio in un Paese a rischio “: ma perché il nostro traduttore non ha fatto uno sforzo di chiarezza ?).
Come si vede, una direttiva ambigua e farisaica, che lascia ad ogni Stato membro il generico “ tener conto “ di diritti dell’Umanità intera, come anche enunciati e ripresi dalla CEDU: diritto alla vita privata e familiare ( art. 8 ), diritto al matrimonio ( art. 12 ), ecc..
Lo stesso atteggiamento farisaico si registra nell’indifferenza tenuta da Paesi membri nei confronti dei problemi di altri Stati membri, chiamati a fronteggiare da soli episodi acuti di “ masse “ ( in realtà, statisticamente sparuti gruppi ) migratorie, che pure interessano tutti i Paesi dell’Unione, ai quali quest’ultima dovrebbe mostrare la capacità di far prevalere istanze politiche unitarie e solidali sugli egoismi nazionali, di cui le recenti vicende fra Italia e Francia sugli immigrati nordafricani sbarcati a Lampedusa all’inizio dell’anno sono l’esempio più eclatante.
Di questo e di molte altre tematiche comunitarie parleranno Daria de Pretis e l’amico e collega Giovanni Tulumello.

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NOTE

[1] Cfr resoconto della discussione della seduta dell’Assemblea della Camera n. 264 del 12 gennaio 2010 sul testo unificato delle proposte di legge: Angeli; Angeli; Bressa ed altri; De Corato ed altri; Fedi ed altri; Ricardo Antonio Merlo ed altri; Santelli; Cota ed altri; Paroli; Sbai; Di Biagio ed altri; Sarubbi e Granata; Mantini e Tassone; Sbai; Garagnani: Modifiche alla legge 5 febbraio 1992, n. 91, recante nuove norme sulla cittadinanza (A.C. 103-104-457-566-718-995-1048-1592-2006-2035-2431-2670-2684-2904-2910-A) (ore 19).

[2] G. PIOMBINI, Far-west: l’epoca libertaria della storia americana, in digilander.libero.it/cssc/libertarissima/99/far_west.htm
[3 ] John Fitzgerald Kennedy, La nuova frontiera – Scritti e discorsi (1958-1963), ed. Donzelli, 2009.
[4] Mi riferisco, in particolare, a T.A.R. Veneto, sez. III, 22 marzo 2005 , n. 1110.
[5] Mi si consenta di rimandare a POZZI, Crocifisso, tra giudici italiani ed europei, tra tolleranza ed integralismo, tra politiche di accoglienza e di respingimento, in Giurisdizione Amministrativa, fasc. 3/2011 – Parte IV – pag. 97.
[6] T.A.R. Liguria, sez. II, 3 febbraio 2010 , n. 230
[7] Cons. stato, sez. VI, 18 febbraio 2011 , n. 1037 il quale – richiamando la precedente decisione della stessa sez. VI, 26 luglio 2010, n. 4862 – ha osservato che ai sensi dell’art. 9 legge n. 91 del 1992 il provvedimento di concessione della cittadinanza italiana è adottato sulla base di valutazioni ampiamente discrezionali circa l’esistenza di un’avvenuta integrazione dello straniero in Italia, tale da poterne affermare la compiuta appartenenza alla comunità nazionale, sottolineando, tuttavia ed al contempo, che il sindacato giurisdizionale sul corretto esercizio del potere, avendo natura estrinseca e formale, ben può e deve verificare la ricorrenza di un idoneo e sufficiente supporto istruttorio, oltre alla veridicità dei fatti posti a fondamento della determinazione amministrativa e alla sussistenza di una giustificazione motivazionale che appaia logica, coerente e ragionevole .
[8] TRGA Trento, 11 novembre 2011, n. 285, il quale rileva “ la incredulità che nutrirebbe una qualsiasi persona di normale buon senso a fronte di una asserita situazione in cui una famiglia, con ben tre figli sani e robusti fra i quindici e i ventiquattro anni e con un reddito di appena 1.500 euro mensili, assuma un badante per assistere la madre.”.
[9] L. FERRAJOLI, intervento alla Conferenza degli Istituti Missionari Italiani (CIMI)
Commissione di Giustizia, Pace e Integrità del Creato della CIMI, Missionari/e e immigrati, tenutasi a Firenze il 30 giugno 2010, in http://www.confronti.net/EDITORIALI/dallo-ius-migrandi-al-reato-di-immigrazione. Dello stesso Filosofo del diritto v., in senso sostanzialmente identico v. I Fondamenti dei diritti fondamentali, in www.consiglionazionaleforense.it/site/home/…/documento3273.html

(pubblicato il 7.12.2011)

Note

L'articolo Frontiere dell’immigrazione o migrazione delle frontiere?* proviene da Giustamm.

*Testo delle relazione svolta in occasione della Tavola rotonda sul tema “ Le Relazioni sindacali nella P. A. “, organizzata dalla Fondazione Massimo D’Antona a Roma il 4 ottobre 2011.

