1. La difficile ricerca di un modello generale per gli accordi tra amministrazioni. – 2. L’art. 34 del T.U.E.L. e il suo ruolo possibile di norma paradigmatica. – 3. L’impiego dell’accordo tra amministrazioni nella recente legislazione pugliese.

1. La difficile ricerca di un modello generale per gli accordi tra amministrazioni.

Ancor prima dell’entrata in vigore della legge sul procedimento amministrativo, gli accordi tra pubbliche amministrazioni costituivano una delle forme espressive più ricorrenti di quella specifica attività amministrativa tradizionalmente definita “consensuale”. Con tale espressione si allude ad ogni attività che, essendo finalizzata alla miglior cura possibile di uno o più interessi pubblici e privati, si costruisce con la manifestazione del consenso dei soggetti che ne detengono la titolarità, i quali, per effetto della sottoscrizione dell’atto definito consensualmente, si vincolano a garantire la piena attuazione delle prescrizioni in esso contenute.

L’adozione di una formula tanto elastica e generale per circoscrivere i confini dell’attività amministrativa consensuale, materia che ancora oggi sfugge ad una univoca sistematizzazione dogmatica, discende essenzialmente dal fallimento dei criteri ermeneutici nel tempo proposti1, tra i quali va annoverato il tentativo (poi rigettato) di ricondurre il fenomeno ai soli casi in cui l’atto che fonda il rapporto intersoggettivo riveli natura plurilaterale, piuttosto che costituire il prodotto di una decisione imposta unilateralmente. Com’è noto, le riflessioni maturate sul tema hanno consentito di affermare, al contrario, che l’adozione di atti di qualunque tipologia, che si tratti di provvedimenti o meno, è certamente attività consensuale dell’amministrazione qualora presupponga, nella fase genetica dello strumento operativo prescelto, la piena e spontanea adesione dei soggetti deputati alla realizzazione dell’assetto di interessi condiviso.

Ponendosi nella prospettiva del soggetto pubblico, è indubbio che il perseguimento dell’interesse pubblico rimanga risultato imprescindibile da raggiungere2, laddove la previsione normativa diventa misura di bilanciamento tra le diverse possibili soluzioni praticabili.

Ed infatti, a fronte della condizionata “libertà” di scelta tra modelli di esercizio del potere concessa all’amministrazione, che risulta limitata solo dalla necessità di efficace realizzazione dei propri fini istituzionali, la norma talvolta richiede che la dinamica consensuale assuma, nella sua veste definitiva, la forma di un atto unilaterale3. Sono questi gli spazi in cui il legislatore decreta che l’atto unilaterale sia conservato intatto e che, pertanto, la relazione consensuale tra i vari soggetti pubblici confluisca nell’adozione di un provvedimento.

Naturalmente, la scelta dell’amministrazione di affidarsi alle tecniche disciplinate in via generale dagli artt.11 e 15 della legge 241/1990, piuttosto che determinarsi secondo modalità procedimentali tipiche dell’azione unilaterali, è inevitabilmente subordinata alla capacità dei mezzi in esame di realizzare il risultato prospettato. In altri termini, le fattispecie consensuali costituiscono un metodo auspicabile, se non del tutto indispensabile, nel momento in cui la cura di un determinato interesse non possa essere realizzata con la stessa efficacia attraverso l’esercizio del potere in via unilaterale. La realtà testimonia quanto tale condizione si verifichi, con notevole frequenza, proprio nelle dinamiche che spingono più soggetti pubblici a condividere la gestione di interessi relativi ai territori di loro pertinenza, tramite la stipulazione di un accordo4.

Invero, sebbene i modelli disciplinati dalle norme della legge n.241/1990 appartengano al medesimo genus degli accordi amministrativi5, soltanto le fattispecie riconducibili al paradigma dell’art.15 si rivelano pienamente asservite ad una logica di autoregolazione, nello svolgimento dell’azione condivisa tra soggetti collocati su un piano di tendenziale parità, che si traduce in autentica codecisione6.

Ciò risulta indispensabile in un sistema a sovranità diffusa, in cui l’esercizio delle funzioni pubbliche è ripartito in epicentri strutturalmente divisi sul territorio che richiedono un necessario coordinamento delle attività di interesse comune7. In tale contesto, l’accordo tra amministrazioni assume la delicata funzione di ricomporre la frammentazione dei nuclei operativi, per garantire esiti favorevoli di gestione, esaltando la relazione consenso-potere in termini di diade indissolubile, in cui il primo elemento agisce in funzione di legittimazione del secondo8.

Fondando sul coordinamento tra apparati differenti la propria cifra distintiva, le fattispecie ex art.15 conferiscono piena attuazione pratica al principio costituzionale di sussidiarietà orizzontale di cui all’art.118 Cost., in conformità ai criteri di efficacia e buon andamento previsti dall’art.97 Cost.

Come anticipato, gli accordi tra pubbliche amministrazioni, cd. “orizzontali”, sono comunemente indicati come fonti di un rapporto giuridico basato sulla parità (giuridica) tra i soggetti stipulanti, stante la natura pubblicistica degli interessi coinvolti,9 e pertanto distinti dalle fattispecie che contemplano l’instaurazione di una dialettica negoziale con soggetti privati, le cui esigenze individuali, seppur meritevoli di tutela, non possono certamente porsi sullo stesso piano dei primi. Tale valutazione è implicitamente confermata dalla disciplina legislativa dell’art.11 che, nel concedere all’amministrazione il potere di imporre unilateralmente il recesso dall’accordo, ne ribadisce la supremazia sul privato in tutti i casi in cui lo stesso sia reso incompatibile con “sopravvenuti motivi di pubblico interesse“, e salvo l’obbligo di ristorare gli eventuali pregiudizi sofferti dalla controparte per effetto dello scioglimento del rapporto, da intendersi come minimo strumento di tutela del privato che “soccombe” al potere dell’autorità10.

La circostanza per cui tale previsione non sia esplicitamente richiamata nell’art.15, diversamente rispetto a quanto previsto per i commi 2 e 3 dell’art.11 che si applicano anche agli accordi tra pubbliche amministrazioni11, sembra ribadire quanto la natura equiordinata della relazione tra soggetti pubblici consenta loro di sfuggire ad un simile meccanismo, giacché, non essendovi sostanziale disparità tra parti, mancherebbero i presupposti essenziali per ritenere integrato un generale potere di recesso unilaterale, che esuli dalle prescrizioni puntuali dell’atto consensuale.

Sul punto, la dottrina è ancora disomogenea: non mancano orientamenti secondo cui l’omissione di una norma specifica sul recesso implichi l’impossibilità per le parti di svincolarsi dall’accordo,12 ad eccezione dei casi in cui siano esercitabili i diritti potestativi di recesso disciplinati, in via generale, dal codice civile (applicabili per effetto del rinvio ai principi in materia di obbligazioni e contratti)13; diversamente, altra parte della dottrina ritiene che la predetta omissione non decreti l’esclusione del recesso unilaterale, in virtù della sua riconducibilità al più ampio potere di revoca ex art.21-quinquies della legge n.241/1990, dovendosi al più negare la sussistenza dell’obbligo di indennizzo14.

È opportuno sottolineare che entrambe le tesi sono state in parte riprese dalla giurisprudenza.15

Nonostante le differenze riconducibili alla qualità pubblica o privata dei soggetti dell’accordo, cui va ad aggiungersi la difformità sul piano funzionale, che ne giustifica la collocazione in capi distinti all’interno della legge sul procedimento, non sono mancati tentativi volti al riconoscimento di un legame biunivoco tra le due fattispecie, che fosse tale da sostenere la riconducibilità dell’una alla disciplina dell’altra, nell’ottica di un rapporto di specie a genere.

Non mancano ricostruzioni secondo cui, a fronte dello scarno livello di dettaglio delle norme contenute nell’art.15, parzialmente arricchito solo dai predetti rinvii normativi, l’art.11 costituirebbe l’unica vera disciplina-base degli accordi amministrativi eleggibile a modello generale di riferimento. Indubbiamente, la riflessione persegue l’obiettivo di suggerire una rilettura unitaria del fenomeno consensuale, nel segno di un processo di elaborazione dogmatica che ridefinisca i confini di una realtà eccessivamente variegata16, finendo tuttavia per esaurire in questo meritevole proposito ogni suo pregio teorico. In primo luogo, non può certamente sfuggire all’interprete la problematica questione relativa alla clausola di compatibilità imposta dall’art.15 che, almeno potenzialmente, può escludere l’applicazione delle regole valide per gli accordi tra amministrazione e privati nei casi di mancata compatibilità con natura e funzione dell’accordo orizzontale. Ma ancor di più, affermare che il disegno di un’architettura unitaria degli strumenti consensuali sia stato ulteriormente compromesso dall’intervento legislativo di riforma del 200517 rappresenta uno scenario tutt’altro che immaginifico.

