Numerose Sezioni giurisdizionali della Corte dei conti, con dieci ordinanze, hanno sollevato questioni di legittimità costituzionale dell’art. 17, comma 30 ter, periodi secondo, terzo e quarto del d.l n. 78/2009, convertito, con modificazioni, in legge n. 102/2009, modificato dal d.l n. 103/2009 convertito, con modificazioni, in legge n. 141/2009.
Con sentenza n. 355/2010 la Corte costituzionale ha dichiarato in parte inammissibili, in parte infondate le questioni sollevate nelle dieci ordinanze, osservando, in diritto, quanto segue:

1) Le disposizioni censurate prevedono che le Procure regionali della Corte dei conti esercitino l’azione per il risarcimento del danno all’immagine, a pena di nullità, nei soli casi e modi previsti dall’art. 7 della legge n. 97/2001 che, a sua volta, ai fini della delimitazione dell’ambito applicativo dell’azione risarcitoria, “fa riferimento alle sentenze irrevocabili di condanna pronunciate nei confronti dei dipendenti di amministrazioni o di enti pubblici ovvero di enti a prevalente partecipazione pubblica per i delitti contro la pubblica amministrazione previsti dal capo I del titolo II del libro II del codice penale”, vale a dire peculato, malversazione a danno dello Stato, indebita percezione di erogazioni a danno dello Stato, concussione, corruzione, abuso d’ufficio, ecc.
Si osserva che la Corte costituzionale erroneamente ritiene che l’art. 7 della legge n. 97/2001 faccia riferimento soltanto alle “sentenze irrevocabili di condanna”. Tale disposizione, invece, richiama espressamente, nell’ultima parte, “quanto disposto dall’art. 129 delle norme di attuazione, di coordinamento e transitorie del codice di procedura penale, approvate con decreto legislativo 28 luglio 1989, n. 271”.
Quest’ultima norma, al punto 3, dispone che “quando esercita l’azione penale per un reato che ha cagionato un danno per l’erario, il pubblico ministero informa il procuratore generale presso la Corte dei conti, dando notizia della imputazione”.
Il richiamo alla citata norma è espresso con notevole risalto dal legislatore, il quale sottolinea che, in ogni caso, “resta salva” l’applicazione dell’art. 129.
Orbene la Corte costituzionale non spiega minimamente perché mai detta norma, di cui non fa proprio menzione, non sia applicabile “ai fini della delimitazione dell’ambito applicativo dell’azione risarcitoria”.
Al contrario, il risarcimento del danno all’immagine si ritiene possa essere esercitato dalle Procure della Corte dei conti non solo nei casi di delitti contro la P.A., accertati con sentenza irrevocabile, ma in tutte le ipotesi di “reato che ha cagionato un danno per l’erario”.

2) La Corte ha ritenuto inammissibile, per genericità, la questione di legittimità costituzionale del IV periodo, comma 30 ter, dell’art. 17 in esame sulla nullità degli atti istruttori compiuti in assenza di una specifica e concreta notizia di danno, da far valere in ogni momento dinanzi alla competente Sezione giurisdizionale che deve decidere nel termine perentorio di trenta giorni dalla richiesta.
Tale questione, che non sembra presentare alcun nesso con la problematica del danno all’immagine, è stata definita dalla Consulta in un unico contesto per “spiccati elementi di connessione oggettiva”.
Possono sollevarsi notevoli perplessità sulla effettiva utilità, ai fini della piena conoscenza della questione, di particolari che sembrano irrilevanti, come “le posizioni funzionali dei convenuti” o “le loro qualifiche” o la “posizione di ciascuno di essi”, in relazione agli addebiti.
Tali perplessità trovano conferma nella singolare circostanza che nessuna delle controparti abbia rilevato tale “insanabile astrattezza”, né l’Avvocatura generale dello Stato, né il legale del convenuto.

3) La Corte ha ritenuto inammissibili la questione di legittimità costituzionale “relativa alla limitazione del danno all’immagine della pubblica amministrazione soltanto nelle ipotesi di fatti di reato specificamente indicati”, congiuntamente all’altra questione relativa a “due diverse forme di tutela: dinanzi alla Corte dei conti per le fattispecie costituenti anche reato e all’autorità giudiziaria ordinaria in tutti gli altri casi”.
I giudici remittenti, di primo grado e di appello, avevano sollevato “dubbi di costituzionalità, quale che fosse la possibile soluzione individuata”, senza esprimere un giudizio su quale interpretazione privilegiare.
La Consulta ritiene che tale omissione, oltre a rendere dubbia (“ancipite”) la prospettazione, rende “perplessa la motivazione sulla rilevanza”.
Anche sul punto possono sollevarsi pesanti interrogativi sulla necessità di esprimere una preferenza, addirittura a pena di inammissibilità, fra due interpretazioni che portano univocamente alla incostituzionalità della norma, dal momento che la prospettazione sembra chiarissima e non “ancipite” e che è indubbia la rilevanza.

4) Secondo la Consulta, “deve ritenersi che il legislatore non abbia inteso prevedere una limitazione della giurisdizione contabile a favore di altra giurisdizione, e segnatamente di quella ordinaria, bensì circoscrivere oggettivamente i casi in cui è possibile chiedere il risarcimento del danno in presenza della lesione dell’immagine dell’amministrazione”.
Poiché supremo Organo regolatore della giurisdizione non è la Corte costituzionale ma la Cassazione a sezioni unite, è auspicabile che quest’ultima Corte adotti un’interpretazione diametralmente opposta, nel senso di riconoscere la giurisdizione del giudice ordinario per la tutela del danno all’immagine della p.a. nei casi in cui l’azione non sia azionabile dinanzi alla Corte dei conti.

5) La Corte costituzionale afferma che non è fondata la questione sulla violazione dell’art. 77 della Costituzione, per mancanza dei requisiti di necessità ed urgenza, da parte della censurata disposizione introdotta dal Parlamento in sede di conversione del decreto legge, in difetto di “manifesta irragionevolezza o arbitrarietà”.
Si legge nella sentenza:
“Né può ritenersi che la norma stessa sia del tutto dissonante rispetto al contenuto della decretazione d’urgenza emessa con il decreto legge nel quadro generale di «provvedimenti anticrisi, nonché proroga dei termini»”. … “Anche la norma ora in esame, limitativa della responsabilità per i danni da lesione all’immagine della p.a.” può essere ricondotta “nell’alveo dei meccanismi, previsti con il citato decreto legge, aventi lo scopo di introdurre nell’ordinamento misure dirette al superamento della attuale crisi in cui versa il Paese”. Ciò nell’ottica “di attenuare il regime dei controlli della Corte dei conti e di limitare ulteriormente l’area della gravità della colpa del dipendente incorso in responsabilità”.
Può osservarsi che, a parte la “proroga dei termini”, che non ha alcun nesso con la materia in esame, solo attraverso un volo pindarico può sostenersi che rientri fra i provvedimenti anticrisi l’impunità da ogni sanzione o risarcimento pecuniari per il danno all’immagine garantita agli autori di fatti anche gravissimi.

6) Le Sezioni remittenti hanno prospettato “la irragionevolezza della norma per avere il legislatore limitato il risarcimento del danno ai soli casi in cui sia stato commesso un delitto contro la p.a. e non anche in presenza di condotte non delittuose altrettanto gravi ovvero in presenza di reati diversi da quelli espressamente indicati”
La questione è stata ritenuta infondata in quanto “rientra nella discrezionalità del legislatore, con il solo limite della non manifesta irragionevolezza e arbitrarietà della scelta, conformare le fattispecie di responsabilità amministrativa, valutando le esigenze cui si ritiene di dover far fronte”… “La circostanza che il legislatore abbia inteso individuare esclusivamente quei reati che contemplano la p.a. quale soggetto passivo concorre a rendere non manifestamente irragionevole la scelta legislativa in esame”.
Sul punto, possono essere avanzate notevoli riserve, per un duplice ordine di motivi: a) non è esatto affermare che la pubblica amministrazione sia da considerare soggetto passivo nei soli casi previsti dal capo I del titolo II del libro II del codice penale (altri casi, fra i tanti, quelli previsti dagli artt. 3 legge n. 1383/1941, 78 legge n. 121/1981, 44 d.P.R. n. 380/2001 ecc.); b) alla luce del comune modo di sentire, balza evidente in tutta la sua irragionevolezza la limitazione contenuta nella disposizione normativa che stabilisce la mancata lesione dell’immagine in ipotesi da tutti ritenute ben più gravi, anche in relazione alla pena prevista in sede penale, di quelle contenute nella indicata categoria di reati contemplati nel capo I del titolo II del libro II del codice penale (fra i quali vanno ricordate fattispecie di irrilevante allarme sociale come la “violazione colposa di doveri inerenti alla custodia di cose sottoposte a sequestro: art. 335 c.p.). Basta citare il caso dell’omicidio o delle lesioni gravissime dolosamente addebitabili a medici di strutture ospedaliere pubbliche, di cui si parlerà in seguito.

7) E’ stata sollevata questione di legittimità costituzionale per violazione dell’art. 2 della Costituzione in quanto tale norma, in relazione all’art. 2059 del codice civile, imporrebbe una tutela piena, e non limitata, come nel caso in esame, dei diritti della personalità, tra i quali deve essere ricompreso quello all’immagine della p.a.
Secondo la Consulta la questione non è fondata, in quanto “deve rilevarsi che la responsabilità amministrativa presenta una struttura ed una funzione diverse da quelle che connotano la comune responsabilità civile”.
Dopo aver richiamato l’art. 97 della Costituzione, la sentenza ha concluso sul punto nel senso che “tale riconoscimento (di diritti propri degli enti pubblici) deve necessariamente tenere conto della peculiarità del soggetto tutelato e della conseguente diversità dell’oggetto di tutela, rappresentato dall’esigenza di assicurare il prestigio, la credibilità e il corretto funzionamento degli uffici della pubblica amministrazione. In questa prospettiva non è manifestamente irragionevole ipotizzare differenziazioni di tutele che si possono attuare a livello legislativo, anche mediante forme di protezione dell’immagine della p.a. a fronte di condotte dei dipendenti, specificatamente tipizzate, meno pregnanti rispetto a quelle assicurate alla persona fisica”.
Non è agevole comprendere la sequenza logica del ragionamento che parte da premesse che dovrebbero portare a conclusioni diametralmente opposte.
Infatti sembra manifestamente irragionevole ammettere una tutela limitata dei diritti della personalità delle pubbliche amministrazioni, ben più rilevante rispetto a quella prevista per le persone fisiche, proprio alla luce delle imprescindibili esigenze di salvaguardia del “prestigio, credibilità e corretto funzionamento degli uffici”.
Né si comprende quale nesso vi sia fra le diversità dei regimi della comune responsabilità civile e della responsabilità amministrativa ed il vulnus perpetrato al diritto all’immagine della p.a.