1 °

Parlare, nell’ambito delle relazioni sindacali all’interno del mondo del pubblico impiego e, in particolare, del livello più impegnativo di esse, cioè della contrattazione collettiva è impresa ardua ed amara, poiché mette il cultore della materia di fronte all’ennesimo quadro sconfortante di un’incapacità di risolvere i problemi ovvero di risolverli in modo conforme alla diligenza, alla prudenza ed alla perizia ( non dell’esperto oin diritto sindacale, ma, assai più semplicemente ) del buon padre di famiglia.
Già la seconda grande riforma del pubblico impiego nasce dalla constatazione, da più parti fatta in dottrina e, tra gli altri, in particolare dall’amico Franco Carinci, del fallimento della legge quadro n. 93 del 1983.
Un fallimento già scritto nelle caratteristiche genetiche di quella prima riforma generale e radicale: rigidità del procedimento di contrattazione, ambiguità di competenze normative fra legge e contratto, troppo breve durata dell’efficacia temporale dei contratti collettivi, tale da non consentire un’effettiva verifica delle scelte negoziali compiute, ecc..
Da quelle intrinseche caratteristiche negative derivarono vasti fenomeni patologici tra cui mi limiterò a ricordare:
a) crescita del sindacalismo autonomo e crisi di rappresentatività del sindacalismo confederale;
b) fuga dalla legge quadro – sentita dalla classe politica e sindacale come una gabbia troppo stretta per operazioni clientelari e corporative – attraverso una serie di interventi legislativi sporadici ed occasionali, tutt’altro che ispirati al principio costituzionale del buon andamento.- Tra i tanti esempi mi limiterò a ricordare – per il livello di contenzioso che essa creò in relazione ad aspettative di carriera spesso immeritate – la legge n. 207 del 1985, sulla sanatoria mediante inquadramento in ruolodei medici del Servizio Sanitario in posizioni funzionali attribuite per mero incarico o addirittura semplicemente convenzionati con il SSN;
c) accondiscendenza verso spinte fortemente rivendicative, tendenti ad alimentare una rendita differenziale nei confronti di un datore di lavoro più portato a considerare il lavoro pubblico in termini di serbatoio elettorale e di attività fuori mercato, piuttosto che come risorsa assai costosa, da utilizzare, perciò, con parsimonia e sapienza, secondo criteri non voglio dire imprenditoriale, ma almeno, come ho detto all’inizio, del buon padre di famiglia.

2 °
Dopo quasi un decennio di quell’esperienza negativa venne formulata una proposta ancor più radicale da parte di un sindacalismo confederale che aveva sofferto sulla propria pelle quelle patologie della legge del 1983 ed aveva bisogno di un urgente recupero di credibilità, rappresentatività e incisività nel mondo del lavoro pubblico, sottraendolo al potere fortemente ( ma anche falsamente: v. cogestione e compresenza di numerosi sindacalisti negli organi di amministrazione ) egemonico dell’Autorità per ricondurlo sotto l’egida del diritto di tutti, cioè del diritto privato.

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Nasce così la legge delega n. 421 del 1992, emanata al dichiarato scopo di contenimento, razionalizzazione e controllo della spesa per il settore del pubblico impiego, ma anche di miglioramento dell’efficienza e della produttività, nonché della riorganizzazione del medesimo settore.
Un disegno ambizioso, dunque, ispirato non solo alle esigenze contingenti della finanza pubblica ed ad una delle ragioni principali del suo perenne stato di sofferenza ed indebitamento, ma anche ad un disegno più vasto e duraturo di carattere strutturale ( come usa dirsi oggi ) e funzionale: organizzare meglio gli apparati pubblici per soddisfare di più e meglio le esigenze dei cittadini e, quindi, di quella Nazione cui fa espressso riferimento l’articolo 98 Cost..

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Lo strumento per realizzare questo disegno ambizioso è la “ privatizzazione “, parola magica che riassume in sé almeno tre termini altrettanto fascinosi, quali “ contrattualizzazione “, “ civilizzazione “ sostanziale e processuale del rapporto di lavoro, “ strumentazione gestionale “ di personale ed apparati ispirata ai metodi ed ai criteri dell’imprenditore privato ( art. 5, co. 2, d. lgs. n. 29 del 1993 ).

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Come tutte le parole magiche, però, anche la seconda privatizzazione si rivela illusoria, per una serie concorrente di ragioni, tra cui ricorderò solo alcune:
a) la pavidità, l’incoerenza e la confusione nelle scelte da compiere , ad esempio quanto alle categorie da privatizzare, come ci rivela la scelta iniziale del legislatore delegante di tenerel’alta dirigenza sottratta al processo di contrattualizzazione: una scelta di separatezza motivata con il ruolo “parapolitico” della dirigenza generale e condivisa dalla Corte Costituzionale con la famosa sentenza n. 313 del 25 luglio 1996 ; una sentenza tuttavia subito dopo smentita e cancellata dalla legge Bassanini n. 59/1997, che intese dare un assetto privatistico all’intera burocrazia di vertice; un altro esempio è offerto dal Corpo Nazionale dei VV FF, dapprima assorbiti nella contrattazione ma nel 2004 nuovamente ripubblicizzati.
b ) la incompiutezza di una privatizzazione dimidiata e monca, perché, come da subito rilevato da tutta la dottrina lavoristica, vera privatizzazione non vi potrà mai essere senza assorbire nel diritto privato non solo il personale dipendente, ma anche il datore di lavoro, togliendogli quella soggettività di diritto pubblico, a fronte della quale permangono tutti i limiti a qualsiasi processo di vera privatizzazione connessi al doveroso rispetto dei precetti costituzionali tra cui, in particolare, gli artt. 54, 97 e 98 cost.;
c) il conformismo di partiti politici e sindacati, in quanto incapaci di scelte coraggiose, nette ed impopolari, necessarie per rendere gli apparati burocratici rispondenti ai principi di efficienza, efficacia ed economicità. Un esempio, per tutti, di quel conformismo è costituito dalle vicende della verifica dei carichi di lavoro, che il famoso art. 60 comma 6 del d. lgs. n. 29/1993, finalizzato a tenere sotto controllo la spesa del personale, rimetteva all’apposito Ispettorato del Dipartimento della Funzione Pubblica e che presupponeva l’elaborazione, in sede di contrattazione collettiva, di criteri e parametri di individuazione degli stessi carichi, la cui osservanza era evidentemente rimessa alla dirigenza. Tanto ciò è vero, che l’art. 3, comma 5, della L. finanziaria n. 537/1993 disponeva che le pubbliche amministrazioni – e per esse gli organi di gestione – dovessero provvedere entro il 31 dicembre 1994 e, poi, con cadenza biennale, alla verifica dei carichi di lavoro, effettuata con specifico riferimento alla quantità totale di atti o di operazioni, prodotti nella media degli ultimi tre anni, ai tempi standard di esecuzione delle attività e, ove rilevabile, anche al grado di copertura del servizio reso in rapporto alla domanda espressa o potenziale. Questa norma non è stata mai resa operativa, in quanto venne dapprima rimandata con la proroga del termine del 31 dicembre 1994 e, poi, definitivamente abrogata dall’art. 43 del D. Lgs. 31 marzo 1998, n. 80 e dall’art. 72 del D.Lgs. n. 165/2001;
d) la oggettiva ma consapevole inadeguatezza della riforma rispetto all’obiettivo del contenimento della spesa per il personale, come dimostrato, fra i tanti, dall’art. 60, comma 5, del d. lgs. n. 29/1993, il quale aveva previsto in capo ai servizi ispettivi di finanza della Ragioneria generale dello Stato, eventualmente in coordinamento anche con altri analoghi servizi, un ampio e penetrante potere di valutazione e verifica delle spese, con particolare riferimento agli oneri dei contratti collettivi nazionali e decentrati, nonché di denuncia alla Corte dei conti delle irregolarità riscontrate.