In particolare, l’introduzione dell’obbligo di adozione della determina preventiva, ai sensi del quarto comma dell’art.1118, palesa una suggestiva assonanza con la fase che precede la stipulazione del contratto nel procedimento di evidenza pubblica, il cui modello generale ha evidentemente ispirato il legislatore del 2005 nel tentativo di articolare una, seppur minima, disciplina procedimentale per gli accordi verticali tra amministrazione e privati. Ciò vale, pertanto, a ribadire la distanza tra questi ultimi e le fattispecie ex art.15, rimaste giustamente impermeabili ad analoghe tentazioni ermeneutiche, logicamente incompatibili con le finalità di autoregolamentazione di interessi pubblici equiordinati.

Diversamente da quanto rilevato per l’art.11, dunque, gli accordi tra pubbliche amministrazioni paiono distanti dall’essere riconducibili ad un unico modello generale di riferimento, nonostante gli sforzi compiuti in dottrina che, tuttavia, hanno spesso condotto a risultati fallaci. In tal senso, è appena il caso di ricordare l’operazione di inquadramento dell’accordo verticale nella disciplina generale della conferenza di servizi, poi naufragata in seguito alle modifiche apportate agli artt.14 e ss. della legge n.241.

Appare oltremodo evidente che tutte le più significative problematiche inerenti la materia in esame, cui si è fatto rapido cenno nelle pagine che precedono, discendono direttamente dall’estrema vaghezza della formula contenuta nell’art.15, al cui primo comma è stabilito che “anche al di fuori delle ipotesi previste dall’articolo 14, le amministrazioni pubbliche possono sempre concludere tra loro accordi per disciplinare lo svolgimento in collaborazione di attività di interesse comune“.

Si tratta di una norma attributiva di potere dalla notevolissima estensione19, che legittima la conclusione di qualunque tipo di accordo funzionalmente compatibile con le funzioni di cui le amministrazioni pubbliche sono titolari, entro i confini dei relativi scopi istituzionali20.

La libertà di forma garantita dal legislatore ha comportato il proliferare di moduli consensuali che affondano le radici nei dettami generalissimi dell’art.15, da cui traggono piena legittimazione giuridica in quanto applicazioni specifiche, e spesso molto dettagliate, di accordi tra pubbliche amministrazioni. Accordi di programma, convenzioni, consorzi tra enti locali, intese istituzionali di programma, accordi stipulati in sede di conferenza Stato-Regioni, ovvero in conferenza Stato-autonomie locali, sono soltanto alcuni esempi di fattispecie adeguatamente disciplinate dalla legge, cui si affiancano ipotesi in cui la struttura dell’accordo risulta interamente devoluta alla discrezionalità delle parti interessate, e pertanto definita in totale autonomia rispetto a modelli predefiniti.

2. L’art. 34 del T.U.E.L. e il suo ruolo possibile di norma paradigmatica.

L’affermazione degli strumenti di cooperazione tra amministrazioni, nel nostro ordinamento, ha sicuramente ricevuto notevole impulso grazie al concorso di almeno due fattori essenziali: da un lato ha assunto notevole rilievo il passaggio dallo Stato monocentrico, unico ente titolare di poteri gestionali devoluti ad organi gerarchicamente inferiori, allo Stato policentrico, realtà partizionata in svariati centri dotati di autonomia organizzativa e funzionale; dall’altro lato, la moltiplicazione degli interessi pubblici meritevoli di tutela ha stimolato l’autorità amministrativa a rintracciare strumenti applicativi che consentissero il loro pieno soddisfacimento, con la flessibilità necessaria per potersi efficacemente adattare alla mutevolezza dei bisogni contingenti. Tale premessa motiva l’affermazione secondo cui il fenomeno degli accordi tra soggetti pubblici preesista alla stessa norma positiva che attribuisce loro il potere generale di concluderli.

Per vero, la pratica del consenso affonda le sue radici in epoca sicuramente più remota rispetto all’entrata in vigore della legge n.241: le prime manifestazioni esemplificative di accordi orizzontali si rinvengono nell’art.8 del D.P.R. n.616 del 1977, e precisamente nel potere attribuito alle regioni, tra loro confinanti, di stipulare intese specifiche per la gestione comune di attività e servizi da svolgersi entro i territori finitimi. Un potere evidentemente dotato di ampia generalità con riguardo alle finalità perseguibili, sebbene limitato dalla necessaria adozione del modello dell’intesa.

Con la successiva legge n.349/1986, istitutiva del Ministero dell’ambiente, tutti i principali strumenti dell’amministrazione concertata vennero alla luce: atti di concerto e intese, cui si aggiungeva un ampio catalogo di previsioni di raccordo procedimentale tra gli enti coinvolti nella cura del territorio e dell’ambiente. Il legislatore riservava al Ministero il compito di esercitare funzioni di indirizzo mediante un processo di verticalizzazione delle competenze21. Nonostante gli obiettivi prefissati fossero certamente corretti, l’intero strumentario di coordinamento predisposto si rivelò ben presto poco efficace sul piano tecnico-operativo in quanto estremamente confusionario nella scelta del modello da adottare nel caso concreto, nonché viziato da un’eccessiva burocratizzazione procedimentale.

Per effetto dell’entrata in vigore della legge n.305/1989, il nostro ordinamento conobbe una fattispecie consensuale del tutto inedita: l’art.4, infatti, disciplinava le cd. intese programmatiche, accordi di durata triennale finalizzati alla programmazione di strategie di tutela dell’ambiente, con efficacia vincolante per le parti che si impegnavano all’attuazione del programma condiviso. Nonostante non costituisse un vero e proprio istituto giuridico indipendente, dal momento che Stato, Regioni e provincie autonome intenzionate a servirsene avrebbero successivamente dovuto impegnarsi a definire nel dettaglio gli interventi da realizzare nel triennio, l’intesa programmatica resta ancor oggi qualificabile come atto prodromico al modello di accordo tra pubbliche amministrazioni che, qualche anno dopo, avrebbe assunto il nome di accordo di programma.

Nello sconfinato e multiforme panorama delle fattispecie consensuali equiordinate, l’accordo di programma assume decisamente un ruolo di prim’ordine, in quanto suscettibile del maggior numero di applicazioni pratiche nell’ambito dei rapporti tra soggetti pubblici. Introdotto dall’art.27 della legge n.142/1990, la dettagliata disciplina dell’accordo venne poi integralmente riallocata nell’art.34 del d.lgs. n.267/2000, cd. Testo Unico degli Enti Locali, fonte normativa che detta principi e disposizioni essenziali sull’ordinamento degli enti locali nazionali.

Gli otto commi in cui si articola la norma possono essere schematizzati nei seguenti punti salienti:

• l’accordo di programma è strumento funzionale alla definizione o attuazione di opere, interventi o programmi di intervento che necessitano dell’azione integrata e coordinata di una pluralità di enti locali: la norma fa espresso riferimento a comuni, province e regioni, nonché amministrazioni statali e altri soggetti pubblici. I presidenti di regione e provincia, ovvero il sindaco (a seconda dell’autorità a cui spetti la competenza primaria o prevalente sull’opera o sugli interventi da realizzare), possono promuovere la conclusione dell’accordo anche su richiesta di ulteriori soggetti che vi abbiano interesse, indicando i tempi di esecuzione, le modalità di svolgimento e la copertura finanziaria di tali operazioni (art.34, comma 1);

• di regola, la stipulazione di un accordo di programma è preceduta da una conferenza di servizi istruttoria a cui partecipano i rappresentanti delle amministrazioni interessate, al fine di vagliare l’effettiva disponibilità delle stesse alla negoziazione (art.34, comma 3);22

• raggiunto il consenso unanime dei partecipanti, l’accordo viene definitivamente adottato con atto formale del presidente della regione, ovvero del presidente della provincia o del sindaco del comune interessato, e successivamente pubblicato nel bollettino ufficiale della regione. Nell’ipotesi in cui l’accordo sia adottato con decreto del presidente della regione, esso produce i medesimi effetti dell’intesa di cui all’art.81 del D.P.R n.616/1977 (art.34, comma 4);

• l’accordo può produrre variazioni all’assetto della pianificazione urbanistica vigente, comportando una modifica al regime delle concessioni edilizie previste nel piano regolatore, previo il necessario consenso espresso dal comune interessato. Ad ogni modo, viene espressamente specificato che tali variazioni devono essere comunque ratificate dai consigli comunali, non potendo acquisire efficacia una variante che sia espressione della sola volontà del sindaco (art.34, comma 5);

• l’approvazione dell’accordo di programma, avente ad oggetto la realizzazione di opere pubbliche, produce automaticamente gli effetti della dichiarazione di pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza dell’opera pubblica da realizzare, che cessa di avere efficacia se i lavori non sono iniziati nel corso dei tre anni successivi (art.34, comma 6);

• l’esecuzione dell’accordo è sottoposta alla vigilanza di un collegio presieduto dai presidenti di regione o provincia, ovvero dal sindaco, composto dai rappresentanti dei vari enti interessati. La norma impone anche la necessaria presenza del commissario del Governo nella regione o del prefetto nella provincia interessata se all’accordo partecipano anche amministrazioni statali o enti pubblici nazionali (art.34, comma 7);

• infine, nel caso in cui l’accordo coinvolga due o più regioni finitime, la sua conclusione sarà promossa dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri, che assumerà anche la direzione del collegio di vigilanza (art.34, comma 8).

