SOMMARIO: Introduzione – 1. Quali garanzie per i dirigenti sottoposti allo spoil system ad personam: valutazione per tutti o rotazione per nessuno – 2. Ancora esiste per il giudice del lavoro il divieto ex art. 4 della legge 20 marzo 1865, n. 2248? – a) l’inapplicabilità della norma citata al rapporto di lavoro privatizzato – b) In assenza di valutazione, la reintegra costituisce un non facere – c) La reintegra è comunque un facere privatistico – 3. Conclusioni

Con l’ordinanza in esame, il Tribunale di Belluno ha rigettato il reclamo presentato dall’Agenzia del Territorio avverso l’ordinanza cautelare del 22 maggio 2002 del giudice Valle (pubblicata in questa Rivista, pag. http://www.giustamm.it/private/ago/tribbelluno_2002-05-22.htm) con la quale la ricorrente, dirigente di seconda fascia, era stata reintegrata nel posto precedentemente ricoperto ed ha confermato la correttezza del percorso argomentativo del giudice di prime cure.

Apparentemente nulla di nuovo, quindi, se non fosse che la presente ordinanza presenta, per la sua attualità, profili particolarmente significativi per una prima corretta applicazione della nuova procedura di rotazione dei dirigenti delle amministrazioni pubbliche meglio conosciuta sotto il nome di spoils system.

I giudici bellunesi, ribadendo che l’amministrazione è tenuta a rispettare i canoni di correttezza e buona fede nel conferimento degli incarichi, chiariscono che in materia, il giudice ordinario gode dei più ampi poteri, non trovando applicazione il divieto posto dall’art. 4 della legge 20 marzo 1865, n. 2248.

Quali garanzie per i dirigenti sottoposti allo spoil system ad personam: valutazione per tutti o rotazione per nessuno.

L’ordinanza collegiale del Tribunale di Belluno, se pure relativa ad una vicenda precedente all’introduzione dello spoil system, avrà certo delle ripercussioni positive per i dirigenti ai quali sarà applicata la legge 15 luglio 2002, n. 145 che consente all’amministrazione di anticipare la procedura di rotazione tra i dirigenti rispetto alla normale scadenza dei contratti di lavoro per sopravvenute esigenze di organizzazione.

L’art. 3, comma 7, dispone testualmente per i dirigenti di livello non generale, come la ricorrente, che:. “… può procedersi, entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge, all’attribuzione di incarichi ai sensi delle disposizioni di cui al presente articolo, secondo il criterio della rotazione degli stessi e le connesse procedure previste dagli articoli 13 e 35 del contratto collettivo nazionale di lavoro per il quadriennio 1998-2001 del personale dirigente dell’Area 1. Decorso tale termine, gli incarichi si intendono confermati, ove nessun provvedimento sia stato adottato”.

In particolare, il punto 12 della circolare 31 luglio 2002 del Dipartimento della Funzione Pubblica, dopo aver chiarito che “lo scopo della norma è quello di consentire alle amministrazioni di effettuare una anticipata valutazione dei dirigenti assegnati ai posti di livello non generale, in relazione alle soluzioni organizzative prescelte ed alla nuova definizione degli obiettivi e dei programmi riguardanti gli incarichi di livello generale”, evidenzia alla lett. e) che: “Il provvedimento di attribuzione di un nuovo incarico va adeguatamente motivato, in relazione ai diversi parametri considerati dal riformulato articolo 19, ed agli elementi indicati dalla contrattazione collettiva, con riguardo alla rotazione degli incarichi”.