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La materia dell’autonomia negoziale collettiva non si sottrae a questa valutazione di in adeguatezza di una privatizzazione veramente efficace per le finanze pubbliche e per le necessità dei cittadini.
Il momento della contrattazione ed il relativo procedimento, infatti, si discostano fortemente dal modello privatistico, per almeno tre elementi essenziali: procedimento, contenuto ed effetti.
Solo relativamente all’oggetto i contratti collettivi del pubblico impiego hanno, invece, tentato di ripetere gli schemi negoziali del mondo del lavoro privato: ma così facendo essi hanno commesso un’evidentissima invasione di campo, cioè una palese illiceità per eccesso di potere regolatore ( più volte denunciata dalla dottrina e dalla giurisprudenza ), alla quale ha tentato di porre rimedio la riforma radicale del 2009, come dirò fra poco.

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Quanto al procedimento, anche dopo l’abbandono dello schema di produzione normativa misto della legge n. 93/1983, fondato sul binomio contratto-regolamento governativo di recepimento, la legge delega del 1992 mantiene una forte presenza di poteri pubblici sia nella fase iniziale che in quella di controllo preventivo susseguente, per usare una qualificazione cara al diritto amministrativo .
Nonostante la scomparsa degli iniziali interventi tipici di un procedimento amministrativo, rappresentati dalle direttive e dall’autorizzazione alla sottoscrizione da parte del Presidente del Consiglio e dal controllo di legittimità della Corte dei Conti, permane ancor oggi una significativa impronta soggettivamente ed oggettivamente amministrativistica: comitati di settore e loro direttive all’ARAN, parere del Governo sui predetti atti di indirizzo, parere degli stessi comitati sull’ipotesi di accordo, verifica delle singole amministrazioni interessate dalla contrattazione sulla copertura degli oneri contrattuali, certificazione di attendibilità e compatibilità con le risorse fissate negli strumenti di programmazione e contabili, pubblicazione sulla G. U. analogamente a quanto avviene per gli atti normativi ( v. art. 47 d. lgs. n. 165/2001 ).
A tutto ciò, si aggiunga l’anomalia di erogare incrementi retributivi sulla base delle sole previsioni della legge di stabilità, salvo eventuale conguaglio a seguito delle previsioni tariffarie recate nei contratti collettivi ( v. art. 11, comma 3, lett. g) della nuova legge di contabilità e finanza pubblica n. 196 del 31 dicembre 2009 e art. 47 bis d. lgs. n. 165/2001).
Neppure vanno dimenticati i momenti e gli strumenti di necessario raccordo con la legislazione finanziaria e contabile testé ricordata, come prescritti dall’art. 48 del d. lgs. n. 165/2001.

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Quanto al contenuto ed agli effetti della contrattazione, lo scostamento dallo schema privatistico è ancor più evidente.
Nel diritto del lavoro privato – e, in particolare nel settore del diritto sindacale – i contenuti della contrattazione collettiva ed i relativi effetti si collegano a due connessi principi: quello dell’autonomia negoziale, con il correlato principio di flessibilità e quello, ricavabile dal secondo comma dell’art. 2077 cod. civ., della derogabilità in senso migliorativo per il lavoratore anche da parte dei livelli contrattuali inferiori a quello nazionale .
In sintesi, i contenuti sono quelli scaturenti dalle concordi determinazioni negoziali delle parti sociali e collettive, la cui efficacia obbligatoria ed i cui effetti eteronomi sul contenuto del contratto individuale si arresta, tuttavia, di fronte ad altra clausola di quest’ultimo, più favorevole al lavoratore.