Uno dei punti critici che emerge dalla lunga e complessa procedura appena riassunta, solo in apparenza trascurabile, riguarda proprio la legittimazione dei soggetti abilitati ad avviare il procedimento finalizzato alla stipula dell’accordo di programma, dal momento che la soluzione prospettata dal testo legislativo si fonda sulla prevalenza dell’interesse alla realizzazione dell’opera o dell’intervento, con ciò trascurando tutti i soggetti che, occupando una posizione di secondo piano rispetto all’attività condivisa, ne risultano investiti solo in via collaterale.

Non vi è dubbio che, privilegiando il parametro dell’interesse perseguito23, potranno partecipare alla procedura descritta svariate categorie di soggetti24, con la logica esclusione delle amministrazioni titolari di una funzione di controllo, il cui coinvolgimento recherebbe un grave pregiudizio al principio di neutralità che le stesse devono osservare nell’esercizio della propria attività. Inoltre, appare decisamente complicato ipotizzare che, a fronte della partecipazione alla stipulazione dell’accordo, l’organo di controllo possa senz’altro auto-vincolarsi alle disposizioni dell’atto convenute dalle parti.

Ad ogni modo, la distinzione tra soggetti direttamente interessati all’accordo e soggetti coinvolti solo indirettamente appare rilevante anche sul piano della validità ed efficacia della fattispecie consensuale, potendosi osservare quanto la mancata partecipazione dei primi comporti inevitabilmente la nullità dell’accordo concluso, laddove l’assenza dei secondi ne determina l’inopponibilità solo nei confronti delle amministrazioni mancanti.

Altresì meritevole di riflessione è la scelta di attribuire agli organi apicali degli enti che perseguono l’interesse prevalente il compito di porre in essere l’atto d’impulso25. Di regola, l’articolazione interna fondata sulla separazione tra organi dirigenziali di gestione e organi di indirizzo politico, implica che ai primi sia riservato il solo potere di esternare la volontà dell’ente che, per ciò che concerne gli enti territoriali, è pienamente definita in sede consiliare. Come si è visto, l’art.34 sembra disporre in modo diverso nel momento in cui paventa che l’avvio del procedimento costituisca, o possa costituire, mera iniziativa dei presidenti di regione e Provincia, ovvero del Sindaco. La dottrina ha provveduto a risolvere l’equivoco specificando che, nel caso in cui l’accordo sostituisca determinazioni di competenza dirigenziale, gli organi apicali devono comunque godere dell’assenso espresso dei dirigenti preposti alla tutela di quel particolare interesse per dare impulso al procedimento. Analogo principio vale in tutte le ipotesi in cui siano ravvisabili competenze proprie del consiglio comunale, nel qual caso il sindaco potrebbe agire solo una volta ottenuta un’espressa autorizzazione26.

Quanto ai destinatari dell’accordo, essi sono certamente individuabili nelle amministrazioni che partecipano alla sua stipulazione e che si obbligano a provvedere alla successiva esecuzione. È possibile che l’accordo di programma produca effetti anche nei confronti di terzi privati, i quali, pur non essendo ammessi a parteciparvi27, possono subire una compressione della propria sfera giuridica soggettiva28 ovvero godere di un incremento della stessa, in modo del tutto analogo rispetto a quanto avviene nelle ipotesi di esercizio del potere mediante l’adozione di un provvedimento.29 Il privato che può trarre vantaggio dall’accordo di programma è parimenti riconosciuto titolare di interessi legittimi pretensivi30 e non di diritti soggettivi, i quali precluderebbero all’amministrazione la possibilità di modificare o sospendere l’esecuzione dell’accordo.

Per la valida conclusione dell’accordo è necessario che il progetto, definito in sede di conferenza, sia trasposto in un atto che abbia la forma del provvedimento31 emanato dall’amministrazione che ha assunto l’iniziativa32.

Proprio la scissione tra accordo e provvedimento imposta dalla norma genera una serie di interrogativi sull’individuazione dell’atto da ritenere concretamente impugnabile in sede giurisdizionale. A ben vedere, il provvedimento cui fa cenno l’art.34 costituisce null’altro che una fedele riproduzione dei contenuti dell’accordo ai quali viene in tal modo conferita una veste giuridica differente e, pertanto, pur ammettendo che sia il provvedimento a produrre gli effetti giuridici connessi alla realizzazione dell’assetto di interessi convenuto, non sarebbe opportuno attribuirgli sostanziale autonomia giuridica.33 Al di là della soluzione interpretativa prescelta, non è tuttavia da porre in discussione che, sotto il profilo strutturale, tale requisito valga a configurare l’accordo di programma come fattispecie endoprovvedimentale.

Nonostante la compiutezza con cui il legislatore scandisce ogni passaggio della disciplina della fattispecie, che per tale ragione costituisce un unicum tra gli strumenti riconducibili all’art.15 della legge n.241/1990, è prassi ricorrente che la stipulazione dell’accordo venga accompagnata, o seguita, dalla conclusione di altre forme di intesa, aventi ad oggetto l’esecuzione dettagliata degli interventi da operare sul territorio. Un tipico esempio è rappresentato dal settore della pianificazione urbanistica, in cui tale consuetudine fonda la propria ragion d’essere su cause meramente prudenziali tali da legittimare lo “sdoppiamento”34 del contenuto, il quale è poi trasposto in altri accordi urbanistici che coinvolgono un interesse privato. Si consideri il caso in cui l’opera di interesse pubblico sia realizzabile unicamente avvalendosi dell’intervento di un soggetto privato: l’amministrazione procede normalmente alla stipulazione di un accordo di programma per definirne la realizzazione, tuttavia destinando la regolamentazione del rapporto con l’interlocutore privato ad altre forme di accordo strutturalmente distinte dal primo35.

Infine, va evidenziata una significativa omissione nella disciplina dell’accordo di programma, indicativa della natura di accordo vero e proprio (inteso come convergenza di consenti sul medesimo assetto di interessi): l’art.34 nulla dispone riguardo al meccanismo di superamento di eventuali dissensi, confermando l’idea che si tratti di accordo in senso proprio e pieno.

Stante il rapporto di genus ad speciem36 che lega l’accordo programma al paradigma dell’art.15 della legge n.241, è logicamente ipotizzabile che la sua disciplina sia altresì sensibile alla già accennata problematica del recesso ogni qual volta l’accordo non prescriva la possibilità di scioglimento unilaterale del rapporto, ragione per cui anche in questo caso non sarà trascurabile il confronto tra la tesi della vincolatività e quella dello scioglimento per sopravvenuti motivi di interesse pubblico.

Il dettaglio della disciplina dell’accordo di programma sin qui sinteticamente analizzata, in uno con l’eccessiva genericità dell’art. 15 della L.n. 241/1990 ha fatto sì che l’art. 34 del TUEL abbia costituito il paradigma dell’accordo tra amministrazioni nelle numerose ipotesi applicative, specie, naturalmente con riguardo alla legislazione regionale.

3. L’impiego dell’accordo tra amministrazioni nella recente legislazione pugliese.

Gli approfondimenti svolti nei precedenti paragrafi sull’attività consensuale delle pubbliche amministrazioni, hanno evidenziato un dato estremamente significativo: le difficoltà riscontrate nel tentativo di rintracciare un modello generale di riferimento per gli accordi orizzontali rendono opportuno sottoporre ad analisi esegetica le norme ad essi dedicate all’interno della legislazione regionale di settore, non soltanto al fine di comprendere se l’accordo di programma sia effettivamente la fattispecie di più largo impiego nella prassi amministrativa, ma al contempo per rintracciare gli ambiti applicativi in cui il ricorso alla logica del consenso è contemplato come mezzo di gestione delle attività di comune interesse.