In base a questa normativa, l’avvicendamento degli incarichi ed il passaggio ad incarichi di funzioni dirigenziali diverse deve tener conto della natura e delle caratteristiche dei programmi da realizzare, delle attitudini e della capacità professionale del singolo dirigente, anche in relazione ai risultati conseguiti in precedenza (art. 19, comma 1, D.Lgs 165/2001);

Tale verifica e valutazione dei risultati conseguiti dai dirigenti, da effettuarsi in base a criteri generali previamente adottati, debbono privilegiare nella misura massima possibile soprattutto relativamente agli uffici periferici l’utilizzazione di dati oggettivi, meccanismi strumenti di monitoraggio e valutazione dei costi, rendimenti e risultati dell’attività, in relazione a: programmi e obiettivi da perseguire correlati alle risorse umane, finanziarie e strumentali effettivamente rese disponibili, anche sulla base dei risultati del controllo di gestione (art. 35, comma 1, 2 e 3 Ccnl);

Ciò nonostante, l’amministrazione ha incontrato notevoli difficoltà ad adeguarsi a tali direttive e, come si legge nel dir.P.C.M. del 15 novembre 2001, pubblicato su Gazz.Uff. 22 gennaio 2002, n. 18, “Nessuna amministrazione dello Stato attualmente è in possesso di un sistema valido e funzionante di valutazione dei dirigenti”.

In altri termini, l’amministrazione non avrebbe parametri di riferimento per comparare l’operato dei dirigenti e valutare l’opportunità o meno di “ruotare” un dirigente o rinnovargli il mandato.

Nel caso sottoposto al giudizio del tribunale di Belluno, era stato accertato che la ricorrente era stata l’unica dirigente ad essere “ruotata” in tutto il Veneto.

Per questo motivo, sia il giudice monocratico che quello collegiale hanno bocciato la pratica, da molti paventata, di uno spoils system ad personam: tutti i dirigenti devono essere sottoposti ad un’accurata valutazione della loro professionalità e degli obiettivi raggiunti dal proprio ufficio.

La mancanza di questa valutazione generalizzata non consentirebbe all’amministrazione di fare una corretta applicazione dei principi del CCNL e, di conseguenza, l’eventuale rotazione di un dirigente apparirebbe automaticamente tanto discriminatoria quanto immotivata rispetto ai “canoni generali di correttezza e buona fede” che dovrebbero regolare l’agire amministrativo.

2. Ancora esiste per il giudice del lavoro il divieto ex art. 4 della legge 20 marzo 1865, n. 2248?

Avverso la prima ordinanza, l’Agenzia del Territorio proponeva reclamo sull’assunto che il giudice sarebbe andato oltre i limiti posti dall’art. 4 della legge 2248/1865.

Il provvedimento di reintegra del dirigente costituirebbe “un ORDINE avente ad oggetto la statuizione a carico dell’Agenzia del Territorio dell’obbligo di stipulare un contratto (e, dunque, di un “facere infungibile”) con la dirigente dott.ssa G.”.

Secondo il reclamante difetterebbe nell’ordinamento giuridico italiano una norma che riconosca poteri così penetranti in capo al giudice ordinario. Analogamente in materia di arricchimento senza causa nei confronti della P.A., la valutazione discrezionale dell’utilità non potrebbe essere svolta dal giudice (Cass., sez. III, 26 ottobre 1997, n. 10576).

La difesa del dirigente replicava sulla base di tre diverse prospettazioni, osservando che:

La norma citata è inapplicabile al rapporto di lavoro privatizzato;

In assenza di una valutazione, la reintegra costituisce un non facere;

La reintegra è comunque un facere privatistico

l’inapplicabilità della norma citata al rapporto di lavoro privatizzato;

Con la sentenza del 5 luglio 2001, n. 275, la Corte Costituzionale ha affermato il principio che in materia di incarichi dirigenziali: “…il principio della disapplicazione, desunto dal Giudice a quo dall’art. 5 della legge 20 marzo 1865, n. 2248, all. E, sul contenzioso amministrativo, ed il relativo limite ai poteri del Giudice ordinario di fronte ad un atto amministrativo illegittimo non costituiscono una regola di valore costituzionale, che il legislatore ordinario sarebbe tenuto ad osservare in ogni caso”.

Anzi, “la scelta del legislatore si inquadra nella tendenza a rafforzare la effettività della tutela giurisdizionale, in modo da renderla immediatamente più efficace, anche attraverso una migliore distribuzione delle competenze e delle attribuzioni giurisdizionali, a seconda delle materie prese in considerazione (si veda ord. citata n. 140 del 2001).