8) Altre questioni di legittimità costituzionale sono state dichiarate infondate in buona parte sulla base delle stesse motivazioni già illustrate e sulle quali non è il caso di soffermarsi.
L’interpretazione della normativa sottoposta all’esame di legittimità costituzionale, accolta nella sentenza della Consulta, potrebbe portare a conseguenze devastanti per il diritto all’immagine della pubblica amministrazione.
La Sezione giurisdizionale per la Lombardia, in virtù del richiamo dell’art. 7 della legge n. 97/2001 all’art. 129 disp. att. c.p.p., ha ritenuto che il risarcimento del danno all’immagine possa essere esercitato dalle Procure della Corte dei conti non solo nei casi di delitti contro la p.a., accertati con sentenza irrevocabile, ma in tutte le ipotesi di “reato che ha cagionato un danno per l’erario”, (infatti la Sezione ha limitato la richiesta di verifica costituzionale della normativa in esame alla circostanza che non era più previsto il danno all’immagine per fatti non costituenti reato).
Si esprime in modo pressante l’auspicio che venga emanata al più presto una norma legislativa di interpretazione autentica conforme a quella propugnata dalla Sezione Lombardia.
In caso contrario casi di gravità eccezionale non potrebbero essere più sanzionati per il danno all’immagine.
Per rimanere sul concreto, la Sezione Lombardia, per il caso terrificante della c.d. “clinica degli orrori”, con sentenza n. 641/2009, ha condannato medici della Clinica S. Rita per fatti delittuosi perpetrati ai danni di pazienti presso il Reparto di chirurgia toracica al risarcimento del danno all’immagine della p.a. pari ad € 8.065.074.
Orbene, accogliendo l’interpretazione della Corte costituzionale, gli autori degli “orrori” andrebbero esenti da responsabilità per il danno all’immagine, non rientrando i fatti delittuosi ad essi imputati fra i casi previsti nel capo I del titolo II del libro II del codice penale.
Resta aperto il problema se possa essere ritenuta vincolante per i giudici delle diverse giurisdizioni, ed in particolare per quelli della Corte dei conti, la quanto meno discutibile interpretazione della Consulta, a parte i giudizi per i quali è stata sollevata questione di costituzionalità, la cui sorte è ormai segnata.
Fra questi va segnalato, in particolare, il caso prospettato dalla Sezione Sicilia di un assistente di polizia che aveva commesso “reati, accertati con sentenza irrevocabile, di violenza sessuale, con abuso di qualità e di poteri, ai danni di alcuni detenuti”, che andrà prosciolto dalla contestazione di danno all’immagine formulata dalla Procura regionale contabile, grazie alla sentenza della Corte costituzionale, in quanto la violenza sessuale non rientra tra i reati elencati nel citato capo I del titolo II del libro II del codice penale.

(pubblicato il 1.2.2011)

Note

L'articolo Il danno all’immagine della p.a. dopo il “Lodo Bernardo” (art. 17, co. 30-ter, d.l. n. 78 del 2009): una discutibile sentenza della Consulta proviene da Giustamm.

I)L’obbligo della p.a. di conformarsi alle decisioni giurisdizionali e connesse responsabilità dei pubblici funzionari per violazione di tale obbligo. II)Il giudizio di ottemperanza. III)L’esercizio del potere di autotutela della p.a.

1)Premessa
Nell’articolo del 27 maggio 2011 (“Problematica sulla giurisdizione della Corte dei conti nei giudizi di ottemperanza”), lo scrivente ha avuto già occasione di esaminare parzialmente il tema in argomento, sottoponendo a severa critica la sentenza n. 416/2011 della Sezione I d’appello della Corte dei conti, che aveva irrazionalmente negato alla stessa Corte, per i giudizi di responsabilità, la potestà giudicante in tema di ottemperanza, riconosciuta indistintamente a tutti gli altri giudici, operando una discriminazione giuridicamente inaccettabile e lesiva in termini di immagine. Sul punto, va ricordato che l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, con la recente sentenza n. 2/2013, nell’illustrare la disciplina dell’ottemperanza, in ordine al contenuto della relativa domanda, ha precisato che la stessa “può essere rivolta ad ottenere l’attuazione delle sentenze o altri provvedimenti ad esse equiparati, del giudice amministrativo o di altro giudice diverso da questi, con esclusione delle sentenze della Corte dei Conti”. Nell’articolo si è anche osservato che “il vulnus arrecato dalla Sezione d’appello, su impulso della Procura, alla giurisdizione della Corte dei conti appare ancor più evidente se si tiene conto della giurisprudenza della Corte costituzionale sulla previsione della fase esecutiva come strettamente connessa con la stessa funzione giurisdizionale”.

2)La giurisprudenza della Corte costituzionale.
Preliminarmente è opportuno richiamare tale giurisprudenza, sulla previsione della fase esecutiva come strettamente connessa con la funzione giurisdizionale, espressa nelle sentenze della Consulta n. 419/95 e 435/95:
“Il contenuto tipico della pronuncia giurisdizionale è proprio quello di esprimere la volontà concreta della legge o, più esattamente, la “normativa per il caso concreto” che deve essere attuata nella vicenda sottoposta a giudizio. Tutto ciò comporta innegabilmente che, una volta intervenuta una pronuncia giurisdizionale la quale riconosca come ingiustamente lesivo dell’interesse del cittadino un determinato comportamento dell’amministrazione, o che detti le misure cautelari ritenute opportune e strumentali all’effettività della tutela giurisdizionale, incombe sull’amministrazione l’obbligo di conformarsi ad essa; ed il contenuto di tale obbligo consiste appunto nell’attuazione di quel risultato pratico, tangibile, riconosciuto come giusto e necessario dal giudice. Ma proprio in base al già ricordato principio di effettività della tutela giurisdizionale deve ritenersi connotato intrinseco della stessa funzione giurisdizionale, nonché dell’imprescindibile esigenza di credibilità collegata al suo esercizio, il potere di imporre, anche coattivamente in caso di necessità, il rispetto della statuizione contenuta nella pronuncia e, quindi, in definitiva, il rispetto della legge stessa. Una decisione di giustizia che non possa essere portata ad effettiva esecuzione altro non sarebbe che un’inutile enunciazione di principi, con conseguente violazione degli artt. 24 e 113 della Costituzione, i quali garantiscono il soddisfacimento effettivo dei diritti e degli interessi accertati in giudizio nei confronti di qualsiasi soggetto; e quindi anche nei confronti di qualsiasi atto della pubblica autorità, senza distinzioni di sorta”.
Con la recente ordinanza n. 173/2013 la Corte costituzionale ha poi “ricordato che, per consolidata giurisprudenza amministrativa, l’oggetto del giudizio di ottemperanza è rappresentato dalla verifica, da parte del giudice adito, dell’esatto adempimento, da parte dell’amministrazione soccombente, dell’obbligo di conformarsi al giudicato per far conseguire concretamente all’interessato l’utilità o il bene della vita già riconosciutogli in sede di cognizione» (tra le più recenti, Cons. Stato, sez. III, 31 luglio 2012, n. 4363), restando escluso che nello stesso possa essere riconosciuto un diritto nuovo ed ulteriore rispetto a quello fatto valere ed affermato con la sentenza da eseguire (ex plurimis, Cons. Stato, sez. VI, 9 febbraio 2011 , n. 880)”.

3)La giurisprudenza della Cassazione a Sezioni unite. Per brevità, vengono richiamate solo alcune, significative sentenze:
Sent. n. 16469/2006 e 26302/2008. Premesso che il sindacato della Cassazione sulle decisioni del giudice amministrativo è circoscritto ai limiti esterni della giurisdizione e non al modo del suo esercizio, cui ineriscono gli errori in judicando o in procedendo, viene precisato che tale principio si applica anche in materia di decisioni rese in sede di giudizio di ottemperanza.
Sent. n. 30254/2008. Per individuare i limiti esterni della giurisdizione amministrativa, si deve tenere conto dell’evoluzione del concetto di giurisdizione, non più riconducibile ad un giudizio di pura qualificazione della situazione soggettiva dedotta, alla stregua del diritto oggettivo, ma nel senso di tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi, per assicurare l’effettività delle garanzie previste dall’ordinamento, verificando così se il giudice amministrativo, ai sensi dell’art. 111, comma 8, Cost., le salvaguardi concretamente.
Sent. n. 24673/2009. Nel giudizio di ottemperanza relativo ad una pronuncia del tribunale amministrativo regionale non sospesa, è ammissibile il regolamento preventivo di giurisdizione.
Sent. n. 23302/2011. Le decisioni del giudice amministrativo sono sindacabili per motivi inerenti alla giurisdizione, qualora queste superino i limiti del riscontro di legittimità del provvedimento impugnato e, sconfinando nella sfera del merito, riservato alla p.a., compiano una diretta valutazione della opportunità e convenienza dell’atto.