Invero, lo scopo che ci si prefigge di raggiungere con il presente lavoro, consiste appunto nel fornire adeguato supporto all’indagine ermeneutica proposta, circoscrivendone la portata ai più recenti interventi legislativi della Regione Puglia.

Preliminarmente, occorre ricordare che la L.R. n.4 del 1995 regola dettagliatamente l’intera “disciplina delle procedure per gli accordi di programma”, fornendo, all’ultimo comma dell’art.1, rilevanti indicazioni in ordine agli specifici interventi che costituiscono oggetto di interesse privilegiato dell’ente regionale, tra cui “le opere, gli interventi ed i programmi previsti dal piano regionale di sviluppo, gli altri piani e programmi regionali di settore, nonché, quando ne ricorrono le condizioni, le iniziative finanziate con leggi e programmi nazionali e comunitari“.

Sono questi i casi in cui, in conformità con la disciplina generale dell’accordo di programma che, a quel tempo, era contemplata dall’art.27 della legge n.142/1990, la Regione può dare impulso alla stipulazione dell’accordo con “Enti locali, Università, Istituti di ricerca, Unità sanitarie locali o comunque di Amministrazioni pubbliche, soggetti pubblici, nonché consorzi e società a partecipazione pubblica che gestiscono pubblici servizi“, al fine di “assicurare il coordinamento di tutte le attività necessarie all’attuazione di opere, interventi e programmi di intervento di prevalente competenza regionale e che richiedono l’azione integrata e coordinata“.

Il successivo art.2 attribuisce al Presidente della Giunta regionale, ovvero all’Assessore delegato competente per materia, il compito di promuovere l’accordo

mediante la presentazione della relativa proposta alla Giunta regionale, nella quale occorre che siano indicate:

– le opere, i programmi, gli interventi, l’ambito territoriale e gli obiettivi generali degli stessi;

– le amministrazioni pubbliche, gli enti, le aziende pubbliche e le società a prevalente partecipazione pubblica dei quali sia prevista l’azione integrata;

– il termine entro il quale deve essere definito l’accordo di programma.

Una volta approvata dalla Giunta, nello stesso giorno la proposta viene trasmessa al Consiglio regionale, con la garanzia di adeguata pubblicità onde consentire a qualunque soggetto portatore di interessi pubblici o privati di presentare osservazioni e proposte nel merito. Tale previsione assolve lo scopo di assicurare che l’organo di rappresentanza sia comunque messo a conoscenza dell’atto approvato in sede di Giunta, pur non risultando necessario un suo intervento formale affinché la proposta di accordo acquisti efficacia. Ad ogni modo, successivamente all’approvazione della proposta da parte della Giunta regionale, il Presidente o l’Assessore competente per materia delegato avvia la procedura, convocando i rappresentanti delle amministrazioni dei soggetti e degli enti interessati al fine di costituire un apposito Comitato, presieduto dagli organi apicali della Regione proponente. L’accordo che risulterà dai lavori svolti in seno al tavolo comune dovrà pertanto contenere una serie di elementi indefettibili, tra i quali: il programma dettagliato di attuazione degli interventi e delle opere concordate, eventualmente articolato in fasi funzionali con l’indicazione dei relativi tempi; la quantificazione dei costi ed il piano finanziario; gli adempimenti attribuiti ai soggetti interessati, le responsabilità per l’attuazione e le eventuali garanzie; le sanzioni per gli inadempimenti e l’istituzione di un collegio di vigilanza e controllo (presieduto dal Presidente della Giunta regionale o dall’Assessore competente per materia se delegato); infine, gli eventuali accordi da stipularsi con i privati interessati.

L’ipotesi di accordo viene quindi deliberata dall’organo regionale al quale spetta la competenza dell’attività in esame secondo le disposizioni statutarie. Anche questa disposizione si rivela coerente con la riflessione, svolta nel precedente paragrafo, sul fatto che la legittimazione dell’organo competente a pronunciarsi sull’accordo da stipulare discenda direttamente dall’effettiva titolarità dell’interesse considerato.

Perché si giunga al perfezionamento della dinamica consensuale è richiesto che sia raggiunto il consenso unanime dei partecipanti, i cui rappresentanti dovranno poi sottoscrivere l’atto che sarà approvato con decreto dal Presidente della Giunta regionale o dall’Assessore competente per materia, se delegato. L’art.6, comma 4, suggerisce una comoda alternativa al caso in cui non venga raggiunto il consenso unanime, limitandosi a rinviare alle procedure di attuazione di opere, interventi e programmi di intervento previste “dalle specifiche leggi regionali di settore“. Naturalmente, il legislatore ribadisce che “qualora l’accordo di programma comporti modificazioni dei piani territoriali regionali, queste devono essere approvate dal Consiglio regionale“.

Come si è avuto modo di apprezzare rievocandone l’articolata disciplina, l’impianto della L.R. n.4/1995 ricalca fedelmente lo schema generale dell’accordo di programma, senza trascurare l’ipotesi che lo stesso possa comportare variazioni alle prescrizioni contenute negli strumenti di pianificazione territoriale, sebbene in questo caso il riferimento sia comprensibilmente esteso ai soli piani regionali.

In modo analogo, l’art.7 della L.R. n.3 del 2005 recante disposizioni in materia di espropriazione, conferma le disposizioni generali relative alla possibilità che il vincolo preordinato all’esproprio per la localizzazione dell’opera pubblica o di pubblica utilità, possa essere apposto, su iniziativa dell’amministrazione competente, anche mediante “conferenze di servizi, accordi di programma, intese ovvero altri atti, anche di natura territoriale, che in base alla legislazione regionale vigente costituiscono variante al piano urbanistico comunale“.

A testimonianza del fatto che l’accordo costituisca strumento gestionale di ampio respiro, in grado di rispondere a bisogni ed esigenze proprie di un numero elevato di materie estremamente variegate, anche il Regolamento di attuazione n.11 del 2007 riserva ad esso uno spazio significativo. L’ambito di riferimento è rappresentato dalle “attività in materia di spettacolo”, disciplinate con la L.R. n.6 del 2004, e articolate nei settori “del teatro, della musica, della danza, del cinema, dello spettacolo viaggiante e dello spettacolo circense“. In tale contesto, gli accordi assolvono una funzione promozionale, avente ad oggetto progetti speciali ed iniziative culturali: il secondo comma dell’art.16 stabilisce infatti che “la promozione è realizzata mediante accordi di programma, protocolli d’intesa e in regime di convenzione, in collaborazione con:

• l’Unione Europea, lo Stato, le altre Regioni, gli Enti Locali, le Università, le Sovrintendenze ai Beni Culturali e Scolastiche, le Accademie di Belle Arti, i Conservatori, le Fondazioni, ed altri soggetti pubblici;

• i soggetti riconosciuti di interesse regionale di cui all’art. 8;

• i soggetti privati dotati di comprovate esperienze e specifiche professionalità“.

Il successivo art.22, rubricato “Accordi di programma e protocolli d’intesa” è interamente devoluto alla disciplina di tali strumenti, di cui la Regione può avvalersi per realizzare, in concerto con comuni e province, i seguenti obiettivi:

• adeguamento e qualificazione di spazi di proprietà pubblica destinati allo spettacolo e relative attrezzature;

• costituzione di reti interprovinciali ed intercomunali utili a promuovere la produzione e la distribuzione di spettacoli dal vivo, la programmazione della cinematografia d’essai, la realizzazione di festival e rassegne;

• promozione delle attività di nuovi soggetti operanti nell’ambito dello spettacolo non iscritti all’Albo, ed in particolare delle imprese giovanili nel primo triennio di attività, che operano con professionalità e continuità nel territorio comunale.

Dall’analisi delle norme richiamate, tuttavia, non emerge con chiarezza se l’intenzione del legislatore fosse effettivamente quella di garantire all’organo procedente libertà di scelta dello strumento cui fare ricorso. Invero, l’accostamento tra accordo di programma e protocollo d’intesa sembra suggerire implicitamente un giudizio di equivalenza tra i due istituti, per il quale risulterebbe indifferente l’utilizzo dell’uno in spregio dell’altro. Una simile impostazione, però, desta non poche perplessità alla luce dell’alto grado di specificità che connota la disciplina dell’accordo di programma, la quale, alla luce di quanto esposto sin ora, non appare facilmente surrogabile da altro modello consensuale. Ciò detto, altra particolarità della normativa in esame è rappresentata dalla previsione di un’efficacia temporale dell’accordo (ovvero del protocollo d’intesa) limitata ad un massimo di tre anni. Nel rispetto del principio generale di partecipazione al procedimento di tutti i soggetti che potrebbero esserne coinvolti anche solo potenzialmente, il secondo comma dell’art.22 abilita gli Enti Locali interessati a presentare, non oltre il 30 ottobre dell’anno precedente quello cui fa riferimento l’accordo, una proposta corredata da apposita relazione illustrativa dell’attività che indichi caratteristiche, finalità, modalità, tempi di attuazione e relativo piano finanziario.