In realtà, quale sia la configurazione del rapporto di lavoro dei pubblici dipendenti ed in particolare quello dei dirigenti (per i quali può riscontrarsi un elemento concorrente di preposizione ad un ufficio pubblico), certamente il legislatore delegante e quello delegato, in attuazione della delega, hanno voluto modellare e fondare tutti i rapporti dei dipendenti della Amministrazione Pubblica (compresi i dirigenti) secondo “il regime di diritto privato del rapporto di lavoro”, traendone le conseguenze anche sul piano del riparto della giurisdizione, a tutela degli stessi dipendenti, in base ad una esigenza di unitarietà della materia. Ciò è previsto, con le esclusioni tassativamente circoscritte, dal comma 4 dell’art. 68 del D.Lgs. 3 febbraio 1993, n. 29, nel testo risultante dalle successive modifiche introdotte dall’art. 33 del D.Lgs. 23 dicembre 1993, n. 546 (Ulteriori modifiche al decreto legislativo 3 febbraio 1993, n. 29 sul pubblico impiego), dall’art. 29 del decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 80 ed infine dall’art. 18 del D.Lgs. 29 ottobre 1998, n. 387.

D’altro canto il legislatore ha voluto che, sia pure tenendo conto della specialità del rapporto e delle esigenze del perseguimento degli interessi generali, le posizioni soggettive degli anzidetti dipendenti delle Pubbliche Amministrazioni, compresi i dirigenti di qualsiasi livello, fossero riportate, quanto alla tutela giudiziaria, nell’ampia categoria dei diritti di cui all’art. 2907 c.c. come intesa dalla più recente giurisprudenza di legittimità (si veda Cass., Sezioni unite, n. 41 del 2000).

Tale tutela è piena, in quanto il Giudice ordinario, in funzione di Giudice del lavoro, è abilitato ad adottare, “nei confronti delle Pubbliche Amministrazioni, tutti i provvedimenti di accertamento, costitutivi e di condanna, richiesti dalla natura dei diritti tutelati”, con capacità di produrre anche effetti costitutivi o estintivi del rapporto di lavoro (art. 68 n. 29 del D.Lgs. 1993, nel testo vigente dopo le modifiche introdotte dall’art. 18 del D.Lgs. 29 ottobre 1998, n. 387.) La cognizione del Giudice del lavoro comprende tutti i vizi di legittimità, senza che sia possibile operare distinzioni tra norme sostanziali e procedurali, di modo che allo stesso Giudice ordinario resta affidata la pienezza della tutela, estesa a tutte le garanzie procedimentali del rapporto previste dalla legge e dai contratti e quindi comprendente anche i vizi formali.

Né l’esistenza di un atto amministrativo presupposto, nelle controversie relative ai rapporti di impiego dei dipendenti delle Pubbliche Amministrazioni, può costituire limitazione alla competenza del Giudice ordinario, quale Giudice del lavoro, potendo questi conoscerlo in via incidentale, ai fini della disapplicazione (art. 68 del D.Lgs. n. 29 del 1993, nel testo citato, in relazione alla delega contenuta nell’art. 11, comma 4, lett. a) e lett. g) della legge 15 marzo 1997, n. 59, risultante dalle modifiche introdotte dall’art. 1 della legge 16 giugno 1998, n. 191 recante “Modifiche ed integrazioni alle leggi 15 marzo 1997, n. 59 e 15 maggio 1997, n. 127, nonché norme in materia di formazione del personale dipendente e di lavoro a distanza nelle pubbliche amministrazioni. Disposizioni in materia di edilizia scolastica”), anche quando, nei casi previsti, questo atto presupposto rientri nella sfera assegnata alla giurisdizione amministrativa. Tuttavia è, comunque, escluso che possa sorgere una pregiudizialità amministrativa o una esigenza di sospensione del processo civile per il fatto della pendenza di impugnazione dell’atto avanti al Giudice amministrativo”.

Su questa stessa linea sembra essersi posta ormai parte della giurisprudenza di merito:

Il Tribunale di Roma, in particolare, dott.ssa Francesca Vincenti, con ordinanza del 23 ottobre 2000 osservava “che può ritenersi principio pacificamente riconosciuto quello secondo cui la condanna ad un facere infungibile è ammissibile e non deve ritenersi intutiliter data anche se può poi risultare incoercibile in sede di esecuzione forzata, poiché la parte soccombente ben può dare volontariamente esecuzione al comando giudiziale”.