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Nel settore del pubblico impiego vale l’opposto principio, di derivazione pubblicistica, di gerarchia fra diversi livelli di produzione “ normativa “.
Infatti, anche se l’articolo 45 sembra ammettere, al pari del settore privato, la derogabilità in melius delle clausole tariffarie, imponendo alle amministrazioni pubbliche di garantire ai propri dipendenti parità di trattamento contrattuale e comunque trattamenti “ non inferiori “ ( e non pure “ non superiori “ ) a quelli previsti dai rispettivi contratti collettivi, la norma va letta in modo sistematico, correlandola alle assorbenti prescrizioni dell’art. 40, comma 4 ( “ Le pubbliche amministrazioni adempiono agli obblighi assunti con i contratti collettivi nazionali o integrativi dalla data della sottoscrizione definitiva e ne assicurano l’osservanza nelle forme previste dai rispettivi ordinamenti “ ) e, ancor più, agli obiettivi della privatizzazione. Tra questi, l’articolo 1 del d. lgs. n. 165 individua quello della razionalizzazione e del contenimento della spesa complessiva per il personale, diretta e indiretta, entro i vincoli di finanza pubblica. Finalità che evidentemente verrebbe vanificata da una polverizzazione indisciplinata ed incontrollabile di clausole di livelli contrattuali, collettivi o individuali, subordinati a quello di comparto.

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Purtroppo, questi obiettivi sono ampiamente e drammaticamente mancati.
Di ciò abbiamo la riprova sia sul piano finanziario sia su quello normativo.
Quanto al primo, la spesa per il personale ha registrato una continua crescita, arrivando a toccare cifre da capogiro.
Secondo i dati contenuti nella relazione 2010 della Corte dei Conti, a loto e ricavati, a loro volta ricavati da quelli della Ragioneria dello Stato, sull’andamento della spesa per il solo pubblico impiego privatizzato ( esclusa la dirigenza ), nel triennio 2006 – 2008, quest’ultima ha registrato un tasso di incremento, al netto degli arretrati, del 6,7%, passando da 68,5 a 73 miliardi di euro nel 2008 e a 75,2 miliardi nel 2009 ( cfr. pag. 123 della Relazione 2010 e pag. 77 della Relazione 2011 ).
Si tratta di valori incredibili, i quali, seppur tarati ed opinabili nella loro esatta consistenza, evidenziano un dato non contestabile: l’incapacità della contrattazione di centrare l’obiettivo – posto dalla legge delega n. 421 – di una riduzione significativa del costo del lavoro pubblico.

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Questo dato trova il conforto nei dati normativi, forse paradossalmente meno opinabili di quelli statistico – finanziari. Le scelte legislative registrano un andamento oscillante, sì, ma ormai sempre più proteso verso atteggiamenti di forte critica nei confronti del pubblico impiego in generale ( considerato, in parte a ragione, come una realtà di fannulloni ) e verso le capacità di efficace autoregolazione della contrattazione collettiva, in particolare quella di livello sub nazionale. .
Mi si consenta di rimandare, sul punto, alle acute analisi che Massimo D’Antona consegnò alle pagine della rivista del Lavoro nelle pubbliche amministrazioni nel marzo 1999, poco prima di essere assassinato dalle BR a via Salaria il 20 maggio di quell’anno.
Massimo non mancò di rilevare che dopo un iniziale ruolo ancillare della contrattazione decentrata, alla quale era stata riconosciuta una funzione essenzialmente distributiva di risorse individuate al centro, l’introduzione, con il d.lgs. n. 396 del 1997, della contrattazione integrativa, autonoma nell’ambito della programmazione finanziaria delle singole amministrazioni, imponeva un diverso modo di concepire il finanziamento del secondo livello: tant’è che il d.lgs. n. 387/1998 alla fine corresse l’art. 52 ( in particolare il comma 1 ) del d.lgs. n. 29 del 1993.
A questa apertura di credito non sono, però, seguiti i risultati sperati, con conseguente reazione del Governo e del Parlamento.
La sfiducia del legislatore verso la funzione calmieratrice della contrattazione collettiva, cioè quella di costituire valido strumento di contenimento, razionalizzazione e riduzione della spesa per il personale, è stata una costante di quanti si sono succeduti alla guida del Paese nell’ultimo decennio e che, pur nelle oscillazioni dei rapporti tra mondo politico e sindacale, hanno inteso tenere sempre più sotto stretta vigilanza la contrattazione, soprattutto quella decentrata.

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Oltre i già ricordati procedimenti di contrattazione nazionale segnati, come già detto, da momenti di forte ingerenza dei pubblici poteri ( art. 40 d. lgs. n. 165/2001 ), l’attenzione preoccupata del legislatore si è sempre più rivolta alla contrattazione di secondo livello.
Da un piuttosto generico principio di gerarchia e sovra ordinazione del contratto nazionale su quello “ decentrato “ ( di cui già ho innanzi fatto cenno; v. art. 45, co. 4, d. lgs. n. 29/1993 ), si è passati ad un regime di sempre più stretta sorveglianza, prima attraverso le novelle all’art. 40 del decreto 165 apportatedall’art. 7, comma 4 della leggen. 145/2002 ( c.d. Legge Frattini ), dall’art. 1, comma 125, della legge 30 dicembre 2004, n. 311 e dall’art. 14 della legge29 luglio 2003, n. 229 e l’aggiunta dell’art. 40 bis introdotto dal comma 2 dell’art. 17 della legge 28 dicembre 2001, n. 448; poi, saltando le tappe intermedie, con la ventata restauratrice degli artt. 54 e 55 del D. lgs. 27 ottobre 2009, n. 150, il decreto delle “ performances “, dal cui processo di misurazione e valutazione sono tassativamente esclusi i soggetti sindacali.
Dal quadro normativo risultante dai due citati articoli del d. lgs. n. 165 come di recente novellati emerge un atteggiamento di assoluta inaffidabilità sul ruolo giocato dalla contrattazione di secondo livello, di cui si ribadisce la sottoposizione gerarchica al contratto nazionale, che ne stabilisce “ materie, vincoli e limiti….. individuando i criteri e i limiti finanziari entro i quali si deve svolgere la contrattazione integrativa “, della quale si afferma la finalità promozionale e propulsiva di assicurare “ adeguati livelli di efficienza e produttività dei servizi pubblici, incentivando l’impegno e la qualità della performance “.