4)La giurisprudenza del Consiglio di Stato.
Vastissima è la produzione giurisprudenziale in materia che, necessariamente, verrà illustrata solo parzialmente, attraverso l’esame di alcune sentenze di rilievo degli ultimi anni.
Sent. Sez. VI n. 880/2011. “In sede di ottemperanza non è possibile dilatare il thema decidendum del giudizio della cui esecuzione si tratta a questioni rimaste estranee al giudizio a quo”.
Sent. Sez. V n. 283/2011. Il provvedimento amministrativo ad efficacia durevole può essere revocato, nell’esercizio del potere di autotutela, per sopravvenuti motivi di pubblico interesse ovvero per mutamento della situazione di fatto o infine per una nuova valutazione dell’interesse pubblico originario, purché adeguatamente motivato, specie quando viene ad incidere su posizioni consolidate acquisite dal privato o sull’affidamento ingenerato nel destinatario dell’atto da revocare.
Sent. Sez. IV n. 662/2012. Dalla revoca di provvedimento amministrativo, per sopravvenute esigenze di pubblico interesse, possono derivare differenti conseguenze, dovendosi distinguere tra: a) obbligo dell’amministrazione – a prescindere da ipotesi di responsabilità della p.a., – all’indennizzo, equitativamente determinato e circoscritto al danno emergente, ex art. 21- quinquies della legge n. 241/1990; b) risarcimento del danno, qualora ne ricorrano i presupposti, nel caso di illegittimità del provvedimento di revoca; c) risarcimento del danno derivante da responsabilità contrattuale, laddove la revoca del provvedimento comporti la caducazione del contratto già stipulato; d) risarcimento del danno derivantedaresponsabilitàprecontrattualedellap.a. – individuato nella fattispecie esaminata in sentenza – non esclusa dalla dichiarata legittimità del provvedimento, dovendosi invece tener conto della correttezza del comportamento tenuto dall’amm.ne durante il corso delle trattative e della formazione del contratto, in relazione all’obbligo di comportarsi secondo buona fede ai sensi dell’art. 1337 c.c. Nel caso di specie, il risarcimento del danno da responsabilità precontrattuale è riconosciuto per le seguenti voci: il danno emergente, consistente nelle spese sostenute per la partecipazione alla gara; il cd. danno curriculare, equitativamente determinato nella misura del 3% del valore dell’appalto; il lucro cessante, inerente ad ulteriori, non sfruttate, favorevoli occasioni contrattuali il cui risarcimento è determinato nella misura del 2% del valore dell’appalto, Non è invece riconosciuto il risarcimento del danno all’immagine, non configurabile nel caso di specie, nel quale la mancata stipulazione del contratto è conseguenza del sopravvenuto, legittimo esercizio del potere di revoca dell’aggiudicazione da parte dell’amministrazione.
Sent. Sez. V n. 1054/2012. Richiamata la sent. Sez. V n. 3078/2011, sui limiti del potere dell’autotutela decisoria della p.a. dopo il giudicato amministrativo di annullamento, si osserva che tutti gli atti di gara possono formare oggetto di ritiro a seguito di riesame, come previsto dall’art. 11, co. 9, del codice dei contratti pubblici. Intervenuta l’aggiudicazione, l’amministrazione può omettere la stipulazione del contratto, purché attui le procedure tipiche che regolano l’esercizio del potere di autotutela, ora codificate dalla legge n. 241 del 1990, come novellata dalla legge n. 15 del 2005. L’immanenza del potere di autotutela decisoria trova fondamento nel principio costituzionale di buon andamento ed imparzialità della funzione pubblica e nel principio contenuto nell’art. 1328 c.c., secondo cui la proposta di concludere il contratto, quale è l’atto di indizione della gara, è sempre revocabile fino a che il contratto non sia concluso. L’esercizio di tale potere va coordinato con i vincoli demolitori, rinnovatori e conformativi scaturenti dal giudicato di annullamento degli atti di gara, tenendo conto, in concreto, dell’esatta portata del medesimo giudicato e del bene della vita riconosciuto.
Sent. Ad. Plen. n. 2/2013. Si sottolinea la necessità dell’individuazione di un equilibrato assetto tra giudicato e riedizione del potere amministrativo, delineato sul piano dei principi, non potendosi prescindere dall’analisi della vicenda specifica di ogni giudicato. Alla luce del codice del processo amministrativo, il giudizio di ottemperanza presenta un contenuto composito, entro il quale convergono azioni diverse, talune riconducibili alla ottemperanza come tradizionalmente configurata, altre di mera esecuzione di una sentenza di condanna pronunciata nei confronti della pubblica amministrazione, altre ancora aventi natura di cognizione. La relativa domanda può essere rivolta ad ottenere: a) l’attuazione delle sentenze o provvedimenti equiparati, del giudice amministrativo o di altro giudice diverso, con esclusione delle sentenze della Corte dei conti e del giudice tributario; b) la condanna al pagamento di somme a titolo di rivalutazione e interessi maturati dopo il passaggio in giudicato della sentenza (art. 112, comma 3, c.p.a.); c) il risarcimento dei danni connessi all’impossibilità o comunque alla mancata esecuzione in forma specifica, totale o parziale, del giudicato (art. 112, comma 3); d) la declaratoria della nullità di eventuali atti emanati in violazione o elusione del giudicato (art. 114, comma 4). A tale quadro, va aggiunto il ricorso, ex art. 112, comma 5, proposto al fine di ottenere chiarimenti in ordine alle modalità dell’ottemperanza, proponibile, in particolare, dalla p.a. soccombente nel precedente giudizio. La pubblica amministrazione ha l’obbligo di soddisfare la pretesa del ricorrente vittorioso e di non frustrare la sua legittima aspettativa con comportamenti elusivi, attivando invece una leale cooperazione per dare concreta attuazione alla pronuncia giurisdizionale alla luce del fatto che la risposta del giudice amministrativo è caratterizzata da un assetto soggettivo, inteso come soddisfazione di una specifica pretesa, anche se la sua soddisfazione non può prescindere dall’ottimale assetto di tutti gli interessi coinvolti, ivi compresi quelli pubblici. Una nuova operazione valutativa della p.a. non deve, quindi, essere contrastante, nella prospettiva pubblicistica, con il principio costituzionale del buon andamento e, in quella privatistica, con i principi di correttezza e buona fede.

5)La giurisprudenza della Corte dei conti sui giudizi di responsabilità per inadempienze al giudicato. Per brevità, l’esame verrà limitato ad alcune sentenze degli ultimi tre anni.
Sent. Sez. Veneto n. 322/2011. Nella fattispecie, è stata stigmatizzata la grave inosservanza degli obblighi di servizio degli agenti della p.a., caratterizzata prima da ripetuti atti manifestamente illegittimi, poi da una pervicace inerzia e infine dall’aver “osteggiato l’esecuzione di una sentenza del giudice amministrativo che non presentava alcuna incertezza interpretativa, e che non si è trovato motivo d’appellare”. Di conseguenza i convenuti sono stati ritenuti responsabili del danno erariale costituito dalle spese di lite, liquidate a carico dell’Amministrazione.
Sent. Sez. Toscana n. 201/2012. E’ stata rilevata “una condotta negligente e gravemente colposa del Consiglio di Facoltà dell’Università che non è stato in grado di gestire in modo corretto un contenzioso amministrativo” e, in particolare, una “condotta dilatoria tenuta dal Consiglio di Facoltà a seguito della decisione del Consiglio di Stato n. 3251/2006, condotta che aveva indotto l’interessato ad agire in ottemperanza”. Inoltre, “considerata l’immediata esecutività delle sentenze del giudice amministrativo, dopo il loro passaggio in giudicato, presupposto del giudizio di ottemperanza non è il diniego esplicito ad adempiere ma anche l’inerzia e il protrarsi delle procedure sine die. Ne deriva che le spese legali affrontate dall’Università per il giudizio di ottemperanza devono essere poste a carico dei convenuti”.
Sent. Sez. Sicilia n. 1201/2012. La sentenza della Corte dei conti a Sezioni riunite n. 14/2011, sulla base dell’art. 2935 c.c., ha stabilito che il dies a quo della prescrizione, nell’ipotesi di danno indiretto derivante da condanna dell’Amm.ne in sede giurisdizionale, non può identificarsi “con riguardo al momento in cui è sorto il semplice obbligo giuridico di pagare” giacché “la diminuzione del patrimonio dell’ente danneggiato – nel che consiste l’evento dannoso – assume i caratteri della concretezza, attualità ed irreversibilità solo con l’effettivo pagamento”. La Sezione ha condiviso tale orientamento.
Sent. Sez. Molise n. 39/2012. Il Collegio ha ritenuto meno lesivo dell’interesse dell’erario la scelta effettuata dalla Giunta comunale di annullamento della procedura concorsuale che ha così evitato situazioni di soprannumerarietà, non giustificabili sul piano normativo; per altro verso, ha sottolineato la circostanza che, pur a fronte della sentenza risarcitoria emessa dal g.a. a ristoro del danno patito dall’interessata e lesiva delle pubbliche finanze del Comune, quest’ultimo abbia, per converso, beneficiato, non solo della mancata spesa stipendiale e previdenziale conseguente ad un eventuale assunzione della stessa in deroga alla pianta organica, ma anche ha scongiurato l’inevitabile disutilità di una prestazione lavorativa, in carenza del necessario presupposto di legge.
Sent. Sez. Puglia n. 441/2013. E’ stato statuito che, “a fronte di un giudicato, il comportamento dei convenuti che ne hanno disatteso l’effetto conformativo si palesa connotato da colpa grave. Non può revocarsi in dubbio che il decreto di decisione del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica dovesse essere ottemperato senza ritardo, considerato che sebbene non costituisca propriamente un giudicato amministrativo è ad esso assimilabile”.
Sent. Sez. Sardegna n. 232/2013. A carico della responsabile è stato contestato “un palese travisamento dei fatti e della motivazione contenuta nella sentenza del giudice amministrativo, quali desumibili dalla semplice lettura della stessa, e non possono trovare altra spiegazione, essendo la convenuta una funzionaria più che qualificata, che la persistente volontà, in capo alla stessa, di non voler dare seguito al pronunciato del TAR”, per cui “la condotta tenuta dalla convenuta ha avuto decisiva incidenza causale nella verificazione del danno erariale conseguente al pagamento delle spese processuali e di assistenza legale”.

