UNIVERSITÀ DEGLI STUDI “SAPIENZA” – DIPARTIMENTO DI SCIENZE POLITICHE
DOTTORATO DI RICERCA IN DIRITTO PUBBLICO, COMPARATO E INTERNAZIONALE
CURRICULUM DIRITTO AMMINISTRATIVO EUROPEO DELL’AMBIENTE
A.A. 2018/2019
INCONTRO DI DOTTORATO DEL 21 MARZO 2019

Xavier Basurto, Associate Professor of Sustainability Science – Duke University of Beaufort (NC)

Theories and methods for the study of common goods. Three case studies: water, forests and coasts

The current PhD study meeting is about theoretical and methodological approaches for the study of environmental common goods and in particular water, forests and coasts.
Basurto begins the dissertation with a foreword: the idea is to illustrate and to give, as a study resource, the framework developed by Elinor Ostrom to help governing the commons. But a brief sign of history is first necessary.
To start the reasoning in the 1960s is important, because at that time the number of population was growing very rapidly and it was the first time that environmental issues started to be a very obvious concern for development. It is in the Sixties that many concepts were developed about who had the best chances to solve the problems: whether the State, the market or the people. Garrett Hardin, as a microbiologist, published a very influential paper in 1968, called «The tragedy of the commons»; this paper has influenced the environmental policy decision making throughout the world, because it questioned how we could solve the environmental dilemma. He proposed essentially that the mentioned tragedy is indicative of the problems that emerge when the individual interest comes in conflict with collective interests. The main issue with the tragedy of the commons is, in fact, the same of the classic prisoner’s dilemma. This dilemma illustrates essentially the following concept: individual interest versus societal or group interest. In mathematical terms, both the tragedy of the commons and the prisoner’s dilemma illustrate the same phenomenon. Garrett used a hypothetical example: a camp of free grass (as a common good) where cows eat the grass (individual, own-self interest) increasing their number; nobody knows what will happen to the common good in the future. The result for the entire society is the running-out of the resources (tragedy), the overexploitation of the cows.
Garrett answered that had to be the State to give a solution to the dilemma: the humans are always looking for their self-interest as maximisers and the State is in the best position to say who could access the good and when. But at the centre of the problem there is the uncertainty that every farmer has about how the land will be tomorrow, because he needs to exploit it and to use it. The consequence is that everybody has the certainty to use immediately the reosource.
That’s at the core of the prisoner’s dilemma and at the core of every environmental issue, in essence. Is the uncertainty that users have about the future availability of the resources: this situation would be avoided from everybody but anybody can avoid it. In this terms, the fundamental question is: who we are? Garrett assumed that some people are self-interested, maximisers; the self-interested is only interested in the advantage for himself and the maximisation of his utility. We know now, in terms of economics, that not everbody is a maximiser. Anyway, Hardin proposed, for the solution, to give control to the State and to the markets (privatization); what’s the logic behind privatization? Principally, the internalization of the costs of use. These were the two main solutions proposed for policies to manage forests, water, air, fisheries and all commons. Actually, there are a lot of policies that are giving the control to central governments or to the markets. Are these the only solutions? No, they aren’t. By this way, the contribution of Elinor Ostrom was, in fact, to challenge those two approaches and say «what about the people?».
This school has developed a lot of theoretical tools to understand when a self-organization or a self-government can help to avoid the tragedy of the commons. Elinor Ostrom was awarded of the nobel prize in economics in 2009 for developing this line-thought and other possible solutions to avoid a overusing of environment. Without being an economist, she is the only woman that has been awarded of the nobel prize in economics.
The question that we’re asking for is not «which solution is better?» (markets, central government or self-government) but «when»: when does the chosen solution work better?
Ostrom gave space to the role of citizens, which is at the core of some democratical ideas; which is our role in solving environmental issues? When are we overusing the commons?
We can understand these issues with some empirical case studies on forests, water and fishing.
There’s an important study, published in 2011 (Lauren Persha et al.), about eighyfour forests in six developed and underdeveloped countries, that illustrates and demonstrates the correlation between the size of a forest and an index of sustainability (about how well the forest is used); in mathematical terms, it demonstrates that when the people and the users of the forest are involved in the rulemaking, a higher sustainability is obtainable than when the users are not. So the people are helpful to avoid the tragedy of the commons.
On fishery, there’s a study by Cinner et al. (2012) about fortytwo coral reefs in five countries (Kenya, Tanzania, Madagascar, Indonesia, Papua New Guinea) that is very important because it made three comparisons; it compared the biomass in places where: or no fishing is allowed, or the fishing is allowed but managed by both government and fishermen together, or there’s no local management and no fishing regulation. This last choice was the most preferred because it granted the maximisation of self interest.
There’s an interesting work on the use of water and, in particular, on the role of irrigation systems.
One of the most interesting studies has been conducted in Nepal. Nepal is a country that is very diverse, in terms of landscape. People depend on rice and on rice terraces, where bringing the water is not a simple issue: farmers need to build canals in order to bring water from a point to another one. In the Eighties, the people had very simple canals: what is the advantage to have this very simple kind of water canals? They have to be cleaned, to be remaked constantly, etc. and they’re not efficent; so the central government invested a lot of money to cover these canals with cement, to get more water efficiency. And in effect, the water efficiency was increased and this provided a very good case to study systems that work in a modern way of intervention: in fact, the system was managed by the users, that had to maintain it. Which one of the canals, in terms of water efficiency and other measueres of performance, do perform the best?
Ostrom and her group went to Nepal to study the irrigation systems in terms of agricultural productivity, economic efficiency and distributional equity. They found that those cementline irrigation systems performed less than non-cementline irrigation systems: the reason was the rule making process that the farmers had when there were only simple canals; some of those people couldn’t write or read, so they wrote their rules with informality. At the beginning of the rainy season, each year, people needed to come together to clean the channels and that gave the opportunity to people to discuss, to negotiate and to coordinate.
A case about fishery in the Gulf of California: the Seri and Kino communities.
In this land there are two very small communities of fishermen, that depend on a rival resource. One community isn’t able to avoid the tragedy of the commons; both the communities fish the same fishes, are borroughed by the same environment, share the same water and the same technology. The case study lights about how and why a community decides to regulate and why to do not regulate. The Seri and Kino are indigenous communities that live in the area from more than three thousands years and they’ve been fishing for long. Their social structure is a family structure: even though they all live together, fishermen look only at their family; they don’t have a concept of working together for the common interest, so there’s a lot of social internal division. How to avoid the tragedy? Both the communities faced a common enemy, which has been represented by the Spaniers and the Mexicans later on, that tried to exterminate them. The Spaniers tried to get rid of these indigenous groups because they could convert them to catholicism: so all the indigenous groups in Mexico and in all the New Spain that were not interested in living in missions or becoming catholic deserved to die. There were extermination wars for a long time, but the indigenous people were able to survive. The mexican farmers tried to do the same. In the Seventies, to repair this damage, the Mexican Government gave to these indigenous groups property rights, in the form of a coastal area that belongs to these communities. The Government gave them also a fishing concession, meaning that only the Seri and Kino communities can fish in the waters around the area: in essence, an exclusive fishing zone. The people fish mainly a mollusk and they use a tool to extract it from the bottom. The Kino community is a good example of open access community. There is a place where the community can control the accesses to the resource, but it’s more complicated than that; in fact, there are substantially two ways of fishing: the commercial one, using scuba, compressors and technology, and the traditional collecting done by women and children as a cultural important activity.
Because the Kino fisheries have overexploited down the fishing grounds, they have begun fishing in the channel; so the community has developed a system of informal rules to do this activity: these rules played a role to avoid the tragedy of the common. One of these rules is a pay of a permit, that is completely informal: it’s just a bag of two-three kilograms of molusks that are given to the indigenous authorities. Another rule is that every outsider needs to have a member of the community on the boat as a crew member, because it’s tradition to the Kinos that the result of the fishing go to all the members of the crew. A third rule is that commercial fishing is allowed only in sandbars recognised by the community.
But how do they monitor the rules? What is the advantage to having a member if the community on the boat? He’s a monitor, but there’s also a conflict of interests.
In all of these examples of indigenous systems, in the managing of forests, water or fishery, there will always be law-breaking: there’s no system of rules to monitor the access to the resources that is completely perfect. The interesting case is why, although this rulebreaking, the system does not collapse: it continues on being sustainable and it can still avoid the tragedy of the common. In this last case, the Government is not involved in the managing of the resource: the users make the rules, because they have a better recognition of the environmental, social and cultural context.
These are some of theoretical tools, the framework that we use in this school-of-art:

• focusing on the property rights dimension: the open access is a null condition where there are no property claims over the resource; the private property gives exclusivity and transferibility rights over the resource; in the state property individuals or groups have rights to use the resource but not to transfer it to anyone else; in the common property a group of people have rights to use and transfer the resource. The property rights dimension focuses on the tragedy of the commons given by the conflict between individual and group interests and generated by the uncertainty about the resource’s future sustainability.
• biophysical dimension;
• social dimension;
• governance dimension: the governance is the process of design, negotiation, implementation, evaluation and reform of institutions that structure the social interactions; the concept of governance is not the same of management.
• commoning dimension: the study of collective action has focused on understanding two key macro-processes: emergence of rules (from open access to access control) and robustness of self-organization (adaptive capacity) overtime;

The framework underlines the characteristics of a self-organization that successfully avoids the tragedy of the commons:

• the limits of the common good are known to the group;
• the rules about the use are congruent with the local bio-physical conditions;
• it is possible to monitor that all the individuals of the group are following the same rules;
• the users can solve conflicts between themselves (also with informal sanctions);
• the right of self-organization is known and respected by the central government.

Moreover, the framework offers a scale perspetive: in other terms, the framework includes theories that include models: a mutual relationship between the constitutional-choice arena, the collective-choice arena and the operational-choice arena.
So, in the framework, the biophysical and material conditions (types of good, units, geography, technology), the attributes of the community (culture) and the rules (both formal and informal) are considered «exogenous variables»; they are put in the context of the unit of analysis, that is the action situation (composed by participants, positions, actions, information, control, net costs and benefits, potential outcomes); by this way, it is possible to observe the interactions between this last and the outcomes generated with evaluative criteria (in particular, efficiency, equity, adaptability, resilience, robustness, sustainability, accountability, morality, trade-offs).
The fundamental characteristics of the goods are excludability and substractability; so it is possibile to classify the goods: the toll goods are both neither excludable and substractable; the public goods are excludable and not substractable; the private goods are substractable but non excludable; the common-pool resources (CPRs) are both excludable and substractable.
The fundamental consequence we deduce from all the arguments above is that it is possibile to avoid the excessive and unsustainable use of the common good when there’s involvement of local actors and well defined property rights.
The characteristics that increase the probabilities for a social group to elaborate a set of rules about access and use, to avoid the tragedy of the commons, are both the characteristics of the social group and of the resource that are involved.
The study of this framework can be a source, also in the law field, to seek the solution for the tragedy of the environmental common goods.

Note

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UNIVERSITÁ DEGLI STUDI “SAPIENZA”
DOTTORATO DI RICERCA
IN DIRITTO PUBBLICO, COMPARATO, INTERNAZIONALE
– Curriculum Diritto Amministrativo Europeo dell’Ambiente –

Resoconto incontro di dottorato 11 aprile 2018
Cons. Pasquale Fimiani
Sostituto Procuratore Generale della Corte di Cassazione
Presidente della Sezione della Cassazione dell’Associazione nazionale magistrati