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Quanto all’oggetto, la prassi delle relazioni sindacali ha cercato di seguire, come detto, un percorso parallelo a quello della contrattazione collettiva del settore privato, rispetto alla quale, quindi, lo scostamento è stato assai meno evidente.
Quella prassi, tuttavia, ha portato a risultati di illiceità delle relative clausole contrattuali.
L’oggetto della contrattazione – cioè le materie su cui essa poteva intervenire – era stato individuato dalla legge delega del 1992 attraverso un criterio di residualità e, vorrei dire, di sussidiarietà normativa, derivato dal principio di riserva relativa di legge di cui all’art. 97 Cost..
In base al predetto criterio erano riservate alla fonte legislativa in senso lato specifiche, tassative, limitate ma fondamentali materie, espressamente individuate dalla legge n. 421/1992: le competenze, la macro organizzazione, i ruoli e le dotazioni organiche, i concorsi, la libertà d’insegnamento e le responsabilità. Tutto il resto era affidato alla contrattazione; la quale, tuttavia, non paga del pur amplissimo potere di regolazione riconosciutole dal Legislatore, ha più volte sconfinato nei limitati territori pubblicistici tracciati dalla legge delega ( e, prima ancora di essa, dal Costituente ), spesso sino ad occuparli integralmente.
Tra i casi più evidenti di sconfinamento possono citarsi quelli delle sanzioni disciplinari e dell’articolazione classificatoria del personale.
Per le prime, i contratti collettivi hanno predisposto un vero e proprio codice sostanziale e processuale. Da subito, infatti, la nuova contrattazione di metà degli anni ’90, siglata nelle tornate negoziali del 1995 per il quadriennio normativo 1994-1997 ormai ampiamente trascorso, non si è limitata a disciplinare soltanto la tipologia degli illeciti e l’entità delle relative sanzioni – come gli consentiva la, peraltro probabilmente incostituzionale, previsione dell’art. 59 del d. lgs. n. 29/1993 – ma è andata ben oltre, espropriando la legge delle regole sul procedimento e sulla sospensione cautelare, che la giurisprudenza amministrativa aveva sempre insegnato non essere misura sanzionatoria ma precauzionale ed organizzativa.
Questo abuso di potere regolatore è proseguito nelle tornate negoziali successive, le quali hanno arricchito il contenuto disciplinare dei contratti collettivi, soprattutto con le stagioni contrattuali del 2003..

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Quanto ai nuovi ordinamenti professionali, come introdotta dalla sessione contrattuale del 1999 per il quadriennio 1998-2001, anche inn tale materia v’è stata un’indebita appropriazione di materia.
A tale riguardo vale ricordare, ancora una volta, Massimo D’Antona, il quale ebbe a rilevare il carattere gattopardesco della riforma ordinamentale, almeno per i modelli dei Ministeri e del Parastato, per i quali la contrattazione di comparto, cambiando nome ai livelli retributivi-funzionali facendoli diventare posizioni economiche, ha ridotto le pur minori “ aree di inquadramento “ a semplici macroaggregazioni di qualifiche e non a macroqualifiche, come invece disegnate dai contratti del quadriennio 2006-2009.
L’aggregazione del personale in tre aree ha comportato che all’interno dell’area i passaggi di qualifica avvenissero per selezione interna, connessa a processi formativi, mentre tra aree si passava solo per “ procedure selettive “ organizzate “ previo superamento di un corso-concorso “. Si tratta, dunque, di un procedimento concorsuale, come definitivamente chiarito dalla Corte di Cassazione con la nota sentenza n. 15403 del 15 ottobre 2003 delle Sezioni Unite.
Rispetto al contratto delle Regioni-Enti locali, l’area come aggregazione di qualifiche tra le quali si aprono percorsi professionali in verticale, di per sé non necessariamente deprecabile, non concedeva però significativi margini di flessibilità delle mansioni e, soprattutto, faceva riaffiorare “ dagli strati profondi della memoria del pubblico impiego il ricordo di vaste migrazioni attraverso gli inquadramenti, per dar soldi senza dichiararlo, definite di volta in volta scivolamenti, ricompattamenti, riallineamenti, e del loro strumento elettivo, i concorsi riservati agli interni “ ( D’ANTONA, Contratti nuovi e contraenti vecchi, pag. 498 ).
Anche per l’ordinamento del personale la contrattazione – almeno nell’impianto iniziale – ha dunque doppiamente fallito.
Da un lato, lasciando in gran parte irrealizzato il principio di razionale utilizzazione del personale e del conseguente principio di flessibilità mansionale; dall’altro disciplinando essa stessa procedimenti concorsuali, con un’indebita invasione di campo aggravata dal fatto che negli allegati ai contratti del 1999 erano indicati anche i requisiti per l’accesso alle varie posizioni ed aree, in spregio al principio di riserva di legge di cui all’art. 51, comma 1 Cost..