Come è stato più volte ribadito, è particolarmente frequente l’impiego dell’accordo di programma con finalità di supporto tecnico inerente specifici ambiti di pianificazione territoriale. Nella legislazione della Regione Puglia, un esempio concreto di tale tendenziale utilizzo della fattispecie è rappresentato dal contenuto dell’art.2 della L.R. n.16 del 2008, che disciplina “principi, indirizzi e linee di intervento in materia di piano regionale dei trasporti”, il cui sesto comma attribuisce agli uffici regionali competenti la facoltà di avvalersi della collaborazione di “altro ente pubblico o soggetto privato interessato alla realizzazione dell’intervento” programmato dal Piano Regionale dei Trasporti, per l’elaborazione dei relativi studi di fattibilità, proprio tramite la stipulazione di un “previo accordo di programma“. La medesima fattispecie è poi invocata nella lettera c) del successivo art.13, quale strumento di attuazione delle strategie relative al “trasporto stradale per la mobilità delle persone”; in questo caso l’accordo si rivela funzionale alla redazione, condivisa da tutti gli enti coinvolti, di “un piano di adeguamento della segnaletica di itinerario e indicazione su tutta la viabilità di interesse regionale“.

Altro efficace esempio di ricorso all’accordo come mezzo ausiliario di pianificazione strategica è rappresentato dalla normativa regionale dedicate alla “rigenerazione urbana”, materia disciplinata dalla L.R. n.21 del 2008, che nel prefissare l’obiettivo di definire “strategie comunali e intercomunali finalizzate al miglioramento delle condizioni urbanistiche, abitative, socio-economiche, ambientali e culturali degli insediamenti umani“, prevede due distinti procedimenti di adozione del cd. “Programma integrato di rigenerazione urbana”, a seconda che lo stesso sia adottato in conformità agli strumenti urbanistici generali comunali, ovvero ne costituisca variante. In quest’ultimo caso, l’art.6 della legge stabilisce che, successivamente all’adozione del programma mediante atto deliberativo del consiglio comunale, il Sindaco debba convocare conferenza di servizi, ai sensi del comma 3 dell’articolo 34 del d.lgs. n.267/2000,37 “tra i rappresentanti di tutte le amministrazioni competenti per l’acquisizione dei necessari atti di consenso, comunque denominati“, nonché per verificare la “possibilità di concordare il successivo accordo di programma“. Nel rispetto della disciplina generale sancita dagli artt.14 e ss. della legge n.241/1990, nel corso della conferenza di servizi, le amministrazioni dovranno eventualmente indicare le ragioni che ostano alla conclusione positiva dell’iter previsto per l’adozione della variante urbanistica, specificando le modifiche necessarie da apportare allo schema di accordo. In caso di approvazione, lo schema di accordo di programma sarà poi sottoscritto da ogni soggetto intervenuto e corredato della documentazione tecnica e grafica prescritta, ivi compresa quella prevista dalle vigenti norme urbanistiche. Il deposito presso la segreteria del Comune interessato, previsto per i successivi trenta giorni (reso noto mediante pubblicazione sul BURP, su almeno due quotidiani a diffusione provinciale, nonché mediante l’affissione di un avviso all’albo pretorio con l’annotazione degli estremi di pubblicazione nel BURP), consente a chiunque sia interessato di prenderne visione e di presentare al Comune le proprie osservazioni entro il termine di trenta giorni dalla data di pubblicazione. Pertanto, il soggetto proponente darà risposta presentando le proprie controdeduzioni nei quindici giorni successivi alla scadenza del termine predetto. Infine, nel termine di ulteriori trenta giorni, che decorre dalla presentazione delle deduzioni, è previsto che il Sindaco del comune interessato faccia richiesta al Presidente della Giunta regionale di convocare i soggetti invitati alla conferenza di servizi per valutare le osservazioni pervenute e procedere alla stipulazione definitiva dello schema di accordo, il quale è formalmente approvato con decreto del Presidente della Giunta regionale entro i trenta giorni successivi e produce effetto di variante allo strumento urbanistico comunale con l’adozione della delibera consiliare di ratifica dell’adesione del sindaco all’accordo.

L’articolata disciplina appena descritta rivela come la scelta di concludere il procedimento di adozione del Programma integrativo con la stipula di un accordo di programma fosse l’unica opzione effettivamente percorribile dal legislatore, e ciò almeno per due ragioni essenziali: in qualità di fattispecie a carattere endoprovvedimentale, l’accordo di programma è l’unico modello consensuale in cui la decisione, per espressa disposizione di legge, assume la forma definitiva di un provvedimento adottato dall’autorità proponente e perciò perfettamente integrato con le regole generali della conferenza di servizi, la quale richiede appunto l’adozione di una determina conclusiva ad opera dell’amministrazione che l’aveva convocata; in secondo luogo, la già citata capacità di conferire piena efficacia a quelle disposizioni concordate che costituiscono variante agli strumenti di pianificazione territoriale, non può che rendere l’accordo di programma lo strumento più idoneo ad incidere sulle prescrizioni contenute all’interno del PRG, in tal modo conferendo piena ed efficace attuazione al Programma di cui all’art.6 della predetta legge.

Ai fini della nostra indagine, occorre sottolineare le previsioni di legge che legittimano l’adozione dell’accordo di programma anche nei procedimenti di gestione dei beni immobili regionali, in cui lo stesso acquista un ruolo tutt’altro che irrilevante. Invero, l’art.24 del Regolamento regionale n.23 del 2011, rubricato “Partecipazione e Progetti locali di valorizzazione”, sancisce che tutti i portatori di interessi, sia pubblici che privati, hanno facoltà di proporre progetti di valorizzazione di immobili regionali che ne prevedano l’utilizzo per l’erogazione di un servizio o lo svolgimento di un’attività di interesse generale, coinvolgendo gli soggetti pubblici e privati interessati mediante la stipulazione di un accordo di programma. Anche in questo caso, la sua conclusione è subordinata alla previa indizione di una conferenza di servizi a cura del Servizio Demanio e Patrimonio, che si occupa altresì di garantire la pubblicazione di tutte le proposte pervenute.

Ancora. Con la L.R. n.37 del 2011, la Regione ha introdotto nuove disposizioni in materia di “ordinamento della polizia locale”, la quale rientra nella sua potestà legislativa esclusiva, con lo scopo di rendere omogenea, su tutto il territorio regionale, l’applicazione delle norme che disciplinano i relativi servizi ed attività e per “integrare le politiche per la sicurezza delle persone e delle comunità e per il controllo del territorio con le politiche sociali, educative, ambientali e territoriali della Regione e degli enti locali“.

Nel descrivere le funzioni proprie dell’ente regionale, la lettera k) dell’art.2 stabilisce che lo stesso provvede a: “promuovere accordi e intese con gli organi dello Stato e con gli enti locali al fine di favorire la collaborazione istituzionale e operativa a livello locale, nel rispetto della potestà di coordinamento di cui comma 3 dell’articolo 118 della Costituzione“. In questo caso, l’indeterminatezza della norma suggerisce che non vi sia alcun vincolo nel ricorrere alla forma dell’accordo di programma, convinzione rafforzata ulteriormente dal contestuale riferimento al modello dell’intesa come possibile opzione. Analoghe considerazioni possono valere anche per l’inciso di cui al secondo comma del successivo art.7, ove è previsto che “per fronteggiare esigenze di natura temporanea, gli addetti alla polizia locale, previo accordo tra le amministrazioni interessate, possono svolgere le proprie funzioni presso enti locali diversi da quello di appartenenza“, nonché per il secondo comma dell’art.16, dedicato alla promozione della gestione associata dei servizi di polizia locale, che abilita la Regione a promuovere “la stipula di accordi tra enti locali singoli o associati per regolare forme di collaborazione operativa tra i rispettivi corpi e servizi di polizia locale, comunale o provinciale&“.

Nel regolamentare le modalità di formazione per l’accesso ai ruoli della polizia locale, ovvero per l’aggiornamento professionale di tutti gli addetti, l’art.20 della L.R. n.37/2011 consente alla Regione di istituire un’apposita scuola di polizia locale compatibilmente con le risorse finanziarie disponibili, sia su base regionale che interregionale. In questo secondo caso, contrariamente a quanto si è detto poc’anzi, le Regioni interessate sono espressamente tenute a stipulare tra loro un accordo di programma.