6)Valutazioni sulla responsabilità dei pubblici funzionari per violazione dell’obbligo di conformarsi alle decisioni giurisdizionali.
Sul punto, preliminarmente possono essere richiamate le osservazioni espresse dallo scrivente nell’articolo del 21 dicembre 2012 (“L’evoluzione giurisprudenziale in tema di responsabilità della pubblica amministrazione per violazione della disciplina sugli appalti pubblici”), nel quale si sottolineava la necessità di una rivisitazione della giurisprudenza della Corte dei conti sui criteri per individuare le violazioni dei doveri d’ufficio connotate da colpa grave. In tale articolo veniva puntualizzato che attualmente la responsabilità per colpa grave dei funzionari pubblici viene ancorata a parametri che ricordano la “cruna dell’ago”: come precisato nella sentenza n. 630/2011 della Sez. III d’appello e nella giurisprudenza ivi citata, si richiede la “inescusabile negligenza”, o “l’assenza di un minimo di diligenza”, o la “inammissibile trascuratezza”, con la piena consapevolezza della “prevedibilità delle conseguenze dannose”. Veniva quindi citata la giurisprudenza della Corte di giustizia, la quale, nelle sentenze 24.11.2011 n. C-379/10 e 5.3.96 n. C-46/93, aveva individuato la colpa grave nella violazione grave e manifesta del diritto vigente, che si verifica, in particolare, per il grado di chiarezza e di precisione della norma violata o per l’inosservanza manifesta della giurisprudenza della Corte in materia. Si esprimeva nell’articolo il parere che tali principi potevano ricevere puntuale applicazione nella giurisprudenza contabile. Infatti, una volta accertata la “violazione manifesta del diritto vigente”, produttrice di danno erariale, di assoluta prevedibilità e di grande consistenza nel settore delle pubbliche gare, non dovevano avere spazio sofismi di sorta volti ad escludere la responsabilità dei soggetti cui era imputabile tale violazione. Si ricordava anche l’insegnamento della Cassazione nella sentenza n. 4587/2009, riguardante pubblici dipendenti, secondo cui “la limitazione della responsabilità … alle ipotesi di (dolo o) colpa grave non significa che l’ordinamento tolleri un comportamento lassista … giacché si ha colpa grave anche quando l’agente, pur essendone obbligato iure, non faccia uso della diligenza, della perizia e della prudenza professionali esigibili in relazione al tipo di servizio pubblico o ufficio rivestito”.
In linea di principio può affermarsi, in parallelo a quanto statuito dalla Corte di giustizia, che la “inosservanza manifesta” del giudicato comporti la colpa grave del funzionario che non vi abbia adempiuto.
Tanto premesso in generale, occorre affrontare la problematica in esame tenendo fermi i principi cogenti individuati dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato con la citata sentenza n. 2/2013, secondo cui “la p.a. ha l’obbligo di soddisfare la pretesa del ricorrente vittorioso e di non frustrare la sua legittima aspettativa con comportamenti elusivi, attivando invece una leale cooperazione per dare concreta attuazione alla pronuncia giurisdizionale”. Inoltre, una nuova operazione valutativa della p.a., nell’ottica dell’ottimale assetto di tutti gli interessi coinvolti, ivi compresi quelli pubblici, “non deve essere contrastante, nella prospettiva pubblicistica, con il principio costituzionale del buon andamento e, in quella privatistica, con i principi di correttezza e buona fede”.
Peraltro, il rilevante numero di sentenze favorevoli ai ricorrenti contro la p.a. in sede di giudizi di ottemperanza porta a concludere che in una molteplicità di casi si è ben lontani dall’osservanza dei principi di “leale collaborazione” con i diretti interessati, in violazione dei principi di buona amministrazione, di correttezza e buona fede.
In tali casi, come disposto dal TAR Sicilia, Sez. Catania, nella sentenza n. 983/2012, opportunamente viene stabilito che “dopo l’espletamento dell’incarico, il Commissario invierà una relazione dettagliata alla Procura regionale della Corte dei conti, per l’accertamento di eventuali responsabilità a carico di amministratori e funzionari, derivanti dall’inottemperanza al giudicato, avuto riguardo alle spese del presente giudizio e al compenso spettante al commissario ad acta”.
L’obbligo di conformarsi al giudicato comporta per i funzionari responsabili (ivi compresi gli amministratori, funzionari onorari), l’espletamento di un’attività idonea a far conseguire concretamente all’interessato l’utilità o il bene della vita, già riconosciutogli in sede di cognizione, senza frapporre ritardi od ostacoli di sorta.
In altri termini, risulta connotato da illiceità non solo il non facere e cioè l’inerzia (inottemperanza in senso stretto), ma anche un facere, cioè un comportamento attivo, mediante il quale si realizzi un’ottemperanza parziale o inesatta ovvero ancora la violazione o l’elusione attiva del giudicato.
Al riguardo va precisato che, nel caso di comportamento attivo, si ha violazione quando il nuovo atto emesso dall’amministrazione contenga in sé gli stessi vizi ed anomalie già accertati in sede giurisdizionale ovvero quando tale atto contrasti con precise e puntuali statuizioni contenute in sentenza, mentre si ha elusione quando l’atto stesso formalmente dia esecuzione al giudicato, ma sostanzialmente ne aggiri il contenuto, perseguendo fraudolentemente il risultato già riconosciuto come illegittimo dal giudice.
Tali patologie si riscontrano, in particolare, nelle controversie riguardanti gare ad evidenza pubblica, le cui frequenti irregolarità per pratiche corruttive sono di pubblico dominio. Una volta che il giudice amm.vo abbia riconosciuto l’illegittimità dell’assegnazione della gara a favore del candidato, riuscito vincitore per illeciti favoritismi, il più delle volte compensati con tangenti, il funzionario corrotto che ha reso possibile l’accertata anomalia ha tutto l’interesse a porre in essere misure contrastanti od elusive, rispetto al giudicato che ha riconosciuto il buon diritto di altro candidato, per tentare di portare a conclusione il piano delittuoso.
Ciò può avvenire in sede di “riedizione del potere” quando, dopo il giudicato, permangano spazi di discrezionalità all’amm.ne di riesaminare la vicenda oggetto della sentenza, in ossequio al principio basilare della separazione dei poteri per il quale il giudice non deve invadere il campo riservato all’amm.ne stessa.
In particolare, l’amministrazione è titolare del potere, riconosciuto dall’art. 21 quinquies della legge 7 agosto 1990, n. 241, di revocare per sopravvenuti motivi di pubblico interesse ovvero nel caso di mutamento della situazione di fatto o di una nuova valutazione dell’interesse pubblico originario, un proprio precedente provvedimento amministrativo (C.d.S., sez. V, 18 gennaio 2011 , n. 283), fermo restando l’obbligo di attenersi esattamente all’accertamento contenuto nella sentenza da eseguire.
Ora, il nuovo provvedimento in sostanza può comportare lo svuotamento delle legittime aspettative del ricorrente, il quale, pur risultando vincitore della causa contro la p.a., non riesce a conseguire il bene della vita richiesto, che non può essere soddisfatto in conseguenza della “riedizione del potere”.
Ovviamente, in tali casi, con particolare riguardo alle controversie riguardanti gare ad evidenza pubblica, va svolta un’analisi particolarmente approfondita al fine di stabilire se la “riedizione del potere” sia effettivamente dettata da sopravvenute esigenze di pubblico interesse o non sia invece un mero espediente per eludere il contenuto del giudicato.
In quest’ultima ipotesi, come pure in quelle di inerzia e violazione attiva del giudicato, il funzionario responsabile è meritevole di condanna al risarcimento – oltre che di tutti i danni a lui imputabili riconosciuti nella sentenza di cognizione di condanna della p.a. – anche di quelli conseguenti alla ulteriore fase processuale, quella dell’ottemperanza, che si sarebbe potuta evitare qualora il funzionario stesso avesse osservato i propri doveri d’ufficio di rispetto dei principi di buona amministrazione, di lealtà e buona fede.
D’altra parte non bisogna dimenticare la possibilità, prevista dall’art. 112, comma 5, c.p.a. per la p.a., e quindi per il pubblico funzionario, di proporre ricorso al fine di ottenere chiarimenti in ordine alle modalità dell’ottemperanza.
Vanno quindi condivise le citate sentenze delle Sezioni territoriali della Corte dei conti che hanno pronunziato sentenze risarcitorie, avendo riscontrato una “pervicace inerzia”, l’aver “osteggiato l’esecuzione di una sentenza del giudice amministrativo che non presentava alcuna incertezza interpretativa”, una “condotta dilatoria”, un “palese travisamento dei fatti e della motivazione contenuta nella sentenza”.
Invece, va espresso il più totale dissenso con quanto statuito dalla Sezione Molise con sentenza n. 39/2012.
La vicenda riguardava il danno erariale derivato ad un Comune per effetto della mancata assunzione in servizio di una vincitrice di concorso pubblico, riconosciuta illegittima dal Consiglio di Stato, su ricorso in appello dell’interessata. Peraltro, non veniva data esecuzione al giudicato, a seguito della revoca delle delibere comunali con le quali era stato approvato il bando di concorso, per presunto “venir meno della necessità della copertura del posto messo a concorso”. Avverso tale revoca l’interessata proponeva ricorso, accolto dal TAR Molise, con sentenza confermata dal Consiglio di Stato, con conseguente condanna del Comune ad un sostanzioso risarcimento del danno in favore della ricorrente. Perdurando l’inadempienza, l’interessata presentava ricorso per ottemperanza della sentenza del Consiglio di Stato accolto dal TAR Molise, percependo infine il risarcimento dovuto.
La Procura chiedeva la condanna dei responsabili della deliberazione con la quale era stata revocata l’intera procedura concorsuale, osservando che “non sarebbe sfuggito nemmeno all’amministratore più sprovveduto che avendo l’Amministrazione già manifestato l’intendimento di dare attuazione al giudicato amministrativo mediante l’approvazione della graduatoria e, dunque, avendo già implicitamente valutato come non ostative a tali fini le sopravvenute circostanze relative alla soppressione dalla pianta organica del posto di VI^ livello messo a concorso, ovvero la riduzione della popolazione residente e l’operata riorganizzazione informatica degli uffici, il successivo annullamento dell’intera procedura concorsuale (disposto a distanza di ben due anni) era affetto da evidente illegittimità, in quanto – come non ha mancato di evidenziare il giudice amministrativo – del tutto illogico e contraddittorio rispetto alla pregressa, ormai assunta, decisione di soddisfare l’interesse legittimo della interessata all’assunzione (a null’altro potendo essere evidentemente finalizzata l’intervenuta approvazione dalla graduatoria del concorso). Pertanto, essendo del tutto prevedibile la soccombenza in giudizio a fronte dell’inevitabile impugnativa dell’interessata (con le conseguenze pregiudizievoli per il bilancio comunale che ne sarebbero derivate), la condotta dei componenti della giunta comunale che adottarono la deliberazione si appalesa improntata a massima noncuranza per gli interessi dell’Ente amministrato onde gli stessi devono essere chiamati a rispondere, in parti uguali tra loro, del danno patrimoniale che ne è conseguito per l’erario comunale”.
Peraltro, la Sezione ha ritenuto “meno lesivo dell’interesse dell’erario la scelta effettuata di annullamento della procedura concorsuale che ha così evitato (in conformità alla lettera della legge n. 161/01, art. 6) situazioni di soprannumerarietà, non giustificabili sul piano normativo; per altro verso, non può ritenersi dubbia la circostanza che, pur a fronte della sentenza risarcitoria emessa dal g.a. a ristoro del danno patito dall’interessata e lesiva delle pubbliche finanze del Comune, quest’ultimo abbia, per converso, beneficiato, non solo della mancata spesa stipendiale e previdenziale conseguente ad una eventuale assunzione della stessa in deroga alla pianta organica, ma anche ha scongiurato l’inevitabile disutilità di una prestazione lavorativa, in carenza del necessario presupposto di legge. Inoltre, anche in punto di accertamento di nesso causale, l’intera vicenda dedotta in giudizio si è frammentata in segmenti procedimentali ben precedenti alla suddetta delibera e ormai risalenti nel tempo”.
Invero, la richiesta della Procura regionale era ineccepibile, a fronte di una grossolana e del tutto ingiustificata violazione del giudicato che aveva riconosciuto il buon diritto della ricorrente all’assunzione, non lasciando alcuno spazio a provvedimenti di revoca del concorso, tardivi e contraddittori rispetto alla precedente determinazione di approvazione della graduatoria. Tanto meno è concepibile una sorta di compensazione – peraltro scarsamente comprensibile, alla luce del comune buon senso, come quando si vuole comparare un risarcimento, computato su una base retributiva e previdenziale per una prestazione lavorativa non effettuata, con una retribuzione stipendiale per un lavoro effettivamente svolto – quale quella operata dalla Sezione, che non è proponibile a fronte del danno erariale conseguente alla manifesta violazione del preciso obbligo d’ufficio di puntuale esecuzione del giudicato. Né può dubitarsi del nesso causale fra l’inadempienza ed il danno erariale, a nulla rilevando la circostanza della sussistenza di più delibere, avendo la Procura correttamente individuato quella produttiva del danno stesso.