In assenza di una valutazione, la reintegra costituisce un non facere;

L’Agenzia del Territorio non aveva trasferito alcun dirigente se non la ricorrente.

In effetti, quest’ultima aveva agito in giudizio per beneficiare dello stesso trattamento riservato ai suoi colleghi.

Come l’amministrazione non aveva avviato le procedure di valutazione e rotazione per gli altri dirigenti, conservandoli nel posto di precedente incarico, così la ricorrente aveva diritto ha restare presso il proprio ufficio di appartenenza.

Come è stato illustrato, l’amministrazione si trovava (e chissà che non si trovi ancora oggi!), in un periodo nel quale non ha parametri di riferimento per comparare l’operato dei dirigenti e valutare l’opportunità o meno di “ruotare” un dirigente (punto 3 del D.P.C.M. del 15 novembre 2001, pubblicato in Gazz.Uff. 22 gennaio 2002, n. 18).

Per questo motivo, alcun provvedimento di rotazione sarebbe potuto essere adottato se prima l’amministrazione non si fosse dotata di un sistema di valutazione dell’attività dei dirigenti.

In questo senso appare di tutta evidenza che il giudice ha disposto a carico dell’amministrazione un obbligo di non facere, ossia di non rotazione, fintanto che tale sistema di valutazione non venga introdotto e risulti effettivamente funzionante erga omnes.

c) La reintegra è comunque un facere privatistico

Per giurisprudenza costante, la giurisdizione ordinaria non può trovare deroga con riguardo alla violazione dei limiti interni di cui all’art. 4, all. E, della legge 20 marzo 1865 n. 2248 in relazione alla richiesta di condanna dell’ente ad effettuare la promozione, atteso che il divieto di condannare ad un “facere” la P.A. non opera riguardo al rapporto di lavoro del dipendente in ipotesi che non si ricolleghi ad attività discrezionale del datore di lavoro (Cass., Sez. Un., sent. n. 6140 del 2 giugno 1993; n. 10961 del 17 ottobre 1991).

Così parimenti nella nota sentenza n. 7859 del 11 giugno 2001, la Cassazione ha potuto affermare che:”La disciplina della privatizzazione dei rapporti di impiego pubblico si impernia sul principio per cui gli atti che si collocano al di sotto della soglia di configurazione strutturale degli uffici pubblici e che riguardano il funzionamento degli apparati sono espressione della capacità di diritto privato e, correlativamente, i poteri di gestione del personale rispondono nel lavoro pubblico, come in quello privato, ad uno schema normativamente unificato, che non è quello del potere pubblico ma quello dei poteri privati”.

Il giudice, pur non escludendo l’applicabilità in materia del divieto posto dalla legge del 20 marzo 1865, n. 2248 , chiarisce che:”Il conferimento dell’incarico al dirigente si iscrive in quest’area gestionale e costituisce esso medesimo esercizio di un potere privato, perché presuppone già compiute dai competenti organi di indirizzo le scelte organizzative di tipo strutturale, identificative dell’ufficio alla cui copertura il conferimento stesso è destinato;” (conf. SS.UU., ord. n. 2954 del 27 febbraio 2002; giurisprudenza di merito: Trib. Napoli, dott.ssa Renata Quartelli, 4 maggio 2002, O.P. c/ Ministero delle Finanze; Trib. Grosseto, dott.ssa Giulia Conte, ord. 17 gennaio 2001; Trib. Bologna, dott. Pugliese, ord. 4 dicembre 2000; Trib.Firenze 13.10.99, Foro it., I, 2000, I, 1302; Trib. Firenze 20.7.99, Foro it., I, 2000, 1303).