L’incontro di studi tenutosi in data 11 aprile 2018 ha visto il contributo del Cons. Pasquale Fimiani, studioso del diritto ambientale nei suoi vari profili del quale si occupa all’interno della Procura generale della Cassazione sia nel settore penale, sia quale coordinatore della Rete nazionale dei Procuratori generali in materia ambientale nell’ambito delle attività di attuazione dell’art. 6 del D. Lgs. n. 106/2006.
Il suo intervento ha il pregio di attraversare i territori di confine, o comuni, ai settori del controllo e dell’amministrazione nella tutela dell’ambiente. È necessario, in tal senso, porsi preliminarmente una domanda: l’ambiente deve essere controllato od amministrato? È considerato materia di carattere trasversale, mentre allo stesso tempo si rinvengono specifici beni ambientali cui è necessario apprestare tutela (acqua, territorio, suolo, ecc.).
Una delle prime problematiche concettuali emergenti intorno alla protezione ambientale attiene alla questione se l’intero sistema di tutela riguardi essenzialmente delle funzioni – controllo e amministrazione – ovvero dei beni ambientali: in altri termini, ci si chiede se la tutela consista nel e disciplini essenzialmente il riparto di competenze tra Stato e regioni ovvero attenga ai singoli beni ambientali ed alla loro valorizzazione. A tal proposito, si rende necessario il riferimento alla recentissima sentenza della Corte costituzionale n. 58 del 2018, poiché incentrata sul bilanciamento tra tecniche di tutela da un lato ed ambiente ed economia dall’altro; le tecniche di tutela, in particolare, si sostanziano in ciò che comunemente – in dottrina e nella giurisprudenza amministrativa – è denominata “protezione integrale” ed attiene in particolare alla disciplina delle aree protette, degli habitat, del paesaggio. Con tale tipo di protezione viene in considerazione anzitutto l’oggetto della tutela (il patrimonio dell’area protetta) e l’iniziativa economica risulta necessariamente recessiva, potendosi realizzare solo ove sia compatibile con la salvaguardia dell’area protetta. In tal senso, la protezione integrale ha natura eccezionale e residuale rispetto al bilanciamento dei diversi interessi in gioco, sostanziandosi quindi essenzialmente nella individuazione e delimitazione del territorio protetto e relativi strumenti di organizzazione, gestione e pianificazione. La protezione o tutela bilanciata, viceversa, è rappresentativa del bilanciamento tra gli interessi di “mercato” e l’interesse pubblico alla tutela della salute: strumento tipico di tale protezione consiste nello standard il quale regola, in concreto, un inquinamento tollerato.
La giurisprudenza, con riferimento al diritto alla salute di cui all’art. 32 Cost., si è evoluta nel senso di una iniziale affermazione dello stesso quale bene meritevole di protezione assoluta (Cass. SSUU civili, n. 5172/1979), con evidenti ricadute in tema di riparto di giurisdizione (ritenuta in capo al giudice ordinario); l’interpretazione successiva operata dalla Corte costituzionale (sent. n. 85/2013) si pone nella diversa prospettiva che non esistano, nell’ordito costituzionale, diritti tiranni: è necessario quindi operare un bilanciamento tra i diversi beni e diritti tutelati, in un’ottica di sistema, con la conseguenza che il bilanciamento stesso sia requisito di legittimità e validità dei provvedimenti.
Conformemente, con la recentissima sentenza n. 58 del 2018 la Corte costituzionale ha dichiarato l’illegittimità costituzionale della normativa di cui al d. l. n. 92 del 2015, che consentiva all’azienda inquinante (in particolare, lo stabilimento di interesse strategico ILVA di Taranto), anche in presenza di sequestri preventivi operati dall’autorità giudiziaria, la continuazione dell’attività produttiva con il solo limite della presentazione di un piano di risanamento, la cui redazione era peraltro demandata all’opera della stessa azienda. In tal caso, la Corte ha ritenuto che il legislatore non abbia operato un bilanciamento tra i diversi interessi costituzionalmente garantiti, risultando regressiva la tutela apprestata dalla norma impugnata rispetto alla legislazione precedente, la quale invece operava il giusto bilanciamento tra la tutela della salute e dell’ambiente con la tutela del lavoro e dell’attività di impresa. Tale pronuncia lascia però un interrogativo in capo al legislatore, circa i limiti del bilanciamento tra ambiente e mercato: è necessario affermare il primato del diritto alla salubrità ambientale, oltre che riflettere sulla circostanza che le scelte politiche di tutela attuali siano necessitate dalla recente crisi economica, mentre in tempi di benessere finanziario e di bilancio viceversa potrebbe risultare più agevole la protezione dell’ambiente e della salute; tale aspetto induce a considerare gli aspetti causali – oltre che le possibili conseguenze – di una monetizzazione etica dell’ambiente.
Riguardo il bilanciamento in sede giurisprudenziale ed il principio di precauzione di cui agli artt. 3-ter d. lgs. n. 152/2006 e 191 TFUE, è necessario anzitutto distinguere tra prevenzione e precauzione; la prima attiene all’adozione delle migliori pratiche e si pone in funzione teleologica rispetto alla seconda, la quale impone alla pubblica autorità, in caso di dubbio, rischio od eventuale pericolo, la scelta più restrittiva e rigorosa, anche se anticipatoria rispetto le certezze e gli approdi scientifici. La portata di tali principi deve in ogni caso essere bilanciata con il principio di proporzionalità dell’azione amministrativa, rappresentando la proporzionalità e la precauzione i principali strumenti di attuazione del bilanciamento da parte della Pubblica Amministrazione.
Il principio di precauzione costituisce quindi lo strumento di verifica dell’attività amministrativa e, da questo punto di vista, deve porsi la questione della sua diretta applicabilità. Il problema emerge con particolare evidenza, ad esempio, in riferimento al reato di cui all’art. 434 c.p. (rubricato “crollo di costruzioni o altri disastri dolosi” e denominato in giurisprudenza c.d. disastro innominato) in presenza di un’attività autorizzata, laddove emergano nuove conoscenze scientifiche sulla scorta delle quali risulti con certezza che le attuali prescrizioni – ossia il limite di emissione consentito – non siano sufficienti a garantire un’adeguata protezione della salute: è il tipico caso delle autorizzazioni integrate ambientali, le quali contengono infatti prescrizioni adeguate secondo le B.A.T. – best available techniques – di cui all’art. 29-sexies del d. lgs. n. 152 del 2006, soggette a periodico aggiornamento ai sensi dell’art. 29-octies; in tali casi, cosa accade se, nelle more dell’attività, la conoscenza scientifica attesta la pericolosità degli standard autorizzati?