(pubblicato il 5.11.2013)

Note

L'articolo L’obbligo della p.a. di conformarsi alle decisioni giurisdizionali e connesse responsabilità dei pubblici funzionari nel caso di inadempienza proviene da Giustamm.

Premessa

Prima di iniziare l’esame di alcune significative sentenze, per lo più di data recente, in materia di responsabilità medica, è opportuno richiamare la sentenza n. 166/1973 della Corte costituzionale, anche se di epoca remota. Secondo la Consulta, non contrasta con l’art. 3 della Costituzione la limitazione della responsabilità penale desumibile dagli artt. 589, 42 e 43 c.p., in relazione all’art. 2236 c.c., secondo cui “se la prestazione implica la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà, il prestatore d’opera non risponde dei danni, se non in caso di dolo o di colpa grave”. Tale normativa è volta a contemperare “due opposte esigenze, quella di non mortificare la iniziativa del professionista col timore di ingiuste rappresaglie da parte del cliente in caso di insuccesso e quella inversa di non indulgere verso non ponderate decisioni o riprovevoli inerzie del professionista”. Inoltre, tale limitazione di responsabilità “non conduce a dover ammettere che, accanto al minimo di perizia richiesta, basti pure un minimo di prudenza o di diligenza. Anzi, c’è da riconoscere che, mentre nella prima l’indulgenza del giudizio del magistrato è direttamente proporzionata alle difficoltà del compito, per le altre due forme di colpa ogni giudizio non può che essere improntato a criteri di normale severità”.

Principi penalistici.

Nella sentenza n. 4391/2012 la Cassazione penale ha ricordato che il tema del grado della colpa necessario per fondare la responsabilità del professionista terapeuta è stato lungamente trattato nella giurisprudenza della suprema Corte. La più antica giurisprudenza, facendo applicazione dei principi contenuti nell’art. 2236 c.c., si caratterizzava per particolare larghezza sostenendo che la responsabilità penale poteva configurarsi solo nei casi di colpa grave e cioè di macroscopica violazione delle più elementari regole dell’arte, per il motivo che la malattia può manifestarsi talvolta in modo non chiaro, con sintomi equivoci che possono determinare un errore di apprezzamento e sovente non esistono criteri diagnostici e di cura sicuri. Di conseguenza, la colpa del medico doveva essere valutata con comprensione, salvo i casi estremi nei quali la condotta del professionista fosse incompatibile col minimo di cultura e di esperienza che deve pretendersi da chi sia abilitato all’esercizio della professione medica. L’orientamento indulgente ha però finito col coprire anche casi di grave leggerezza, determinando una situazione di privilegio per la categoria, per cui ad un certo punto, dal 1980, la giurisprudenza è radicalmente mutata, escludendo qualsiasi rilievo, nell’ambito penale, dell’art. 2236 c.c. e valutando sempre la colpa professionale sulla base delle regole generali contenute nell’art. 43 c.p. (art. 43: “Elemento psicologico del reato. Il delitto …è colposo, o contro l’intenzione, quando l’evento, anche se preveduto, non è voluto dall’agente e si verifica a causa di negligenza o imprudenza o imperizia, ovvero per inosservanza di leggi, regolamenti, ordini o discipline”). La gravità della colpa andava quindi valutata solo ai fini della graduazione della pena. Tuttavia, sul piano soggettivo, rimaneva ferma la necessità di ponderare le difficoltà con cui il professionista aveva dovuto confrontarsi come nei casi di novità tecnico-scientifiche o di operazioni svolte in situazioni di emergenza.

Nella sentenza n. 43459/2012, la Cassazione penale ha richiamato i principali criteri, formulati dalle Sezioni unite nella sentenza n. 30328/2002 (caso Franzese), da seguire perché possa dirsi sussistente il nesso causale tra la condotta omissiva del medico e l’evento: 1) il nesso causale può essere ravvisato quando, sulla base di una generalizzata regola di esperienza o di una legge scientifica, si accerti che, se si fosse realizzata dal medico la condotta doverosa impeditiva dell’evento, questo non si sarebbe verificato, ovvero si sarebbe verificato ma in epoca significativamente posteriore o con minore intensità lesiva; 2) non è consentito dedurre automaticamente dal coefficiente di probabilità espresso dalla legge statistica la conferma, o meno, dell’esistenza del nesso causale, dovendosene verificare la validità nel caso concreto, sulla base delle circostanze del fatto, così che, esclusa l’interferenza di fattori alternativi, risulti giustificata la conclusione che la condotta omissiva del medico è stata condizione necessaria dell’evento lesivo con “alto o elevato grado di credibilità razionale” o “probabilità logica”; 3) il ragionevole dubbio, sulla reale efficacia condizionante della condotta omissiva del medico rispetto ad altri fattori interagenti nella produzione dell’evento lesivo, comportano l’esito assolutorio del giudizio. Le Sezioni unite hanno quindi sottolineato la necessità dell’individuazione del nesso di causalità (quale “condicio sine qua non” di cui agli artt. 40 e 41 del codice penale) in termini di certezza, non “oggettiva” (storica e scientifica), bensì “processuale” raggiunta dal giudice valorizzando tutte le circostanze del caso concreto che consenta di poter ricollegare un evento ad una condotta omissiva “al di là di ogni ragionevole dubbio”.

Principi civilistici.

Sotto il profilo civilistico, la Cassazione ha delineato, nelle linee generali, con sentenza n. 16123/2010, la responsabilità professionale del medico, sulla base della sentenza a Sezioni unite n. 576/2008, secondo cui il nesso causale è regolato dal principio di cui agli artt. 40 e 41 c.p., per il quale un evento è da considerare causato da un altro se il primo non si sarebbe verificato in assenza del secondo, nonché dal criterio della cosiddetta causalità adeguata, sulla base del quale, all’interno della serie causale, occorre dar rilievo solo a quegli eventi che non appaiano (ad una valutazione ex ante) del tutto inverosimili, fermo restando che, nell’accertamento del nesso causale in materia civile, vige la regola della preponderanza dell’evidenza o del “più probabile che non”, mentre nel processo penale vige la regola della “prova oltre il ragionevole dubbio” ed ha concluso nel senso che “sussistendo a carico del medico l’obbligo di espletare l’attività professionale secondo canoni di diligenza e di perizia scientifica, il giudice, accertata l’omissione di tale attività, può ritenere, in assenza di altri fattori alternativi, che tale omissione sia stata causa dell’evento lesivo e che, per converso, la condotta doverosa, se fosse stata tenuta, avrebbe impedito il verificarsi dell’evento stesso”. (Nello stesso senso Cass. n. 10060/2010 e n. 7352/2010). Riguardo alla scusabilità dell’errore accertato, ossia se questo fosse o meno cagionato da colpa professionale, la Corte ha stabilito che, in ragione della natura contrattuale del rapporto sottostante (presunzione semplice di responsabilità a carico sia degli enti che dei medici alle loro dipendenze – art. 1218 c.c.) l’onere della prova che l’insuccesso non sia dipeso da mancanza di diligenza incombe a carico dei medici e degli enti di appartenenza.

Con sentenza n. 11005/2011 la Cassazione, riguardo all’obbligo d’informazione ed all’onere della relativa prova, ha confermato che la responsabilità professionale del medico ha natura contrattuale e non precontrattuale, con la conseguenza che, a fronte dell’allegazione, da parte del paziente, dell’inadempimento dell’obbligo di informazione, è il medico gravato dell’onere della prova di aver adempiuto tale obbligazione (Cass. n. 2847/10).