Sulla base di quanto osservato, è certamente possibile affermare che le amministrazioni coinvolte nella gestione di attività di comune interesse risultano vincolate alla conclusione di un accordo di programma unicamente nei casi in cui il legislatore regionale richieda tale forma. Per vero, non è affatto infrequente che le norme contemplino solo un generico riferimento ad accordi tra soggetti pubblici,38 indubbiamente ispirati al paradigma dell’art.15 della legge n.241/1990 e, pertanto, riconducili alla categoria delle fattispecie orizzontali. E’ dunque logico ritenere che, laddove si versi nell’ipotesi ora considerata, la volontà della legge consista nel risparmiare ai soggetti interessati gli oneri derivanti dalla rigida procedimentalizzazione che caratterizza lo strumento disciplinato dall’art.34 del T.U.E.L., e nel perseguire, attraverso la libera scelta della forma che assumerà l’accordo, una significativa razionalizzazione di tempi e risorse.

La promozione di un accordo di programma ex art.34 su iniziativa della Regione è richiesta, invece, al primo comma dell’art.21 della L.R. n.4/2012, avente ad oggetto norme in materia di “bonifica integrale e di riordino dei consorzi di bonifica”, al fine di “realizzare sul territorio la più ampia collaborazione con le province, gli altri enti locali e i consorzi di bonifica“, ai sensi dell’art.75 del d.lgs. n.75/2006 (cd. Testo Unico dell’Ambiente). Il successivo comma, invece, prevede che province, comuni, parchi riconosciuti e insistenti nel territorio della Regione Puglia, altri enti competenti per territorio, nonché gli enti gestori del servizio idrico possono stipulare con i consorzi di bonifica semplici “intese e convenzioni per la realizzazione di azioni di comune interesse, per la gestione in comune di specifici servizi e la gestione e realizzazione di opere e per il conseguimento di obiettivi comuni“.

Sempre con riferimento alla disciplina dell’ambiente ed, in particolare, alla valutazione dell’impatto ambientale di piani e programmi sul territorio regionale, l’art.17 della legge n.44/2012, stabilisce che la verifica di assoggettabilità a VIA degli elaborati progettuali necessari allo svolgimento del relativo procedimento può essere condotta nell’ambito della valutazione ambientale strategica (VAS) nei seguenti casi: ” a) coincidenza tra autorità procedente e proponente; b) per procedimenti di approvazione di varianti urbanistiche ai sensi dell’articolo 8 del decreto del Presidente della Repubblica 7 settembre 2010, n. 160; c) altri procedimenti autorizzativi complessi, ivi compresi gli Accordi di Programma di cui all’articolo 34 del d.lgs. 267/2000; d) in casi differenti dai precedenti su esplicita richiesta del proponente all’autorità procedente“. In questo caso, l’accordo indicato nella lettera c) della norma assolve pienamente una funzione di semplificazione procedimentale.

Ultima interessante applicazione della disciplina dell’accordo di programma si rinviene nella nuova L.R. n.18 del 2019, entrata in vigore il 30.4.2019 e recante disposizioni in materia di “perequazione, compensazione urbanistica e contributo straordinario per la riduzione del consumo di suolo e disposizioni diverse”. I lodevoli propositi fatti propri dal legislatore mirano a garantire una sensibile riduzione del consumo di suolo ed un’efficace compensazione degli impatti ambientali, assicurando adeguata tutela al paesaggio ed ai contesti urbani storicizzati, mediante l’impiego di tecniche perequative di compensazione e misure premiali nelle fasi di redazione/attuazione dei piani urbanistici comunali.

L’art.10 detta le regole da osservare nelle more dell’approvazione dei rispettivi Piani Urbanistici Generali, di cui i comuni si dotato ai sensi dell’art.8 della L.R. n.20/2001, attribuendo agli stessi la facoltà di adottare un apposito Piano di intervento, in variante allo strumento urbanistico vigente, per individuare gli ambiti di trasformazione o i comparti in cui troveranno applicazione le norme sulla compensazione urbanistica e le misure premiali disciplinate dalla legge39. È altresì prevista la possibilità di incremento della capacità insediativa stabilita dagli strumenti urbanistici vigenti sino a un massimo del 20 per cento, salvo l’obbligo di definire gli indici per la determinazione delle quantità edificatorie da assegnare a fini compensativi o premiali40.

Il Piano di intervento, che può essere predisposto dal Comune ovvero proposto da altri soggetti pubblici o privati, viene pertanto adottato con atto deliberativo del Consiglio comunale, acquisendo gli effetti di strumento urbanistico esecutivo.

A seguito dell’adozione, il Sindaco convoca una conferenza di servizi, ai sensi dell’articolo 34, comma 3, d.lgs. n.267/2000, tra i rappresentanti di tutte le amministrazioni competenti “per l’acquisizione dei necessari atti di consenso, comunque denominati, per concordare i termini del successivo accordo di programma“. Naturalmente, durante la conferenza di servizi, tutti i soggetti intervenuti potranno indicare le eventuali ragioni ostative o, ove possibile, le modifiche necessarie ai fini della conclusione positiva dell’iter dell’intervento mediante l’approvazione dell’accordo, nel pieno rispetto del principio di co-pianificazione cui si ispira l’istituto. L’esito positivo dei lavori comporta l’approvazione dello schema di accordo di programma, che viene sottoscritto dai presenti, nonché corredato della documentazione tecnica e grafica prescritta. Chiunque sia interessato potrà prendere visione degli atti presso la segreteria del comune, entro i trenta giorni successivi all’avviso di deposito reso noto mediante la pubblicazione nel Bollettino Ufficiale della Regione Puglia (BURP), ed altresì mediante l’affissione di un avviso all’albo pretorio con adeguata evidenza nel sito istituzionale dell’ente. Durante il decorso del suddetto termine, gli interessati potranno presentare al comune le proprie osservazioni, alle quali sarà data risposta con le deduzioni del soggetto proponente, presentate entro i successivi quindici giorni.

A questo punto, nel termine di ulteriori trenta giorni, il Sindaco del comune interessato solleciterà il presidente della Giunta regionale a convocare tutti i soggetti invitati alla conferenza di servizi per la valutazione delle osservazioni pervenute e la conclusione dell’accordo, approvato entro i successivi trenta giorni con decreto del presidente della Giunta regionale. Tale atto, infine, produce “effetto di variante allo strumento urbanistico comunale con l’adozione della deliberazione consiliare di ratifica che deve intervenire, a pena di decadenza, entro trenta giorni dall’adesione del sindaco all’accordo“.

Le regole che presiedono la stipulazione dell’accordo di programma ora esposte, come facilmente intuibile, appaiono tutt’altro che innovative, dal momento che ricalcano pedissequamente la già analizzata procedura di adozione del Programma di rigenerazione urbana contenuto nella legge n.21/2008. E’ evidente che la riproposizione, in questa sede, dei medesimi passaggi in cui si articola la disciplina esposta nell’art.6, non può che confermare le riflessioni svolte in precedenza sulle ragioni di opportunità che motivano il ricorso alla fattispecie ex art.34 e, al contempo, ribadire l’indispensabilità dell’accordo di programma nei procedimenti produttivi di varianti all’assetto urbanistico comunale, nei quali, in questo come negli altri casi analoghi, la legge riserva opportunamente al Consiglio comunale un ruolo decisivo nel delibare le scelte di pianificazione del territorio, garantendo che le stesse siano assunte nel rispetto del principio di rappresentanza popolare.

Dalla rapida rassegna delle disposizioni regionali emerge un diffuso ricorso ai metodi di azione consensuale, ma in misura probabilmente maggiore traspare una fideistica adesione al modello dell’art. 34 del TUEL. Le ragioni di fondo di tale inequivoca tendenza possono probabilmente rinvenirsi nella strutturazione della fattispecie come composita, in cui la confluenza dell’accordo in atti di natura provvedimentale appare, da un lato, tranquillizzante in nome della continuità con i modelli di azione tradizionali; dall’altro, idonea a superare, nella diversità dei contesti disciplinari, la disciplina generale delle competenze di organi ed enti.

Ne consegue, dunque, più in generale, che l’utilizzo dei modelli consensuali tra amministrazioni (ma l’affermazione potrebbe probabilmente estendersi anche all’area dei rapporti consensuali tra amministrazione e privato), legittimato dalla clausola generale dell’art. 15, L. n. 241/1990, va costruendosi in fattispecie composite (di cui l’art. 34 TUEL rappresenta tendenzialmente il paradigma) in cui la decisione, il cui contenuto è costruito mediante un accordo, non dismette la veste formale del provvedimento amministrativo.