Nell’ulteriore caso della contravvenzione di cui all’art. 674 c.p. – fattispecie che punisce il getto di cose pericolose ed emissioni nocive – la recente giurisprudenza ha affermato che il riferimento normativo espresso “nei casi non consentiti dalla legge” – comprendente anche l’emissione in atmosfera – esclude l’applicabilità del principio poiché individua il presupposto necessario per la configurazione del reato contravvenzionale, ovvero la violazione delle norme di settore regolanti l’attività. Quale la disciplina invece nel citato caso del delitto di disastro ex art. 434 c.p.? La giurisprudenza di merito, in alcuni casi, ha ritenuto direttamente applicabile il principio di precauzione, in considerazione del livello di protezione richiesto e dell’elemento soggettivo del dolo eventuale. È necessario considerare che il nostro sistema di diritto penale di tutela dell’ambiente è integrato secondo la dicotomia composta dal procedimento amministrativo e dalla responsabilità penale: la responsabilità penale per tali tipi di reati è cioè strettamente dipendente dalle regole di gestione dell’attività amministrativa ed in tal senso è possibile l’integrazione di un conflitto fra poteri: se, infatti, tali regole impongono che sia un sistema pubblico a regolare l’adeguamento dell’autorizzazione in capo alla p.a., allora la diretta applicazione – ed i suoi limiti – del principio di precauzione può scontrarsi con il principio della separazione dei poteri, poiché è, in ogni caso, la stessa Amministrazione a dover compiere l’adeguamento in base alle regole di legge: è perciò necessario che la stessa legge preveda – ed accetti il rischio – che, nelle more di una più avanzata conoscenza scientifica, sia il legislatore a farsi carico dell’anticipazione dell’adeguamento delle BAT. Appare, in definitiva, problematica l’applicazione diretta del principio di precauzione per fondare la colpevolezza di chi gestisca un impianto conformemente alle prescrizioni dell’AIA, laddove non esista una norma che imponga il rispetto delle conclusioni sulle BAT dal momento della loro pubblicazione e prima del loro riesame. Esiste d’altronde un orientamento – confermato dalla stessa Cassazione (Cass. civ. sez. III, sent. n. 15853/2015) – favorevole alla diretta applicazione del principio di precauzione, con la motivazione che “il principio di precauzione – sancito dall’ordinamento comunitario come cardine della politica ambientale – è assicurato dallo stesso legislatore statale attraverso la disciplina contenuta nella legge 22 febbraio 2001, n. 36, e nel DPCM 8 luglio 2003, che ha fissato i parametri relativi ai limiti di esposizione, ai valori di attenzione e agli obiettivi di qualità, i quali non sono modificabili, neppure in senso restrittivo, dalla normativa delle singole Regioni, ed il cui mancato superamento osta alla possibilità di avvalersi della tutela giudiziaria preventiva del diritto alla salute, che è ipotizzabile solo in caso di accertata sussistenza del pericolo della sua compromissione, da ritenersi presuntivamente esclusa quando siano stati rispettati i limiti posti dalla disciplina di settore”. In particolare, due delitti introdotti dalla l. n. 68 del 2015, ossia l’inquinamento ed il disastro ambientali (art. 452 bis e quater c.p.) contemplano la fattispecie secondo cui “chiunque, abusivamente cagiona…”: tale abusività, prevista dalla littera legis, è da riferirsi al mancato possesso dell’autorizzazione (ovvero che la stessa sia illecita o illegittima) e, secondo un orientamento minoritario, risulterebbe integrata ex se anche in caso di violazione del principio di precauzione; è una tesi questa difficile da condividere, non solo per i motivi suesposti ma soprattutto perché il principio di precauzione rappresenta una c.d. clausola elastica: tale elasticità tipica del principio deve affermarsi soprattutto nel diritto penale, laddove vale il principio di legalità costituzionalmente garantito (nullum crimen, nulla poena sine lege). Conformemente, la giurisprudenza della Cassazione civile, nel suo orientamento maggioritario, rigetta l’applicabilità diretta del principio di precauzione nel caso di immissioni nocive (art. 844 c.c.); occorre infatti, a parere della Cassazione, far riferimento alle regole contenute nella normativa che disciplina il fenomeno delle immissioni. Depone nel medesimo senso la disciplina del danno ambientale (artt. 308 e 311 del d. lgs. n. 152/2006), la quale individua i due casi in cui, alternativamente, i costi della prevenzione e delle azioni precauzionali non sono a carico dell’operatore, ovvero: quando l’evento causato è stato espressamente consentito dall’autorizzazione ovvero se, nel corso dell’attività, l’operatore dimostri che la causa del danno ambientale non poteva essere considerata probabile secondo lo stato di conoscenze scientifiche e tecniche al momento del rilascio dell’autorizzazione in funzione dell’attività. Quindi, solo ove sussiste un’autorizzazione opera in via residuale – e diretta – il principio di precauzione: di conseguenza, tale principio è da considerarsi di applicazione residuale, costituendo un riferimento per tutte quelle situazioni non regolate puntualmente da una espressa disciplina amministrativa dell’impresa.
Un ulteriore aspetto problematico riguarda la diretta applicabilità del principio di precauzione alla classificazione dei rifiuti; in particolare, vi sono rifiuti pericolosi (con voci c.d. “a specchio”) di cui è necessario accertare tutte le possibili sostanze pericolose: occorre quindi chiedersi se, ove tale attività non venga adempiuta ovvero sia impossibile provvedere con certezza all’individuazione della presenza o meno di sostanze pericolose nel rifiuto, questo sia da presumersi – ai fini del trattamento e della classificazione – come pericoloso, in applicazione del principio di precauzione. Da questo punto di vista, potrebbe risultare sufficiente e risolutivo svolgere una ricerca mirata, sulla base della conoscenza del ciclo produttivo, delle sostanze contenute nel rifiuto e quindi contemplare la possibilità di selezionare le stesse in base al grado di nocività; anche in questo caso, infatti, si opererebbe un bilanciamento fra costo economico e precauzione; un’analisi del genere avrebbe peraltro costi antieconomici ove sostenuta da una singola impresa. La Corte di Giustizia dell’Unione europea, in merito, a seguito della proposizione della questione pregiudiziale da parte della Corte di cassazione (n. 37460/2017) circa la classificazione dei rifiuti pericolosi, dovrà chiarire e stabilire un orientamento nelle alternative citate: laddove infatti sia conoscibile con certezza l’intero ciclo produttivo di provenienza del rifiuto e sussista la prova certa – con onere a carico del produttore – che il ciclo abbia carattere di continuità e che non vi siano elementi di turbativa, allora sarebbe possibile operare una scelta selettiva – debitamente motivata e provata – delle sostanze pericolose e la questione si risolverebbe essenzialmente in un problema di onere della prova.
