1. PREMESSA

La sentenza delle Cassazione SS.UU. n. 15403 del 2003 ha segnato un punto di svolta nella travagliata vicenda dei concorsi interni nel pubblico impiego, perchè ha ribaltato la posizione di quell’organo in tema di giurisdizione nelle controversie sulle procedure concorsuali. Le Sezioni Unite, ripensando il precedente orientamento (1) (seguito anche costantemente dalla giurisprudenza amministrativa ) (2), hanno considerato unitariamente i concorsi interni e i concorsi pubblici ed hanno ricondotto entrambi alla competenza del giudice amministrativo, interpretando la formula dell’articolo 63, comma 4, del dlgs n. 165/2001 (“restano devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie in materia di procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti pubblici”) come riferita “non solo alle procedure concorsuali strumentali alla costituzione, per la prima volta, del rapporto di lavoro, ma anche alle prove selettive dirette a permettere l’accesso del personale già assunto ad una fascia o area superiore, con la conseguenza che rientrano nella giurisdizione del giudice amministrativo non solo le controversie in materia di concorsi pubblici, ma anche quelle in materia di concorsi interni e procedure di promozione.”

A parte la cautela d’obbligo in questa tormentata fase di transizione verso l’impiego pubblico privatizzato, si deve condividere l’approdo interpretativo della Cassazione, perché si conforma alla tesi storica della Corte costituzionale (3), secondo cui, anche dopo la privatizzazione del rapporto di impiego, il passaggio ad una fascia funzionale superiore equivale ad accesso ad un nuovo posto di lavoro, con la conseguenza che la selezione interna deve svolgersi alla stregua di un pubblico concorso, con le medesime regole.
Sull’onda della sentenza n. 15403, alcuni commentatori (4) hanno sottoposto ad esame critico l’intero capitolo dei concorsi interni spingendosi a limitare lo sviluppo professionale negli enti locali alla sola tipologia delle progressioni verticali “nel limite dei posti vacanti della dotazione organica […] che non siano stati destinati all’accesso dall’esterno”, ad escludere in via di principio l’avanzamento automatico verso una qualifica superiore e a ritenere disapplicati i concorsi riservati, previsti nell’articolo 91 del TUEL.
Altri (5) , muovendo dalla considerazione che le progressioni verticali sono costitutive di nuovi rapporti di lavoro e dunque assimilabili in tutto e per tutto alle assunzioni dall’esterno, hanno ipotizzato la loro soggezione al blocco delle assunzioni posto dalla finanziaria.
Entrambe le tesi, ove accreditate, comporterebbero effetti dirompenti per il personale degli enti locali: la prima segnerebbe l’abrogazione dell’articolo 91, comma 3, del dlgs n. 267/2000 relativo ai concorsi interamente riservati, la seconda porterebbe alla pratica disapplicazione delle progressioni verticali, in quanto ammetterle solo nelle ipotesi derogatorie del blocco – congiuntamente o residualmente alle assunzioni esterne – vorrebbe dire in pratica non poterne più fare.
Per verificare se realmente la sentenza della Cassazione n. 15403/2003 autorizzi questi due assunti è necessario ricostruire normativamente entrambi gli istituti (sviluppo professionale e progressione verticale).

2. Lo sviluppo professionale nel pubblico impiego come istituto distinto dalla progressione selettiva.

Lo sviluppo professionale nel pubblico impiego, ancorché non disciplinato organicamente, è ricostruibile nei suoi tratti essenziali dalle tracce di disciplina presenti nella legge quadro. La disposizione di riferimento è l’articolo 52, comma 1, del dlgs n. 165/2001, la quale contiene un cenno allo sviluppo professionale nel punto in cui prevede che il prestatore di lavoro sia adibito alle mansioni per le quali è stato assunto, …ovvero a quelle corrispondenti alla qualifica superiore che abbia successivamente acquisito per effetto dello sviluppo professionale o di procedure concorsuali o selettive”.

La formula autorizza due conclusioni:
a) la prima è che la legge quadro non solo contempla l’istituto dello sviluppo professionale, ma ne dà anche una sommaria definizione identificandolo come categoria organizzativa funzionale all’avanzamento verso una qualifica superiore rispetto a quella rivestita all’atto dell’ assunzione;
b) la seconda è che la legge quadro considera lo sviluppo professionale e le progressioni selettive come due istituti autonomi tra loro, entrambi finalizzati all’accesso alla qualifica superiore, ma distinti in ragione della sussistenza o meno di procedure concorsuali/selettive.