1 R. FERRARA, Gli accordi di programma, potere, poteri pubblici e modelli dell’amministrazione concertata, Padova, 1993, pg. 188. L’autore avverte il carattere descrittivo della formula e ne denuncia la presunta inutilità euristica e scientifica, dal momento che uno studio concreto del fenomeno richiederebbe indagini “settoriali” sulle fattispecie considerate singolarmente. N. BASSI, Accordi amministrativi, in S. CASSESE, Dizionario di diritto pubblico, Milano, 2006, pg.81, identifica l’attività consensuale come l’azione pubblica che si svolge “per mezzo di atti concordati con gli interessati”.

2 Risulta del tutto inconcepibile l’abbandono dell’elemento teleologico cui tende la funzione pubblica, che rimane intimamente connesso alla stessa persino nell’ipotesi in cui l’amministrazione non agisca in veste di autorità. In questi termini anche N. BASSI, op.cit., pg.85.

3 Il tema della necessità dell’azione unilaterale è stato oggetto di una copiosa letteratura riguardante prevalentemente le fattispecie consensuali tra amministrazioni e privati. In particolare V. CERULLI IRELLI, in Note critiche in tema di attività amministrativa secondo moduli negoziali, in Dir. Amm., 2003, 2, 217, 2003, afferma che l’alternativa non si pone quando l’azione unilaterale risulta necessaria poiché lo strumentario di diritto comune non possiede mezzi idonei per surrogare gli effetti del provvedimento (come nel caso degli atti ablativi). In termini generali, sembra potersi dire lo stesso anche con riferimento agli accordi tra amministrazioni, specie nelle ipotesi in cui la manifestazione consensuale confluisce in un provvedimento. E’ il caso dell’accordo di programma, per il quale la legge prevede che “l’accordo si suicidi in un provvedimento unilaterale della P.A. procedente”, cfr. F. CARINGELLA, Gli accordi tra amministrazioni pubbliche, in Corso di diritto amministrativo, tomo II, Milano, 2005, pg.2237.

4 Sul punto F. CANGELLI, Potere discrezionale e fattispecie consensuali, Milano, 2004, pg.46. E’ interessante notare come ciò accada sovente nella prassi dei rapporti tra soggetti pubblici finalizzati alla gestione e alla cura del territorio, nei quali diviene insostituibile l’azione condivisa che trova nell’accordo, e non nel provvedimento, l’unica veste aderente alle sue forme.

5 La teorica del cd. tertium genus degli accordi amministrativi costituisce uno degli approdi più significativi della riflessione dottrinale sulla necessità di distinguere le fattispecie in esame tanto dagli schemi contrattuali privatistici basati sul consenso, quanto dal provvedimento con cui è tradizionalmente concluso il procedimento amministrativo. Per un approfondimento sul tema si rinvia a S. CIVITARESE MATTEUCCI, in Contributo allo studio del principio contrattuale nell’attività amministrativa, Torino, 1996, pg.187 ss., G. MANFREDI, Accordi e azione amministrativa, Torino, 2001, pg.91 ss., E. STICCHI DAMIANI, in Attività amministrativa consensuale e accordi di programma, Milano, 1992, pg.72 e ss., F. CANGELLI, Potere discrezionale e fattispecie consensuali, cit, pg.34 ss., V. CERULLI IRELLI, Verso un più compiuto assetto della disciplina generale dell’azione amministrativa, in Astrid Rassegna, n.4, 2005. Con specifico riferimento alla teorica del contratto di diritto pubblico si consulti, in particolare, M.S. GIANNINI, Diritto amministrativo, vol.II,, Milano, 1993, pg.357 e ss., E. BRUTI LIBERATI, in Consenso e funzione nei contratti di diritto pubblico tra amministrazioni e privati, Milano, 1996, pg.70 ss.

6 Cfr. F. CANGELLI, Gli strumenti consensuali dell’azione pubblica: accordi tra amministrazioni e accordi con i privati nel mutato quadro dogmatico introdotto dalla l.n. 15/2005, in Diritto e processo amministrativo, n.1, 2007, pg.250. La distinzione tra le ipotesi di negoziazione con soggetti privati e quelle che coinvolgono unicamente due amministrazioni è netta, dal momento che, in questi ultimi casi, esse sono effettivamente coautrici della decisione finale.

7 Da intendersi per tali gli interessi propri della comunità perseguibili mediante “qualsiasi ipotesi di negoziazione intercorrente fra soggetti pubblici e coinvolgente le rispettive potestà amministrative”. N. BASSI, op.cit., pg.87.

8 Come sottolinea F.G. SCOCA in Accordi e semplificazione, in Nuove autonomie, 2008, n.3-4, 566, tra gli accordi ex art.11 e quelli ex art.15 vi è comunanza di fondo nel consentire al potere di esprimersi tramite tecniche consensuali, ma al fine di realizzare finalità differenti: nel primo caso il confronto disequilibrato risponde all’esigenza di legittimare il potere stesso tramite la dialettica col privato, nel secondo caso la relazione paritaria assolve il compito di ricomporre la frammentazione di interessi e competenze proprie di soggetti equiordinati .

9 N. BASSI, op.cit., pg.82, sottolinea come “l’ambito privilegiato di impiego degli accordi tra amministrazioni sia quello dei rapporti di equiordinazione”, a maggior ragione se si considera che per la loro stipulazione, a differenza delle fattispecie ex art.11, non è richiesto che sia già pendente un procedimento finalizzato ad una determinazione unilaterale.

10 Art.11, co.4, l.n.241/1990.

11 L’art.15 stabilisce al secondo comma che, nella stipulazione di un accordo tra pubbliche amministrazioni, “si osservano, in quanto applicabili le disposizioni previste dall’articolo 11, commi 2 e 3”. Si fa riferimento: alla nullità dell’accordo non concluso per iscritto, salvo diversa disposizione di legge; all’osservanza dei principi del codice civile in materia di obbligazioni e contratti, applicabili in quanto compatibili e ove non diversamente previsto; all’obbligo di motivazione ai sensi dell’art.3 della legge n.241; al medesimo regime di controlli cui è sottoposto il provvedimento e che, di conseguenza, viene esteso anche agli accordi sostitutivi ex art.11 ed agli accordi tra amministrazioni.

12 A. DI MARIO, Il recesso dagli accordi tra amministrazioni abbandona l’autotutela, nota a T.A.R. Lombardia, Milano, sez. I, 8 novembre 2004, n.5620 in Urb. e app., 2005, 7, pg.839 e ss. L’autore fa riferimento ad un potere amministrativo rinchiuso “negli angusti limiti del regolamento pattizio stabilito dalle parti; C.P. SANTACROCE, Note generali sull’ammissibilità di un potere amministrativo di recesso unilaterale dagli accordi tra pubbliche amministrazioni, in Giustamm.it, 2010, pg.12, sottolinea come l’assenza, nell’ambito della l.n.241/1990, di una disposizione legislativa in ordine all’ammissibilità di un potere amministrativo di recesso unilaterale dagli accordi tra pubbliche amministrazioni, sia stata spesso interpretata come implicita volontà di escludere una simile facoltà.

13 Così B.L. BOSCHETTI, Gli accordi organizzativi nell’equilibrio del sistema giuridico, cit., pg.58. Secondo l’autrice la compatibilità del regime civilistico del recesso previsto dall’art.1373 “andrebbe rapportata alla natura funzionalizzata dell’attività amministrativa”. Per cui sarebbe comunque richiesta la sussistenza di sopravvenute ragioni di interesse pubblico.

14 In particolare, G. GRECO, Accordi amministrativi, cit., pg.244; E. CASETTA, Il provvedimento e gli accordi amministrativi, in Manuale di diritto amministrativo, cit., pg.601-602. Sul tema dell’inesauribilità del potere, l’autore cita Tar Lazio, n.1434/2007 e Cons. Stato, sez.VI, n.6162/2011; N. BASSI, Accordi amministrativi, cit., pg.83, per il quale il mancato rinvio al co.4 dell’art.11 non preclude del tutto il recesso, ma ne rende “non indennizzabile l’esercizio”; F.G. SCOCA, Gli accordi, in Diritto amministrativo, Torino, 2013, pg.399-400, per il quale il recesso “sembra per molti versi avvicinarsi ad una revoca del provvedimento”.

15Sul rapporto revoca-recesso: T.A.R. Marche, 19 settembre 2003, n.1015, T.A.R. Puglia, Lecce, sez. II, 20 dicembre 2014, n. 3141, T.A.R. Marche, 20 maggio 2016, n.313 e Cons. di Stato, sez. VI, 23 novembre 2011, n.6162.