Altro rilevante tema è rappresentato dal rapporto tra la giurisdizione ed il sistema del c.d. command and control: a fronte della scarsità di norme specifiche, inizialmente la tutela giudiziaria dell’ambiente seguì la strada dell’applicazione suppletiva di norme penali di carattere generale; ciò finché non intervennero le normative europee e le discipline di settore (ad esempio, la l. n. 319/1976 in materia di acque ed il D.P.R. n. 915/1982 in materia di rifiuti), che segnarono la nascita della stagione del command and control, fondata sul binomio precetto-controllo. La giurisdizione si pose, in tale contesto, come fonte integrativa e compensativa del command and control contribuendo alla definizione del sistema amministrativo di regolazione dell’attività ambientale dell’impresa, regolato da norme imprecise, incomplete e frammentarie. Tale impostazione, d’altra parte, si risolse in una tutela non tanto del bene giuridico ambientale, bensì delle funzioni amministrative di controllo. Peraltro, all’epoca era già avvertita la necessità di creare un sistema di incentivazione della normativa ambientale. Si può affermare che lo stato attuale del sistema penale di tutela dell’ambiente consista in un’evoluzione di contravvenzioni specifiche e delitti ambientali, i quali ineriscono specificamente al sistema amministrativo di controllo.
Come anticipato, un tema lungamente discusso attiene alla questione se il sistema normativo di tutela dell’ambiente sia protettivo delle funzioni ovvero dei beni ambientali. In tal senso, una tutela anticipata è rappresentata dai c.d. reati sentinella (reati presupposto), quali la mancanza di autorizzazione, la violazione degli standard (reati di pericolo presunto), finché non si è resa necessaria per il legislatore anche l’introduzione di specifici reati di danno con la citata l. n. 68 del 2015, i quali sono denominati, al nuovo Titolo VI-bis del Codice penale, come “delitti contro l’ambiente”, deponendo nel senso di una tutela dello stesso in quanto bene. Tale normativa conferma la necessaria espansione del ruolo della giurisdizione come fonte dello statuto ambientale dell’impresa, alla stregua di un duplice ordine di motivi: anzitutto, è possibile estinguere la contravvenzione con il medesimo sistema di estinzione proprio delle contravvenzioni lavoristiche di cui al d.lgs. n. 758/1994: l’accesso a tale procedura estintiva è però subordinato alla verifica del cagionamento, con l’integrazione del reato, di un “danno o pericolo concreto e attuale di danno alle risorse ambientali, urbanistiche o paesaggistiche protette” la cui valutazione è demandata al giudice. Inoltre il legislatore penale, per far fronte al problema del sovraccarico giudiziario, ha introdotto (con l. n. 28 del 2015) la norma di cui all’art. 131-bis c.p., la quale si applica a tutti i reati per i quali è prevista una pena detentiva non superiore a cinque anni e prevede che per il fatto di speciale tenuità debba essere pronunciato il proscioglimento o comunque la non punibilità: è da registrare che non tutti i delitti contro l’ambiente introdotti con l. n. 68/2015 risultano esclusi dall’applicazione di tale causa di non punibilità (rientrandovi, infatti, l’inquinamento ambientale colposo e l’impedimento al controllo) e che il complesso delle contravvenzioni ambientali può trovarsi soggetto all’operatività dell’art. 131-bis c.p., il quale ha contribuito all’introduzione di un forte elemento di discrezionalità valutativa in capo al giudice.
Il delineato sistema di supplenza in capo alla giurisdizione è confermato anche in riferimento ai delitti contro l’ambiente di cui agli artt. 452-bis e 452-quater c.p., introdotti dalla citata l. n. 68/2015; questi si pongono infatti in evidente progressione criminosa rispetto al complesso delle contravvenzioni ambientali: non è infatti sufficiente, per l’integrazione dei delitti citati, il mero superamento dello standard, risultando bensì necessario un quid pluris che si ponga su un piano di offensività diverso e più grave. In tal senso, si delinea un altro problema: la normativa ambientale infatti è costituita da delitti la cui formulazione letterale contiene clausole aperte, le quali rimettono al giudice il compito di individuare il contenuto normativo in concreto. Il tema insiste direttamente sul rapporto tra poteri, in particolare fra giurisdizione e indirizzo politico, sul quale è necessario riflettere (paradigmatica in tal senso può considerarsi, ad esempio, la nozione concreta di “inquinamento significativo e misurabile”, rimessa normativamente al giudice, di cui al nuovo art. 452-bis c.p.).
Una questione più strettamente penalistica attiene al tema dell’autocontrollo ambientale, in particolare al rapporto tra il sistema di autocontrollo in funzione collaborativa (tipico della normativa ambientale) ed il principio della c.d. libertà dalle autoincriminazioni. Si è detto in precedenza che il command and control non rappresenta più un sistema esclusivo, esistendo strumenti come le incentivazioni; con l’autocontrollo quindi il legislatore si è orientato verso l’affidamento all’impresa dell’onere di regolarsi, ad esempio prevedendo – nell’autorizzazione integrata ambientale – il registro delle emissioni, che l’operatore deve aver cura di compilare e successivamente trasmettere all’autorità preposta. In questi ed altri casi, come la comunicazione dell’evento di contaminazione che rende obbligatoria la bonifica, è necessario chiarire la questione afferente al principio, di rango costituzionale, del divieto di autoincriminazione (nemo tenetur se detegere): la giurisprudenza della Corte costituzionale ha fornito delle risposte, asserendo anzitutto – correttamente – che tale principio è di natura processuale; ha rilevato inoltre che, anche ove la fase sia preprocessuale ma funzionale all’instaurazione del procedimento penale in cui emergano indizi di reato, è necessario comunque realizzare il contraddittorio poiché l’operatore – in forza del citato principio di garanzia – non può autoaccusarsi, se le sue dichiarazioni sono propedeutiche all’instaurando processo penale.
Come accennato in precedenza, con l’espansione della giurisdizione come fonte integrativa del command and control, maturò la consapevolezza che un sistema imperniato sul solo controllo avrebbe richiesto un dispiegamento di risorse umane e finanziarie non sostenibile: si assistette così all’evoluzione degli strumenti volontari per la tutela dell’ambiente, ossia le certificazioni, il sistema di scambio di quote e altri strumenti integrativi; in tal senso, si scelse di affidare anche alle imprese l’evoluzione dell’ordinamento ambientale. Questi strumenti, in particolare, risultano integrativi del controllo penale in senso stretto sull’azione amministrativa, che si realizza appunto attraverso gli strumenti di pianificazione, regolazione, autorizzazione ed il relativo apparato sanzionatorio.
