Un recente e pregevole scritto (1) a margine della giurisprudenza amministrativa minoritaria (2) che ancor dopo la pronuncia n. 204 del 2004 del giudice delle leggi ha continuato, invero senza insistervi (3), a ritenere attribuita alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le questioni involgenti la determinazione dei corrispettivi dovuti alle strutture sanitarie accreditate al Servizio sanitario nazionale induce chi scrive ad intervenire nel dibattito per apportarvi un contributo di elementi fattuali, più che di diritto.
Ciò, sia chiaro, non per operare tardive ed inopportune difese di ufficio (4) traendone, come pur possibile, argomenti da talune notazioni della cennata dottrina, ma solo per far emergere in tutta la sua portata il substrato fattuale con cui, nelle più diverse sedi, necessitava e necessita confrontarsi per far nascere lo ius.
La sentenza della Consulta era intervenuta su remissione del giudice ordinario in un processo nel quale era controverso il credito vantato, per effettuazione di prestazioni di ricovero in favore di cittadini-utenti, da una struttura sanitaria privata accreditata al servizio sanitario nazionale nei confronti di una azienda sanitaria locale (asl, d’ora in avanti), come noto, costituente diramazione territoriale del Servizio sanitario nazionale; tale situazione di fatto aveva quindi dato luogo al dispositivo additivo, ai cui sensi il primo comma dell’art. 33 del d. l.vo n. 80/1998, come sostituito dall’art. 7 della l. n. 205/2000, oggi recita: “Sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie in materia di pubblici servizi, relative a concessioni di pubblici servizi, escluse quelle concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi, ovvero relative a provvedimenti adottati dalla pubblica amministrazione o dal gestore di un pubblico servizio in un procedimento amministrativo disciplinato dalla legge 7 agosto 1990, n. 241, ovvero ancora relative all’affidamento di un pubblico servizio, ed alla vigilanza e controllo nei confronti del gestore, nonchè afferenti alla vigilanza sul credito, sulle assicurazioni e sul mercato mobiliare, al servizio farmaceutico, ai trasporti, alle telecomunicazioni ed ai servizi di cui alla legge 14 novembre 1995, n. 481“.
In tale quadro, anche se la cortesia dell’Autore dello scritto da cui si trae spunto evita il giudizio, non si ha motivo di negare come possa essere agevole la sommaria conclusione di ritenere una “forzatura” il continuare a sostenersi l’attrazioni di siffatte controversie nell’ambito della ripetuta giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (5).
E tuttavia, ad “una forzatura” si era già pervenuti laddove la giurisprudenza, questa volta unanime, (6) aveva concluso che il medesimo disposto normativo poteva consentire di ritenere devolute alla giurisdizione del giudice ordinario le controversie relative al servizio farmaceutico (relative al pagamento dei corrispettivi dovuti sempre dalle asl ai farmacisti per erogazioni di farmaci ai cittadini), in dispregio della lettera della norma inserita nell’ordinamento dalla Consulta, alla cui stregua esse -pacificamente ricomprese fra le controversie afferenti al servizio farmaceutico, nella sua lata e piena accezione, ossia non limitato alla fase dell’affidamento- erano da ritenersi invece devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
Insomma, paradossalmente, la norma scaturita dalla pronuncia della Corte Costituzionale da un lato impone (imporrebbe) il ricorso al giudice ordinario per vicende che, come tenterà di dimostrarsi in appresso, vedono immanentemente presente l’autorità anche nella fase del pagamento dei corrispettivi e dall’altro sottrae (sottrarrebbe) allo stesso vicende contrassegnate da un contenuto meramente patrimoniale attinenti al rapporto interno, farmacista-Asl, in ordine al quale la contrapposizione fra le parti si presta senza dubbio ad essere schematizzata secondo il binomio obbligo-pretesa, con esclusione di ogni coinvolgimento dell’amministrazione come autorità.
Fermo il doveroso ossequio ai dicta della Corte, non può non evidenziarsi la contraddizione che ne emerge(rebbe), ove si abbia presente che ci si muove nell’unico ambito della tutela della salute, refluente nel generale ed onnicomprensivo servizio pubblico preposto a tali fini, da cui si diramano sia il servizio farmaceutico che quello sanitario nel cui seno peraltro si collocano, sia pur in funzione sussidiaria (7), le stesse strutture private accreditate (8).
E forse allora meno temerario potrà apparire il discostamento, dal mero dato letterale del dispositivo, collocato in un ambito che vede la 204 costituire, più che un esercizio delle attribuzioni pure del giudice delle leggi, una sorta di arbitrato costituzionale, od anche una soluzione salomonica che potesse accontentare un po’ tutti (9).
Ciò premesso, le fila del discorso possono essere riannodate partendo dalla sintesi operata dalla ripetuta pronuncia del Tar Campania n. 19740/2004 per descrivere il rapporto di accreditamento che “nel complesso del suo unitario ed inscindibile sviluppo, realizza un intreccio di vicende autoritative e paritetiche che lo accompagna lungo l’intero suo percorso. Ed infatti:
– la realizzazione delle strutture e l’esercizio delle attività sanitarie e sociosanitarie sono subordinate ad autorizzazione (art. 8 ter del d. l.vo n. 229 del 1999, che peraltro reitera principi posti dal T.U. del 1934);
– l’accreditamento istituzionale è rilasciato …. subordinatamente alla rispondenza delle strutture ai requisiti ulteriori di qualificazione, alla loro funzionalità rispetto agli indirizzi di programmazione regionale ed alla verifica positiva dell’attività svolta e dei risultati raggiunti (8 quater, comma 1);
– la qualità di soggetto accreditato non costituisce vincolo per le aziende e gli enti del servizio sanitario nazionale a corrispondere la remunerazione delle prestazione erogate, al di fuori degli accordi contrattuali di cui all’art. 8 quinquies (8 quater, comma 2) annualmente a negoziarsi previa determinazione autoritativa dei fabbisogni a mezzo di provvedimenti regionali (“c. detti tetti di spesa”, di cui alle leggi finanziarie dal 1995 in poi);
– la remunerazione delle prestazioni effettuate ha luogo sulla scorta di tariffari predefiniti dall’amministrazione (art. 8 sexies d.l.vo n. 229 e cit. e già legislazione precedente);
– le regioni assicurano le funzioni di controllo sull’appropriatezza e sulla qualità delle prestazioni rese (art. 8 octies) e, quindi, in concreto la remunerabilità delle singole prestazioni; il che è avvenuto con normativa di dettaglio che compendia momenti di discrezionalità pura e tecnica l’una nell’altra avviluppata;
– è solo nella fase finale della prestazione a favore dell’utenza (quei “rapporti individuali di utenza con soggetti privati”, di cui già alle esclusioni previste dall’abrogato secondo comma dell’art. 33) che il rapporto si spoglia di regola di ogni valenza autoritativa e quindi si sottrae insieme alla giurisdizione di legittimità ed a quella esclusiva“.
Orbene, per adempiere allo scopo che ci si è qui dati: rendere visiva l’inestricabile coessenza del momento autoritativo e di quello obbligazionario ancora nella fase della liquidazione del corrispettivo, è utile partire da un concreto esame delle domande giudiziarie presentate ante pronuncia 204 innanzi al giudice amministrativo (campano, per comodità di indagine).
Ne emerge, in primo luogo, che la loro proposizione seguiva la cadenza degli atti cui tramite le singole asl negavano ingresso ai periodici pagamenti richiesti dalle strutture acccreditate; dinieghi, delle asl, legati a contestazioni di diversa natura fra loro affastellate e riguardanti, come emergeva quasi sempre solo a seguito di attività istruttoria, spesso cumulativamente: il superamento dei tetti di spesa annuali, quali fissati dalla regione e/o dalle singole asl con i sottostanti piani aziendali attuativi; l’erogazione di prestazioni non ricomprese nella branca di accreditamento e/o rese in misura superiore a quella imposta dalla capacità operativa massima assegnata a ciascuna struttura; l’erogazione di prestazioni inappropriate e/o incongrue.
Come è noto, i c.detti tetti di spesa costituiscono i limiti quantitativi entro i quali, a valle dell’accreditamento, anno per anno le singole strutture devono contenere le rispettive capacità prestazionali. Essi sono imposti dalle regioni e la loro attuazione – vincolata, nell’ambito di predefiniti margini operativi- è demandata alle singole aziende sanitarie locali.
La specifica querelle, se controversie legate alla determinazione dei tetti di spesa avessero a rientrare nella giurisdizione del giudice ordinario o in quella del giudice amministrativo, è stata risolta dalla recentissima pronuncia dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato 2 maggio 2006, n. 8, cui la questione era stata sottoposta dal Consiglio di giustizia amministrativa della regione siciliana, con ordinanza del 5 maggio 2005, n. 287.
Aveva il Consiglio di giustizia rilevato come, a fronte della possibilità di ritenere devolute alla giurisdizione di (sola) legittimità del giudice amministrativo, non incisa dalla pronuncia della Consulta, controversie legate alla fissazione dei tetti di spesa, intesi in tal caso come atti di organizzazione connotati da margini di discrezionalità, si poneva la contraria tesi di dover ritenere le stesse invece devolute alla giurisdizione del giudice ordinario alla luce della riformulazione dell’art. 33 operato dalla pronuncia 204, alla cui stregua, in sostanza, una volta superata la fase dell’affidamento della concessione (qui dell’accreditamento) “ogni controversia avente quale oggetto sostanziale la spettanza di diritti di credito nascenti dall’erogazione del servizio pubblico sembrava appartenere al giudice ordinario, ancorchè al riconoscimento del diritto potesse pervenirsi solo attraverso la rimozione della statuizione amministrativa (avente, in tale prospettiva, natura e consistenza di mero atto paritetico)“.
La Plenaria ha affermato che siffatte controversie rientrano nella giurisdizione di legittimità del giudice amministrativo “in quanto esercizio del potere di programmazione sanitaria, a fronte del quale la situazione del privato è di interesse legittimo“, aggiungendo la loro riconducibilità “ratione materiae anche alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in tema di servizi pubblici, così come definita dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 204 del 2004” con la precisazione che “In tal senso è anche la giurisprudenza delle dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, di cui alle sentenze n n. 6330 e 16605 del 2005“.
In disparte la necessità di comprendere, in sede di approfondimento dei profili di diritto, a quale parte delle composite statuizioni della Cassazione si sia riferita la Plenaria (10), sussiste dunque la giurisdizione -esclusiva- del giudice amministrativo ogni qual volta si dibatte di fissazione dei tetti di spesa ed andrebbe a questo punto verificata l’incidenza della statuizione del supremo consesso della giustizia amministrativa sulla sorte processuale delle controversie che trovano genesi in detta determinazione, proposte in pendenza della domanda giudiziaria per il suo annullamento, ovvero in sua assenza, direttamente a valle avverso gli atti di dinieghi dei pagamenti. Ciò avuto conto che la decisione della Plenaria in commento, nel merito, ha in sintesi concluso per la legittimità di provvedimenti di determinazione dei tetti di spesa che intervengano successivamente all’inizio dell’erogazione annuale delle prestazioni, e quindi a prestazioni mensili già erogate (11). E ciò, ancora, in un quadro processuale più articolato, che vede(va) di solito proposta una sola domanda per rivendicare il quantum complessivamente dovuto e negato dalle asl per le cennate diverse e cumulative ragioni.
E’ ben chiaro a chi scrive che adducere inconveniens non est solvere argumentum e che le diverse situazioni trovano specifiche soluzioni nei canoni posti e tuttavia non potrà negarsi che la loro peculiarità (quanto meno) non rende agevole districarsi fra i diversi istituti applicabili, ivi compreso ovviamente quello della disapplicazione, peraltro non più retaggio del solo giudice ordinario.
Proseguendo ordinatamente, ulteriori dinieghi (decurtazioni sulle notule mensili), oltre quelli legati al superamento dei tetti, afferiscono alla contestazione di prestazioni effettuate al di fuori della branca specialistica di accreditamento e/o con superamento dei limiti prestazionali individuali, ovvero della capacità operativa massima assegnata a ciascuna struttura privata accreditata in ragione sia dei requisiti idoneativi posseduti e riconosciuti dall’amministrazione pubblica sia del precipitato autoritativo della programmazione aziendale (delle singole asl).
A monte vi sono una miriade di atti, regionali e di ciascuna asl, oltre che nazionali, recanti la disciplina dei singoli profili sopra indicati, che si susseguono con frequenza ininterrotta e che vengono quasi sempre contestati e sottoposti al vaglio del Tribunale amministrativo dall’una, dall’altra o da tutte le strutture private accreditate (12); ciò, anche qui, a mezzo di impugnative proposte innanzi al Tar a volte all’atto della loro emanazione ed altre volte (si intende, prima della sopravvenienza della 204) in sede applicativa, al verificarsi della lesione, in una quindi agli atti di diniego dei pagamenti richiesti.
Ora, senza necessità di indugiare oltre, appare di palmare evidenza l’impossibilità di frazionamento delle singole parti di quello che costituisce un unicum inscindibile: ossia dei limiti quanti-qualitativi che il coacervo dispositivo pone in via autoritativa alla capacità prestazionale di ogni singola struttura. Al riguardo, basterà far cenno solo ad uno degli ultimi provvedimenti regionali esaminati in sede di merito dal Tar Campania, ovvero alla delibera di giunta regionale n. 1342 del 27.12.2004 che, al fine di salvaguardare il sistema di controllo della spesa sanitaria basato congiuntamente sui tetti di spesa e sulla programmazione della capacità operativa massima di ciascuna struttura, statuisce che la possibilità di riconoscere implementazioni retroattive nell’erogazione di prestazioni e quindi i relativi pagamenti (costituente il quid del deliberato, recante una sorta di sanatoria del pregresso) resta subordinata alla previsione -di chiusura- secondo cui, ferma la necessaria sussistenza degli specifici presupposti partitamente indicati, gli effetti di detti riconoscimenti “trovano comunque un limite invalicabile, attesa la valenza del potere programmatorio ed autorizzatorio regionale e degli enti sub-regionali, cui deve conformarsi l’iniziativa economica privata, nei tetti di spesa definiti dalla regione, segnatamente per gli anni 2001 e 2002 e per quelli successivi, ovvero dalle aziende sanitarie locali per gli anni precedenti“(13). Il che mostra plasticamente l’intreccio indissolubile dell’attività provvedimentale in commento, ai diversi livelli fra loro comunicanti, direttamente ed immediatamente incidente nella fase dei pagamenti e, aggiungasi, richiedente una attività valutativa, ossia non meramente accertativa, demandata ad organismi vari.
Procedendo per li rami, ulteriori decurtazioni -aventi queste una loro possibile autonomia- sono legate alle modalità di esecuzione delle prestazioni, ossia al rispetto dei criteri di adeguatezza, congruità ed appropriatezza, quali fissati dalla normativa regolamentare (statale e regionale), ovvero al loro riferimento all’una o all’altra voce dei tariffari.
Ma anche qui, per decidere sulla legittimità di decurtazioni operate per non essersi attenuti a detti criteri non potrà che spostarsi l’esame su di essi, ossia sul corretto esercizio della discrezionalità tecnica ed amministrativa di cui ciascuno di essi sono distinta espressione (14), poichè è tale esercizio ad esser posto in discussione e poichè esso si colloca a pieno titolo nell’ambito della funzione e non della mera obbligazione (15). D’altra parte, è proprio perchè si versa in un ambito pubblicistico e si assiste alla descritta intima coessenza fra le diverse ragioni ostative ai pagamenti che il giudice amministrativo partenopeo ebbe a ritenere, ove fondata la pretesa attorea, di potersi anche limitare in prima battuta ad una condanna sull’an (16).
Certo, va detto prima di concludere, alcune singole decurtazioni -il riferimento è a quelle (poche) effettuate per contestazioni riferite alla carenza dei soli requisiti idoneativi o a quelle (poche) involgenti il merito della singola prestazione, accettato il criterio ma divergendo il giudizio solo sulla sua applicazione- potrebbero ritenersi rientrare nel mero alveo civilistico dell’adempimento/inadempimento; nondimeno, ferma la loro intima connessione con i criteri a monte fissati d’imperio, esse costituiscono parte marginale di un insieme, che insieme si presenta sub versante procedimentale-amministrativo e processuale e che richiede soluzioni unitarie e lineari. D’altro canto, il giudice amministrativo, nell’ambito della sua giurisdizione, ha a sua disposizione tutto lo strumentario necessario per poter applicare -come puntualmente avvenuto- i canoni processuali, anche prettamente civilistici, il cui utilizzo sia richiesto dalle singole posizioni e domande.
A questo punto si impone di tirare le fila e concludere.
Come si è più volte detto, scopo del lavoro non è quello di insistere sulle considerazioni di diritto svolte (dal Collegio) nella pronuncia del 2004, ad immediato ridosso della decisione n. 204/2004 della Corte costituzionale. Qui si intendevano solo evidenziare i profili fattuali che rendono peculiari le fattispecie in commento rispetto alla generalità delle controversie concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi nell’ambito dei pubblici servizi.
Ben vero, infatti, che solo qui è dato riscontrare l’immanente presenza del momento autoritativo nella fase dell’esecuzione del rapporto, anzi di più momenti fra loro intersecantisi ed avviluppati in nodi inestricabili con i profili obbligazionari, come peraltro comprovato dalle stesse denunce proposte in sede giurisdizionale, attinenti per la gran parte a vizi dei percorsi procedimentali fissati in via d’imperio con atti generali al di fuori ed al di sopra del singolo rapporto.
Questo è un fatto, che spero esser stato in grado di dimostrare, come è pure un fatto che il giudice delle leggi si sia limitato a dare atto dell’adeguatezza della motivazione della rilevanza della questione quale operata dal giudice a quo, senza cioè che sia stato ritenuto necessario soffermarsi a valutare (o a esternare in sentenza) le specifiche ragioni della pretesa dei pagamenti da parte della Casa di cura Villa Maria Pia, che il Tribunale di Roma aveva adito.
Quale significato vada attribuito ad essi, o possa loro attribuirsi, lo si lascia al dibattito che avesse a seguire e che ben può giovarsi, oltre che della sopravvenuta decisione della Plenaria, pur se non direttamente rivolta alle questioni a valle della determinazione autoritativa dei tetti di spesa, delle stesse considerazioni svolte dalla 204 e ancora di recente dalla Consulta ribadite, da cui emerge chiaro che il giudice delle leggi, nel ripudiare il sistema dei blocchi di materie, vuol in sintesi escludere che la mera partecipazione della pubblica amministrazione al giudizio o il generico coinvolgimento di un pubblico interesse in un settore dell’ordinamento sia sufficiente a radicare la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo pur in assenza del connotato autoritativo che le renda particolari (17)
Quel che è comunque certo è che un sistema giudiziario costretto ad aggrovigliarsi in questioni di giurisdizione, di individuazione del tipo di giurisdizione (di legittimità, esclusiva, piena, a fermarsi qui) e di limiti interni alle medesime viene alla fine a negare quelle risposte immediate invece dovute ed a gran voce richieste e non fa da argine a fenomeni extragiudiziari distorti, vieppiù riprorevoli nel settore qui in commento.