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Anche la tornata della privatizzazione del p.i. partita dalla legge n. 421 e passata per la legge Bassanini n. 59/1997 si è caratterizzata per una serie di fallimenti, sia sul piano economico – finanziario che giuridico.
Di tutti questi fallimenti il Governo, seppur con ritardo, ha dovuto prendere atto, prima con una serie di interventi tampone del tutto asistematici, tesi a limitare i fenomeni più teatrali ed epidermici della malaburocrazia e, poi, con la legge di delega n. 15 del 2009, finalizzata alla maggiore efficienza delle amministrazioni pubbliche.
Tra i primi, ricorderemo la serie faraonica dei decreti Brunetta: anzitutto il d.l. n. 112/2008 recante, tra l’altro, un nuovo “Piano industriale della pubblica amministrazione “, con la riduzione ma non l’estirpazione della mala pianta delle collaborazioni e consulenze, la revisione dei distacchi, delle aspettative e dei permessi sindacali, nuovi controlli su incompatibilità, cumulo di impieghi e incarichi ( artt. 46 – 47 ), nonché una serie delle solite, ricorrenti misure per il contenimento della spesa per il pubblico impiego, di cui la più nota al mondo dei pubblici dipendenti ed all’opinione pubblica è l’art. 71, preordinato alla lotta all’assenteismo con la riduzione, nei primi dieci giorni di assenza, del trattamento economico complessivo, limitato solo a quello fondamentale, con esclusione di ogni emolumento accessorio; ma di cui la più significativa, ai fini del nostro discorso, è l’art. 67, recante norme in materia di contrattazione integrativa e di controllo dei contratti nazionali ed integrativi.
Al d.l. n. 112 segue un altro decreto omnibus di 56 articoli, il D.L. n. 78 del 2010 ( legge di conversione 30 luglio 2010, n. 122 ), che seppur dedicato alla materia di stabilizzazione finanziaria e di competitività economica, reca una serie cospicua di pesantissime misure di tagli alla spesa per il personale pubblico, di cui le più significative sono quella dell’art. 12 sulla temporizzazione dei trattamenti di fine rapporto, che tanto danno hanno provocato alla funzionalità degli apparati con un esodo massiccio ed incontrollato di personale ( anche delle magistrature ) e quelle, assai più articolate e complesse, dell’articolo 9, il quale, oltre alle ricorrenti misure di contenimento del turn over e delle nuove assunzioni, reca limiti tassativi alle risorse della contrattazione collettiva.

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Dopo la “lenzuolata” dei decreti Brunetta, che nascono dalla inadeguatezza della contrattazione come strumento di risparmio e di efficienza, interviene la legge delega n. 15 del 2009, che rivela in maniera più complessiva la definitiva disillusione per l’intero processo di privatizzazione, che evidentemente non ha raggiunto, come può constatare ogni cittadino quando incappa nelle maglie della burocrazia, l’obiettivo dell’ottimizzazione della produttività del lavoro pubblico, dell’ efficienza e della trasparenza delle pubbliche amministrazioni, ancora una volta conclamato quale fine ultimo della riforma.
La legge n. 15 è un evidente ritorno al passato.
Essa, infatti, riafferma, nell’articolo 1, il primato della legge anzitutto nei rapporti temporali con la contrattazione collettiva, riscrivendo l’articolo 2 del d. lgs. n. 165 e ribaltando il criterio della successione nel tempo, per cui il contratto successivo poteva derogare alla legge anteriore salvo clausola di blindatura, sostituito con l’opposto criterio della supremazia della fonte legislativa indipendentemente da successivi contratti, salvo clausola legale di espressa autorizzazione.
Questa pur profonda novità settoriale è il segnale di una più vasta modifica della disciplina della contrattazione collettiva nel settore pubblico, recata dall’articolo 3 per “ conseguire una migliore organizzazione del lavoro e assicurare il rispetto della ripartizione tra le materie sottoposte alla legge, nonché, sulla base di questa, ad atti organizzativi e all’autonoma determinazione dei dirigenti, e quelle sottoposte alla contrattazione collettiva “.
In sintesi, si abbandona il ricordato principio di sussidiarietà che aveva sin qui caratterizzato l’area di operatività della contrattazione, di cui si vogliono arginare le ripetute ed evidentissime tracimazioni attraverso il primato, anzi l’esclusività, della fonte autoritativa nelle materie non contrattualizzabili ( sanzioni disciplinari, incompatibilità, competenze amministrative, ecc, ).
Al predetto principio si accompagna quello di gerarchia anche nelle materie contrattualizzate, per le quali, nei rapporti tra legge e contratto, è stata confermata l’utilizzabilità del metodo di sostituzione automatica con le clausole legali delle clausole contrattuali nulle, estendendosi l’ipotesi di nullità anche alla più generica violazione ( non solo delle norme imperative ma altresì ) “ dei limiti fissati alla contrattazione collettiva “.
Il principio di gerarchia viene ribadito anche tra i vari livelli di contrattazione, attraverso un più forte ed efficientesistema dei “ controlli sui contratti collettivi integrativi, in particolare prevedendo specifiche responsabilità della parte contraente pubblica e degli organismi deputati al controllo sulla compatibilità dei costi “.