Con sentenza n. 15991/2011 la Cassazione ha formulato il seguente principio di diritto:
Qualora la produzione di un evento dannoso possa apparire riconducibile, sotto il profilo eziologico, alla concomitanza della condotta del sanitario e del fattore naturale rappresentato dalla pregressa situazione patologica del danneggiato, il giudice, accertata l’efficienza etiologica della condotta rispetto all’evento – in applicazione della regola di cui all’art. 41 c.p. (art. 41: “Concorso di cause. Il concorso di cause preesistenti o simultanee o sopravvenute, anche se indipendenti dall’azione od omissione del colpevole, non esclude il rapporto di causalità fra l’azione od omissione e l’evento. Le cause sopravvenute escludono il rapporto di causalità quando sono state da sole sufficienti a determinare l’evento) – così ascrivendo l’evento di danno interamente all’autore della condotta illecita, può poi procedere, anche con criteri equitativi, alla valutazione della diversa efficienza delle varie concause onde ascrivere all’autore della condotta un obbligo risarcitorio che non ricomprenda anche le conseguenze dannose determinate dalla pregressa situazione patologica del danneggiato non riconducibile a negligenza, imprudenza, imperizia del sanitario.

Con sentenza n. 27000/2011 la Cassazione ha ribadito i principi enunciati dalle Sezioni Unite nella sentenza n. 26973/2008, sulla natura contrattuale della responsabilità del medico e della struttura sanitaria, stabilendo una regula iuris generale secondo cui, nell’ambito della causalità di contatto sociale, la parte lesa ha l’onere di dare la prova del rapporto sanitario, della esistenza di una prestazione sanitaria negligente e della lesione della salute, secondo un riparto di onere della prova che imputa alla parte inadempiente la deduzione di cause giustificative di tale inadempimento, di guisa che il criterio della causalità non è quello proprio della imputazione penale secondo il criterio rigoroso della quasi certezza, ma è quello civilistico e probabilistico.

Con sentenza n. 6275/2012 la Cassazione ha richiamato il consolidato orientamento della stessa Corte, in tema di responsabilità civile, per l’accertamento del nesso causale tra condotta illecita ed evento di danno secondo cui non è necessaria la dimostrazione di un rapporto di consequenzialità necessaria tra la prima ed il secondo, ma è sufficiente la sussistenza di un rapporto di mera probabilità scientifica. Ne consegue che il nesso causale può essere ritenuto sussistente non solo quando il danno possa ritenersi conseguenza inevitabile della condotta, ma anche quando ne sia conseguenza altamente probabile e verosimile (Cass. n. 975/2009).

Principi amministrativo-contabili.

Con sentenza n. 261/2007 la Sezione Umbria della Corte dei conti (nello stesso senso sent. Sez. Sicilia n. 828/2010) ha ricordato che la giurisprudenza ha, da sempre, escluso che “la sentenza pronunciata nel procedimento civile per il risarcimento del danno, promosso dal danneggiato nei confronti della p.a., abbia efficacia di giudicato nel giudizio di responsabilità amministrativa, avanti alla Corte dei conti, ancorché al giudizio civile abbia partecipato il pubblico dipendente, autore del fatto lesivo, convenuto in solido con l’Amministrazione” ( SS.RR. n. 114/1971), per cui la Corte dei conti può valutare autonomamente i fatti accertati nel processo civile, proprio perché le sentenze di condanna a carico della p.a. “non esplicano efficacia vincolante nel giudizio di responsabilità”, così che “il giudice contabile può trarre da quel diverso giudizio elementi, quali prove testimoniali, consulenze ecc., utili a formare il proprio convincimento” (Sez. III centr. app. n. 623/2005 e Sez. I centr. app. n. 387/2002).

Con sentenza n. 1834/2008 la Sezione Sardegna ha stabilito che “secondo la più recente giurisprudenza della Corte di cassazione, può affermarsi l’esistenza di un nesso causale tra condotta del medico ed evento di danno qualora attraverso un criterio necessariamente probabilistico si ritenga che l’opera del medico, se correttamente e prontamente prestata, avrebbe avuto serie ed apprezzabili possibilità di evitare il danno verificatosi” (così Cassazione, n. 867/2008).

Con sentenza n. 1897/2009 la Sezione Sicilia ha richiamato, sulla sussistenza del nesso eziologico, la Cass., sez. un. pen., n. 30328/2002 “di guisa che, eliminati fattori diversi, risulti giustificata e processualmente certa la conclusione che la condotta omissiva del medico è stata condizione necessaria dell’evento lesivo con alto o elevato grado di credibilità razionale o probabilità logica”.

Con sentenza n. 744/2010 la Sezione Puglia ha puntualizzato che il chirurgo, nell’adempimento dei propri obblighi di servizio, in ragione della rilevanza del bene della salute coinvolto (cfr. art. 32 Cost.), avrebbe dovuto operare previa acquisizione delle necessarie cognizioni di tecnica e pratica chirurgica riferite alla specifica tipologia di intervento, osservando un atteggiamento di prudente attenzione nell’affrontare l’intervento.

Con sentenza n. 828/2010 la Sezione Sicilia ha ritenuto che “nella fattispecie si verte in tema di esercizio di professione intellettuale, con la conseguenza che la colpa grave per il sorgere della responsabilità amministrativa corrisponde a quella delineata dall’art. 2236 c.c. … La responsabilità del sanitario (e di riflesso della struttura per cui egli agisce), per violazione dell’obbligo del consenso informato, deriva dalla mancata osservanza del dovere di informazione circa le prevedibili conseguenze del trattamento chirurgico cui il paziente verrà sottoposto e dal successivo verificarsi, in conseguenza dell’esecuzione del trattamento stesso, di un aggravamento delle condizioni di salute del paziente. Tale trattamento non può dirsi avvenuto previa prestazione di un valido consenso ed appare eseguito in violazione dell’art. 32 Cost., comma 2 ( nei termini Cass. n. 5444/2006)”.

Con sentenza n. 10/2010 la Sezione Lombardia ha ritenuto insussistente il presupposto, ritenuto eventuale e incerto, del danno erariale, indicato dalla Procura nella sentenza di condanna civile a carico di una Azienda ospedaliera, non ancora passata in giudicato, per l’attuale pendenza del ricorso per cassazione avverso la decisione di secondo grado, in quanto l’accertamento giurisdizionale contenuto nella impugnata sentenza di merito era suscettibile di essere travolto in sede di legittimità. Né l’incontrovertibilità del giudicato, presupposto della responsabilità indiretta azionata in questa sede, poteva essere surrogata dal requisito del depauperamento dell’ente condannato, il quale ha ottemperato a sentenza esecutiva con pagamento a titolo provvisorio e non definitivo. D’altra parte, il termine iniziale di decorrenza della prescrizione dell’azione di responsabilità in ipotesi di danno indiretto “va fissato alla data in cui il debito della P.A. nei confronti del terzo danneggiato è diventato certo, liquido ed esigibile in conseguenza del passaggio in giudicato della sentenza di condanna della P.A. e della esecutività della transazione tra terzo e p.a.” (Sez. riun. n. 3/2003), indipendentemente dal depauperamento, ossia dal pagamento effettivo dell’importo per cui vi è condanna in sede civile. Se, pertanto, il diritto non può essere fatto valere prima della formazione del giudicato, al punto che viene impedita la decorrenza del termine di prescrizione dell’azione contabile, è evidente come – prima di quel momento – non possa configurarsi alcun interesse alla tutela delle ragioni erariali, con conseguente inammissibilità dell’azione esercitata dalla Procura, per difetto di una lesione concreta e attuale del diritto azionato in giudizio.

Con sentenza n. 36/2010 la Sezione Lazio, a fronte dell’eccezione di improcedibilità sollevata da un medico, per mancanza di un danno erariale definitivamente accertato, in pendenza della definitività del giudizio civile di condanna al risarcimento del danno a carico dell’Azienda sanitaria locale di appartenenza, ha respinto tale eccezione, tenuto conto che la Corte dei conti può valutare autonomamente i fatti accertati nel processo civile, in quanto le sentenze di condanna a carico della p.a. non esplicano efficacia vincolante nel giudizio di responsabilità. Nel caso in esame l’Ente aveva già subito il pregiudizio patrimoniale determinato dal risarcimento eseguito in favore dei danneggiati a seguito dell’esito sfavorevole in primo ed in secondo grado della controversia civile e “l’alea, peraltro, modesta sull’esito definitivo della controversia per la pendenza del giudizio presso la Corte di cassazione, non si riflette sui requisiti di attualità, certezza ed effettività che il danno emerso presenta”. Nel merito, la Sezione ha affermato che in materia di responsabilità medica, la valutazione della sussistenza del nesso causale fra evento dannoso e condotta antigiuridica del medico va effettuata sulla base del criterio secondo cui assume rilevanza l’”alto o elevato grado di credibilità razionale” o “probabilità logica”. L’essenza della responsabilità colposa è sintetizzabile nel riferimento alla prevedibilità dell’evento lesivo e alla sua prevenibilità attraverso l’osservanza della regola cautelare violata. In particolare, la responsabilità per colpa grave dei sanitari si manifesta con la mancanza di quelle cautele, cure o conoscenze costituenti lo standard minimo di diligenza richiesto a quel determinato professionista e, comunque, in presenza di ogni altra imprudenza che dimostri superficialità e disinteresse per i beni primari affidati alle loro cure. Ha ritenuto, inoltre, il Collegio che la colpa grave deve essere valutata con tanto maggior rigore, quanto maggiori e più elevate siano le funzioni e la qualificazione professionale dell’agente.

Con sentenza n. 1/2012 la Sezione Bolzano, premesso che per la sussistenza del nesso causale assume rilevanza l’alto o elevato grado di credibilità razionale” o “probabilità logica” ovvero, come richiamato dalla giurisprudenza penale, la “probabilità prossima alla – confinante con la – certezza” (Cass. pen. Sez. un. n. 30328/2002), riguardo alla configurabilità o meno di una condotta gravemente colposa del medico convenuto ha ricordato che, in genere, la giurisprudenza esclude la colpa grave del medico (oltre che nei casi in cui debbano essere risolti problemi diagnostici e terapeutici di difficile soluzione o in presenza di quadro patologico complesso e passibile di diversificati esiti, ovvero si trovi nella necessità di agire in una situazione di emergenza o di urgenza) in tutte quelle ipotesi in cui la sua scelta appaia comunque ragionevole, avuto riguardo alle conoscenze scientifiche e alla prassi medica. Al contrario, la colpa è grave, quando, tra l’altro, il medico abbia completamente omesso di compiere un’attività diagnostica e terapeutica routinaria, atta a scongiurare determinate complicazioni.