Il sistema delineato peraltro meriterebbe di essere rimodulato alla luce di due nuovi principi emergenti nel pensiero economico ambientalista. L’economia infatti è sempre anticipatrice del diritto, secondo il passaggio economia-giudice-legislatore; il fenomeno cioè dapprima emerge, dopodiché il giudice interviene laddove non esiste ancora la regola ed infine il legislatore tenta una ricomposizione normativa; si parla, in tal senso, di gigantismo del giudice o di supplenza giudiziaria laddove sia manchevole o insufficiente l’apporto del legislatore.  I due concetti emergenti e dotati di particolare interesse sono, sinteticamente, il capitale naturale e l’economia circolare. Il capitale naturale identifica i beni ambientali non soltanto come oggetto di tutela ma individuandone i c.d. servizi ecosistemici e, allo stesso tempo, la valorizzazione dei servizi ecosistemici resi dal capitale naturale è integrativa della realizzazione dell’economia circolare. Quest’ultima, assumendo un modello di sviluppo sostenibile fondato sulla valorizzazione e trasformazione della qualità dei prodotti, costituisce infatti una tutela indiretta del capitale naturale, creando le condizioni per minimizzare lo sfruttamento di risorse non rinnovabili. Si potrebbe peraltro argomentare nel senso dell’economia circolare in merito ad una nuova nozione di rifiuto, che oggi si individua ancora principalmente nella logica del recupero dello scarto; si dovrebbe immaginare un sistema che fin dalla produzione del bene preveda dei meccanismi tecnici di regolazione che automaticamente consentano la trasformazione; in tal senso, il rifiuto diverrebbe l’eccezione, poiché nella logica dell’economia circolare la fisiologia è rappresentata dal bene trasformato e valorizzato, e solo eccezionalmente scartato.
Come si atteggia la giurisdizione rispetto a tali situazioni? Ai fini della realizzazione di un ordinamento incentrato sui concetti di capitale naturale ed economia circolare è necessaria la rivisitazione in chiave ambientale dei pilastri fondanti il sistema economico e giuridico dominanti: la proprietà e l’impresa.
La nozione di proprietà è stata oggetto di studio nell’ambito della teoria dei beni comuni, con cui si è posta la necessità – in sede soprattutto di dottrina – del superamento del sistema tradizionale della demanialità e della classificazione dei beni pubblici, in particolare ambientali, attraverso la valorizzazione della funzione collettiva assolta dai beni stessi a prescindere dal loro regime proprietario. L’unico arresto giurisprudenziale ad aver sostanzialmente recepito tale teoria è rappresentato dalla pronuncia resa dalle Sezioni Unite civili della Cassazione, n. 3665 del 2011, sulla presunta natura demaniale delle valli da pesca della laguna di Venezia. In tale sentenza, in particolare, è stata ritenuta la demanialità e quindi la natura pubblica delle valli lagunari esattamente sulla scorta della funzione pubblica assolta dal bene. La Corte europea dei diritti dell’uomo ha, d’altro canto, rigettato tale statuizione e condannato la Repubblica italiana per violazione dell’art. 1 del Protocollo CEDU, avendo ritenuto che la società ricorrente fosse stata privata, a fronte della mancata corresponsione di un indennizzo, della valle da pesca che utilizzava. La pronuncia del giudice europeo, in ogni caso, non si pone in termini di incompatibilità con la soluzione della valorizzazione e monetizzazione dei “servizi ecosistemici” offerti dal capitale naturale, quale che sia il regime proprietario dello stesso.
In merito al concetto di impresa, le attuali prospettive devono attenere alla valorizzazione del ruolo del produttore di beni, all’evoluzione del ruolo del consumatore, della circular economy, dei diversi attori economici; è necessario individuare in quali condizioni l’impresa abbia convenienza a compiere certe attività attraverso gli incrementi volontari, l’espansione della certificazione e strumenti simili: l’interesse dell’impresa deve cioè necessariamente sempre più coincidere con quello ambientale. In merito, la Cassazione si è espressa sugli enti collettivi svolgenti attività certificativa, ossia i soggetti consortili: tali consorzi sono infatti soggetti privati che svolgono attività tipica del pubblico servizio, compresa quella avente carattere autoritativo. La giurisprudenza, in generale, individua tali enti come costituiti da soggetti privati i quali si coalizzano ed organizzano con l’obiettivo di esercitare funzioni pubbliche e pertanto risultano degni di inserimento nell’organizzazione amministrativa.
Da un punto di vista generale e sistemico, in ogni caso, la portata applicativa degli strumenti certificativi è caratterizzata da una sostanziale arretratezza normativa; in giurisprudenza si rinvengono solo alcune sentenze di merito, che si limitano a qualificare il contratto di certificazione come contratto atipico. In merito, sussistono tre questioni fondamentali: la natura del contratto di certificazione come contratto atipico; la natura del contratto di assistenza alla certificazione, ricondotto dall’orientamento prevalente della giurisprudenza nell’alveo dell’art. 2222 c.c.; infine, la responsabilità del certificatore nei confronti di terzi. Sul versante strettamente penalistico, è necessario stabilire con chiarezza se, agli effetti della legge penale, la certificazione rivesta valore di atto pubblico ovvero di scrittura privata e quale funzione assolva esattamente. La certificazione è nata infatti come strumento di marketing, ossia pubblicità sul mercato (c.d. schemi collaterali) che poi si è fatta sistema grazie ai benefici, quali agevolazione del credito e rilascio di autorizzazioni, che la prassi certificativa dispiegava in capo alle imprese che sceglievano di dotarsene; a conferma della sua centralità nel sistema della tutela dell’ambiente, è stata di recente inserita nel nuovo Codice dei contratti pubblici; da un punto di vista penalistico però non è possibile affermare con certezza quale funzione assolva.
In merito ai soggetti consortili, la previsione normativa che l’autonomia privata possa assolvere ad un ruolo attivo nella determinazione di regole e procedure ha evidenti ricadute sul rilevante tema della c.d. democrazia ambientale. La Convenzione di Aarhus infatti consente e regola l’accesso dei cittadini al procedimento amministrativo; il privato può partecipare però alla sola fase deliberativa, mentre nella prospettiva della democrazia ambientale la partecipazione si estende anche alla fase gestionale. In tal senso, nel caso delle citate imprese consortili, si assiste all’emersione di una forma di “coamministrazione” tra amministrazione pubblica ed autonomia privata: tali soggetti collettivi possono mirare a costituire il “secondo pilastro” di una partecipazione dei cittadini in forma singola o associata alla gestione collettiva dell’ambiente.
La questione, come le altre ivi trattate, si conferma come paradigmatica dello studio del diritto dell’ambiente, il quale richiede un approccio necessariamente interdisciplinare.