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Le prescrizioni della delega hanno trovato esplicazione negli artt. da 53 a 66 del decreto delegato n. 150 del 2009, recanti profonde modifiche a contenuti, finalità, procedimenti e controlli relativi alla contrattazione.
Le norme più significative mi paiono quelle di riscrittura degli artt. 40, 40 bis e 45 del decreto n. 165/2001 ( artt. 54, 55 e 57 d. lgs. n. 150 ), i quali, nella nuova formulazione:
– esaltano il primato della legge sia con disposizioni ad excludendum ogni disciplina contrattuale anzitutto nelle materie di cui all’espressamente richiamato articolo 2, comma 1, lettera c), della rinvigorita vecchia legge 23 ottobre 1992, n. 421; sia nel limitare la potestà dispositiva dei contratti anche in materie privatizzate, quali la valutazione delle prestazioni ai fini della corresponsione del trattamento accessorio, la mobilità e le progressioni economiche. Per le predette materie, infatti, la contrattazione collettiva “ è consentita negli esclusivi limiti previsti dalle norme di legge “; sia con il riconoscere alla fonte legale la potestà di porre disposizioni inderogabili che incidano sulla misura e sulla corresponsione dei trattamenti accessori, dalle quali la contrattazione non può discostarsi, a pena di nullità parziale delle relative clausole violative e conseguente sostituzione automatica delle clausole legali ) cfr. art. 40, commi 1 e 3 quinquies, art. 40 bis, comma 1, d. lgs. n. 165 come novellato);
– limitano fortemente, in connessione di tale esaltazione e per effetto di essa, la libertà negoziale delle parti collettive, stabilendo direttamente ed inderogabilmente, ad esempio, il numero dei comparti ( ridotti drasticamente a non più di quattro dopo le inammissibili moltiplicazioni degli ultimi anni ), le modalità di fondo per l’erogazione dei trattamenti accessori secondo un rigoroso principio di merito effettivo ed in base ad una scala di merito delle varie P. A. redatta unilateralmente dalla neo istituita Commissione nazionale per la valutazione delle performance, le tipologie degli strumenti premiali della maggiore produttività individuale a carattere economico e giuridico, introdotte da singole disposizioni del decreto 150; alcune delle quali dal sapore stravagante di matrice demo-mediatica ( v. il premio annuale per l’innovazione ), ma tutte rafforzate dal carattere dell’inderogabilità rispetto ai contratti collettivi di qualsiasi livello( art. 40, comma 3 quater, d. lgs. n. 165 come novellato; artt. da 17 a 29 del d. lgs. n. 150 );
– ribadiscono un ( ovvio ) principio di continuità e buon andamento nello svolgimento della “ funzione pubblica “, con l’introduzione di un criterio di surrogabilità, per effetto del quale “ qualora non si raggiunga l’accordo per la stipulazione di un contratto collettivo integrativo, l’amministrazione può ( in realtà deve ) provvedere, in via provvisoria, sulle materie oggetto del mancato accordo, fino alla successiva sottoscrizione “.
– rafforzano il sistema dei controlli sulla contrattazione collettiva, soprattutto di secondo livello, alla quale, oltre i limiti contenutistici, vengono posti specifici obblighi redazionali di tipo legislativo ( la relazione tecnico finanziaria ed illustrativa di cui all’art. 40, comma 3 sexies d. lgs. 165 c.n. ), ai quali fa riscontro un connesso obbligo di comunicazione istituzionale e partecipazione civile, finalizzata ad esprimere una sorta di indice di gradimento, anch’esso di sapore demo-mediatico ( art. 40 bis comma 4 d. lgs. 165 c.n. );
– affidano alla contrattazione, soprattutto di secondo livello, un ruolo non solo di conservazione e promozione degli interessi dei lavoratori ma anche di una loro autoresponsabilità e sensibilizzazione professionale, dovendo gli stessi contratti assicurare “ adeguati livelli di efficienza e produttività dei servizi pubblici, incentivando l’impegno e la qualità della performance “ e dovendo pertanto essi contenere una serie di clausole di incentivazione e sollecitazione funzionale e mansionale, risvegliando, a tal riguardo, quella cultura della flessibilità su cui tanto hanno insistito i CCNL dei vari comparti per il quadriennio 2006-2009.

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Da questa serie di interventi emerge, dunque, un panorama abbastanza sconfortante dell’esperienza ultradecennale delle relazioni sindacali nell’ambito del “ nuovo “ sistema, i cui “ vecchi “ protagonisti ( per dirla sempre con le parole di Massimo D’Antona ) non si sono dimostrati all’altezza dei nuovi e difficili compiti che pure loro stessi si erano posti, premendo a tutti i costi e con indiscriminata impellenza sull’acceleratore della macchina della privatizzazione, che invece il parere dell’Adunanza Generale del Consiglio di Stato n. 146 del 31 agosto 1992, aveva fortemente consigliato di tenere in garage.
Un pressante invito sorretto da una serie di motivazioni in parte enfatiche ma in parte ancora attuali, come tentai di dimostrare in occasione del Convegno tenutosi a Bologna il 7 marzo 2008, sul tema “ L’impiego pubblico non privatizzato: il caso della magistratura”.
Tutti i protagonisti della contrattazione hanno fallito e, tra di loro, non solo i sindacati, i quali, come già detto, sono stati esclusi dai “ soggetti “ del nuov o sistema delle performances il quale in tempi migliori avrebbe costituito uno dei settori naturali di intervento della contrattazione ( artt. 12-14 d. lgs. n. 150/2009 ), ma anche della dirigenza.
Per essa il legislatore ha voluto rimarcare una serie di gravi peccati di omissione : l’omesso controllo sui ritardatari e sugli assenteisti, l’omessa attivazione delle misure disciplinari, l’omessa adozione di misure di riconoscimento dei meriti oggettivi e non “ fiduciari “ e, per converso, l’omessa sanzione per negligenti e sfaccendati, l’omessa assunzione delle proprie indefettibili ed autonome responsabilità e capacità, sovente condivise con le OO. SS. attraverso canali di consultazioni e concertazioni inappropriati o indebiti, l’omessa parsimonia nella gestione delle risorse e l’erogazione di trattamenti accessori a pioggia ed avulsi da ogni valutazione oggettiva e rigorosa dei meriti individuali e collettivi.
E’ da tutte queste omissioni e declinatorie di competenze che nasce l’ennesimo tentativo di riforma basato sulle “ performance “, nome nuovo dietro cui si celano incapacità antiche. Incapacità riconosciute dallo stesso legislatore, quando, con norme addirittura di rango primario e perciò doppiamente sconfortanti, ha stabilito che tra i compiti dei dirigenti v’è quello di procedere alla valutazione del personale assegnato ai propri uffici, rispettando il principio del merito, ai fini della progressione economica e tra le aree, nonché della corresponsione di indennità e premi incentivanti “; quello di concorrere “ alla definizione di misure idonee a prevenire e contrastare i fenomeni di corruzione e a controllarne il rispetto da parte dei dipendenti dell’ufficio cui sono preposti “; quello di attivare a tempo e modo e di controllare fattivamente il procedimento disciplinare.
Ma se il legislatore ha inteso sancire doveri che nella burocrazia sabauda erano sentiti come imperativi morali, prima che doveri giuridici, è naturale pensare che prima di ogni riforma normativa occorre una riforma delle culture e delle coscienze individuali.