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(1) Renata Spagnuolo Vigorita, associata di diritto amministrativo nell’Università di Napoli Federico II, in Giustizia amministrativa.it n. 5/2006 “La sentenza C. Cost. 204/04 e la giurisdizione sui servizi sanitari: annotazioni a margine di una giurisprudenza minoritaria“.
(2) Con ricorso ad argomentazioni non univoche: Tar Campania, sez. 1^, 30 dicembre 2004, n. 19740; Tar Sicilia, Catania, 13 maggio 2005, n. 812; Tar Calabria, Reggio Calabria, 8 novembre 2005, n. 2018; Tar Sicilia, Palermo, 1^, 30 settembre 2004, n. 2128.
(3) In particolare, la pronuncia n. 19740 del Tar Campania è rimasta isolata. La medesima prima sezione di lì a poco si è adeguata all’orientamento prevalente ed ha declinato la giurisdizione in siffatte fattispecie (cfr. Tar Campania, sez. prima, 26.7.2005, n. 10391 e segg.).
(4) Chi scrive è l’estensore della pronuncia del Tribunale amministrativo partenopeo 30 dicembre 2004, n. 19740, di cui, fra le altre, nello scritto cennato.
(5) Per quanto attiene alla pronuncia del Tribunale partenopeo, appare il caso di precisare come, alla stregua del petitum sostanziale del gravame, la cognizione sulla controversia si sarebbe comunque potuto ritenere allo stesso devoluta in applicazione dei principi fissati da Cass., sez. un., n. 7861 del 2001.
(6) Alla devoluzione al giudice ordinario di siffatte controversie si è pervenuti senza particolari “traumi”, quasi che essa discendesse pacificamente dalla norma.
Poche le pronunce della giurisprudenza che a tale conclusione son pervenute solo all’esito di un percorso argomentativo: cfr. Cons. Stato, sez. IV, 5 ottobre 2004, n. 6489, secondo cui “se pur il dato testuale sembra lasciare integra la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo sulle controversie afferenti alla vigilanza sul credito, sulle assicurazioni e sul mercato immobiliare, al servizio farmaceutico, ai trasporti, alle telecomunicazioni ed ai servizi di cui alla legge 14 novembre 1995, n. 481” se quindi esso “non sembra lasciare spazio, sul piano della concatenazione letterale, alla introduzione di un canone esegetico in linea con le premesse concettuali, registrandosi una evidente scissione tra il riferimento al profilo autoritativo, contenuto nella prima parte del dispositivo medesimo, e la mera indicazione (introdotta dal “nonchè” finale) dei settori di pubblico servizio non incisi dalla pronuncia di incostituzionalità, e quindi attratti nella giurisdizione esclusiva“, nondimeno “d’altro canto, una interpretazione che non tenesse nel debito conto anche delle linee portanti dell’intervento del giudice delle leggi potrebbe sortire l’effetto di snaturare l’essenza stessa del nuovo assetto delineato dalla pronuncia in esame” e Tar Campania, sez. 1^, 24 novembre 2004, n. 12267, che alla medesima conclusione giunge individuando i percorsi attraverso i quali pervenirvi in via interpretativa, con l’avvertenza che, in difetto, ovvero se “così non avesse ad essere, se cioè non fosse possibile pervenire, per tale via, ad una declaratoria di difetto di giurisdizione del giudice amministrativo” (nella descritta fattispecie di rivendicazione di crediti per erogazione di farmaci, vicenda che vedeva del tutto assente ogni profilo di interventi autoritativi della p.a.), “non resterebbe che ipotizzarsi il ricorso alla stesso giudice delle leggi per una verifica della razionalità della norma e, quindi, della sua conformità ai parametri costituzionali di buon andamento e di eguaglianza formale e soggettiva valevole per tutti i soggetti dell’ordinamento, persone fisiche e giuridiche (C.C. n. 25 del 1966 e n. 2 del 1969) e che si estrinseca, in ultima analisi, in un generale principio di ragionevolezza per cui situazioni eguali -quali quelle, a tutto concedersi, qui date- vanno trattate in modo eguale ed in maniera razionalmente diversa situazioni diverse (C.C. n. 53 del 1958; n. 15 del 1960; n. 4 del 1964; n. n. 1 del 1966; n. 5 del 1980; n. 15 del 1982)“.
(7) La sussidiarietà dell’attività dei privati rispetto a quella effettuata direttamente dalle strutture pubbliche è ricavabile da tutta la legislazione succedutasi in materia, ove considerata nel suo insieme, ovvero ove si neghi ingresso ad estrapolazioni di sue singole parti (il che, negli anni decorsi, non sempre è avvenuto sub latere giudiziario). Cfr., tuttavia, a sostegno dell’assunto, sul quale ci si riserva di reintervenire, C.C. 26 maggio 2005, n. 200, che ha ben chiarito come già ab origine l’accesso alle strutture private convenzionate (ed oggi accreditate) fosse stato subordinato alla duplice condizione che il servizio pubblico non fosse in grado di soddisfare la richiesta di prestazioni… e che fosse rilasciata apposita autorizzazione dalla Usl competente e come tale filo conduttore fosse proseguito ininterrotto subito dopo l’enunciazione (nel 1994) del principio della parificazione e concorrenzialità fra strutture pubbliche e private, sul quale si è fatta impropria leva per affermare diritti inesistenti: sempre secondo chi scrive, beninteso.
La stessa Corte aveva già avuto modo di rilevare come “le disponibilità finanziarie condizionano la quantità ed il livello delle prestazioni sanitarie, da determinare previa valutazione delle priorità e delle compatibilità e tenuto conto delle fondamentali esigenze connesse alla tutela del diritto alla salute” (Cort. Cost. 3 luglio 1998, n. 267) e, su tale scia, una anch’essa risalente pronuncia del Tribunale amministrativo partenopeo, sezione di Salerno, aveva avuto modo di precisare come “i principi di libera scelta e di concorrenzialità andassero rettamente collocati a valle e non a monte delle situazioni di diritto, quale scaturenti anche dalla vincolante programmazione regionale, tenuta ad operare nel rispetto delle compatibilità economiche” (Tar Campania, Salerno, 31 luglio 1998, n. 453).
(8) Per la qualificazione delle strutture private accreditate e per la loro connotazione non riferibile immediatamente alla mera iniziativa privata, cfr. la ricostruzione di Spagnuolo Vigorita di cui sub n. 1.
(9) La prima definizione è del Presidente de Lise in “I nuovi confini della giurisdizione esclusiva” e la seconda del Presidente Giacchetti in “Giurisdizione esclusiva, Corte Costituzionale e nodi di Gordio”.
(10) I principi di diritto recati dalle due pronunce delle Sezioni unite in presenza della novella legislativa scaturita dalla decisione n. 204 del giudice delle leggi vanno atomisticamente analizzati ove a doversene fare applicazione nelle peculiari fattispecie di cui qui ci sta occupando, apparendo peraltro a dover esser letti ed interpretati in una a quelli già fissati da Cass., sez. un., 9 maggio 2003, n. 7160 e 18 luglio 2001, n. 9767.
(11) Il che è quanto è stato reiteratamente sostenuto negli anni decorsi, fra altri, dal Tar Campania (cfr., da ultimo, sent. 6/12/2002, n. 7845 e ss.), che ebbe anche ad individuare nell’attivazione dell’istituto del silenzio il rimedio esperibile a fronte del ritardo dell’amministrazione nel provvedere (sentenza 11/2/2002, n. 770), fermo nelle more, come ancoraggio, il riferimento “al volume prestazionale dell’anno precedente, diminuito, ovviamente, della riduzione della spesa sanitaria effettuato dalle norme finanziarie dell’anno in corso“, come oggi autorevolmente affermato dalla sopravvenuta decisione della Plenaria e come il Tribunale partenopeo aveva anticipato, concludendo, in tema, che “è principio fondamentale della finanza pubblica che lo stanziamento costituisce un limite invalicabile; nel campo del Servizio sanitario nazionale lo stesso è ribadito esplicitamente dall’art. 1 del d.l.vo 502 del 1992 ed è reiterato nel tempo, con connesse sanzioni per le aziende sanitarie locali in caso di mancato raggiungimento dell’equilibrio economico (cfr., da ultimo, d.l. 18.9.2001, n. 347, convertito in l. 16.11.2001, n. 405 e art. 52, comma 4, lettera d), l. 27.12.2002, n. 289, che onera le Regioni all’assunzione di provvedimenti diretti a prevedere la decadenza automatica dei direttori generali la cui azienda l’equilibrio non ha raggiunto” (Tar Campania, sezione prima, 22.12.2003, n. 15481).
(12) L’esistenza di gravi patologie funzionali nel pianeta sanità campano e l’abnorme contenzioso alle stesse legato è stato oggetto di più denunce del Presidente del Tar Campania (cfr., in particolare, la relazione di apertura dell’anno giudiziario 2004). Quasi un terzo del totale dei ricorsi incamerati negli anni scorsi, prima si intende che venissero meno le cause legate a domande pure di pagamenti, afferiva alla materia sanitaria. Pur in assenza di dati statistici più recenti, post 204, resta di sicuro comunque elevato il numero dei gravami avverso i provvedimenti regionali ed aziendali emanati in materia.
Tale situazione, ben vero, non costituisce fenomeno isolato riferibile alla sola regione Campania, come notorio investendo, se pur in proporzioni diverse, altre realtà territoriali.
(13) La delibera e l’atto aziendale applicativo sono stati entrambi annullati in parte qua da Tar Campania, sez. prima, n. 2217 del 2006 che, in conclusione, ha statuito come “le contestazioni del centro ricorrente si appalesano fondate per quanto riguarda il recuperi di somme pagate dalla Asl per prestazioni erogate in esubero…….“: tale essendo la pretesa sostanziale fatta valere e decisa dal giudice amministrativo adito.
(14) Per i criteri di fondo, può rinviarsi alle risalenti linee guida nazionali n. 1/1995 e regionali, di cui alla delibera n. 2254 dell’11.4.1995 ed alle circolari nn. 7006 del 4.7.1996; 367 del 2.7.1997 e 642 del 22.1.1997.
(15) Al riguardo, val la pena riportare il passo di Tar Campania, sez. prima, 13 giugno 2002, n. 3459 che così recita: “Nell’ottica del pluralismo dei servizi alla persona, la tutela del diritto alla salute è assicurata attraverso presidi pubblici e strutture accreditate, anche private; il servizio pubblico fondamentale è cioè realizzato nell’indifferenza (relativa) del soggetto che lo svolge. Tanto comporta che l’amministrazione sanitaria sia chiamata a svolgere una molteplicità di funzioni non solo quale erogatrice di assistenza, ma anche di controllo delle prestazioni erogate dai privati.
Tale ultima funzione non è assolutamente in discussione e costituisce uno dei capisaldi della riforma del Servizio sanitario nazionale recata dal d.l.vo 502/1992; ferma la potestà (intesa come potere-dovere) delle regioni e delle unità sanitarie locali di predefinire i requisiti del servizio a rendersi, con particolare riguardo ad accessibilità, appropriatezza clinica, etc. (art. 8 quinquies), sempre Regione ed aziende sanitarie locali -ossia anche queste ultime in via diretta, ancorchè nel rispetto degli indirizzi regionali- attivano un sistema di monitoraggio e controllo sulla definizione e sul rispetto degli accordi contrattuali da parte di tutti i soggetti interessati, nonché sulla qualità dell’assistenza e sull’appropriatezza delle prestazioni rese (art. 8 octies).
La fase del controllo, quindi, non soltanto è fisiologica all’attività dell’amministrazione pubblica -nè si pone alcun dubbio in ordine alla sua compatibilità col dettato costituzionale, concorrendo anzi all’imparzialità ed al buon andamento della P.A. (art. 97 Cost.) nell’esercizio della funzione di tutela della salute (art. 32 Cost.)- ma costituisce specifica attività demandata all’amministrazione sanitaria, come confermato dall’analisi dell’ulteriore normazione in argomento: si vedano, ex multis, da ultimo, le previsioni di cui all’art. 72 della l. 23.12.1998, n. 448 che impongono all’amministrazione sanitaria di assicurare l’effettiva vigilanza ed il controllo sull’uso corretto ed efficace delle risorse in modo da realizzare una riduzione dell’assistenza ospedaliera erogata in regime di ricovero ordinario anche attraverso il potenziamento di forme alternative alla degenza ordinaria; di cui agli artt. 86 e ss. della l. 23.12.2000, n. 388 con particolare riferimento all’art. 87 (monitoraggio delle prestazioni mediche, farmaceutiche specialistiche e ospedaliere), all’art. 88 (recante disposizioni sull’appropriatezza nell’erogazione dell’assistenza sanitaria, in una all’obbligo di far luogo ad un controllo analitico annuo di almeno il 2 per cento delle cartelle cliniche e delle corrispondenti schede di dimissioni in conformità a specifici protocolli di valutazione)“.
(16) Tar Campania, sezione prima, 22.12.2003, n. 15481 già sopra cit., secondo cui “Ritiene tuttavia il Tribunale che non sia possibile allo stato la statuizione sul quantum nel caso dovuto, atteso che la complessità delle verifiche esige l’intermediazione della funzione amministrativa, sia pur priva di ogni discrezionalità.
La scelta di limitare la pronuncia all’an debeatur trova il suo fondamento nell’art. 35 del d.l.vo n. 80/1998, come sostituito dall’art. 7 della l. n. 205/2000, secondo cui il giudice amministrativo può stabilire i criteri in base ai quali l’amministrazione pubblica deve proporre a favore dell’avente titolo il pagamento di una somma a titolo di risarcimento del danno ingiusto. E’ avviso del Collegio infatti che la previsione esprima un principio generale utilizzabile per tutte le azioni di condanna nel giudizio amministrativo; principio coerente con le speciali relazioni con l’amministrazione, da un canto, e con la struttura del processo amministrativo, dall’altro. In particolare, le caratteristiche di snellezza e di progressività di quest’ultimo consigliano un giudizio cognitorio celere ed un rinvio meramente eventuale allo speciale strumento del giudizio di ottemperanza quale mezzo di “chiusura” per l’effettività del sistema processuale e quindi di un giudicato a formazione progressiva cui mal si attaglia la disciplina codicistica di “cosa giudicata”. Questa infatti è ritagliata su una situazione statica, a differenza di quella dinamica legata al continuo divenire dell’azione amministrativa ed al relativo giudizio nel cui ambito l’armamentario a disposizione del giudice amministrativo -quale peraltro rafforzato dalla novella processuale del 2000- consente un processo progressivo che vede le statuizioni del giudice (a partire da quelle cautelari, oggi possibili anche inaudita altera pars) interagire con il potere amministrativo anticipando gli effetti del giudicato anche mediante i poteri del giudice dell’ottemperanza commisuratamente alla progrediente definizione della fattispecie. E tale peculiarità ben può assumere rilievo anche nell’ambito della giurisdizione esclusiva come dimostra proprio il caso qui in esame in cui le statuizioni sull’an esigono un riesame insieme generale e articolato che si può immaginare di affidare a soggetti diversi dalla p.a. solo in via di extrema ratio.
Per quanto possa occorrere, va aggiunto che la conclusione cui il Tribunale è pervenuto utilizzando lo strumento processuale dell’art. 35 cit. non collide con la previsione dell’art. 278 c.p.c. che lega la pronuncia di una condanna generica alla domanda di parte (a negarsi che qui che sia stata avanzata; il che peraltro non è, ove si valuti l’insieme della domanda attorea e la si reputi ammissibile); infatti, ferma la diversa regola processuale qui applicata, la giurisprudenza non esclude tout court la scissione delle pronunce sull’an e sul quantum operata d’ufficio (Cass. 2904/2000; 736/1987; 3840/1985), il che in sostanza è quanto anche qui operato rinviando ad una successiva fase dello stesso processo la definizione della lite. La differenza rispetto al processo civile sta solo nell’eventualità di tale fase; ma ciò senza in nulla ledere i diritti dell’attore, al contrario avvantaggiato da una soluzione processuale più rapida ove -come dovuto- si provveda a liquidare la posta debitoria in via amministrativa in applicazione dei criteri indicati dal giudice“.
(17) C.C. sentenza 11 maggio 2006, n. 191