Con sentenza n. 1015/2012 la Sez. Sicilia ha statuito che “non ogni condotta diversa da quella doverosa implica colpa grave ma solo quella che sia caratterizzata da particolare negligenza, imprudenza od imperizia e che sia posta in essere senza l’osservanza, nel caso concreto, di un livello minimo di diligenza, prudenza o perizia; occorre precisare, inoltre, che tale livello minimo dipende dal tipo di attività concretamente richiesto all’agente e dalla sua particolare preparazione professionale”.

Con sentenza n. 2745/2012, la Sezione Sicilia ha statuito che, per procedere alla verifica della intensità della colpa, occorre valorizzare il carattere relativo della diligenza, della perizia e della prudenza, mutuando il paradigma di cui al secondo comma dell’art. 1176 c.c., a norma del quale, nelle obbligazioni inerenti all’esercizio di un’attività professionale, la valutazione della diligenza deve essere effettuata con riguardo “alla natura dell’attività esercitata”. In tal modo, viene elaborato un parametro di valutazione della colpa “soggettivizzato”, che offre la possibilità di imporre standards di comportamento più elevati in capo ai soggetti che risultino dotati di qualità, conoscenze e attitudini non ordinarie. Ricorrendo a tale parametro, il chirurgo, in quanto svolgente un’attività a contenuto professionale, nell’adempimento delle proprie obbligazioni è tenuto non già alla diligenza generica, ma alla più accurata diligenza esigibile dall’homo eiusdem condicionis ac professionis. Sicché incorre in una condotta negligente il chirurgo, il quale non si comporti come un qualunque accorto professionista avrebbe fatto nelle medesime circostanze.

Con sentenza n. 86/2012 la Sezione Marche, anche sulla scorta di quanto statuito dalla Sez. III d’appello con sentenza n. 662/2005, ha ritenuto che, “con riferimento alle attività materiali, quale, appunto, quella tipicamente sanitaria, la condotta può essere valutata come gravemente colposa allorché il comportamento sia stato del tutto anomalo e inadeguato”.

Con sentenza n. 386/2012 la Sezione Lombardia, sulla sussistenza del nesso causale “fra evento dannoso e condotta antigiuridica del medico”, ha richiamato il criterio dello “alto o elevato grado di credibilità razionale” o “probabilità logica” ovvero della “probabilità prossima alla – confinante con la – certezza” (Cass. pen.,ss.uu. n. 30328/2002); sulla “configurabilità o meno di una condotta gravemente colposa dei convenuti”, ha citato l’orientamento della Suprema Corte nelle sentenze n. 8826/2007 e n. 24791/2008 ed ha concluso che “tale orientamento della giurisprudenza civile in ordine al contenuto dell’obbligazione professionale del sanitario ed al grado di diligenza, trova ulteriore corollario nella posizione della giurisprudenza di questa Corte, altrettanto univoca nel definire, nel più specifico ambito della responsabilità amministrativa in campo medico, il concetto di “colpa grave”, aderendo ai principi sostenuti dalla Sez. III app. nella sentenza n. 662/2005.

Brevi note sugli indirizzi giurisprudenziali della Cassazione.

Come ricordato nella sentenza della Cassazione pen. n. 4391/2012, la più antica giurisprudenza in materia si caratterizzava per particolare larghezza ravvisandosi la colpa del medico nei soli casi nei quali la condotta del professionista fosse incompatibile col minimo di cultura e di esperienza richiesti nell’esercizio della professione medica, con la conseguenza che venivano coperti anche casi di grave leggerezza, determinandosi così una situazione di inammissibile privilegio per la categoria.
Tale situazione, in realtà, non era limitata alla materia penale, richiamata nella citata sentenza, ma riguardava anche la materia civile.
Attualmente, specie in campo civilistico, si assiste ad una radicale inversione di tendenza, attraverso valutazioni particolarmente severe della condotta dei medici ed una spiccata attenzione per le richieste risarcitorie dei soggetti danneggiati dai trattamenti sanitari.
In particolare, l’applicazione concreta della regola della preponderanza dell’evidenza o del “più probabile che non”, specialmente nei molti casi in cui il dubbio permane anche dopo approfondite consulenze tecniche d’ufficio, si risolve il più delle volte a favore del danneggiato. Quando il medico viene gravato dall’onere probatorio che l’insuccesso non sia dipeso da mancanza di diligenza, molto spesso gli viene imputato il mancato assolvimento della prova liberatoria.
Di tale situazione si è reso conto il legislatore il quale, con d.l. n. 158/2012, convertito in legge n. 189/2012, all’art. 3, comma 1, ha stabilito che “l‘esercente la professione sanitaria che nello svolgimento della propria attività si attiene a linee guida e buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica non risponde penalmente per colpa lieve. In tali casi resta comunque fermo l’obbligo di cui all’art. 2043 del codice civile. Il giudice, anche nella determinazione del risarcimento del danno, tiene debitamente conto della condotta di cui al primo periodo”.
Con sentenza, non ancora depositata, resa nell’udienza del 29 gennaio 2013, la Cass. pen., Sez. IV, ha stabilito che “la nuova normativa ha parzialmente decriminalizzato le fattispecie colpose in questione, con conseguente applicazione dell’art. 2 c.p. L’innovazione esclude la rilevanza penale delle condotte connotate da colpa lieve, che si collochino all’interno dell’area segnata da linee guida o da virtuose pratiche mediche, purché esse siano accreditate dalla comunità scientifica”. (Art. 2 c.p., I, II e III comma: Successione di leggi penali. Nessuno può essere punito per un fatto che, secondo la legge del tempo in cui fu commesso, non costituiva reato. Nessuno può essere punito per un fatto che, secondo una legge posteriore, non costituisce reato e, se vi è stata condanna, ne cessano la esecuzione e gli effetti penali. Se la legge del tempo in cui fu commesso il reato e le posteriori sono diverse, si applica quella le cui disposizioni sono più favorevoli al reo, salvo che sia stata pronunciata sentenza irrevocabile).
L’intervento legislativo, anche più radicale, era fortemente richiesto dalla categoria, sempre più esposta ad azioni giudiziarie risarcitorie, anche manifestamente infondate.
L’effetto più grave derivante da tale, abnorme, situazione va riscontrato nella tecnica adottata, sempre più di frequente, contro il rischio professionale che va sotto il nome di “medicina difensiva”, con effetti devastanti sulla qualità dell’assistenza, sui tempi di attesa per le cure necessarie, sugli oneri a carico del Servizio sanitario. Tale fenomeno comporta la “fuga da responsabilità”, attraverso consulti, ricoveri ospedalieri, analisi anche invasive, radiografie, ecografie, TAC, ecc., se non completamente inutili, quanto meno non indispensabili.
In conclusione, si avverte la necessità di un ripensamento che scoraggi iniziative giudiziarie pretestuose e che restituisca la serenità nell’attività medica, contemperando, per usare le parole della Corte costituzionale nella citata sentenza n. 166/1973 “due opposte esigenze, quella di non mortificare la iniziativa del professionista col timore di ingiuste rappresaglie da parte del cliente in caso di insuccesso e quella inversa di non indulgere verso non ponderate decisioni o riprovevoli inerzie del professionista”.

Osservazioni sulla giurisprudenza della Corte dei conti.