Questa differenza di fondo tra sviluppo professionale e progressione verticale segna la loro diversa natura: il primo si atteggia come misura gestionale, di competenza degli organi preposti alla gestione con la capacità e i poteri del privato datore di lavoro, la seconda come strumento amministrativo assimilabile ai concorsi, la cui funzione pubblicistica discende direttamente dall’articolo 97 della Costituzione. La conseguenza è che, mentre la progressione, stante la prova concorsuale che si interpone tra la vecchia e la nuova qualifica, produce discontinuità nel rapporto di lavoro; lo sviluppo professionale, caratterizzato dall’avanzamento interno al rapporto preesistente, resta soggetto – per effetto dell’articolo 2, comma 2, del dlgs n. 165/2001 – alle disposizioni del capo I, titolo II, del libro V del codice civile e dalle legge sui rapporti di lavoro subordinato nell’impresa, fatte salve specifiche deroghe previste dalla legge.

E’ bene rimarcare che lo schema appena descritto non prende origine né dalla contrattazione collettiva, nè dalla riflessione dottrinale, né dall’interpretazione giurisprudenziale, ma fonda direttamente sulla legge quadro del 2001, le cui disposizioni costituiscono – secondo il dettato dell’articolo 1, comma 3, della legge – princìpi fondamentali ai sensi dell’articolo 117 della Costituzione, cioè princìpi gerarchicamente sovraordinati alle altre fonti di diritto e dotati di propria autonomia, e quindi la loro legittimazione prescinde dall’esistenza delle (eventuali) norme contrattuali di recepimento e delle (eventuali) fonti attuative.

3. L’istituto delle mansioni superiori come ipotesi di sviluppo professionale positivamente fondata.

Tuttavia, un siffatto principio sarebbe privo di utilità se non avesse riscontri attuativi. In questa prospettiva è importante verificare se il diritto vivente contempla ipotesi riconducibili alla categoria dello sviluppo professionale senza concorso.

Una prima fattispecie (caratterizzata da profili di temporaneità), è rinvenibile nello stesso articolo 52 della legge quadro. Si tratta dell’esercizio delle mansioni superiori, le quali, entro i limiti tipologici e temporali delle due cause legittimanti (vacanza di posto in organico e sostituzione di altro dipendente assente con diritto alla conservazione del posto, con esclusione dell’assenza per ferie), abilitano il dirigente ad assegnare il prestatore ad un posto della qualifica superiore. Nel primo caso, il nuovo status si protrae per un periodo massimo di sei mesi, prorogabili fino a dodici qualora siano state avviate le procedure per la copertura dei posto, nel secondo per un periodo anche superiore, fino a tutta la durata dell’assenza del titolare.

Gli effetti di questa transitoria assegnazione sono solo effetti economici, essendo riconosciuto al lavoratore il semplice diritto alla corresponsione della differenza di trattamento economico tra le due qualifiche ed essendogli viceversa esplicitamente vietato l’inquadramento definitivo nella qualifica transitoriamente occupata.

E’ importante osservare però che la legge quadro non vieta l’effetto giuridico né in via di principio nè in via definitiva, ma solo al fine di rimetterne la disciplina al contratto (“…i contratti collettivi possono regolare diversamente gli effetti… Fino a tale data, in nessun caso lo svolgimento di mansioni superiori rispetto alla qualifica di appartenenza, può comportare il diritto ad avanzamenti automatici nell’inquadramento professionale del lavoratore”).

Dal dato appena esaminato rileva che nelle ipotesi di esercizio improprio di mansioni superiori il divieto all’inquadramento superiore ha natura di impedimento temporaneo e strategico che dura fino alla data dell’eventuale diversa regolazione del contratto collettivo, il quale legittimamente può far scaturire dall’esercizio delle mansioni superiori non solo effetti economici, ma anche effetti giuridici. Il corollario naturale è che il diritto ad avanzamenti automatici nell’inquadramento professionale del lavoratore a seguito dell’esercizio di mansioni superiori è configurato dalla legge alla stregua di un diritto possibile, momentaneamente compresso in attesa della regolazione contrattuale.