(pubblicato il 25.5.2006)

Note

L'articolo In tema di giurisdizione sui corrispettivi dovuti alle strutture sanitarie accreditate al Servizio sanitario proviene da Giustamm.

(Intervento al Corso di formazione ed aggiornamento sul nuovo processo amministrativo, tenuto in Napoli, Palazzo Serra di Cassano, in data 11 aprile 2002)

L’istituto dell’ingiunzione ex art. 8, primo comma, l. 205/2000, è quello ha avuto in concreto la maggiore applicazione pratica a quasi due anni dalla sua introduzione nel processo amministrativo, sicchè può anche operarsene un primo bilancio.

Anticipando solo per un momento gli spunti riflessivi che mi riservo di formulare alla fine dell’intervento, devo fin d’ora ricordare che nel processo civile si scontrano situazioni giuridiche definite dalla legge in via di norma cristallizzate temporalmente, nel mentre in quello amministrativo si è in presenza di fattispecie dinamiche, in evoluzione continua.

Nel primo è presente staticamente il mio ed il suo, la linea di demarcazione è fissata dalla legge ed il giudice è solo chiamato ad individuarla assegnando unicuique suum; per quanto difficoltosa possa esserne l’individuazione, essa esiste e non è soggetta ad intermediazioni per così dire sovrastrutturali, non ha presupposto e refluenza nell’esercizio della funzione pubblica, in continuo divenire.

Ecco perché il processo civile, nato e sviluppatosi in Italia sul terreno del processo continentale, in specie tedesco, è iper-disciplinato e iper-formalistico, con tutti i risvolti (anche) negativi che tale modello di civil law comporta sul piano della giustizia sostanziale.

Non così, il processo amministrativo che si muove in una logica di common law, di tipo anglosassone, con un formalismo ridotto al minimo.

La mancanza quasi assoluta – finora – di regole minuziose, badate, non voleva assicurare ingiusti privilegi alla P.A., ma soltanto evitava di ingabbiare il giudice in modelli predefiniti così consentendo la massima vis espansiva ai suoi poteri, finalizzati a garantire, in una, la giustizia nell’amministrazione ed il riconoscimento dei diritti (delle posizioni giuridiche) dei singoli nel caso pretermessi.

So di avventurarmi per una strada impervia (i più insistendo su di inammissibili privilegi per la P.A.), sicché per il momento è bene fermarmi qui ed avvertire solo che l’ingabbiamento operato dal legislatore della 205 resta sì finalizzato a dare al cittadino, al creditore, tutta la tutela immediata che potrebbe ricevere se il debitore fosse un altro privato, ma senza mai poter obliterare, in particolare laddove in riferimento a peculiari fattispecie si imponga un’interpretazione sistematica delle singole norme, che l’amministrazione pubblica, ex art. 97 Cost., non può liberamente disporre, nemmeno in sede giudiziale, dell’interesse pubblico; del resto, è proprio sulla scorta di tale circostanza che il giudice costituzionale aveva escluso finora la possibilità di un trapianto automatico del sistema probatorio proprio del processo civile nel giudizio (sia pur) di legittimità a tutela di interessi legittimi.

L’operatività dell’art. 8 è per un verso estesa e per altro verso limitata alla tutela dei diritti soggettivi di natura patrimoniale devoluti alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

Il suo ambito di applicazione risulterà quindi delimitato dall’interpretazione delle previsioni normative che estendono la giurisdizione del giudice amministrativo alle controversie concernenti diritti soggettivi. Ciò significa, in concreto, che lo stesso sarà segnato soprattutto dall’interpretazione che si affermerà della lettera e) dell’art. 33 del d. l.vo 80/1998 (non modificata dall’art. 7 della legge 205) che devolve alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie “riguardanti le attività e le prestazioni di ogni genere, anche di natura patrimoniale, rese nell’espletamento di pubblici servizi, ivi comprese quelle rese nell’ambito del servizio sanitario nazionale e della pubblica istruzione, con esclusione dei rapporti individuali di utenza con soggetti privati, delle controversie meramente risarcitorie che riguardano danno alla persona e delle controversie in materia di invalidità”.

L’organo competente all’emanazione dell’ordinanza-ingiunzione è il Presidente o un magistrato da lui delegato.

In una alla possibilità di emanazione di decreti presidenziali (c. dette supersospensive, di cui alla novella dell’art. 21 l. Tar) efficaci fino alla pronuncia del Collegio sulla domanda cautelare, la disposizione introduce una vistosa deroga al principio della collegialità nel processo amministrativo che aveva visto finora il Presidente privo di ogni potere decisorio, giurisdizionale, si intende.

Si è discusso se la legge avesse affidato il potere monocratico al presidente del Tar o ai presidenti delle singole sezioni. La genericità dell’espressione non consente di pervenire a soluzione certa, potendo addursi ragioni a sostegno dell’una o dell’altra tesi (esigenze di concentrazione ed omogeneità di provvedimenti a favore della prima; di snellezza e celerità a favore della seconda).

Le soluzioni sono state diverse: il Tar del Lazio ha immediatamente optato per la sussistenza del potere in capo ai singoli presidenti di Sezione; il Tar Campania per l’accentramento nelle mani del Presidente del Tribunale. Peraltro, la seconda soluzione -senza per questo farmi interprete dell’orientamento e delle future decisioni del Presidente del Tar Campania- non è irreversibile, ben potendo essere stata frutto dell’esigenza di assicurare la concentrazione nella prima fase applicativa, ove vi erano problematiche generali da risolversi soprattutto sotto i profili procedimentali.

Come poi molti di voi sapranno, il Presidente del Tar ha optato per la delega ad un magistrato, a chi vi parla che da quasi due anni ne è depositario. Da qui, la pragmaticità del mio approccio.

Orbene, il legislatore non ha ritenuto sufficiente aver previsto, nella novella dell’art. 21 della l. 1034/1971, quale recata dal precedente art. 3 della l. 205, la possibilità esplicita di ingiungere, in sede cautelare, il pagamento di somme di danaro (mutuata, per qualche verso, dall’istituto del rèfèrè provision introdotto nel processo amministrativo francese con il decreto n. 907 del 22 settembre 1988 in presenza di credito la cui esistenza non è seriamente contestata).

La ratio della doppia scelta è ovvia: nella tutela cautelare, il danno è condizione legale per accordare la tutela ed essa si ha all’interno del processo di cognizione; in quella monitoria, potenzialmente alternativa al giudizio di cognizione, viene in rilievo solo l’interesse che può essere immediatamente tutelato allo stato degli atti.

Lasciare scoperta l’area dei diritti tutelabili in via immediata, allo stato degli atti ed indipendentemente dal danno, avrebbe determinato una lacuna ordinamentale; e su ciò (sul principio) convengo pienamente.

Come noto, il procedimento di ingiunzione, sia sul piano strutturale che funzionale, è connotato da caratteri essenziali che lo differenziano nettamente da quelli del processo ordinario di cognizione: il ricorso introduttivo, diretto al giudice per ottenere il decreto e non notificato alla controparte, non contiene i requisiti formali dell’azione di condanna (la citazione in giudizio, la domanda di condanna), né introduce in giudizio il rapporto causale, per accettarlo nel contraddittorio delle parti (artt. 99 e 101 c.p.c.); lo stesso decreto, d’altra parte, come ordine formale di pagamento, che è l’unico bene cui aspira il ricorrente, è sottoposto dall’art. 633 c.p.c. solo a condizioni di ammissibilità processuale, tra le quali preminenti il credito e la prova, e non può dunque mai risolversi in una pronuncia accertativa di merito che passi in giudicato, come emerge testualmente dall’art. 640, comma 3, c.p.c.

E dunque, il contenuto precettivo, non accertativo, del decreto consiste in un puro ordine di pagamento, privo di riferimenti causali; sono i suoi effetti, che godono soltanto di una formale definitività, senza incidere stabilmente nel diritto sostanziale, a concretizzare la “specialità” del provvedimento sommario come autonomo comando svincolato dall’accertamento del preesistente rapporto.

In esso il comando di dare si forma, con spiccata tendenza al conseguimento pratico, anche forzato, della res, senza il travaglio della istruttoria e del giudizio e con l’esclusivo conforto dei titoli di legittimazione indicati dalle previsioni codicistiche.

Il decreto d’ingiunzione, come atto giurisdizionale finale della prima fase del procedimento, assicura quindi al creditore la tutela speciale, tutta la tutela, non cognitiva, né accertativa, ma pratica, immediata, sulla res che egli ha invocato con il ricorso, e che è tipica della ingiunzione esecutiva, come tertium genus, “il quale sta in mezzo tra la cognizione e l’esecuzione forzata”: senza la mediazione del giudizio, e il preventivo accertamento del diritto.