3. Conclusioni

Il Tribunale di Belluno, in composizione collegiale, affermando che “sulla dedotta violazione dell’art. 4 della legge n. 2248/1865, si osserva che il primo giudice non ha ordinato all’amministrazione un “facere” (stipulazione di un contratto), bensì ha disposto che la Dirigente rimanga assegnata alle precedenti funzioni e non venga trasferita nelle more del giudizio di merito (“non facere”), nell’ambito di un rapporto di lavoro che, nel corso del suo svolgimento, ha natura privatistica “, sembra aver accolto la seconda tesi prospettata, considerando la reintegra in assenza di valutazione, un semplice ordine di “non facere” .

Su queste premesse, si può rilevare che tale impostazione, garantendo alla dirigenza un minimo livello di tutela da eventuali discriminazioni, sembra rispondere positivamente ai timori espressi dal direttore di questa Rivista, prof. Virga, che, in un suo recente articolo, paventava i possibili abusi dell’istituto dello spoil system.

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V. TRIBUNALE DI BELLUNO – Ordinanza 3 ottobre 2002

Note

L'articolo Le garanzie per i dirigenti sottoposti allo spoils system ad personam proviene da Giustamm.

SOMMARIO: 1. I diritti dei terzi nelle procedure giurisdizionali comunitarie. – 2. I diritti dei terzi nelle procedure giurisdizionali nazionali riguardanti l’applicazione della normativa interna. – 3. I diritti dei terzi nelle procedure giurisdizionali nazionali riguardanti l’applicazione della normativa comunitaria. – 4. Conclusioni

1. L’art. 230 del Trattato istitutivo della Comunità europea dispone che: “Qualsiasi persona fisica o giuridica può proporre, alle stesse condizioni, un ricorso contro le decisioni prese nei suoi confronti e contro le decisioni che, pur apparendo come un regolamento o una decisione presa nei confronti di altre persone, la riguardano direttamente ed individualmente”.

La Corte di Giustizia ha chiarito che il significato letterale dell’art. 230, n. 2 del trattato CEE che ammette il ricorso del singolo avverso le decisioni destinate ad altre persone, ma che lo riguardino direttamente ed individualmente, giustifica la più ampia interpretazione. Le disposizioni del trattato relative al diritto d’agire dei soggetti non possono interpretarsi restrittivamente; nel silenzio del trattato dette disposizioni non possono essere intese in senso limitativo. Il soggetto che non sia destinatario di una decisione può sostenere che questa lo riguarda individualmente qualora il provvedimento lo tocchi a causa di determinate qualità personali o di particolari circostanze atte a distinguerlo dalla generalità e lo identifichi alla stessa stregua dei destinatari [1].

In materia di concorrenza, tale principio si è concretizzato nell’assunto che la semplice circostanza che un atto possa influire sulle relazioni concorrenziali esistenti nell’ambito di un particolare mercato non è sufficiente a far ritenere che tale atto riguardi direttamente e individualmente qualsiasi operatore economico che si trovi in un qualsiasi rapporto di concorrenza con il destinatario dell’atto stesso. Soltanto l’esistenza di circostanze specifiche potrebbe legittimare l’interessato, il quale sostenga che l’atto si ripercuote sulla sua posizione sul mercato, ad agire in forza dell’articolo 230 [2].

In particolare, il dettagliante escluso da un sistema di distribuzione selettiva, potrà impugnare l’eventuale esenzione concessa dalla Commissione, purché abbia presentato obiezioni alla concessione dell’esenzione stessa o comunque abbia partecipato alla procedura istruttoria relativa [3].

Il Tribunale di Primo grado ha precisato che la partecipazione all’istruttoria non costituisce un prerequisito per l’ammissibilità di un eventuale ricorso avverso l’esenzione concessa dalla Commissione alle regole di un’associazione di impresa quando l’operatore ricorrente, escluso dall’associazione, abbia presentato domanda per farne parte, ravvisando in tale circostanza un fatto di per sé sufficiente per considerare quest’ultimo come fosse un destinatario della decisione della Commissione [4].

In un altro caso riguardante un dettagliante che non solo non partecipò all’istruttoria tesa alla concessione del beneficio dell’esenzione di una rete di distribuzione selettiva della quale non era membro, ma per di più non aveva espresso il minimo desiderio di farne parte, il Tribunale di Primo Grado ha dichiarato inammissibile il relativo ricorso non avendo potuto il ricorrente vantare alcun interesse qualificato se non quello di essere semplicemente in concorrenza con l’impresa esentata [5].