Sull’insussistenza del potere di recesso: T.A.R. Lazio, sez. I, 3 ottobre 1997, n. 1434, T.A.R. Lombardia, Milano, sez. I, 8 Novembre 2004, n.5620 e Cons. di Stato, sez. VI, 19 maggio 2012, n.3202.

16 In questi termini G. GRECO, op.cit., pg.177 ss. L’autore, in un primo momento, riporta come tale impostazione venga condivisa sia dalla dottrina che opta per l’interpretazione privatistica dell’istituto, sia dai sostenitori dell’inquadramento pubblicistico degli accordi amministrativi.

17 Legge n.15/2005.

18 L’art.11 co.4-bis prevede che “a garanzia dell’imparzialità e del buon andamento dell’azione amministrativa, in tutti i casi in cui una pubblica amministrazione conclude accordi nelle ipotesi previste al comma 1, la stipulazione dell’accordo è preceduta da una determinazione dell’organo che sarebbe competente per l’adozione del provvedimento”. Il senso dell’istituto, la cui concessione diventa così condizione necessaria per la stipulazione, è chiaramente riconducibile ad un’esigenza di maggior controllo sulle statuizioni pattuite con il privato alla luce dei principi amministrativi citati.

19 R. FERRARA, Gli accordi di programma, potere, poteri pubblici e modelli dell’amministrazione concertata, Padova, 1993, pg.27. L’autore sottolinea come si sia verificata, con l’art.15, la “canonizzazione in via generale” della possibilità di conclusione di accordi tra amministrazioni, e ricorda anche la precedente proliferazione di figure consensuali tra enti governativi di livello differente, cui ha fatto seguito il massiccio ricorso ai modelli dell’intesa e del concerto.

20 Secondo A. PIOGGIA, Gli accordi di programma, cit., pg.167, all’aumento “degli strumenti utilizzabili per il raggiungimento delle proprie finalità non corrisponde un’estensione degli ambiti operativi, né un incremento delle potestà che, in quanto tali, restano attribuite nei limiti stabiliti dalla legge. Le amministrazioni dispongono, dunque, in via convenzionale esclusivamente delle prerogative ad esse proprie”. Il principio di legalità opera come limite degli accordi ex art.15.

21 Per una completa ricognizione si rinvia a R. FERRARA, Gli accordi di programma, cit., pgg.31 ss.

22 Secondo R. FERRARA, op.cit., pg.114, la fase della conferenza dei servizi si configura come un “segmento endoprocedimentale inidoneo a condizionare in modo radicale i successivi momenti e sviluppi procedimentali, soprattutto sul versante del contenuto concreto dell’accordo di programma”.

23 Cfr. sul punto F. CARINGELLA, op. cit., pg.2238. L’autore effettua una distinzione tra: soggetti interessati, da intendersi come tali quei soggetti dotati di competenze necessariamente coinvolte nel risultato programmato con l’accordo; soggetti interessati solo indirettamente, cioè enti amministrativi che possono avere un interesse non decisivo ai fini del raggiungimento degli obiettivi.

24 Secondo E. STICCHI DAMIANI, Attività amministrativa consensuale e accordi di programma, cit., pg.187 ss., anche il concessionario di opera pubblica può essere parte necessaria di un accordo di programma.

25 La giurisprudenza sembra ammettere la possibilità che la norma di cui all’art.34 legittimi anche il perfezionamento di accordi tra amministrazioni aventi ad oggetto interventi di interesse pubblico di iniziativa privata. In questo senso T.A.R. Emilia Romagna, Bologna, sez. I, 23 dicembre 2013, n.835, secondo cui “la circostanza che si tratti di un intervento urbanistico da realizzare ad opera di un soggetto privato, prevalentemente su aree di proprietà privata, non preclude la possibilità di utilizzare lo strumento urbanistico negoziato in cui si sostanzia l’accordo di programma“.

26 Di questo avviso F. CARINGELLA, op.cit., pg.2243.

27 La legislazione speciale, talvolta, può prevedere che sia il privato ad avviare il procedimento di formazione dell’accordo, come nel caso dell’accordo proposto a corredo della domanda di concessione demaniale per la realizzazione di porti turistici a norma dell’art.6 del D.P.R n.509/1997. Cfr. sul punto M.A. SANDULLI, “L’accordo di programma, strumento di affidamento delle infrastrutture portuali turistiche e garanzia dell’imprenditorialità dell’iniziativa“, pubblicato in Diritto.it, 8 gennaio 2009.

28 Da notare che il principio generale secondo cui l’amministrazione può concludere accordi “senza pregiudizio dei diritti dei terzi” di cui all’art.11 co.1 della l.n.241/1990, non è applicabile agli accordi tra amministrazioni pubbliche.

29 Sebbene non abbiano potere di impulso della procedura di formazione dell’accordo (salvo diversa disposizione di legge, come rileva E. STICCHI DAMIANI, op.cit., pg.245), i privati possono esserne “eventualmente toccati” o “comunque interessati, in ragione dei progetti, degli interventi e delle opere che saranno disciplinati e attivati”.

30 Cfr. sul punto Cass. civ., sez. I, 4 gennaio 1995, n.91.

31 “Altrimenti ci si troverebbe al cospetto di una procedura largamente informale, al cui interno il ruolo potenzialmente costituente sarebbe giocato dalla conferenza di servizi”. Così R. FERRARA, op.cit., pg.119.

32 Secondo E. CASETTA, Il provvedimento e gli accordi amministrativi, cit., pg.603, le amministrazioni non avrebbero alcuna necessità di formalizzare il negozio tramite atti di adesione, tranne che nei casi espressamente previsti dalla legge. L’art.34 rientrerebbe in queste ipotesi particolari.

33 Cfr. sul punto R. FERRARA, op.cit., pg.125-126.

34 R. FERRARA, Gli accordi tra amministrazioni pubbliche, in Codice dell’azione amministrativa, Milano, 2011, pg.102, sostiene che l’accordo contemplato dall’art.34 possa essere “doppiato da forme e strumenti positivi di concertazione caratterizzati da un più alto livello di formalizzazione giuridica”.

35 Cfr. F. PELLIZZER, Accordi tra amministrazioni e tra amministrazioni e privati, pubblicato in www.ius-publicum.com, 2011, pg.14.

36 In questo senso F. CARINGELLA, op.cit., pg.2232; dello stesso avviso anche B. BOSCHETTI, op.cit, pg.52, per cui gli accordi di programma costituiscono “delle specie del genere accordi organizzativi”; secondo R. FERRARA, op.cit., pg.101, il maggiore grado di generalità delle fattispecie ex art.15 rispetto agli accordi di programma rappresenta l’indizio più evidente dell’esistenza di un rapporto di specialità.

37 “Per verificare la possibilità di concordare l’accordo di programma, il presidente della regione o il presidente della provincia o il sindaco convoca una conferenza tra i rappresentanti di tutte le amministrazioni interessate”.

38 In particolare, tra i più recenti interventi legislativi ascrivibili a tale ipotesi si annoverano: la L.R. n.63 del 2017, recante disposizioni in materia di programmazione integrata interregionale, il cui art.6, comma 2, stabilisce che “la Giunta regionale promuove la costituzione di un tavolo tecnico interregionale con l’altra regione interessata, finalizzato alla sottoscrizione di accordi e/o intese attraverso cui dovranno essere definiti: l’ambito territoriale del programma d’area; gli obiettivi del programma, gli interventi, le modalità, i tempi di attuazione e le forme di gestione; l’esercizio coordinato delle funzioni, le competenze dei soggetti istituzionali coinvolti e dei soggetti attuatori; le azioni, le misure e le risorse finanziarie dedicate all’attuazione del programma; i responsabili del programma di cui all’articolo 5, comma 6“; la L.R. n.14 del 2019 (cd. Testo unico in materia di legalità, regolarità amministrativa e sicurezza) contiene numerose disposizioni che legittimano il ricorso ad un accordo di collaborazione tra soggetti pubblici, per molteplici finalità (collaborazione istituzionale, gestione beni immobili e aziende confiscate alla mafia, contrasto dei reati ambientali e tutela della salute, sicurezza urbana del territorio regionale).

39 A tal fine, è necessario che i comuni siano già dotati “di strumenti di pianificazione urbanistica, approvati ai sensi della legge regionale 31 maggio 1980, n. 56 (Tutela ed uso del territorio), e del Documento programmatico per la rigenerazione urbana (DPRU) di cui all’articolo 3 della l.r. n.21/2008” (art.10, comma 1).

40 In ogni caso “i Piani di intervento devono rispettare i limiti di densità edilizia di cui al d.m. 1444/1968, e le soglie minime degli spazi per parcheggi fissate dall’articolo 41-sexies della legge 17 agosto 1942, n. 1150” (art.10, comma 3).

Note

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