Tali principi sono pacifici, ma non per questo non possono essere approfonditi alla luce del loro innesto nel processo amministrativo.

La previsione codicistica vuol tutelare il titolare di un credito indiscutibilmente certo, liquido (cioè esattamente determinato nel suo ammontare) ed esigibile (ovvero, di norma, presupponente l’avvenuta effettuazione della controprestazione, o, comunque, in presenza di elementi offerti dall’istante idonei a far presumere che la stessa sia avvenuta) e del quale è offerta prova scritta.

La verifica della sussistenza dei presupposti costituisce il primo onere del giudice dal quale non può prescindersi “tanto, poi seguirà l’opposizione”.

Cognizione sommaria significa infatti che essa è limitata alla valutazione dei presupposti richiesti per il rilascio dell’ingiunzione ed è compiuta inaudita altera pars, ma non comporta affatto un esame superficiale della sussistenza di tutti e di ciascuno dei presupposti.

Anche sul giudice dei processi sommari incombe l’onere di apprezzare prudentemente le prove offerte dal ricorrente, di utilizzare i fatti notori, ovvero le nozioni di fatto di comune esperienza (art. 115 c.p.c.), di soppesare le prove secondo il suo libero convincimento (art. 116 c.p.c.).

Non può, cioè, essere esclusa, nel procedimento di ingiunzione, un’indagine cognitiva del giudice sia in relazione ai presupposti processuali puri (esistenza di una domanda giudiziale nelle forme previste, sussistenza della giurisdizione, legitimatio ad processum, controllo dello ius postulandi), sia in relazione alle condizioni dell’azione che sono, come per ogni altra azione giudiziaria, la legitimatio ad causam; l’interesse ad agire (art. 100 c.p.c.); l’esistenza del diritto, intesa come coincidenza della fattispecie dedotta nel giudizio monitorio con l’astratta previsione normativa applicabile: che è poi la questione di merito vera e propria.

La dottrina civilistica non ha dubbi sulla necessità di tali previ accertamenti, ancorchè si differenzi sull’intensità di talune delle condizioni dell’azione richieste.

Ed è proprio questo il punto da approfondirsi: ovvero quale consistenza debbano avere tali (talune) condizioni nel processo amministrativo.

Occorrerà forse risalire alle origini. Il procedimento di ingiunzione non era previsto nel codice di procedura civile del 1865, né in quelli degli Stati sardi del 1854 e del 1859 (tranne il caso, assai discusso, dell’art. 379) ed è stato introdotto nell’ordinamento nazionale la prima volta con la legge delega 9 luglio 1922, n. 1035 e con il R.D. delegato 24 luglio 1922, n. 1036 facendo seguito al progetto del Ministro di grazia e giustizia teso a verificare l’opportunità di introdurre un istituto finalizzato a dare rapida tutela ai creditori, nei limiti della compatibilità con le strutture, le caratteristiche e la composizione degli uffici giudiziari, nonché con le esigenze del contraddittorio; la relazione dell’ufficio centrale del Senato, datata 20 giugno 1920, testualmente avverte doversi tener conto “della preoccupazione della protezione del debitore contro illegittime, infondate o maliziose pretese, per salvaguardargli la posizione e le eccezioni che per avventura gli spettino”.

Orbene, la necessità di farsi carico di dette preoccupazioni assume oggi nuova pregnanza alla luce della attuale formulazione dell’art. 111 della Costituzione, ovvero in forza dell’introduzione nella Carta fondamentale del principio del giusto processo e delle garanzie del diritto di difesa: ogni questione interpretativa – vedi, consistenza delle condizioni dell’azione – che abbia a porsi anche nel procedimento monitorio non potrà essere risolta che secundum costitutionem, ovvero secondo un criterio rigoroso.

Peraltro, nell’affermare ciò sono in buona compagnia.

Il Presidente Carbone, in un recentissimo intervento a commento del testo di disegno di legge di riforma del codice di procedura civile (dicembre 2001), ha avuto modo di salutare con soddisfazione la previsione di introduzione nell’art. 669 c.p.c. del potere del giudice dell’opposizione non solo di sospendere l’esecutività del decreto ingiuntivo nel caso concessa ex art. 642 c.p.c. ma anche di revocarla caducando gli atti esecutivi già compiuti (il che è stato finora tenacemente negato dal Giudice delle leggi); ciò consentendo appunto il pieno dispiegarsi dei principi costituzionali offrendo una tutela più incisiva a chi, nella fase in cui era ancora compresso il proprio diritto al contraddittorio, aveva già visto aggredire il suo patrimonio per effetto di un’anticipazione di esecutività che, in molti casi “può rivelarsi frutto di calcoli inesatti o di rappresentazioni unilaterali o addirittura maliziose da parte del creditore ingiungente”. Il principio del giusto processo e della garanzia del diritto di difesa “non la possono cedere alle esigenze (inoltre malintese) del…..credito bancario”.

Orbene, tralasciando i presupposti processuali e focalizzando l’attenzione sui profili da approfondirsi in relazione all’innesto compiuto dal legislatore, quanto alle condizioni dell’azione il giudice pronuncia ingiunzione su domanda “di chi è creditore di una somma liquida di danaro…” (art. 633 c.p.c.).

Il che significa che il primo presupposto di ammissibilità della domanda è quello che la stessa provenga dal soggetto creditore, ovvero da colui che ha titolo in base alla legge e/o al contratto alla somma pretesa: titolo da comprovarsi in via pregiudiziale, con esclusione di ogni azione di accertamento.

E dunque, per cominciare – nel rispetto dei principi innanzi commentati – non possono trovare accoglimento domande che non diano certezza sulla legittimazione del soggetto richiedente, ovvero prive di prova sulla sua qualità di soggetto titolare del rapporto giuridico fonte delle rispettive obbligazioni.

Mi riferisco a quelle fattispecie, per così dire, più insidiose richiedenti una conoscenza della materia sottostante per poter individuare il punto.

Un esempio potrà rendere più chiaro l’assunto.

Domanda proposta da società divenuta titolare di un laboratorio di analisi, o similare, a seguito di un atto privatistico di trasferimento del laboratorio e non anche della convenzione con il Servizio sanitario nazionale costituente il titolo per l’erogazione delle prestazioni in regime pubblicistico. Trasferimento, quest’ultimo, che non si ha, de iure in una al primo (peraltro, esso stesso, di per sé, subordinato alla sussistenza di diversi presupposti).

Allegata alla domanda solo la presa d’atto del trasferimento (genericamente indicato) da parte dell’Asl. Presa d’atto volutamente ambigua, in quanto demanda poi all’Assessorato regionale alla Sanità “per le variazione di rito”. E proprio in questo -come in analoghi casi- appare difficile ipotizzare un’opposizione sul punto della Asl, tenuta al pagamento, visto che è stata essa a legittimare l’istante contra ius, atteso che le “variazioni di rito” di cui ad una circolare regionale del 1985 si traducono, alla luce del coacervo normativo vigente, in previa autorizzazione da parte della Regione, come statuito dalla Sezione in sede di merito: Tar Campania, Sezione prima, 28.7.2000, n. 304.

Il creditore, dunque, non vi è, o quanto meno non è immediatamente visibile: si intende, nella sede monitoria, e non in quella di cognizione che tale qualità ben può accertare, o riconoscere la debenza ad altro titolo (art. 2041c.c., ad esempio).

La domanda monitoria va quindi respinta, non essendo dato al giudice di creare un titolo esecutivo in carenza dei presupposti di legge confidando sulla proposizione dell’opposizione (in specie, laddove tutto fa presupporre che la stessa non seguirà).

Proseguendo, a monte della problematica legata alla prova da offrirsi, va immediatamente detto che non è nella voluntas legis il consentire alla parte privata di bypassare il giudizio di accertamento sul merito della debenza.

Dovrà, quindi, convenirsi sull’obbligo del giudice di rigettare domande di accertamento ancorché proposte, come dire, sotto mentite spoglie, a partire dai non infrequenti casi in cui la stessa domanda attorea, ovvero la documentazione versata a suo sostegno evidenziano la sussistenza di una contestazione della P.A. sull’an o sul quantum debeatur (in tali sensi, anche la giurisprudenza del Consiglio di Stato, ancorchè in riferimento ai presupposti dovuti per l’emanazione di ordinanze ex 186 ter: Cons. Stato, Sez. V, ordinanza 30 marzo 2001, n. 1949).

Possiamo a questo punto occuparci della “prova” da ritenersi idonea alla bisogna; essa costituisce il cuore della procedura speciale di che trattasi.

I veri, specifici, problemi di ammissibilità del decreto ingiuntivo si incentrano sull’esame dei presupposti speciali, costituiti dal credito e dalla prova; peraltro i presupposti speciali non si presentano diversi da quelli generali, ed anzi confluiscono, per rilevanza ed effetti, nella stessa categoria delle condizioni di ammissibilità, unitariamente previste dall’art. 633 ss.

Già la giurisprudenza fin qui formatasi, prevalentemente in presenza di due parti private, pronte a battersi fino in fondo per sostenere le rispettive ragioni, nonchè in assenza della riforma costituzionale cennata, richiedeva quali requisiti per la concessione sia la prova dell’esistenza dell’obbligazione di cui si invoca il soddisfacimento e sia l’offerta al giudice di elementi sull’avvenuto adempimento della prestazione di propria spettanza: della prestazione dovuta, nel rispetto del rapporto obbligatorio che lega le parti, da parte del soggetto legittimato a renderle.

E tale presupposto –che si sostanzia nell’esigibilità del credito in un rapporto obbligatorio dai contenuti non sempre immediatamente percepibili nella loro esatta portata- è quello da valorizzare e che è stato da me valorizzato.

Anche qui il mio convincimento -immediatamente espresso e tenacemente portato a quotidiana esecuzione- esce oggi rafforzato non solo dai ripetuti principi costituzionali, ma anche dalla recente pronuncia delle Sezioni unite della Cassazione in tema di prova dell’inadempimento (Cass., ss. uu., 30 ottobre 2001, n. 13533).

Ha affermato la suprema corte che il creditore, sia che agisca per l’inadempimento, per la risoluzione o per il risarcimento del danno, deve dare la prova della fonte negoziale o legale del suo diritto e, se previsto, del termine di scadenza, mentre può limitarsi ad allegare l’inadempimento della controparte: sarà il debitore convenuto a dover fornire la prova del fatto estintivo del diritto, costituito dall’avvenuto adempimento.

Trattasi, in sintesi, dell’applicazione giurisdizionale del principio della riferibilità o della vicinanza della prova.

Orbene, corollario dell’esplicitazione delle Sezioni unite appare ad essere l’affermazione che -a questo punto- la prova della fonte del diritto deve essere piena ed incontroversa; solo così può infatti giustificarsi la mera allegazione dell’inadempimento altrui. E ciò vale anche per il procedimento di ingiunzione: anzi, direi, a maggior ragione alla stregua della sua struttura e della capacità di dare, inaudita altera pars.

La prova dovrà quindi qui riferirsi, a monte di quella sulla documentazione contabile, all’avvenuta effettuazione della prestazione dovuta, e non già di una qualsiasi prestazione.

Mi riferisco, in particolare, per restare in tema di rapporti con il Servizio sanitario nazionale a prestazioni non ricomprensibili nei tetti di spesa, senza certezze sulla loro appropriatezza e congruità, nella branca di appartenenza, etc, laddove, in sintesi, nella sede monitoria non viene offerta la prova del rapporto obbligatorio che legava le parti in riferimento alla “qualità e quantità” delle prestazioni da fornirsi per effetto della normativa primaria e di quella convenzionale derivata.

All’inizio dell’espletamento della funzione ingiuntiva, ho dedicato molto del mio tempo a chiedere agli avvocati, in specie ai civilisti che non avevano dimestichezza del giudice amministrativo, se avessero ottenuto un decreto ingiuntivo dal giudice ordinario senza produrre il contratto costituente il titolo, fonte del credito rivendicato.

Ebbene, osservavo, qui dov’è il contratto: la convenzione è cessata per legge ed è stata sostituita da un complesso rapporto di accreditamento, in cui i volumi delle prestazioni erogabili vanno definiti annualmente attraverso un percorso normato dalla legge; in cui non possono essere erogate prestazioni extra branca e così via.

Datemi il titolo, completo, e vi darò il decreto. Probatio diabolica ? no, solo difficoltosa, ma tuttavia, doverosa.

Certo, so bene che mi può essere opposto che il titolo è l’accreditamento; e forse così doveva concludersi prima che, a partire per lo meno dalla legge finanziaria per il 1997, qualità e quantità delle prestazioni erogabili anno per anno non fossero subordinate ad una serie di vincoli autoritativi (da parte delle regioni) e contrattuali (con le strutture sanitarie locali), al cui rispetto le parti sono state astrette sempre di più. Basti qui ricordare che l’art. 8 quater del d. l.vo n. 229 del 1999 espressamente dispone che “La qualità di soggetto accreditato non costituisce vincolo per le aziende e gli enti del Servizio sanitario nazionale a corrispondere la remunerazione delle prestazioni erogate, ai di fuori degli accordi contrattuali di cui all’art. 8 quinquies”.

Ed allora, il titolo completo non può che essere il contratto (o accordo fra le parti) preventivo, ovvero, in carenza, le previsioni autoritative regionali. In breve, il decreto ingiuntivo potrà essere concesso solo per quei crediti per i quali, in base alla produzione attorea, emerga evidente che gli stessi, corrispettivi di prestazioni prefissate, non sono stati soddisfatti solo a causa di ingiustificati ritardi dell’amministrazione.

Dunque, a ben vedere, per paralizzare la pretesa in sede di opposizione (a decreto nel caso rilasciato), ovvero nella ordinaria sede di cognizione, all’amministrazione potrebbe essere sufficiente eccepire la mancanza del titolo, di quello nel cui ambito è ristretta l’obbligazione assunta dalla controparte. Ciò certamente laddove da escludersi che possa parlarsi di adempimento nelle forme dell’aliud pro alio (ad esempio in ipotesi di superamento dei tetti di spesa legittimamente imposti).

E se così è, tale carenza a me pare vada riscontrata in via autonoma ed immediata dal giudice dell’ingiunzione, mancando la ripetuta esigibilità del credito.

Né ciò è limitato al campo sanitario; anche in riferimento a prestazioni relative ad altri servizi pubblici si è verificata la medesima situazione ed anche in tali casi, aggiungo, si è avuta la seguente progressione: decreto ingiuntivo negato, instaurazione del giudizio ordinario, pronuncia di rigetto della sussistenza del diritto (nel mentre non è dato conoscere cosa sarebbe avvenuto in presenza di rilascio del decreto ingiuntivo).