1)Presupposto per l’azione della Procura presso la Corte dei conti è la produzione di un danno erariale. Nel caso della responsabilità amministrativo-contabile del medico, trattasi prevalentemente di danno indiretto, a seguito delle azioni risarcitorie avviate con successo dai soggetti danneggiati, nei confronti di enti pubblici del comparto sanitario, per errori terapeutici compiuti da medici legati da rapporto di impiego o di servizio con tali enti.
Sussiste disparità di opinioni sul momento nel quale si concretizza il danno, rendendo ammissibile l’azione della Procura contabile.
A)Come si è visto, con sentenza n. 10/2010 la Sezione Lombardia ha ritenuto insussistente il presupposto del danno erariale, ritenuto eventuale e incerto, individuato dalla Procura nella sentenza di condanna civile a carico di una Azienda ospedaliera, non ancora passata in giudicato, per l’attuale pendenza del ricorso per cassazione, a nulla rilevando il pagamento a titolo provvisorio in esecuzione di sentenza esecutiva non definitiva e quindi suscettibile di riforma radicale. A conferma di tale tesi, la Sezione ha ricordato che il termine iniziale di decorrenza della prescrizione dell’azione di responsabilità in ipotesi di danno indiretto “va fissato alla data in cui il debito della P.A. nei confronti del terzo danneggiato è diventato certo, liquido ed esigibile in conseguenza del passaggio in giudicato della sentenza di condanna della P.A.” (Sez. riun. n. 3/2003).
B)Al contrario, con sentenza n. 36/2010 la Sezione Lazio, a fronte dell’eccezione di “improcedibilità” sollevata da un medico, per mancanza di un danno erariale definitivamente accertato, in pendenza della definitività del giudizio civile di condanna al risarcimento del danno a carico dell’Azienda sanitaria locale di appartenenza, ha respinto tale eccezione, tenuto conto che la Corte dei conti può valutare autonomamente i fatti accertati nel processo civile, in quanto le sentenze di condanna a carico della p.a. non esplicano efficacia vincolante nel giudizio di responsabilità. Nel caso in esame l’Ente aveva già subito il pregiudizio patrimoniale determinato dal risarcimento eseguito in favore dei danneggiati a seguito dell’esito sfavorevole in primo ed in secondo grado della controversia civile e “l’alea, peraltro, modesta sull’esito definitivo della controversia per la pendenza del giudizio presso la Corte di cassazione non si riflette sui requisiti di attualità, certezza ed effettività che il danno emerso presenta”.
La tesi formulata dalla Sezione Lazio non può essere condivisa, per un duplice ordine di motivi.
Intanto, dal punto di vista logico-giuridico, sembra mancare il nesso di conseguenzialità fra la premessa secondo cui “le sentenze di condanna a carico della p.a. non esplicano efficacia vincolante nel giudizio di responsabilità” e la conseguenza secondo cui, da tale circostanza, deriverebbe la possibilità di acclarare la certezza del danno. Infatti, la natura non vincolante delle sentenze civili comporta soltanto l’indipendenza di giudizio del giudice contabile, ma non ha alcun nesso con l’individuazione del momento nel quale il danno assume le necessarie caratteristiche di certezza.
Inoltre, sembra fuor di luogo l’opinione sulla “alea modesta sull’esito definitivo della controversia”, risultando incongrua l’anticipazione di un giudizio di esclusiva competenza della Cassazione.
In conclusione, non si vede come possa definirsi “certo” un evento ancora sub judice, tanto più che, se si accoglie la condivisibile tesi delle Sezioni riunite secondo cui il termine iniziale di decorrenza della prescrizione dell’azione di responsabilità in ipotesi di danno indiretto va fissato alla data del passaggio in giudicato della sentenza di condanna della P.A., non si vede come, prima di tale momento, possa intraprendersi l’azione di responsabilità amm.va, dato che, ai sensi dell’art. 2935 c.c. “la prescrizione comincia a decorrere dal giorno in cui il diritto può essere fatto valere”.
2)Diverse sentenze hanno richiamato, per determinare la sussistenza del nesso causale, la giurisprudenza della Cassazione penale, con particolare riguardo ai requisiti indicati nella sentenza a Sezioni unite n. 30328/2002 (sent. n. 1897/2009 Sezione Sicilia, sent. n. 1/2012 Sez. Bolzano, sent. n. 386/2012 Sezione Lombardia).
Il riferimento a principi penalistici suscita perplessità, in quanto tale richiamo avrebbe una sua logica se si accedesse alla tesi della natura sanzionatoria del giudizio contabile. Ma non è così. Come rilevato nell’articolo dello scrivente del 16 ottobre 2012, “a parte i casi, di natura eccezionale, espressamente previsti dalla legge, di azione sanzionatoria del P.M. contabile (es., da ultimo, quelli contemplati dal recentissimo d.l. 10 ottobre 2012 n. 174), l’azione della Procura presso la Corte dei conti ha sempre natura risarcitoria (Sez. riunite Corte dei conti, sent. n. 7/2000), non influendo minimamente su tale carattere la possibilità di porre a carico del responsabile tutto o parte del danno, in relazione al ruolo che il responsabile stesso ha assunto nella produzione dell’evento dannoso e di tutte le altre circostanze che hanno accompagnato l’illecito contabile, contribuendo alla sua insorgenza”.
Se, quindi, si tratta di risarcimento del danno, sono correttamente richiamabili i principi civilistici e non già quelli penalistici. D’altra parte, nel campo processuale, l’art. 26 del r.d. 13 agosto 1933, n. 1038, di approvazione del regolamento di procedura per i giudizi innanzi alla Corte dei conti, stabilisce che “nei procedimenti contenziosi di competenza della Corte dei conti si osservano le norme e i termini della procedura civile in quanto siano applicabili e non siano modificati dalle disposizioni del presente regolamento” e non già della procedura penale.
Giustamente, quindi, la Sezione Sardegna, con sentenza n. 1834/2008, si è rifatta ai principi civilistici della Cassazione, secondo cui può affermarsi l’esistenza di un nesso causale tra condotta del medico ed evento di danno qualora attraverso un criterio necessariamente probabilistico si ritenga che l’opera del medico, se correttamente e prontamente prestata, avrebbe avuto serie ed apprezzabili possibilità di evitare il danno verificatosi (così Cassazione, n. 867/2008).
Quest’ultima sentenza ricorda che “la più recente giurisprudenza di questa Corte in tema di individuazione del nesso di causalità fra la condotta omissiva del medico e l’evento dannoso ha superato la concezione tradizionale, passando dal criterio della certezza degli effetti della condotta omessa a quello della probabilità di essi e dell’idoneità della condotta stessa ad evitarli, ove posta in essere; con riferimento all’individuazione del nesso causale tra l’evento dannoso e la condotta colpevole (omissiva o commissiva) del medico va rilevato che, ove le nozioni di patologia medica e di medicina legale non forniscano un grado di certezza assoluta, il ricorso al criterio della probabilità costituisce una necessità logica in quanto si tratta di accettare o rifiutare l’assunto secondo il quale il danno si è verificato a causa del fatto che non è stato tenuto il comportamento atteso”.
3)Riguardo al requisito della colpa medica, risultano degne di menzione:
A)La sentenza n. 744/2010 della Sezione Puglia, dove si è puntualizzato che il medico deve adempiere i propri obblighi di servizio, “in ragione della rilevanza del bene della salute coinvolto (cfr. art. 32 Cost.)”.
B)La sentenza n. 36/2010 della Sezione Lazio dove si afferma che “la colpa grave deve essere valutata con tanto maggior rigore, quanto maggiori e più elevate siano le funzioni e la qualificazione professionale dell’agente”.
C)La sentenza n. 2745/2012 della Sezione Sicilia la quale, sulla scorta del principio affermato dal II comma dell’art. 1176 c.c., ha elaborato un “parametro di valutazione della colpa “soggettivizzato”, che offre la possibilità di imporre standards di comportamento più elevati in capo ai soggetti che risultino dotati di qualità, conoscenze e attitudini non ordinarie. Ricorrendo a tale parametro, il chirurgo, in quanto svolgente un’attività a contenuto professionale, nell’adempimento delle proprie obbligazioni è tenuto non già alla diligenza generica, ma alla più accurata diligenza esigibile dall’homo eiusdem condicionis ac professionis”.
D)La sentenza n. 662/2005 della Sez. III d’appello, richiamata nella sentenza n. 86/2012 della Sezione Marche e nella sentenza n. 386/2012 della Sezione Lombardia, secondo cui “in definitiva, con particolare riferimento alle attività materiali, quale appunto quella tipicamente sanitaria, la condotta può essere valutata come gravemente colposa allorché il comportamento sia stato del tutto anomalo e inadeguato, tale cioè da costituire una de-vianza macroscopica dai canoni di diligenza e perizia tecnica e da collocarsi in posizione di sostanziale estraneità rispetto al più ele¬mentare modello di attività volta alla realizzazione degli interessi cui i pubblici opera¬tori sono preposti. Ne consegue che, per configurare un’ipotesi di responsabilità a ca¬rico di un me¬dico, non basta che il comportamento appaia ripro¬vevole in quanto non rispondente in tutto alle regole della scienza e dell’esperienza, ma è necessario che il sanita¬rio, usando la dovuta dili¬genza, sia stato in condizione di prevedere e prevenire l’evento ve¬rifi¬catosi: perché quindi possa parlarsi di colpa grave oc¬corre accer¬tare che si siano ve¬rificati errori non scusabili per la loro grossolanità o l’assenza delle co¬gnizioni fondamentali attinenti alla professione, ov-vero abbia difet¬tato quel minimo di perizia tecnica che non deve mai mancare in chi eser-cita la professione medica, op¬pure vi sia stata ogni altra impru¬denza che dimostri superficialità e di¬sinte¬resse per i beni primari affi¬dati alle cure di tali prestatori d’opera”.
Quest’ultima sentenza contiene principi che non possono in alcun modo essere condivisi, per i seguenti motivi:
I)Mentre la sentenza n. 828/2010 della Sezione Sicilia ha giustamente ritenuto che “nella fattispecie si verte in tema di esercizio di professione intellettuale”, la sentenza della Sezione III, non si comprende su quali basi, ha qualificato l’attività sanitaria di carattere “materiale” ed in effetti ha valutato l’operato del medico alla stessa stregua di quello di un portantino o di qualsiasi operaio operante nelle strutture sanitarie.
II)Secondo la Sezione III, il comportamento colposo richiede la “condizione di prevedere e prevenire l’evento”, ma questo non è esatto in quanto la colpa prescinde dalla prevedibilità dell’evento, se non in ordine alla valutazione della gravità della colpa stessa.
III)Mentre la Sezione Puglia, nella sentenza n. 744/2010, ha giustamente rilevato che l’obbligo di servizio del medico va valutato “in ragione della rilevanza del bene della salute coinvolto (cfr. art. 32 Cost.)” e la Sezione Lazio, nella sentenza n. 36/2010, ha ribadito, riferendosi all’attività medica, che “la colpa grave deve essere valutata con tanto maggior rigore, quanto maggiori e più elevate siano le funzioni e la qualificazione professionale dell’agente”, per cui, in particolare, “il chirurgo, in quanto svolgente un’attività a contenuto professionale, nell’adempimento delle proprie obbligazioni è tenuto non già alla diligenza generica, ma alla più accurata diligenza”, al contrario, la Sezione III infila tutti in un unico calderone, pretendendo di adottare lo stesso parametro per la generalità dei dipendenti, senza tenere in alcun conto la delicatezza delle funzioni svolte e la fondamentale rilevanza degli insopprimibili interessi in gioco, come il diritto alla salute, costituzionalmente garantito.
Anche alla luce del comune buon senso, non è pensabile che il medico, al quale viene affidata l’integrità fisica e persino la sopravvivenza del paziente, possa impunemente adottare un “comportamento ripro¬vevole”, con il solo limite segnato da un livello “del tutto anomalo e inadeguato”, con “de¬vianza macroscopica dai canoni di diligenza e perizia tecnica”, commettendo “errori non scusabili per la loro grossolanità o l’assenza delle co¬gnizioni fondamentali attinenti alla professione” e ciò malgrado il riconoscimento, da parte della stessa Sezione III, della rilevanza dei “beni primari affi-dati alle cure di tali prestatori d’opera”.
In conclusione, pur nei limiti della colpa grave, la condotta dei medici, ed in particolare degli specialisti, va valutata in relazione all’obbligo non di una “diligenza generica”, ma della “più accurata diligenza”, in relazione alla spiccata delicatezza delle funzioni svolte, a tutela del bene primario della salute.

(pubblicato l’8.2.2013)

Note

L'articolo La responsabilità amministrativo-contabile del medico, secondo la giurisprudenza della Corte dei conti. Applicazione dei principi enucleati dalla Cassazione in sede penale e civile proviene da Giustamm.