Affinché tale “diritto all’azione del terzo” sia effettivo, lo stesso Tribunale di Primo Grado ha riconosciuto in capo al denunciante il diritto ad ottenere una decisione definitiva dalla Commissione al suo eventuale esposto, contro il quale potrà proporre, se del caso, ricorso per il suo annullamento innanzi al giudice [6].

2. Il controllo preventivo delle concentrazioni fra imprese, introdotto nell’ordinamento giuridico italiano con la legge 10 ottobre 1990, n. 287, si differenzia, sotto diversi aspetti, dalle altre attività svolte in materia di tutela della concorrenza (valutazione delle intese e delle ipotesi di abuso di posizione dominante): a) l’evento che si deve valutare (la concentrazione) non si è ancora realizzato; b) i termini legali per la decisione dell’autorità di controllo sono molto brevi, per le conseguenze che una perdurante incertezza sugli esiti dell’operazione potrebbe esercitare sul valore economico delle imprese coinvolte; c) l’incidenza dei provvedimenti di divieto della concentrazione o di autorizzazione condizionata ad una modifica del progetto originario, rispetto al complesso delle operazioni comunicate, è estremamente ridotta.

Nella sentenza in parola il Tar ha considerato l’istruttoria, tesa all’autorizzazione di un’operazione di concentrazione, come un procedimento repressivo, accostandolo alle procedure previste per la repressione degli altri comportamenti anticompetitivi (abuso di posizione dominante ed intese).

Ora, dalle premesse fatte risulta evidente che tali procedure non sono minimamente paragonabili, infatti, mentre la richiesta di autorizzazione per una concentrazione implica una valutazione ex ante, la repressione degli abusi e delle intese si avvale di una valutazione ex post.

Non appare pertanto possibile qualificare come repressiva un procedimento teso a consentire e non ad inibire un’operazione. In materia di concentrazione, una procedura repressiva é ravvisabile solo nel caso previsto dall’art. 19 della L. n. 287/90, relativo alle sanzioni amministrative pecuniarie per inottemperanza al divieto di concentrazione o all’obbligo di notifica; ciò che non è nella fattispecie in esame.

Considerato il carattere autorizzatorio della procedura in parola, dovrà ammettersi l’ammissibilità del ricorso di terzi, lesi dal provvedimento stesso.

La giurisprudenza ha considerato sussistente l’interesse ad impugnare l’autorizzazione al trasferimento per concentrazione di impianti di distribuzione di carburanti da parte del titolare di un impianto vicino, nel caso di coincidenza soltanto parziale dei prodotti erogati (nella specie: solo benzina per auto e non anche gasolio per autotrazione) [7].

Sarà altresì ammissibile il ricorso del terzo, nel caso in cui manchi il presupposto per l’autorizzazione all’apertura di un nuovo panificio, rinvenibile in una carenza della rete produttiva, che necessariamente va apprezzata in un ambito geografico abbastanza vasto da configurare un’area di mercato in sé autosufficiente ed omogenea, così che l’autorizzazione ad aprire un impianto in un’area più ristretta rispetto all’intero territorio comunale potrà essere data solo a patto che la capacità produttiva del nuovo impianto sia proporzionata alla dimensione dell’interesse specifico da soddisfare e non ne travalichi eccessivamente l’ambito geografico e non sino al punto, almeno, da alterare sensibilmente l’equilibrio già raggiunto nelle aree contermini: trascurare tale esigenza costituirebbe evidente sintomo di eccesso di potere del provvedimento autorizzatorio [8].

E ancora, se è vero che coloro che si trovano ad esser proprietari o affittuari coltivatori diretti di fondi limitrofi alle aree interessate dalla costruzione di una discarica possono avere un interesse diretto e personale ad impugnare i provvedimenti autorizzativi della stessa, è altrettanto vero che gli stessi devono indicare con precisione la loro qualità di soggetti differenziati, tale da legittimarli ad insorgere uti singuli contro l’atto lesivo, nonché dare contezza del danno subito dal provvedimento autorizzatorio, o perché la localizzazione dell’impianto riduce il valore economico del fondo o dell’abitazione situata nelle immediate vicinanze o perché le prescrizioni dettate dall’autorità competente, per quanto attiene alle modalità di gestione dell’impianto, sono idonee a salvaguardare la salute di chi vive nelle sue vicinanze, con la conseguenza che in questi casi ed entro questi limiti si può riconoscere al proprietario del fondo o della casa finitimi un interesse qualificato e differenziato a ricorrere per denunciare l’atto autorizzatorio [9].