Altri esempi di peculiarità del rapporto fra amministrazione pubblica e cittadini rispetto a quello fra privati è dato dalle numerose domande per le quali non risultava che si fossero avverate le condizioni pubblicistiche cui era subordinata la liquidazione del corrispettivo pattuito; certo, anche i contratti fra privati prevedono tali clausole, ma esse non hanno come substrato l’esercizio di una funzione pubblica e, soprattutto, non prevedono iter procedimentali di accertamento dell’esistenza dei debiti normati a monte da leggi speciali.

Mi riferisco a fattispecie nella quali l’attore non ha nemmeno dedotto l’avverarsi della condizione, ancorché presente nel regolamento contrattuale versato in atti (ad esempio, progetti finanziati con fondi comunitari, la cui liquidazione è sottoposta, ex lege ed ex conctractu, ad una previa verifica a consuntivo di organismi comunitari).

Ed ancora, domande in cui il corrispettivo pattuito non era definito a monte inequivocamente, privando così il credito vantato della certezza dovuta.

E che dire delle domande relative a crediti prescritti (si intende, a meno di atti interruttivi depositati o, quanto meno, richiamati), fra le prime ad essere state presentate (o forse ripresentate per essere a suo tempo state respinte già dal giudice ordinario).

Se è vero, infatti, che l’art. 2938 c.c. richiede la relativa eccezione di parte, sicchè la questione si porrebbe solo in sede di opposizione, è anche vero (e lo dico consapevole delle resistenze della dottrina sul punto) che, nella sede monitoria, il necessitato presupposto della certezza ed esigibilità del credito non può che ricomprendere anche atti interruttivi della prescrizione, ossia atti idonei a consentire di superare una causa ex lege di inesigibilità in presenza di diritto estinto ex lege (art. 2934 c.c.) i cui soli effetti sono disponibili, determinando nel caso la reviviscenza del diritto. In breve, in assenza di previa -e pregiudiziale- instaurazione del formale contraddittorio, non può aversi creazione del titolo esecutivo, sicchè la pretesa andrà fatta valere nell’ordinaria sede di cognizione, nella quale peraltro possono essere richieste le misure provvisionali possibili.

Potrei continuare, ma sarei inutilmente ripetitivo rispetto alle conclusioni cui intendo pervenire, confidando, a questo punto, di aver reso intelligibili le ragioni per le quali al giudice del monitorio nell’ambito del processo amministrativo si richiede un’attenzione particolare, una prudenza maggiore. Ciò, val la pena sottolinearlo, non per assicurare all’amministrazione pubblica un regime di favor, ma solo per assicurare, nel rispetto delle regole, giustizia sostanziale.

Mi rendo conto, ad un tratto, che ho fin qui parlato come se a richiedere l’emanazione dell’ingiunzione sia sempre la parte privata, il cittadino.

Così non è; anzi, alla tradizionale esperibilità dell’azione da parte dell’amministrazione, laddove preclusa l’autotutela, si aggiunge ora – e non è da poco – la possibilità per l’amministrazione di adire il giudice amministrativo del monitorio ogni qual volta vengano in evidenza rapporti di natura patrimoniale sottoposti alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (mi sono state avanzate, e sono state da me accolte, richieste di ingiunzioni per versamenti di somme dovute all’amministrazione o a soggetti gestori nell’ambito di rapporti di pubblico servizio o di concessioni ricadenti in ambito di giurisdizione esclusiva ed anche per ottenere ripetizione di somme concesse per contributi ex lege 219/81; in quest’ultimo caso, la mia lettura dell’art. 34 è stata lata e pluridimensionale).

Un cenno va qui fatto all’art. 635 c.p.c., secondo cui costituiscono prova idonea per la concessione del decreto i libri o i registri della P.A., quando ne sia attestata la regolare tenuta a norma di legge, ovvero gli accertamenti eseguiti dall’ispettorato del lavoro e dai funzionari degli enti previdenziali.

Anche qui si è parlato di un regime di favor per la P.A. Non direi; per quanto attiene alle scritturazioni, esse non mi sembrano granchè diverse dagli estratti autentici delle scritture contabili richieste dal 634 c.p.c. per i crediti dei privati relativi a somministrazioni di merci o a prestazioni di servizi. Quanto agli accertamenti specifici cui fa riferimento il 635 risentono dell’impostazione giuslavoristica della materia.

Del resto, anche per le parcelle delle spese e delle prestazioni giudiziali i stragiudiziali l’art. 636 c.p.c. prevede un percorso per così dire privilegiato (è sufficiente il parere della competente associazione professionale degli avvocati, dei notai, etc.).

In chiusura, va segnalata la possibile (ancorchè remota) evenienza che possa essere chiesta l’emissione di un decreto ingiuntivo al Presidente del Consiglio di Stato. L’art. 8, comma 4, della l. 205, dichiara infatti applicabile anche al giudizio innanzi al Consiglio di Stato in sede di appello il procedimento monitorio (oltre che la possibilità di emettere ordinanze ex artt. 186 bis e ter c.p.c.). Alcuni commentatori ritengono la disposizione frutto di un errore di coordinamento all’interno dei diversi provvedimenti sommari previsti dall’art. 8, dovuto all’originaria conformazione dell’istituto (nell’art. 3 del disegno di legge n. S/2934 di riforma del processo amministrativo, nel testo approvato dal Senato il 22 aprile 1999) come ordinanza provvisionale collegiale provvisoriamente esecutiva: in quanto tale, pacificamente applicabile “al giudizio innanzi al Consiglio di Stato in sede di appello”.

Domande di cose fungibili o di consegna di cose mobili.

Prima di passare ad esaminare la fase dell’opposizione, appare opportuno evidenziare come la locuzione dell’art. 8 in commento, indistintamente utilizzata sia nel primo che nel secondo comma (nelle controversie…aventi ad oggetto diritti soggettivi di natura patrimoniale, si applica…) ponga un problema interpretativo sulla ampiezza oggettiva della sua portata: ovvero se ad intendersi come equivalente a diritti di credito pecuniario, e quindi con esclusione di cose fungibili o di domande di consegna di cose mobili e determinate, rientranti invece nell’ambito previsionale dell’art. 633 c.p.c.

Al riguardo, a me sembra vada prestata adesione alla tesi del prof. Abbamonte, secondo cui i tradizionali limiti in base ai quali si negava che l’amministrazione potesse essere destinataria di condanna da eseguire in forma specifica non possano oltre essere opposti a fronte di una giurisdizione esclusiva che agisce anche -anzi, soprattutto- a mezzo di reintegrazione in forma specifica.

E’ infatti fuor di dubbio che il procedimento di ingiunzione è solo una forma accelerata della giurisdizione esclusiva attribuita al giudice amministrativo, sicchè il vero problema giuridico-sistematico, come ho già avuto modo di osservare, è quello di definire a monte i limiti della giurisdizione esclusiva in materia di servizi.

Va da sé che al di fuori delle ipotesi previsti dal 633 c.p.c. non è dato andare (crediti di cose fungibili o consegna di cose determinate), avendo l’art. 8 dichiarato applicabile solo il Capo I del titolo I del libro IV del codice di procedura civile e non altro: in sede monitoria, si intende.

Provvedimenti di rigetto

L’art.. 640 c.p.c. prevede che il giudice, di norma dopo aver invitato il ricorrente ad integrare la prova insufficiente, rigetti con decreto motivato la domanda non accoglibile. Tale reiezione non pregiudica la riproposizione della domanda, anche in via ordinaria.

In via teorica, la previsione non pone particolari problemi, come non li pone la pacifica inappellabilità del provvedimento, alla luce della prevista revocabilità della decisione negativa nella stessa sede monitoria (Cons. Stato, Sez. V, ord. 13 marzo 2001, n. 1594).

Del resto, già nell’ambito del processo amministrativo puro, il Consiglio di Stato (ad. pl. 20.1.1978, n.1) ebbe ad ammettere l’appellabilità delle ordinanza cautelari emanate dal giudice amministrativo in quanto, ancorchè revocabili, erano idonee a risolvere un conflitto di pretese in contraddittorio fra le parti; il che qui non è dato.

In tema di provvedimenti di rigetto, va segnalato che solo la recentissima legge 1 marzo 2002, n. 39 (legge comunitaria 2001) ha espunto dall’ordinamento il terzo comma dell’art. 633 ed il secondo periodo del secondo comma dell’art. 641 (dimenticando di compiere la stessa operazione all’interno dell’art. 644) che precludeva -secondo taluni- la possibilità di pronunciare l’ingiunzione se la notificazione all’intimato doveva avvenire fuori della Repubblica o dei territori soggetti alla sovranità italiana: le province libiche di cui all’art. 641 e 644; esse sono scomparse in una all’impero da tempo, ma la previsione codicistica solo oggi infine è stata formalmente abrogata. Per quel che rileva nella sostanza, l’abrogazione (del terzo comma dell’art. 633, in particolare) fa superare la querelle se, pur in presenza degli artt. 23 e 24 delle Convenzioni europee, fosse o meno consentito il rilascio dell’ingiunzione, nel mentre pacificamente i decreti ingiuntivi degli altri Stati possono essere riconosciuti ed eseguiti in Italia.

Quanto a refluenze pratiche, può esser segnalato lo sforzo richiesto, per lo meno nella prima fase di applicazione dell’istituto, al giudice amministrativo monocratico, aduso a confrontare i suoi convincimenti in sede collegiale. Sforzo notevole, avuto presente che da risolvere, via via, vi sono stati e vi sono problemi procedurali (si pensi a quelli da ultimo posti dall’introduzione del contributo unificato rispetto al regime delle spese da liquidarsi dal giudice monocratico) e sostanziali di notevole rilevanza, a partire da quelli legati alla giurisdizione in presenza di fattispecie in cui non si era ancora avuta alcuna decisione da parte del Tribunale (o di altri Tar).

Mi riferisco, ad esempio, alle pretese legate all’esecuzione di un contratto di opere pubbliche (escluse dalla giurisdizione esclusiva, oggi per pacifico orientamento giurisprudenziale), alla portata dell’esclusione dalla giurisdizione esclusiva dei rapporti individuali di utenza (il Tar Campania non condivide l’orientamento della Cassazione di esclusione, sempre e comunque, di ogni rapporto individuale) e, più in generale, al vincolo di strumentalità necessario per dare ingresso alla giurisdizione esclusiva, ovvero ai diritti di credito fondati su rapporti contrattuali di fornitura afferenti a funzioni e compiti di un ente, ma non collegati in via diretta e qualificata all’espletamento di un servizio pubblico (Cass., sez. un., 30 marzo 2000, n. 72 ha negato la sussistenza della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in una controversia insorta fra un Comune, gestore con proprio personale del servizio comunale di refezione scolastica, e fornitore privato di prestazioni ad esso strumentali: preparazione e consegna di pasti: il Comune, gestore del servizio, aveva chiesto la risoluzione per inadempimento del contratto ed il risarcimento del danno).

Il giudice monocratico si è visto costretto, cioè, non solo ad anticipare (sperando di trovare conforto a posteriori nella giurisprudenza del Tribunale di appartenza) non semplici decisioni del Tribunale, ma a racchiudere percorsi argomentativi complessi in poche righe, non potendo certo farsi luogo, di norma, a motivazioni estese per accogliere o rigettare la domanda monitoria.

Esecutorietà del decreto ingiuntivo.

L’art. 8 della legge, all’evidente fine di coordinare le norme processuali, dispone che l’opposizione si propone con ricorso, ossia con atto notificato alla controparte e depositato nei successivi trenta giorni, come da legge Tar, cui il legislatore ha inteso fare pacifico richiamo, nel momento in cui ha ritenuto di dover specificare la modalità di proposizione dell’opposizione: con ricorso.

Numerosi sono i problemi di coordinamento processuale che si è reso necessario affrontare ancor prima dell’instaurazione della fase dell’opposizione, laddove (a titolo di esempio) decorso il termine assegnato in decreto per l’opposizione, l’istante ha richiesto di munire il decreto della formula esecutiva ex art. 647 c.p.c.

L’art. 645 c.p.c. prevede che l’opposizione si propone con atto di citazione notificato al ricorrente, con obbligo per l’ufficiale giudiziario di notificare avviso dell’opposizione al cancelliere affinché ne prenda nota sull’originale del decreto.

Le diverse modalità del processo amministrativo (notifica del ricorso in opposizione senza possibilità di prefissazione nell’atto dell’udienza fissa per la comparizione della controparte, di cui all’art. 163 c.p.c.) hanno posto quindi il problema del dies a quo ritenere non effettuata l’opposizione.

In breve, il termine assegnato nel decreto ingiuntivo (quaranta giorni, di norma) andava inteso come comprensivo dei due termini, di notifica e di deposito del ricorso in opposizione, ovvero solo come di notifica, fermi ulteriori trenta giorni per il deposito?

La scelta è stata la seconda, alla luce dell’impossibilità giuridica di ritenersi preassegnati due termini in uno e comunque non potendo fissarsi per il deposito un termine inferiore ai trenta giorni previsti nel processo amministrativo. Termine questo da rispettarsi anche nella considerazione che una diversa conclusione (ossia, la non applicabilità del termine processuale amministrativo) verrebbe a conculcare i diritti della parte pubblica, cui residuerebbero solo dieci giorni per notificare l’opposizione; e ciò a tacere dei casi in cui il giudice delegato avesse assegnato un termine inferiore: ad esempio dieci giorni, come possibile. Del resto, l’applicazione delle regole della procedura civile è da escludere non potendo qui essere indicato dall’opponente il giorno dell’udienza, con il conseguente obbligo di far decorrere almeno sessanta giorni utili tra il giorno della notificazione e quello dell’udienza di comparizione, alla quale il convenuto deve costituirsi nel termine di dieci giorni precedenti (combinato disposto artt. 645, 163 e 163 bis c.p.c).

Ne è conseguita la decisione di concedere la formula esecutiva solo allo scadere del trentesimo giorno successivo alla scadenza del termine indicato per la produzione dell’opposizione, dopo aver verificato la sua inesistenza. Ciò, superando le obiezioni degli avvocati che ritenevano possibile anticipare tale momento a mezzo di una loro dichiarazione circa la mancata opposizione. Tale possibilità è stata esclusa, in primo luogo, non potendo le “Bassanini” essere estese agli atti giudiziari e poi anche per tener conto di possibili opposizioni tardive (avutesi), in ordine alle quali nel rito misto qui in essere la decisione spetta al Collegio (e non allo stesso giudice dell’ingiunzione).

Una volta munito della formula esecutiva, deve ritenersi che il decreto ingiuntivo possa essere portato ad esecuzione sia nelle forme civilistiche che a mezzo del ricorso per ottemperanza ex art. 37 l. Tar. Esso, infatti, costituisce giudicato (cfr. già Tar Campania, Sez. V, 21 gennaio 2000, n. 211).