Questo è sufficiente a dimostrare che lo sviluppo professionale senza concorso non rappresenta né una pericolosa eterodossia, né un vuoto afflato giuridico, ma piuttosto un principio dell’ordinamento giuspubblicistico sufficientemente definito nei suoi tratti essenziali dalla stessa legge quadro, applicabile direttamente in via temporanea su iniziativa del dirigente, e rimesso alla disciplina contrattuale per la possibile utilizzazione come istituto stabile.

Bisogna anche aggiungere che la prospettiva della stabilità dell’istituto non soltanto è possibile, ma è anche auspicabile, essendo evidente che l’attuale regolazione si presenta monca e incompleta, perché mantiene irrisolto il nodo degli effetti giuridici. Nel lavoro privato, da cui l’istituto è mutuato, il criterio individuato per la chiusura della disciplina è l’assegnazione definitiva del lavoratore che sia stato utilizzato in mansioni superiori oltre il limite previsto per la causale legittimata (sostituzione del lavoratore assente con diritto alla conservazione del posto), sul presupposto che in questo caso il comportamento del datore di lavoro è significativo sia della necessità di quella posizione stabile di lavoro nell’organizzazione aziendale e sia della garanzia di affidabilità professionale del lavoratore in quella mansione.

La legge quadro lascia trapelare, nemmeno troppo implicitamente, che lo scostamento dallo schema civilistico (6) non deve essere considerato né come la scelta definitiva, né come quella più coerente, nella prospettiva dell’avvicinamento del pubblico impiego al lavoro privato, che resta pur sempre la filosofia ispiratrice del decreto legislativo sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche.

In questo contesto, non appare condivisibile la conclusione (7) di chi fa discendere dalla differente disciplina delle mansioni tra impiego pubblico e lavoro privato, un generale principio di definitiva esclusione dello “sviluppo professionale” senza concorso, ritenendo l’istituto di esclusiva applicazione privatistica e ontologicamente estraneo al rapporto di pubblico impiego.

4. L’ipotesi di sviluppo professionale contrattualmente fondata.

Ma c’è una seconda fattispecie di sviluppo professionale senza concorso contrattualmente fondata, ed è quella ricavabile in via indiretta dall’articolo 3, comma 6, del CCNL marzo 1999, secondo cui gli enti, “in relazione al proprio modello organizzativo, identificano i profili professionali non individuati nell’allegato A o aventi contenuti professionali diversi rispetto ad essi e li collocano nelle corrispondenti categorie nel rispetto delle relative declaratorie, utilizzando in via analogica i contenuti delle mansioni dei profili indicati a titolo semplificativo nell’allegato A”.

Questa formula presuppone una serie di valutazioni tutte interne all’ente, correlate alla specificità del modello organizzativo, come strumento dinamico e funzionale ai programmi di attività propri dell’ente, (dlgs n. 165, articolo 2, comma 1, lettera a), nel perseguimento degli obiettivi di efficienza, efficacia ed economicità. Se il modello organizzativo deve essere funzionale ai programmi significa che deve essere periodicamente rivisitato sia per adeguarlo agli obiettivi annuali, e sia per adeguare i profili professionali – quelli non individuati nel CCNL e quelli che, pur se individuati, hanno nell’ente un diverso contenuto professionale – con l’obiettivo della loro corretta collocazione o ricollocazione nella categoria propria, nel rispetto delle declaratorie esemplificamene indicate nell’allegato A del CCNL 1999.

Non dimentichiamo che l’accrescimento di contenuto professionale dei profili e la conseguente ricollocazione è un fenomeno ricorrente degli enti locali, correlato a situazioni modificative quali: le nuove opzioni organizzative proprie dell’ente, le sopravvenute interpretazioni giurisprudenziali circa il contenuto professionale prevalente, l’attribuzione di nuove mansioni per effetto di compiti e deleghe legislative.

Nel passato gli accordi collettivi hanno dovuto prendere atto formalmente di questo fenomeno e apportare correzioni alle precedenti collocazioni, com’è avvenuto con l’articolo 34 del DPR n. 333/1990 (8) , che proprio in ragione di un conclamato accrescimento professionale che interessava vari profili dell’ordinamento allora vigente, si preoccupò della ricollocazione superiore per ben 14 di quei profili, nominativamente individuati. In applicazione della rivalutazione dei profili gli enti inquadrarono automaticamente il personale che li rivestiva nelle nuove posizioni, mediante un’operazione di sviluppo professionale automatico, previa riduzione e aumento dei corrispondenti posti, rispettivamente nella dotazione organica della qualifica di provenienza ed in quella di nuovo inquadramento.