In riferimento all’interesse dei consumatori, il giudice amministrativo ha accolto (ai fini del riesame, da parte dell’amministrazione, dell’atto impugnato e della conseguente adozione delle opportune misure) l’istanza di sospensione dell’esecuzione del provvedimento con cui era stata rigettata la richiesta di inibire la commercializzazione delle lattine provviste del sistema di apertura «stay on tab», senza considerare le ragioni di rischio per i consumatori emerse nel corso della procedura di verifica [10].

4. Quale sarebbe stata la sorte dei terzi nel caso l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato si fosse trovata ad applicare non la normativa nazionale ma gli artt. 81 e 82 del trattato istitutivo della Comunità Europea?

La Corte di Giustizia ha posto sul punto la regola che le modalità procedurali dei ricorsi giurisdizionali tesi ad assicurare la salvaguardia di diritti che i privati derivano dal diritto comunitario non devono essere né meno efficaci di quelle concernenti ricorsi simili di natura interna[11] (principio di equivalenza) né tali da renderne impossibile il loro esercizio (principio di effettività).

Infatti, l’esigenza di sottoporre a sindacato giurisdizionale qualsiasi atto di un’autorità nazionale costituisce un principio generale di diritto comunitario che deriva dalle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri e che è stato sancito dagli artt. 6 e 13 della Convenzione europea dei diritti dell’ uomo. E’ pertanto compito dei giudici nazionali statuire e considerare ammissibile un ricorso proposto avverso il parere di un’autorità nazionale (regione) relativa alla concessione di un aiuto comunitario, anche se, in via generale, secondo il diritto dello Stato (Italiano), i pareri non sono suscettibili di ricorso[12].

Ragion per cui, nel caso in cui un’autorità nazionale dovesse trovarsi ad applicare la normativa comunitaria relativa alla concorrenza, il giudice interno, davanti al quale ne fosse impugnato il provvedimento, non potrà in astratto dichiarare inammissibile il ricorso per difetto di legittimazione di un’impresa concorrente che si veda lesa da un provvedimento diretto ad altra impresa, potendo vantare la sua legittimazione dai diritti a lui derivanti dagli artt. 81 e 82 TCE di cui la Corte ha riconosciuto l’effetto diretto ed a cui si applicherà il principio di effettività che, come accennato, impone al giudice nazionale l’obbligo di garantirne la tutela anche in deroga alla normativa interna[13].

Così ad esempio, nel ricorso ancora pendente innanzi al Tar del Lazio proposto dal Codacons avverso il provvedimento autorizzatorio dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato n. 9268/01 relativa alla concentrazione ENEL-INFOSTRADA, dove trova applicazione la normativa comunitaria, il Tar non potrà che dichiararne l’ammissibilità.

Tanto più che oramai, il giudice amministrativo, a seguito delle riforme introdotte dalla L. n. 205/00 si potrà esprimere anche su eventuali pretese risarcitorie nei confronti dell’Autorità stessa.

5. Ritornando al nostro caso, RETE A, emittente televisiva che aveva iniziato a diffondere programmi musicali specificamente rivolti ai giovani, aveva proposto ricorso contro l’«autorizzazione» concessa dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato assumendo che l’operazione di fusione tra Telecom e Cecchi Gori, se portata a compimento, data la posizione dominante che ne sarebbe risultata, l’avrebbe costretta ad uscire dal mercato.

Per quanto detto ora, essendo stata impugnata l’autorizzazione, il giudice avrebbe dovuto verificare la sussistenza in concreto dell’interesse vantato da RETE A e non dichiararne inammissibile il ricorso.