La fase dell’opposizione.

Brevemente, ricorderò che la natura giuridica dell’opposizione non è pacifica in dottrina; essa è vista come giudizio di impugnazione in prosecuzione del processo di cognizione iniziatosi con il ricorso per ingiunzione, che vede la statuizione giudiziale di rigetto dell’opposizione sostituirsi al decreto impugnato quale provvedimento giurisdizionale di condanna del debitore ingiunto (Garbagnati e, sostanzialmente, negli stessi termini, Chiovenda, Carnelutti, Mandrioli, Merli); ovvero, come giudizio di cognizione ordinaria di natura mista che impone sia la valutazione del merito della domanda ordinaria sia la conformità del provvedimento monitorio al diritto (con diversi accenti, Andrioli, Lipari, Rocco, Calamandrei, Satta); od ancora, quali tesi intermedie, giudizio di impugnazione del decreto ingiuntivo e mezzo di attuazione del contraddittorio fra le parti (Franchi e Proto Pisani).

Ovviamente, l’una o l’altra qualificazione comportano conseguenze divergenti rispetto alle multiformi situazioni che possono darsi in concreto e che qui non è dato analizzare (per brevità di tempo).

Sul versante giurisprudenziale, può comunque ormai ritenersi consolidato l’orientamento secondo il quale il giudice dell’opposizione non valuta, soltanto, la sussistenza delle condizioni di legge per l’emanazione del decreto ingiuntivo, in quanto irrilevanti i vizi della procedura monitoria (Cass. n. 195/99) ed essendo tale esame utile eventualmente solo per il governo delle spese, ma deve ampliare il proprio esame e verificare la fondatezza o meno della pretesa creditoria sulla base dell’intero materiale probatorio acquisito in corso di causa con riferimento alla situazione di fatto esistente al momento della pronuncia (Cass. nn. 1321/1997, 13027/1995; 7224/1998); la fase monitoria e quella di cognizione fanno quindi parte di un unico processo.

Nel processo amministrativo, alla stregua della dinamicità delle situazioni, si pongono non pochi problemi.

Nella prima adunanza camerale utile dopo la richiesta del ricorrente principale, destinatario dell’opposizione e costituitosi in giudizio con una richiesta ex art. 648 c.p.c. di esecuzione provvisoria non concessa a norma dell’art. 642 (dal giudice delegato), quasi sempre la situazione fattuale non corrisponde più a quella esistente all’atto della concessa ingiunzione. Vi sono stati pagamenti parziali o totali, e però senza certezze assolute cartolari: ordini di pagamento collettivi; mancata corrispondenza di cifre; mancato accordo delle parti in sede di discussione orale sul quantum effettivamente liquidato e così via.

Il che impone, di volta in volta, una laboriosa ricostruzione giuridica delle diverse fattispecie per incanalarle in un corretto alveo processuale.

E’ stato detto che tutto è già stato scritto, risolto dalla giurisprudenza del giudice ordinario, che nulla deve inventare quello amministrativo: dalle ipotesi di pagamenti parziali, alla sorte del decreto per la parte eseguita, nonché per quella non eseguita; alla possibilità o meno, in caso di omissioni di contestazioni, di applicazione del 186 bis, o del 186 ter, sussistendone i presupposti, ferma l’emanabilità dell’ordinanza di pagamento provvisoriamente esecutiva ex art. 648 c.p.c., ove il decreto stesso non lo sia già stato reso ex art. 642 c.p.c.; alla sorte della provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo concessa ex art. 642 c.p.c, finora, secondo la Corte costituzionale (sentenze n. 65 e 200 del 1996; ordinanza n. 247 sempre del 1996) irrevocabile ex tunc, prima della sentenza che decide sull’opposizione, e così via; tuttavia, non è esatto affermare che nulla resta da inventare: molto invece è da costruire, in una sintesi dei poteri processuali civilistici ed amministrativistici.

Non può essere infatti obliterata la possibilità -non data al giudice ordinario- di far luogo a sentenze immediate (nella camera di consiglio fissata per l’esame dell’istanza cautelare, e, quindi, deve ritenersi, anche per l’esame della richiesta di provvisoria esecuzione ex art. 648 c.p.c. in commento), ove immediatamente manifesta la fondatezza del ricorso o il suo contrario (ovvero, irricevibilità, inammissibilità ed improcedibilità del gravame, qui dell’opposizione).

Fino ad oggi, ad avvenuto pagamento del totale -ovvero, in presenza di mandato di pagamento depositato e senza che la parte privata abbia eccepito sull’effettiva sua esitazione- si è preferito, in una sintesi dei poteri processuali propri del giudice amministrativo, utilizzare l’art. 26, ultimo comma, l. 1034/71 e far luogo direttamente alla sentenza definitiva di improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse, con ovvia condanna dell’amministrazione alle spese.

Negli stessi sensi, ovvero con sentenza definitiva ex art. 26, si procede poi nei casi in cui l’opposizione risulta manifestamente infondata, ovvero, per quanto qui riguarda la maggioranza dei casi, laddove non viene posta in discussione il credito e la sua sussistenza, né formulate eccezioni utili a giustificare l’inadempimento.

In tale ultimo caso, si fa quindi luogo ad una vera e propria sentenza definitiva di condanna, presupponente l’accertamento del diritto e che, non lo si dimentichi, costituisce titolo esecutivo (per eccellenza).

Tali conclusioni evidentemente si ispirano a pragmatismo e (a volte) superano a piè pari ogni analisi sulla natura e qualificazione dell’opposizione e consentono -laddove lo consentono, beninteso- di liberarsi dalla morsa delle eccezioni, preclusioni e quant’altro attiene alla dialettica processuale del processo di opposizione propriamente civilistico.

Il che costituisce indubbio vantaggio per l’effettività della giustizia e, soprattutto, per la tutela del cittadino creditore.

Si pensi, a mò di esempio, che finora si è tralasciato di considerare che il decreto ingiuntivo per essere portato ad esecuzione (ove non opposto) abbisogna del maturare dei tempi fissati dal legislatore: da ultimo, con la finanziaria del 2001, si è statuito che per il precetto occorre attendere 120 giorni. Ne dovrebbe conseguire un necessitato raccordo, nel caso a mezzo di misure tecnico-processuali, anche con la provvisoria esecuzione concessa dal giudice amministrativo ex art. 648 c.p.c., oltre che con la stessa sentenza breve che sopravviene ben prima dello scadere dei termini dilatori previsti dal legislatore dell’ingiunzione.

Ordinanze ex artt. 186 bis e ter c.p.c.

Possiamo ora passare ad esaminare le domande di applicazione degli artt. 186 bis (somme non contestate) e ter (ingiunzione in esito a domande aventi i presupposti del 633 c.p.c.), di cui al secondo comma dell’art. 8 della l. 205, introdotte con ricorso ordinario.

A tali istituti, anche a seguito del gentilment agreement raggiunto sul punto con il foro per rimediare, per così dire, all’orientamento restrittivo in sede di ingiunzione ante causam, si è data piena applicazione, con una preferenza per l’utilizzo della sentenza breve sussistendone i presupposti, sempre che cioè la causa sia matura per la decisione.

Anche qui, il sistema misto si rileva particolarmente soddisfacente per il privato; non solo in riferimento al vantaggio in termini di tempo di soddisfazione della pretesa creditoria, ma anche perché tale vantaggio è ancor più evidente, ove si pensi che il giudice ordinario non provvede su tali richieste anticipatorie di condanna se non alla terza o quarta udienza a seconda che vi sia stato o meno il tentativo di bonario componimento (ovvero, all’emanazione di tali ordinanze non si perviene che dopo anni).

Davanti al giudice amministrativo, invece la soddisfazione avviene in termini assolutamente reali (prima camera di consiglio utile).

Si impone, quindi, un minimo di cautela (a partire dalla verifica che sia stata richiesta la fissazione di udienza per la trattazione del merito); del 186 bis va fatta applicazione solo in presenza di avvenuta costituzione in giudizio dell’amministrazione e sempre che dalle repliche opposte possa trarsi la conclusione certa di una non contestazione del credito; a meno, si intende, della prova piena in atti della non contestazione.

Nello stesso modo, deve aversi la costituzione in giudizio dell’amministrazione per far luogo ad ordinanza ex 186 ter.; per provvedere in carenza, necessita una verifica più stringente dei presupposti di cui al 633 c.p.c. In tali sensi ha concluso la Sezione (la prima, di cui faccio parte) sostenendo necessaria una maggiore rigidità rispetto al procedimento monitorio, che per sua natura è emanato sulla scorta di una sommaria delibazione inaudita altera pars.

In via pratica, in prima battuta, in presenza di mancata costituzione della P.A., si è optato per l’emanazione di un’ordinanza istruttoria con prefissazione del prosieguo a data fissa (trenta giorni) e con avvertenza che dalla mancata costituzione (o risposta) potevano esser tratti elementi di prova ex art. 116 c.p.c. Caso per caso, si è poi operato in ipotesi di inottemperanza all’ordine: in base cioè soprattutto alla maggiore o minore consistenza della prova offerta dall’attore.

Del resto, tale approccio è del tutto in linea con la dottrina civilistica secondo la quale, ad esempio, per determinare l’autenticità delle scritture, a differenza di quanto avviene nel procedimento monitorio ante causam, vanno ritenuti operativi i criteri previsti dagli artt. 214 e 215 c.p.c. (disconoscimento e riconoscimento tacito), ovvero, più in generale, è richiesta una maggiore attendibilità della prova documentale rispetto a quella offerta a sostegno della domanda di ingiunzione: ciò perché la prova è qui prodotta nell’ambito del giudizio di cognizione già piena, nel cui ambito peraltro il giudice dovrà verificare anche se la difesa del convenuto sia tale da porre in dubbio la fondatezza della pretesa creditoria: il che impone un maggior rigore valutativo della prova offerta.

E’ importante evidenziare a questo punto come nel mentre il primo comma dell’art. 8 della 205 rinvia tout court alle previsioni codicistiche monitorie, da applicarsi direttamente dal giudice amministrativo dell’ingiunzione, il secondo comma non prescrive l’applicazione diretta dei 186: (prevedendo l’emanabilità di ordinanze provvisoriamente esecutive, ricorrendo i presupposti di cui agli artt. 186 bis e ter c.p.c.): il che ovviamente rileva non poco quanto ai profili procedimental-processuali e sul regime dell’impugnabilità.

Il Consiglio di Stato, nelle sue prime pronunce, appare aver optato per la non impugnabilità di tali ordinanze in considerazione della loro natura non cautelare e del fatto che le medesime sono insuscettibili di costituire cosa giudicata in senso formale, revocabili su istanza della P.A. e destinate ad essere assorbite dalla emananda sentenza (Cons. Stato, Sez. IV, 15 maggio 2001, n. 2818 e Sez. V, 13 marzo 2001, n. 1594, cit.). Ma il dibattito non sarà per questo chiuso, potendosi fondatamente sostenere che il tenore letterale della norma non consenta tale conclusione; in corso di causa, cioè, il legislatore potrebbe aver voluto ricondurre la tutela nell’alveo proprio del processo amministrativo, prevedendo sia l’emanabilità di ordinanze provvisoriamente esecutive aventi a presupposto il danno ed il periculum in mora (art. 3 della legge), sia di altre -ma sempre sotto forma di ordinanze provvisoriamente esecutive, e quindi anch’esse impugnabili- aventi a presupposto solo il parziale riconoscimento del debito, ovvero la sua presumibile esistenza sulla scorta degli elementi richiesti per l’emissione del decreto ingiuntivo). Il discorso resta aperto, quanto meno in riferimento alle ordinanze emanate in presenza dei presupposti ex art. 186 ter (in presenza di riconoscimento parziale del debito, ben può peraltro farsi luogo a sentenza parziale breve).

Finale notazione a farsi è quella della cautela da osservarsi per provvedere a mezzo di sentenze brevi.

Di certo, alle stesse va fatto luogo solo a contraddittorio integro, in senso non solo formale ma anche sostanziale: la P.A. deve aver avuto il tempo necessario per apprestare la propria difesa. Qui non si tratta di cautela; ma di anticipazione di condanna, che va fatta in presenza di ogni dovuto elemento, sostanziale e formale (mi riferisco al fatto che, nel processo civile, in base alle regole processuali date, il debitore non può vedersi destinatario di una sentenza di condanna immediata).

L’esclusione dell’ordinanza post-istruttoria ex art. 186 quater.

Il legislatore della riforma non ha ritenuto di estendere al processo amministrativo l’ordinanza post-istruttoria prevista dall’art. 186 quater c.p.c., a norma del quale il giudice istruttore, esaurita l’istruzione, su istanza di parte, può disporre con ordinanza il pagamento nei limiti in cui ritiene raggiunta la prova.

La ragione è da rinvenirsi in alcuni profili di incompatibilità strutturale tra i due sistemi processuali: nel processo amministrativo non esiste (ancora) il giudice istruttore e non vi è uno svincolo procedimentale cui ricondurre l’esaurimento dell’istruzione; ma soprattutto, non sono previste quelle ipotesi decadenziali dall’assunzione della prova nella particolare disciplina sugli oneri di impulso processuale e sui doveri di ufficio del giudice che, nel processo civile, hanno reso necessaria l’introduzione della ulteriore previsione (per l’ipotesi di raggiungimento postumo, nel corso del processo, della prova).

Devo segnalare comunque che il Tar Sicilia, Catania (ordinanza 8.11.1999, n. 2392) ne ha sostenuto l’applicabilità, in via analogica, nell’assunto che il giudice (come ritenuto da parte della giurisprudenza del giudice ordinario: Tribunali di Milano: 27.11.1995; Bari: Lecce: 13.7.1995; Reggio Emilia: 13.7.1995) può disporre l’ordinanza non solo ad esaurimento dell’istruzione, ma anche quando questa sia superflua (ipotesi questa invero assai frequente nel processo amministrativo).

Conclusioni.

E’ stato sostenuto (Abbamonte, in primis) che il legislatore dell’art. 8 ha trasfuso tout court il procedimento monitorio nel corpo del processo amministrativo per dare risposta ad un’esigenza di completezza di regolamentazione del procedimento speciale, così consentendo la sua immediata, corretta e compiuta applicazione.

E ciò è senz’altro vero; tuttavia resta (per lo meno in me) ferma la domanda sulla indispensabilità dell’innesto totale. E’ chiaro che ad esso si è pervenuti, in forza di spinte concentriche avanzate da ogni parte, nell’ambito del progressivo processo di omogeneizzazione, sostanziale e processuale, delle posizioni giuridiche senza distinzioni (o privilegi) di sorta.