Nel vigente regime la valutazione di conformità del contenuto dei profili con la categoria di appartenenza e la adozione degli atti conseguenziali è attribuita dall’articolo 3, comma 4, del CCNL 1999 direttamente ai singoli enti, i quali vi provvedono in relazione al proprio modello organizzativo e in coerenza con i contenuti delle mansioni dei profili indicati a titolo semplificativo nell’allegato A del CCNL marzo 1999.

In conclusione, anche nel caso dell’articolo 3, comma 4, come già avvenne per l’articolo 34 del DPR n. 333/1990, l’operazione successiva a quella della ricollocazione dei profili nelle nuove categorie non può essere che quella dell’automatico inquadramento del personale in possesso di quel profilo, ciò che realizza di fatto per i dipendenti interessati uno sviluppo professionale da una categoria all’altra senza concorso.

5. Il rebus dei profili caratterizzati dall’esperienza interna
Un vero e proprio rompicapo è rappresentato dai concorsi caratterizzati dall’esperienza interna nella formulazione dell’articolo 4, comma 2, del CCNL marzo 1999.

Prima facie sembra che a questi concorsi sia riservata una doppia disciplina apparentemente simile, la prima risalente all’articolo 12, comma 6, della legge n. 127/1997 (ora recepita nell’articolo 91, comma 3, del TUEL) ed applicabile esclusivamente agli enti locali, secondo cui: “Gli enti locali che non versino nelle situazioni strutturalmente deficitarie possono prevedere concorsi interamente riservati al personale dipendente, solo in relazione a particolari profili o figure professionali caratterizzati da una professionalità acquisita esclusivamente all’interno dell’ente.” La seconda, dettata nell’articolo 4, comma 2, del CCNL marzo 1999, a tenore della quale: “Gli enti che non versino nelle condizioni strutturalmente deficitarie ai sensi delle vigenti disposizioni procedono alla copertura dei posti vacanti dei profili caratterizzati da una professionalità acquisibile esclusivamente dall’interno degli stessi enti con le medesime procedure previste dal presente articolo”.

In realtà, queste due formule pur avendo un avvio testuale pressocchè identico (“gli enti che non versino nelle situazioni/condizioni strutturalmente deficitarie…), per il resto sono profondamente diverse, relativamente alla forma, al contenuto, alla finalità, alla tipologia degli enti destinatari.

Riguardo alla forma, l’articolo 91 del TUEL ha valore di principio dell’ordinamento locale. Come tale è indisponibile all’autonomia normativa, ed è derogabile solo da una legge successiva che disponga espressamente in senso contrario (articolo 1, commi 3 e 4 del TUEL). L’articolo 4 del CCNL è invece clausola contrattuale, modificabile in qualsiasi momento dalle parti che l’ hanno sottoscritta e suscettibile di interpretazione autentica ad opera delle parti medesime.

Riguardo al contenuto, l’articolo 91 si sostanzia nell’attribuzione agli enti non deficitari della facoltà di prevedere nel proprio ordinamento concorsi interamente riservati al personale dipendente, relativamente a particolari profili o figure professionali caratterizzati da professionalità acquisita (in passato) esclusivamente all’interno dell’ente. La seconda non tratta questo tema, ma si limita ad estendere le procedure delle progressioni verticali ai posti vacanti caratterizzati da una professionalità acquisibile (in futuro) esclusivamente dall’interno, ciò che equivale ad assimilare questi concorsi alle progressioni verticali, sia riguardo alla deroga al titolo di studio, sia riguardo alla riserva interna da contenere entro il limite dei posti vacanti non destinati all’esterno.

Riguardo alla finalità, l’elemento di diversificazione è ancor più rilevante. Il TUEL sembra volto ad identificare unità di personale (non profili professionali), per riservare loro uno speciale sviluppo professionale interamente riservato in ragione di una professionalità acquisita tutta dall’interno e in relazione alla particolare natura del profilo rivestito. Di contro il contratto mira ad identificare profili professionali (non unità di personale), caratterizzati da professionalità acquisibile esclusivamente dall’interno, e una volta identificati li accomuna alle procedure delle progressioni verticali.