19°
Una spinta in questo senso e ad una maggiore assunzione di responsabilità o, meglio, di autoresponsabilità, potrebbe venire dal mondo dell’economia, cioè dalle più recenti misure tese ad attenuare i colpi delle bufere finanziarie di questi giorni.
Con il d. l. n. 98/2011 si sono ulteriormente ristretti – per dichiarati fini di contenimento della spesa per il personale – gli spazi della contrattazione, laddove si è affidato addirittura ad una fonte di rango secondario, un regolamento governativo, la disciplina diretta di significativi aspetti del rapporto di pubblico impiego, tradizionalmente affidati alla contrattazione, quali:
– la proroga fino al 31 dicembre 2014 delle vigenti disposizioni che limitano la crescita dei trattamenti economici anche accessori del personale;
– la fissazione delle modalità di calcolo relative all’erogazione dell’indennità di vacanza contrattuale per gli anni 2015-2017;
– la semplificazione, il rafforzamento e l’obbligatorietà delle procedure di mobilità del personale;
– la ulteriore stretta sull’assenteismo.
Il tutto, poi, accompagnato da severe misure restrittive della spesa per il finanziamento della contrattazione, in particolare quella collettiva di secondo livello, le cui residue disponibilità per i trattamenti accessori sono affidati a rigidi parametri di merito e virtuosità ( art. 19 d. l. n. 98/2001 ).
Ancor più forte si manifestano i tagli – e quindi gli spazi di manovra per la contrattazione – nel settore del pubblico impiego disposti dall’articolo 1 del d.l. n. 138 del 13 agosto, nel testo risultante dalla legge di conversione 14 settembre 2011, n. 148.
Il metodo è quello, ormai sperimentato, della riduzione del numero delle pubbliche amministrazioni, con conseguenti trasferimenti di personale presso le amministrazioni di assorbimento, nonché della riduzione forfetaria immediata delle piante organiche.
Si tratta di misure qualitativamente note, in quanto ricorrenti per tipologia in qualsiasi manovra finanziaria degli anni passati e che necessiteranno di una forte dose d’impegno e di onestà che serviranno ad evitare le consuete italiche furbizie conservative dell’esistente e misure sostanzialmente elusive, in danno di chi non può né vuole sottrarsi, responsabilmente, ai sacrifici richiesti.
Un po’ quello che è avvenuto per il prelievo forzoso del 5 e del 10% dagli stipendi dei pubblici dipendenti, non esteso anche ai lavoratori privati, se non nella ridicola cifra del 3% per i redditi superiori ai 300.000 euro.

20°
Un’ultima notazione sempre in materia di contrattazione collettiva non può mancare, con riguardo alla nuova figura dei contratti collettivi di lavoro sottoscritti a livello aziendale o territoriale, ai quali l’articolo 8 del decreto n. 138 ha riservato un’amplissima facoltà di deroga, anche in pejus, a disposizioni legislative e contrattuali di livelli sovraordinato, con l’unico limite del rispetto della Costituzione e dei vincoli derivanti dalle normative comunitarie e dalle convenzioni internazionali sul lavoro.
Il principio di gerarchia del settore pubblico viene qui copiato, ma in senso rovesciato, nel nome di quella flessibilità che i sindacati – giustamente preoccupati degli abusi datoriali – hanno sempre osteggiato sin dai tempi della lotta alle gabbie salariali, ma che le esigenze oggettive dell’economia e della produzione hanno rivitalizzato.

BIBLIOGRAFIA RICHIAMATA NEL TESTO

CARINCI, Il lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni, dal d. lgs. 29/1993 alla finanziaria 1995, Milano, 1995, pagg. XXXIII e seg..
D’ANTONA, Contratti nuovi e contraenti vecchi. riflessioni dopo il rinnovo dei contratti collettivi pubblici, in Lavoro nelle P.A. 1999, 3-4, 493.
D’ANTONA, Lavoro pubblico e diritto del lavoro: la seconda privatizzazione del pubblico impiego nelle «leggi Bassanini», in Lavoro nelle P.A., 1998, 1, 35.
POZZI, Serve ancora una giurisdizione speciale del lavoro pubblico ?, in Giurisdizione Amministrativa, n, 1/2008, pag. 16 e seg..
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(pubblicato il 12.10.2011)

Note

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