Ed ugualmente avrebbe dovuto fare nei confronti del Codacons. Infatti, ai sensi dell’art. 3 della legge 281/98 – Disciplina dei diritti dei consumatori e degli utenti – questa associazione è legittimata «ad agire a tutela degli interessi collettivi, richiedendo al giudice competente» di inibire gli atti e i comportamenti lesivi degli interessi dei consumatori e degli utenti e cioè i diritti «alla correttezza, trasparenza ed equità nei rapporti contrattuali concernenti beni e servizi» nonché «all’erogazione di servizi pubblici secondo standard di qualità e di efficienza».

Che in questi interessi rientri anche la tutela della concorrenza non è in dubbio, ciò che rende ancora più incomprensibile l’operazione ermeneutica del giudice amministrativo che ripescando dalla tradizione degli “interessi diffusi” ha cancellato in un sol colpo la legittimazione già riconosciuta a questa associazione dal Legislatore stesso

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[1] CGCE, Causa 25/62, 15 luglio 1963, Plauman c. Commissione della CEE.
[2] CGCE, Cause riunite 10/68 e 18/68, 10 dicembre 1969, Eridania Zuccherifici Nazionali e 5 altri ricorrenti c. Commissione delle Comunità europee sostenuta Cooperativa Produttori Bieticoli e altri intervenienti.

[3] CGCE., Caso 26/76, Metro I; Caso 75/84, Metro II.

[4] TPI, T-528, 542, 543, 546/93, Métropole;

[5] TPI, Caso T-87/92, BVBA Kruidvat c. Commissione;

[6] TPI, Caso T-186/95, Guérin Automobiles c. Commissione.

[7] C. Stato, sez. V, 06 ottobre 1986, n. 496, in Cons. Stato, 1986, I, 1516 (m); C. Stato, sez. V, 21 ottobre 1992, n. 1039, in Cons. Stato, 1992, I, 1329 (m)

[8] C. Stato, sez. VI, 12 giugno 1985, n. 306, in Cons. Stato, 1985, I, 748

[9] T.a.r. Piemonte, sez. II, 15 gennaio 1996, n. 26, in Ragiusan, 1996, fasc. 149, 127; v. T.a.r. Toscana, sez. III [ord.], 15 novembre 1995, n. 518, in Ragiufarm, 1996, fasc. 34, 51; T.a.r. Friuli-Venezia Giulia, 30 ottobre 1993, n. 541, in Trib. amm. reg., 1993, I, 4561; Cass., sez. un., 12 gennaio 1993, n. 276, in Foro it., 1994, I, 174; T.a.r. Lazio, sez. Latina, 11 dicembre 1990, n. 1064, in Riv. giur. ambiente, 1992, 164; T.a.r. Lazio, sez. I, 22 dicembre 1990, n. 1296, in Trib. amm. reg., 1991, I, 21; T.a.r. Sicilia, sez. Catania, 18 febbraio 1986, n. 97, in Trib. amm. reg., 1986, I, 1556; T.a.r. Toscana, 30 ottobre 1981, n. 484, in Rass. dir. farmaceutico, 1982, 557; C. Stato, sez. IV, 11 aprile 1991, n. 257, in Cons. Stato, 1991, I, 605

[10] T.a.r. Lazio, sez. I [ord.], 11 gennaio 1999, n. 20, in Foro it., 1999, III, 100

[11] CGCE, Caso 199/82, 09 novembre 1983, in Foro it., 1984, IV, 297

[12] CGCE, 15 maggio 1986, Johnston, 222/84, 1676; 15 ottobre 1987, causa 222/86, Heylens Régie des télegraphes et des téléphones e S.A. G.B. Inno BM, C-18/88, I-5973; 3 dicembre 1992, Oleificio Borelli Spa, C-97/91, I-6330

[13] CGCE, Caso 127/73, BRT c. SABAM

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TAR LAZIO, SEZ. I – Sentenza 7 settembre 2001 n. 7286.

Note

L'articolo Una prima valutazione comparativa dei diritti riconosciuti ai terzi nelle procedure giurisdizionali nazionali e comunitarie di controllo della legittimità dei provvedimenti antitrust in materia di concentrazione. proviene da Giustamm.