Note

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UNIVERSITÁ DEGLI STUDI “SAPIENZA”
DOTTORATO DI RICERCA IN
DIRITTO PUBBLICO, COMPARATO, INTERNAZIONALE
– Curriculum Diritto Amministrativo Europeo dell’Ambiente –

Resoconto dell’incontro di studio del 19 gennaio 2018:
Ing. Luca Lo Schiavo
(Vice Direttore della Direzione Infrastrutture Energia e Unbundling
presso l’Autorità di Regolazione per Energia Reti e Ambiente – ARERA)

L’incontro di studio tenutosi il 19 gennaio 2018 presso il Dipartimento di Scienze Politiche dell’Università degli Studi “Sapienza” ha accolto il contributo dell’Ing. Luca Lo Schiavo sul tema della “Riforma delle tariffe elettriche e smart metering: quali ricadute sugli obiettivi ambientali?”.
Il tema è stato inquadrato nell’ambito delle funzioni proprie dell’Autorità per l’energia elettrica e il gas (oggi, Autorità di Regolazione per Energia Reti e Ambiente), autorità amministrativa indipendente istituita dalla legge 14 novembre 1995, n. 481 con la espressa finalità di “garantire la promozione della concorrenza e dell’efficienza nel settore dei servizi di pubblica utilità, nonché adeguati livelli di qualità nei servizi medesimi in condizioni di economicità e redditività, assicurandone la fruibilità e la diffusione in modo omogeneo sull’intero territorio nazionale, definendo un sistema tariffario certo, trasparente e basato su criteri predefiniti, promuovendo la tutela degli interessi di utenti e consumatori, tenuto conto della normativa comunitaria in materia e degli indirizzi di politica generale formulati dal Governo” e con l’obiettivo ulteriore, da realizzarsi ad opera del sistema tariffario, di “armonizzare gli obiettivi economico-finanziari dei soggetti esercenti il servizio con gli obiettivi generali di carattere sociale, di tutela ambientale e di uso efficiente delle risorse” (art. 1, c. 1, l. n. 481 del 1995).
Attraverso la costituzione di autorità indipendenti di regolazione, di cui l’Autorità per l’energia è stata la prima poi seguita da quella per le telecomunicazioni e più recentemente per i trasporti, la legge n. 481 del 1995 si propone di promuovere la concorrenza e l’efficienza nel settore energetico, di definire un sistema tariffario certo e trasparente, di garantire adeguati livelli di qualità del servizio e di tutelare il rapporto contrattuale del cliente finale, il tutto armonizzando l’efficienza interna con obiettivi ambientali e sociali quali la diffusione omogenea dei servizi sul territorio.
Per il raggiungimento di queste finalità la legge sopra richiamata ha, dunque, istituito un’Autorità che, pur nel rispetto degli indirizzi di politica generale, è indipendente dal Governo nel proprio processo decisionale ed è dotata di autonomia regolamentare, organizzativa e finanziaria. Un’Autorità che nel concreto esercizio delle sue funzioni ha poi rafforzato “dal basso” la sua legittimazione, con la c.d. «democrazia del procedimento» realizzata attraverso strumenti quali consultazioni, analisi di impatto della regolazione (AIR) e altri strumenti di «accountability» (tra questi, da ultimo, l’Osservatorio della regolazione).
Alle funzioni propriamente “di regolazione” previste dalla legge n. 481 del 1995 si aggiungono i poteri di vigilanza e controllo sull’osservanza della regolazione stessa, coadiuvati da strumenti interdittivi e sanzionatori, e le funzioni di “consulenza istituzionale” da esercitarsi per il tramite di  segnalazioni e proposte a Governo e Parlamento.
Leggi successive hanno prima dotato l’Autorità di ulteriori poteri (in particolare, dal 2011 – con il c.d. Regolamento REMIT[1] – del potere di vigilanza sul divieto di insider trading e market manipulation per i prodotti energetici all’ingrosso) e hanno poi affidato all’Autorità compiti di  regolazione e  controllo di interi nuovi settori, quali i servizi idrici, il teleriscaldamento e i rifiuti urbani e assimilati. Inoltre, con specifico riferimento al tema in questione, sono state previste, in capo all’Autorità, funzioni di progettazione funzionale dei contatori di energia di c.d. seconda generazione (d.lgs 102/2014, art. 9 co.3).
La legge istitutiva n. 481 del 1995 in Italia ha precorso una tendenza che si è andata affemando a livello comunitaria; dal 2003, l’ordinamento europeo contempla il principio della necessaria presenza di autorità indipendenti di regolazione dei settori energetici in ciascuno Stato membro[2] e nel 2011 è stata, da ultimo, istituita un’Agenzia per la cooperazione fra  i regolatori nazionali dell’energia (ACER, con sede a Lubiana).
* ° * ° *
Venendo al profilo che qui interessa, ovvero la riforma delle tariffe elettriche applicate ai clienti domestici, occorre precisare che per “tariffe” si intendono le componenti amministrate a copertura dei costi di rete e degli oneri generali di sistema. Tali componenti avevano fin dagli anni 70 una struttura progressiva (ovvero, valori unitari che aumentano all’aumentare dei consumi; esse rappresentano quindi una deviazione rispetto alla teoria economica che vorrebbe le tariffe strutturate in modo cost reflective almeno per quanto riguarda le tariffe di rete che devono corrispondere al costo del servizio. Diverso è il caso degli oneri generali di sistema, che costituiscono  la modalità di raccolta del gettito necessario a finanziare specifiche politiche pubbliche nel settore dell’energia; in particolare, la grandissima parte degli oneri generale serve a finanziare gli incentivi per la produzione di elettricità da fonti di energia rinnovabile, in particolare, impianti fotovoltaici o eolici, per rispettare gli ambiziosi obiettivi posti dall’Unione europea (20% di energia rinnovabile entro il 2020).[3]
Le ragioni della riforma di eliminazione della progressività dalle tariffe elettriche per i clienti domestici sono da rinvenirsi proprio nell’esigenza di rimozione delle barriere tariffarie all’efficienza energetica, come indicato dalla Direttiva Efficienza Energetica 2012/27/CE. Questa richiede, all’art. 15, co. 4, che gli Stati membri assicurino “la soppressione, nelle tariffe per la trasmissione e la distribuzione, degli incentivi che pregiudicano l’efficienza generale – ivi compresa l’efficienza energetica – della produzione, trasmissione, distribuzione e fornitura di energia elettrica o di quelli che potrebbero ostacolare la partecipazione della gestione della domanda, nei mercati di bilanciamento e negli appalti per servizi ausiliari”; la Direttiva inoltre richiede che gli Stati provvedano “affinché le tariffe consentano ai fornitori di migliorare la partecipazione dei consumatori all’efficienza del sistema, compresa la gestione della domanda in funzione delle situazioni nazionali”. Tale normativa comunitaria è stata recepita nell’ordinamento nazionale con la legge delega n. 96 del 2013, che ha prescritto (art. 4, c. 1) al Governo, nell’esercizio della delega legislativa, di introdurre disposizioni che attribuiscano all’Autorità di regolazione il compito di adottare uno o più provvedimenti volti ad eliminare l’attuale struttura progressiva delle tariffe elettriche rispetto ai consumi e ad introdurre tariffe aderenti al costo del servizio.
Il successivo d. lgs. n. 102 del 2014 dispone, all’art. 11, co. 3, che: “con uno o più provvedimenti e con riferimento ai clienti domestici, l’Autorità adegua le componenti della tariffa elettrica da essa stessa definite, con l’obiettivo di superare la struttura progressiva rispetto ai consumi e adeguare le predette componenti ai costi del relativo servizio, con criteri di gradualità. L’adeguamento della struttura tariffaria deve essere tale da stimolare comportamenti virtuosi da parte dei cittadini, favorire il conseguimento degli obiettivi di efficienza energetica e non determinare impatti sulle categorie di utenti con struttura tariffaria non progressiva”.  Le componenti tariffarie regolate dall’Autorità rappresentano meno del 50% della spesa totale e sono costituite, come voci principali, dagli oneri generali (26%) e dai servizi di rete (15%)[4].
La struttura tariffaria progressiva è stata introdotta in Italia a partire dagli shock petroliferi degli anni ’70, con motivazioni ambientali e sociali, in particolare al fine di proteggere i bassi consumi e di conseguenza tutelare maggiormente, dal punto di vista impositivo, le fasce di utenti c.d. basso-consumanti. Tale progressività tariffaria ha determinato però una distorsione rispetto al principio di cost reflectivity: ad esempio, una famiglia con consumi doppi rispetto ad un’altra – ancorché redditualmente indifferenti – pur generando il medesimo costo di sistema (il livello di potenza impegnato dalle due famiglie infatti è lo stesso: tipicamente, 3 kW) paga il quadruplo per i costi di rete, mentre il costo della rete non dipende dall’energia prelevata ma dal livello di potenza impegnata e quindi non dovrebbe essere diverso tra queste due famiglie. In altre parole, le famiglie c.d. alto-consumanti (spesso costituite da nuclei familiari numerosi) pagano una tariffa di rete eccessivamente onerosa a causa dalla sua struttura progressiva e finanziano le famiglie c.d. basso-consumanti, incluse quelle non meritevoli di particolare protezione sociale.