La problematica è troppo vasta per poter essere qui approfondita adeguatamente: essa merita uno spazio tutto suo ed anche, non ho remore a confessarlo, uno studio peculiare previo bagno di umiltà alla stregua della indiscussa autorevolezza di chi sostiene la correttezza e doverosità del compiuto innesto.

Solo un accenno -che offro come spunto all’illustre, ed a me caro, Maestro- al mio convincimento sulla necessità, in primo luogo, di superare in qualche modo la tralaticia affermazione sui privilegi di cui godrebbe la P.A.

Non può negarsi che una serie di norme sostanziali e procedurali a garanzia del cittadino, entrate a pieno titolo nell’ordinamento e fatte valere da una giurisprudenza particolarmente attenta a consentire il loro pieno dispiegarsi, impongono una rimeditazione della frustra locuzione e della sua effettiva portata.

E’ forse il caso di iniziare un processo all’incontrario: ovvero, di verificare se il coacervo normativo oggi dato, opportunamente utilizzato, non sia in grado di assicurare privilegi al singolo a scapito dell’interesse pubblico. Si badi, non intendo qui predicare in astratto la supremazia dell’interesse pubblico, peraltro per così dire in re ipsa. Qualsiasi Stato, qualsiasi società organizzata, a quanti principi liberisti abbia a conformarsi, non potrà mai fare a meno di curare l’interesse della collettività ed assicurargli prevalenza su quelli del singolo, ancorchè nel rispetto di questi ultimi.

Più concretamente, intendo riferirmi ai processi in atto in Italia c. detti di privatizzazione, di sistemi concorrenziali fra pubblico e privato in tesi idonei a rendere per un verso più efficiente l’amministrazione pubblica e per altro verso competitivo il sistema con benefici per la collettività.

Un esempio che mi viene naturale fare è quello della sanità (naturale perché di essa oggi mi occupo quotidianamente in sede di giudizi di cognizione e perché la stessa conosco dall’interno per averla vissuta nella mia originaria esperienza lavorativa): qualcuno vorrà pur spiegare quali vantaggi abbia arrecato al sistema la c. detta aziendalizzazione delle strutture pubbliche, costrette (si fa per dire) a confrontarsi con quelle private. La realtà è ben diversa: a parte gli emolumenti ai dirigenti -essi privatizzati- i lacci ed i lacciuoli che continuano ad imbrigliarle sono tutti lì, quali prima erano, impedendo ogni seria possibilità di competizione con strutture libere (sostanzialmente) di organizzarsi, di scegliere solo investimenti remunerativi e così via. Sull’altro versante, queste ultime godono di un indubbio sistema di privilegi: l’accreditamento, quale dato – in specie ove avesse ad accedersi alla sua qualificazione come atto di autorizzazione (e non di concessione, come ritenuto dalla Cassazione e da chi vi parla) – si traduce in mancanza di concorrenza, in diritti non conquistati sul campo all’esito del confronto e della competizione; laddove, invece, se liberalizzazione e competizione hanno ad essere, occorre una privatizzazione totale delle strutture pubbliche in un sistema meramente autorizzatorio che assicuri solo la qualità delle prestazioni e, se del caso, fissi massimali ai prezzi (come ben possibile, in tale sistema). Si badi, non sto ipotizzando la fine del Welfare state, sto solo evidenziando l’impossibilità di predicare una parità inesistente: a mio avviso, infatti, fermo il servizio pubblico (ineliminabile per più ragioni) dovrebbe darsi ingresso ai privati a latere, ma in via sussidiaria, come tale espressamente riconosciuta.

Ed invece, l’ibrido comporta conseguenze pregiudizievoli non dirò per l’interesse pubblico, ma per le finanze pubbliche, per la collettività locale, (in concreto: vedi d. l.vo 56/2000 sul federalismo fiscale ed obbligo per le regioni di far ricorso a risorse proprie per fa fronte a maggiori oneri in materia sanitaria); i giudizi azionati -in un campo ove, come accennato, non è risolta a monte la natura dell’accreditamento, cui sono legate evidenti ricadute sostanziali quanto a consistenza e tutela della posizione giuridica vantata: se diritti soggettivi o interessi legittimi- per denunciare insieme vizi del procedimento amministrativo in una a vulnera alle norme codicistiche spesso sono in grado di assicurare privilegi indebiti alle strutture accreditate.

La situazione mi ricorda una seconda esperienza lavorativa; appena arrivato al Commissariato di governo per la ricostruzione post-terremoto 1980, mi fu chiesto da un avvocato di un concessionario un colloquio per esaminare una richiesta di parere avanzata per conoscere il comportamento da aversi dal concessionario su di una certa procedura espropriativa (chi fosse il soggetto legittimato a ricevere l’indennizzo).

Scoprii, quindi, che in nome della leale collaborazione e di quanti altri principi di cui si fa largo abuso, ma in senso unidirezionale, esisteva una apposita struttura commissariale (della quale facevo parte di diritto anch’io quale dirigente dell’Ufficio gabinetto) deputata a dare risposte a tali problematiche, ovvero pudicamente a fornire direttive ed indirizzi per assicurare uniformità di comportamenti e per consentire un rapido inizio delle opere. In pratica, ciò comportava solo che i concessionari -delegati all’effettuazione dell’intera procedura espropriativa e per tanto remunerati- trasferivano sul concedente i rischi connessi a tale attività. Rischi economici, posto che all’esito del riconoscimento giudiziario del diritto di un terzo, obliterato dalla procedura attivata su indicazione del concedente, i relativi oneri –oltre quelli, certi e rilevanti, dei costi non addebitabili più ai concessionari per i ritardi nell’inizio di esecuzione dei lavori in dipendenza del prolungarsi dei tempi di acquisizione delle aree per effetto delle cennate procedure espropriative- spesso son venuti a cedere in capo all’amministrazione concedente in forza dell’attività svolta, ancorchè per disposto di legge e per previsione della concessione essa avesse a rimanere del tutto estraneo alla materia. Invocando leale collaborazione e direttive emanate il substrato giuridico era stato creato, tant’è che sommando agguerrite azioni giudiziarie e deboli difese dell’amministrazione il gioco era fatto (è stato fatto).

Altra peculiarità – di ordine per la verità non giuridico, ma che non può non rilevarsi ove si tengano presenti le interconnessioni e le linee di intersecazione delle diverse categorie dell’agire umano, che si influenzano l’un l’altra – è che spesso, tutti, mostriamo di considerare lo Stato come altro dal cittadino, come il Leviathan che incombe e dalle cui spire bisogna sottrarsi sottraendogli quanta linfa possibile, ma poco concedendo in cambio.

Anche ai fornitori di imprese private (le cui prestazioni sono ovviamente controllate con cura) sarà capitato di dover attendere per dei pagamenti; tuttavia, essi di certo non corrono sempre e comunque a richiedere il decreto ingiuntivo e non perché l’azienda potrebbe decidere di fare a meno delle loro prestazioni, ma più semplicemente perché, nel loro interesse, trovano conveniente permettere a chi assicura la loro sopravvivenza economica di superare il periodo di difficoltà e di continuare a produrre. Il soggetto che invece ha rapporti anche continuativi e/o esclusivi con la P.A. tali cautele non ha (anche perché il suo comportamento non può in alcun modo pregiudicare l’affidamento di future forniture, a differenza di quanto avviene nel privato laddove si è liberi di tenerne conto) e sommerge (per lo meno nella mia breve esperienza) il giudice con domande di ingiunzione all’esatto scadere del termine di pagamento. E non mi si venga a raccontare che per la P.A. il ritardo è la regola; lo è, ma a fronte di termini di pagamento che non hanno ingresso nel normale regime civilistico, costituendo delle vere e proprie anticipazioni sulle quali poi si lucrano interessi, e, mi sia consentito, a fronte di un regime dei controlli che, senza tema di smentita, non esito a definire inesistente, quante più minuziose direttive vengano impartite sommergendo i controllori.

In ogni caso, confermo di non nutrire dubbi sulla necessità di evitare lacune ordinamentali e quindi prevedere misure anticipatorie di condanna, non legate al presupposto del danno.

Ma davvero per conseguire tale risultato era necessario ingabbiare il giudice amministrativo nelle maglie della procedura civile?

Già la limpida ricostruzione operata dalla Plenaria degli istituti del processo civile e di quello amministrativo, anteriforma (mi riferisco all’ordinanza n. 1 del 30 marzo 2000) e le conclusioni cui l’Adunanza era pervenuta a me sembravano in grado di dare risposta, puntuale, alle svariegate esigenze, anche alla stregua dei richiami operati alla normativa ed alla giurisprudenza comunitaria direttamente applicabile (alla cui stregua potrebbe forse prescindersi dalla necessitata sussistenza del danno, o farne una lettura diversa, beninteso nelle cause di cui qui trattasi).

E tanto, mi sia consentito, non solo perché tali conclusioni confermavano l’impianto già ritenuto possibile da questo Tribunale.

In sede di richieste incidentali tese ad ottenere l’immediato riconoscimento di diritti patrimoniali (vedi farmacie e case di cura), il Tar Campania aveva già da tempo individuato un rimedio cautelare (ordine puntuale e circostanziato all’amministrazione di provvedere ad accertamenti e liquidazione entro trenta giorni con nomina di un commissario ad acta in caso di inadempienza; ordine di liquidazione immediata, ove già provata la certezza, liquidità ed esigibilità del credito) rivelatosi del tutto idoneo alla bisogna, nonché conforme al modello indicato dalla Plenaria quanto a presupposti per la concessione. Il modulo, peraltro, era in via di perfezionamento al sopravvenire della novella legislativa.

Insomma, nel volgere di un lasso di tempo che appare fisiologico (trenta giorni, o, al più, sessanta in caso di inerzia) il pagamento avveniva o comunque sarebbe avvenuto a mezzo degli ulteriori rimedi già individuati dalla Sezione: ad esempio, ordine diretto al ragioniere capo della struttura pubblica di emettere il mandato di pagamento, previa, ove necessario, variazione del bilancio nei modi che sarebbero stati indicati dal giudice (dictum, quest’ultimo, la cui portata e praticabilità era in via di definizione).

Certo, la peculiarità del decreto ingiuntivo risiede nella possibilità di consentire la rapida realizzazione del titolo esecutivo evitando l’instaurarsi del giudizio e l’alea comunque connessa alle misure cautelari tipiche del giudice amministrativo, impugnabili.

Già nella sede di primo commento della novella ho avuto modo di anticipare quanto puntualmente accaduto: le amministrazioni pubbliche, chiamate a mezzo dell’ingiunzione a pagare sorta capitale, interessi e spese legali si sono -in genere- precipitate a produrre opposizioni, instaurando la fase giudiziale (anche alla luce della spada di Damocle della Corte dei conti).

Ed allora, a meno di un improbabile ordine di esecuzione provvisoria ex artt. 642 e 648 c.p.c., (alla luce della tassatività delle fattispecie in cui la misura è concedibile) quale, già mi chiedevo, il vantaggio per il cittadino che ha scelto tale strada?

Non era (e non resterà) più satisfattiva la via cautelare -provvisionale- in seno al giudizio amministrativo ordinario, avuto conto che per i crediti (per la maggior parte dei crediti) di cui si discute: farmacie, case di cura, lavoro, l’onere della prova -scritta- in ordine all’esistenza del diritto in ultima analisi costituisce il proprium anche del ricorso amministrativo, che, a mio avviso, vertendosi in materia ormai civilistica -adempimento, inadempimento- non potrà reggersi su vizi del procedimento amministrativo? (motivazione, art. 7, etc.)

Mi si obietterà, da un canto, che il giudizio amministrativo resta ancora in piedi dopo la fase cautelare, strumentale alla res adhuc integra, assoggettata al doppio grado, che in prosieguo necessita quasi sempre la defatigante fase del commissario ad acta: in sintesi, tutela precaria, nelle more della decisione sul merito. E soprattutto, ovviamente, che la tutela cautelare è legata al presupposto del danno, ancora oggi ex art. 21 novellato dall’art. 3 legge 205. Di contra, la tutela monitoria sarebbe autosufficiente ed anticipatoria del merito della pretesa.

Ciò è vero, parzialmente vero, perchè anche la tutela cautelare ex art. 21 l. Tar è in qualche modo anticipatoria del merito della pretesa; mi chiedo dunque se una pronuncia cautelare più incisiva, la prevista possibilità di emanazione di ordinanze ex artt. 186 bis e ter (ovvero, non richiedenti il necessitato presupposto del danno) ed il ricorso alle sentenze brevi non poteva rilevarsi, di per sè, antitodo efficace.

Non si dimentichi, infatti, che nel procedimento sommario, in presenza di opposizione dopo l’esaurirsi dei tempi posti a disposizione dalla procedura, deve ripartirsi ab inizio (ferma la via individuata dalla Sezione per definire con sentenze brevi anche tale procedimento).

Peraltro, anche laddove emanabile senz’altro il decreto ingiuntivo: vedi farmacie, se si sommano i tempi, non appare aversi un vantaggio per i creditori; tempo per la valutazione e la decisione del giudice; notifica; quaranta giorni successivi per adempiere; dichiarazione di esecutività e, nel caso, attivazione della procedura espropriativa forzata, con quel che comporta in dilatarsi dei tempi della realizzazione del credito (sempre che giunga in porto).

Misura egualmente incisiva poteva forse rilevarsi quella di limitarsi ad istituzionalizzare il giudice amministrativo monocratico per la concessione anche ante causam dei provvedimenti -non più cautelari strictu sensu- in tema di diritti soggettivi patrimoniali di che trattasi, senza rinvii recettizi al codice di procedura civile ma introducendo -poche- norme procedurali nel sistema processuale-amministrativo dato e lasciando che la giurisprudenza del giudice amministrativo individuasse i percorsi più agevoli per assicurare giustizia. E, in tali procedimenti, poteva forse essere previsto anche il giudice amministrativo unico dell’opposizione (mutuando dal rito processuale del lavoro), attribuendogli la potestà di rimettere al Collegio le problematiche di massima o peculiari.

Quel che è infatti oggi certo è che intere Sezioni dei Tribunali amministrativi (o comunque, collegi giudicanti) devono occuparsi non solo dei ricorsi in opposizione, ma dei gravami proposti esclusivamente per ottenere l’emanazione di ordinanze ex 186 bis o ter. Quanto questo sia (im)produttivo per la giustizia amministrativa, oggi chiamata -a numero invariato di giudici- ad un considerevole sforzo di adattamento ai nuovi riti rispetto, soprattutto, alle attribuzioni avute conferite in sede esclusiva: servizi pubblici, edilizia ed urbanistica, risarcimento del danno, è di evidenza tale da non abbisognare di particolari sottolineature. E’ certo che in mancanza di interventi normativi, la giustizia amministrativa non potrà che crollare sotto tanto peso.

E non mi si opponga che a ciò può ovviarsi, non intestardendosi a negare decreti ingiuntivi, il cui fine è quello deflativo: anche se mi rendo conto che di per sé il dato non significa molto (potendosi prestare a contrapposte letture), voglio comunque evidenziare che da ottobre 2000, epoca di entrata a regime dell’istituto nel processo amministrativo, ad oggi sono stati ben 2200 i decreti ingiuntivi da me rilasciati e solo 150 le domande respinte).

Spero solo di aver quanto meno insinuato il dubbio sulla doverosità di una completa liberalizzazione, per così dire, dell’istituto. E comunque, essa sola non sarebbe sufficiente allo scopo, ove i riti procedurali (della fase ingiuntiva e di quella oppositiva) debbono essere quelli minuziosamente indicati dalla procedura civile. Ciò affermo consapevolmente, avendo risparmiato alla trattazione l’analisi delle innumerevoli questioni tecnico-procedurali (rilascio di formule esecutive, dichiarazioni di esecutorietà, interdipendenze fra loro e con la fase dell’opposizione e quant’altro) sulla cui esistenza e difficoltà di soluzioni basterà consultare qualsiasi codice di procedura civile commentato.

Concludendo, devo solo puntualizzare che la mia personale posizione sul rigore da aversi in materia deriva in tutto da quella che ritengo essere una doverosa oggettiva interpretazione sistematica del coacervo normativo, del tutto scevra dalle mie opinioni soggettive uti civis: il rispetto più assoluto della legge ha sempre praticato, quali che siano i miei convincimenti personali.

Il giuramento prestato mi ritorna sempre plasticamente alla mente nelle parole che Shakespeare fa pronunciare a Porzia nel Mercante di Venezia. All’invocazione di Bassano: Per una sola volta, ve ne scongiuro, la legge ceda alla vostra autorità; per fare un atto di grande giustizia commettete un piccolo torto e piegate così la volontà di questo crudele demonio (dell’ebreo che pretendeva il pagamento della penale costituita dalla libbra di carne del debitore insolvente), Porzia risponde: Non è possibile. Non c’è nessuno in Venezia che possa sottrarsi dall’applicare una legge in vigore. Ciò sarebbe invocato come un precedente e, per quell’esempio, gravi sciagure ricadrebbero sullo Stato. Non è possibile.

Tuttavia, non dimentico neppure che il Doge seppe trovare, nel rispetto della legge, la via di uscita per assicurare giustizia: solo la carne doveva essere presa e non il sangue, chè solo essa costituiva la penale pattuita.

Note

L'articolo Il procedimento monitorio e dintorni nel processo amministrativo. proviene da Giustamm.

(note a margine di TAR CAMPANIA-NAPOLI, SEZ. I – Sentenza 6 giugno 2003 n. 7301)

Non poter provare un diritto equivale a non averlo. Il potere di ricerca e offerta della prova aveva finora potuto trovare piena esplicazione all’interno del processo civile anche nella misura in cui il giudice ordinario gode di vasti poteri istruttori idonei ad assicurare tutela piena al cittadino.

Nel processo amministrativo si era di fronte ad una tutela per certi versi dimidiata a fronte di una carenza normativa che permettesse al giudice amministrativo di fruire degli strumenti propri del Codice di procedura civile. Un tale vulnus di tutela è stato superato dal legislatore della 205/2000 che ha modificato il d.lgs. 80/1998 prevedendo la possibilita’ per il giudice amministrativo di disporre l’assunzione dei mezzi di prova previsti dal Codice di procedura civile, nonché della consulenza tecnica d’ufficio innovando all’uopo l’art. 44 T.U.C.d.S.

In tal modo si è avvicinato il sistema probatorio amministrativo a quello proprio del processo civile, pur con le dovute precauzioni necessarie a rispettare la diversita’ dei due tipi di procedimenti in esame; mentre, infatti, nel processo civile opera il principio di disponibilita’ delle prove in capo alle parti, il processo amministrativo è ispirato al sistema dispositivo con metodo acquisitivo, con conseguente potestà per il giudice di disporre acquisizioni probatorie e richiedere quanto ritenga necessario al formarsi del proprio convincimento.

A tre anni da tale rivoluzione copernicana del processo amministrativo ancora esigua è la giurisprudenza per poter individuarne lineari orientamenti; essa è comunque sufficiente per sottolinearne i relativi sforzi di adeguamento dei casi concreti alle nuove norme. La Cassazione ha, difatti, sottolineato come la consulenza tecnica non sia un mezzo istruttorio nella disponibilita’ delle parti, ma espressione del potere discrezionale del giudice, cui è rimessa la facolta’ di valutarne la necessita’ o la opportunita’. Tuttavia, qualora la decisione della controversia dipenda dalla risoluzione di una questione tecnica, il giudice, che non abbia ritenuto di dover ricorrere all’ausilio di un esperto, dovra’ dimostrare, con motivazione adeguata, d’aver potuto risolvere sulla base di corretti criteri tutti i problemi tecnici connessi alla valutazione degli elementi rilevanti ai fini della decisione, ricorrendo altrimenti nel vizio di insufficienza e contraddittorieta’ della motivazione.

In riferimento ai poteri del giudice in tema di ammissibilità della consulenza, va evidenziato come il TAR Campania, sezione prima, con decisione n. 7301/2003 si è occupata del caso in relazione alla anomalia dell’offerta prevista dall’art. 21, comma 1 bis, l. 109 del 1994.

La pronuncia sottolinea in primo luogo come sia nel corso del procedimento amministrativo di verifica dell’anomalia, sia nella sede processuale di tutela giurisdizionale gravi sull’impresa offerente l’onere di fornire la prova della congruità della propria offerta per il conseguimento dell’affidamento dell’appalto; ciò, peraltro, non escluderebbe la permanenza dei poteri istruttori del giudice, imponendo nel contempo di ritenere che l’esercizio di tale potere si giustifichi, in siffatte situazioni, solo se gli elementi forniti dalla parte siano tali da potersi definire un “inizio di prova” suscettibile in quanto tale di integrazione ad opera del giudice; tale principio di ordine generale varrebbe particolarmente nel caso di richiesta di consulenza tecnica.

In particolare, la procedura di verifica dell’anomalia delle offerte è connotata, secondo la pronuncia, da discrezionalità mista e non può disconoscersi la potestà della P.A di ispirarsi a criteri valutativi ritenuti più opportuni (già a monte) per il conseguimento dei fini prevalenti nella fattispecie data: accuratezza delle lavorazioni, ovvero loro economicità; incidenza a conferirsi a singoli fattori non squisitamente tecnici (ad esempio, tutela dell’ambiente); maggiore o minore esposizione al rischio del contenzioso; privilegiare l’equilibrio della gestione imprenditoriale, ovvero puntare sull’esasperazione della concorrenza (si pensi alla valutazione dell’adeguatezza degli utili di impresa).

E che si voglia ritenere, a seconda dei casi, che sussista al riguardo una discrezionalità amministrativa in senso proprio oppure una discrezionalità tecnica ispirata a leggi opinabili quali quelle dell’economia o dell’aziendalistica, si deve escludere che il vaglio giurisdizionale possa andare oltre i limiti dell’insufficienza della motivazione o dell’irrazionalità manifesta. E dunque, di norma, -prosegue il Tribunale- alcuna consulenza è possibile per tali profili (con l’unica eccezione del mero accertamento dei fatti). La C.T.U. deve invece ammettersi per apprezzamenti di natura tecnica.

Ancorchè le regole del sapere specialistico non hanno sempre carattere universale per assumere non di rado carattere statistico se non addirittura probabilistico, esistono tuttavia regole desunte dalle cc.dd. “scienze esatte” che secondo il comune modo di sentire si ispirano a “leggi certe”. Se anche “fisicamente” le possibilità che un dato evento si verifichi o non si verifichi non sono nulle, tuttavia esse sono talmente prossime allo “zero” da far ritenere “legge certa” il suo verificarsi o meno.

Ciò comporta che l’attività del consulente dovrà concretizzarsi in una verifica alla luce delle “leggi certe” applicabili ai singoli elementi da analizzare, da individuarsi previamente non essendo ipotizzabile una C.T.U. tesa genericamente a sostituire ad un giudizio opinabile dell’amministrazione un giudizio altrettanto opinabile (Cons. Stato, Sez. VI, 23.4.2002, n. 2199; Sez. IV, 6 ottobre 2001, n. 5287).

Ove la consulenza è richiesta dalla parte, necessita quindi che siano stati indicati i singoli elementi ritenuti abbisognevoli di verifica e sia stata specificata la violazione delle “leggi certe” invece da applicarsi. Ma non basta; in sede di giudizio di verifica dell’anomalia delle offerte, occorre ancora che sia stato dato debito conto della rilevanza di detti elementi nell’economia globale, nel senso che una diversa soluzione offerta dal consulente agli specifici quesiti deve essere idonea a poter modificare il risultato finale complessivo.

La sentenza annotata merita di essere segnalata quale concreto tentativo di dettagliare i principi cui legare l’ammissibilità della consulenza nel processo amministrativo nelle fattispecie in commento. Le variegate posizioni dottrinarie e giurisprudenziali in ordine a tale novella risentono evidentemente del tipo di controllo (estrinseco o intrinseco, forte o debole) che ciascuno, a seconda delle diverse fattispecie, ritiene possibile e/o dovuto per dirimere la controversia senza impingere nel merito dell’azione amministrativa, fatti salvi i rari casi in cui tale sindacato è ammesso in sede di giudizio di cognizione e fatti salvi gli ampi poteri sostitutivi del giudice in seno al giudizio di ottemperanza; angolazione, questa, di pregnante interesse in relazione all’utilizzo della consulenza in tale sede, in tema soprattutto di risarcimento del danno nell’ambito della tutela ripristinatoria costituita dagli effetti demolitori e conformativi del giudicato amministrativo, costituente un prius logico-giuridico rispetto alla tutela risarcitoria per equivalente.

Le statuizioni del Tar partenopeo, dunque, appaiono conciliare la persistente peculiarità del processo amministrativo, laddove e per quanto ancora luogo di contrapposizione tra situazioni soggettive dinamiche in cui al giudice è chiesto di assicurare l’esercizio corretto della funzione amministrativa, con i canoni processuali civilistici in tema di assunzione e formazione della prova e dei relativi mezzi.

Del resto, la consulenza non ha impiego e rilevanza generalizzata ed indifferenziata nell’ordinamento processuale, ma risente non solo della struttura concreta della controversia data ma anche, più a monte, del tipo di processo: in quello lavoristico, ad esempio, i poteri del giudice in tema di acquisizione delle prove sono più ampi (principio inquisitorio sia pur circoscritto da quello della domanda) rispetto al processo di cognizione ordinario; in quello penale, nel nuovo rito accusatorio, la perizia d’ufficio appare ricoprire la funzione di consentire la formazione di una conoscenza comune a tutte le parti del processo ed al giudice, quindi non al solo giudice.

E dunque non appare censurabile che, nell’ambito del processo amministrativo, della consulenza si faccia maggiore o minore utilizzo a seconda della controversia da dirimere ed al suo interno del mix di fattori legati al tipo di sindacato possibile, alla ripartizione dell’onere della prova e del suo assolvimento da parte dei soggetti processuali.

Tale via è quella peraltro da tempo seguita dal Tribunale partenopeo che per un verso si è spinto, in sede cognitoria, ad ammettere consulenze per verificare giudizi in materia concorsuale, pur riconoscendo agli stessi, di norma, unicità ed irripetibilità da parte di soggetti comunque terzi rispetto all’amministrazione e pur formalmente escludendo, sul piano degli effetti, una sostituzione del giudizio dei consulenti a quello dell’amministrazione (Tar Campania, sezione seconda, n. 3011/2002) e, per altro verso, ha respinto richieste di consulenze in presenza di controversie a connotazioni squisitamente civilistiche incentrate sull’adempimento/inadempimento contrattuale (in tema di pagamenti, ad esempio). In tali fattispecie si è infatti precisato come l’art. 2967 c.c. debba trovare pieno ingresso nel processo amministrativo senza più attenuazioni dell’onere della prova per il ricorrente. Il giudice amministrativo, non più “signore della prove”, con la discrezionalità implicita nella formula e che nella nuova tipologia di contenzioso non ha alcuna ragion d’essere, dovrà acclarare i fatti iuxta alligata et probata, ovvero nel rispetto delle regole codicistiche che reggono la loro assunzione. Attore ed eccepiente dovranno provare fatti ed eccezioni secondo le previsioni degli artt. 163 e 167 c.p.c., poiché il giudice deve porre a fondamento della decisione le prove proposte dalle parti (art. 115 c.p.c.) fatta salva la loro valutazione secondo il suo prudente apprezzamento, salvo che la legge non disponga altrimenti (art. 116 c.p.c.), in un contesto, cioè, in cui la prova dovrà sempre essere fornita dalle parti, avendo la stessa consulenza tecnica d’ufficio lo scopo (unico) di integrare le conoscenze del giudice nei casi in cui per percepire o valutare la prova siano necessarie conoscenze tecniche di cui egli non dispone direttamente” (così già Tar Campania, Sezione prima, n. 3608 del 27 luglio 2001).

L’indirizzo del giudice amministrativo risulta condivisibile sia per quanto volto a monte a negare o ad ammettere la consulenza, sia per quanto teso ad indicarne i necessitati presupposti, caso per caso.

E’ infatti evidente che l’utilizzo della consulenza dovrà escludere, quanto ad effetti, che al suo esito possano aversi sconfinamenti di campo; e ciò comporta, a valle della sua ritenuta ammissibilità, l’onere (per il giudice) di specificazione puntuale dei quesiti. L’opera richiesta al giudice amministrativo non è dunque semplice; certo, esiste la bussola di orientamento costituita dai principi fissati in materia dalla giurisprudenza del giudice ordinario ed essa potrà e dovrà costituire un valido punto di riferimento.

Può, a questo punto, concludersi affermando che le statuizioni del Tribunale partenopeo sui necessitati presupposti per disporre una consulenza tecnica in tema di verifica di anomalia delle offerte appaiono condivisibili; pur se evidentemente possibile un loro affinamento, risulta comunque apprezzabile l’aver introdotto elementi concreti di separazione e di specificazione che si collocano in una linea più avanzata rispetto al dibattito teorico e relegato sul piano degli astratti e generali principi.

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V. TAR CAMPANIA-NAPOLI, SEZ. I – Sentenza 6 giugno 2003 n. 7301

Note

L'articolo Il difficile “avvio” della consulenza tecnica nel processo amministrativo proviene da Giustamm.