Da questo punto di vista, appare inutile ed iniquo mantenere un’austerità energetica che determina limitazioni di potenza, in quanto la tariffazione progressiva costituisce una barriera alla diffusione di tecnologie energeticamente efficienti (come ad esempio le pompe di calore) che permettono un effettivo risparmio energetico. L’Italia infatti si colloca tra i primi paesi in Europa per ridotta intensità elettrica sul PIL: tale dato, considerato unitamente alla circostanza che l’Italia ha scelto politicamente di non dotarsi di centrali nucleari per la produzione di elettricità, è rappresentativo di come l’attuale sistema disincentivi gli alti consumi di elettricità, anche quando sarebbero più energeticamente efficienti e più ambientalmente sostenibili rispetto ad altre possibilità (ad esempio, nel caso delle pompe di calore, l’alternativa è data dall’uso di fonti fossili per riscaldamento); nell’alternativa tra gas ed elettricità, il sistema tariffario non deve dare preferenze artificiose, ma mettere tutte le fonti e i vettori energetici sullo stesso livello, in modo da non distorcere le scelte dei clienti finali.
Le conseguenze di un siffatto sistema tariffario sono rappresentate anzitutto dall’iniquità poiché lo stesso si manifesta come disincentivante per l’adozione, in capo agli utenti del servizio, di comportamenti virtuosi tesi all’elettrificazione ed all’elettro-efficienza, oltre che al risparmio energetico.
In un contesto come quello descritto, nel quale i clienti riescono a valutare il prezzo medio della fornitura ma non il prezzo marginale per scaglioni di consumo, appare  particolarmente complessa una valutazione razionale circa l’esatta convenienza economica nell’orientare la propria domanda verso le fonti di energia rinnovabili. Sono di conseguenza penalizzate le più efficienti tecnologie di produzione di energia, che pur richiedendo un forte consumo di energia elettrica (si pensi a pompe di calore, piastre per cottura a induzione, veicoli elettrici), ottimizzano il consumo energetico nel suo complesso (riducendo quindi il fabbisogno di energia primaria). Mantenendo il sistema tariffario attuale di natura progressiva il costo dell’elettrificazione di alcuni usi finali sarebbe di fatto insostenibile per gli utenti (+40% di spesa nel caso delle pompe di calore in assenza di riforma tariffaria).
La riforma ha quindi come obiettivo l’eliminazione della progressività dai corrispettivi per servizi di rete (riflessivi del costo) in due anni; verrà inoltre eliminata la progressività dalla componente degli oneri generali di sistema (parafiscali) in tre anni, con un contemporaneo aumento della possibilità di scelta, in capo al singolo utente del servizio, circa la quantità di potenza impegnata.
La soppressione della tariffazione progressiva quindi non è immediata e si articola con gradualità. Aspetto importante della riforma in oggetto è rappresentato dalla “liberazione” della potenza, nel senso che la tariffa non sarà più calcolata sulla potenza impegnata ma solo sull’indice della residenza o meno dell’utente; inoltre, sarà aumentata la granularità dei livelli di potenza impegnabile, assicurando ai consumatori maggiore potenza in coerenza con gli obiettivi di elettrificazione e la preferenza sempre maggiore di elettricità rispetto ai combustibili (gas e carburanti).
Diversamente, mantenendo l’attuale sistema tariffario progressivo, l’Italia di fatto rinuncerebbe ad una rapida conversione del Paese nel senso dell’elettro-efficienza, con evidenti ricadute in termini ambientali: ciò con l’unico scopo di tutelare i bassi consumi (non necessariamente coincidenti con bassi redditi). È necessario, di conseguenza, adeguare il prezzo del servizio al suo costo effettivo, e ciò sarebbe impedito dal mantenimento di una tariffazione progressiva: esso sarà reso maggiormente adesivo al costo effettivo del servizio, garantendo così anche una maggiore equità e razionalità tariffaria.
Le conseguenze della riforma sono da ascriversi principalmente alla eliminazione dei sussidi incrociati a sfavore dei clienti “alto-consumanti” e a favore dei clienti “basso-consumanti”: ciò è stato realizzato trasferendo parte dei costi nelle componenti tariffarie fisse (€/punto a copertura dei costi di metering;  €/kW a copertura dei costi di distribuzione) e una corrispondente riduzione della componente variabile (c€/kWh, attualmente utilizzata solo a copertura dei costi di trasmissione). L’incremento per le fasce sociali più deboli è compensato da un aumento del bonus sociale previsto per i clienti elettrici con basso indice ISEE. In tal senso, è necessario considerare che non esiste un sistema tariffario ideale per la promozione della sostenibilità, e ciò in quanto esistono interessi ed obiettivi tra loro in conflitto: in particolare, la tutela di obiettivi sociali può ripercuotersi negativamente sulla tutela degli obiettivi ambientali; per quanto riguarda questi ultimi, importanti effetti possono essere determinati da un intervento sulle condizioni di accesso alla rete.
L’Autorità ha inizialmente articolato il percorso di riforma in tre anni, prevedendo il completo superamento della progressività dal 1° gennaio 2018. La transizione è stata avviata a partire dal gennaio 2016 e con l’inizio del 2017 la tariffa di rete non è più progressiva, ma contiene una componente fissa proporzionale alla potenza impegnata, in tal modo rendendosi riflessiva ed aderente ai costi del servizio: i costi di rete ora dipendono infatti non più dall’energia trasportata ma dalla potenza impegnata.
Sul finire del 2017, una articolata interazione tra l’Autorità, il Parlamento e il Governo ha portato a rivedere l’obiettivo di completamento del processo di riforma, che è attualmente previsto per la fine del 2018. A partire dall’inizio del 2019, infatti, tutte le componenti amministrate delle tariffe elettriche dovrebbero perdere la residua struttura progressiva (attualmente in vigore, in forma già ridotta rispetto al passato, solo per gli oneri generali di sistema).
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Vale infine la pena osservare che nel contesto della riforma in esame – orientata come si è detto anche ad obiettivi di efficienza energia – si inserisce anche la progressiva diffusione della c.d. “seconda generazione” dei contatori elettronici di energia elettrica. Lo smart metering, inteso come sistema che consente la telelettura e la telegestione dei contatori di energia elettrica (applicato anche in altri settori come  il gas e, in misura ancora sperimentale, l’acqua), permette da una parte una riduzione dei costi per la lettura e le operazioni di gestione del contratto, e dall’altra favorisce maggiore concorrenzialità nel settore, grazie alla possibilità di effettuare da remoto una lettura effettiva in occasione del cambio di fornitore, facilitando la procedura di switching.
La seconda generazione di contatori, prevista dal d. lgs. n. 102 del 2014 (art. 9 co.3) consentirà anche una migliore consapevolezza dell’utente finale circa l’entità e la qualità dei propri consumi, con ricadute positive in termini di promozione dell’efficienza energetica e dell’uso razionale delle risorse.
La normativa dello smart metering di seconda generazione si pone nella prospettiva di “un progressivo miglioramento delle prestazioni dei sistemi di misurazione intelligenti e dei contatori intelligenti”, e ciò “al fine di renderli sempre più aderenti alle esigenze del cliente finale”; l’Autorità, di conseguenza, è tenuta a “definire le specifiche abilitanti dei sistemi di misurazione intelligenti” affinché “forniscano ai clienti finali informazioni sul tempo effettivo di utilizzo e gli obiettivi di efficienza energetica e i benefici per i consumatori finali siano pienamente considerati”.
L’esatta misura dell’energia rappresenta infatti una delle attività fondamentali per il funzionamento corretto ed omogeneo del sistema elettrico e il contatore costituisce strumento centrale e insostituibile per la regolazione economica dei contratti con i clienti.
L’Italia è stato il primo paese al mondo ad introdurre su larga scala gli smart meter elettrici per clienti finali di energia elettrica in bassa tensione ed è tuttora primo paese al mondo per numero di smart meter di energia elettrica in servizio (oltre 35 milioni); secondo un recente report della Commissione europea[5], il sistema italiano di smart metering, con sostituzione dei contatori tradizionali a partire dal 2001 (prima generazione), costituisce l’esempio in Europa di maggior efficienza economica per questo tipo di investimento.
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In conclusione, la riforma delle tariffe elettriche – con applicazione già largamente implementata e di cui è previsto il pieno completamento a partire da gennaio 2019 – unitamente al passaggio alla seconda generazione di contatori (c.d. smart metering di cui al d. lgs. n. 102 del 2014 , avviato dal 2017 e che richiederà alcuni anni per la sostituzione integrale del parco contatori) hanno come obiettivi principali l’aumento della consapevolezza del cliente finale e la possibilità, attraverso il definitivo superamento della tariffazione a struttura progressiva, di superare forti criticità in termini di efficienza energetica e di sostenibilità ambientale, eliminando altresì iniquità dovuti ai sussidi incrociati tra i diversi utenti del servizio.
Superate infatti le ragioni di austerità energetica che originariamente  determinarono l’adozione della discussa struttura progressiva delle tariffe elettriche, evidenti necessità di tutela dell’ambiente ne impongono oggi il superamento, ciò  in raccordo con un’armonizzazione europea che per le medesime ragioni di natura ambientale impone  la preferenza dello sfruttamento delle fonti rinnovabili, che si addice più al vettore elettrico rispetto ad altre fonti di energia.

Note

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