Riguardo agli enti destinatari, l’ambito di applicazione dell’articolo 91 è quello degli enti locali (province, comuni, unioni di comuni), mentre l’ambito di applicazione del CCNL 1999 è molto più vasto e riguarda tutti i quindici enti del comparto del personale delle regioni e delle autonomie locali, elencati (9) nell’articolo 5 dell’accordo nazionale quadro del 2.6.1998, comprendente oltre agli enti locali, le regioni a statuto ordinario, gli enti pubblici non economici regionali, le camere di commercio industria, artigianato, agricoltura e così via.

Nel tentativo di sciogliere i nodi che la disposizione contrattuale ha prodotto, le parti firmatarie sono intervenute due volte in sede di interpretazione autentica. Una prima volta con l’articolo 9 del CCNL 5.10.2001 per chiarire “che in materia di progressione verticale del personale nel sistema di classificazione, è integralmente ed esclusivamente confermata la disciplina dell’articolo 4 del CCNL del 31.3.1999, relativo alla revisione del sistema di classificazione del personale del comparto Regioni-Autonomie Locali, anche nella vigenza dell’articolo 91, comma 3, del TUEL n.267/2000”. Bisogna dire che il chiarimento è affermazione lapalissiana e tautologica, cioè non dà nuovi apporti di conoscenza sulla differente struttura delle due disposizioni, bensì si limita aconfermare la vigenza di entrambe le discipline.

Recentemente le parti firmatarie sono nuovamente intervenute con la dichiarazione congiunta n. 1 in calce al CCNL gennaio 2004 nella quale “concordano nell’affermare che le iniziative selettive degli enti per favorire lo sviluppo professionale del personale attraverso i passaggi interni alla categoria superiore, sono tutte riconducibili alla disciplina dell’articolo 4 del CCNL del 31.3.1999. Le diverse espressioni utilizzate come: concorsi interni, selezioni interne, passaggi interni, ecc, sono da ritenere come equivalenti anche quando dovessero riguardare la copertura di posti caratterizzati da una professionalità acquisibile esclusivamente dall’interno. Anche qui le parti non danno contributi interpretativi di pregio sul rapporto tra le due norme fondanti dei concorsi interni, limitandosi a ripetere quello che il contratto già aveva detto nel 1999 e cioè che i concorsi interni per i posti caratterizzati da una professionalità acquisibile esclusivamente dall’interno sono in pratica progressioni verticali.

Ancor più vaga e rinunciataria è l’ARAN (deputata a compiti di interpretazione delle clausole contrattuali nelle fattispecie vertenziali previste dell’articolo 64 del dlgs n. 165/2001) quando è intervenuta (10) per chiarire la differenza tra l’espressione professionalità ‘acquisita’ e ‘acquisibile’. In quell’occasione si è rifiutata in pratica di chiarire, affermando sbrigativamente che “il problema relativo alla eventuale differenza tra le espressioni “professionalità acquisibile” di cui all’art. 4 del CCNL del 31.3.1999 e “professionalità acquisita” di cui all’art. 91 del D.Lgs. n. 267/2000, non ha alcuna rilevanza pratica”.

Viceversa, dal dato normativo emerge una radicale differenza tra le due disposizioni, come abbiamo avuto modo di annotare nei passaggi precedenti. In particolare è venuto in evidenza che il senso dell’articolo 91 del TUEL è quello di un’autorizzazione, a favore degli enti locali non deficitari, a disciplinare, se lo vogliono, una forma speciale di sviluppo professionale mediante la previsione di concorsi interamente riservati al personale dipendente che abbia acquisito (in passato) una particolare professionalità esclusivamente all’interno dell’ente.
Gli enti locali (e solo gli enti locali) che intendono esercitare questo diritto potestativo legalmente fondato possono prevedere nel proprio regolamento una speciale regolamentazione per procedimentalizzare questi particolari concorsi interni interamente riservati al personale dipendente sul presupposto della professionalità acquisita all’interno dell’ente, elemento quest’ultimo di non agevole dimostrazione, ma che tuttavia è necessario ampiamente e circostanziatamene motivare (11).

Viceversa resta oscuro il senso della (parallela) norma contrattuale (articolo 4, comma 3, del CCNL marzo 1999).
In particolare, non si comprende:
a) perchè le parti firmatarie hanno ritenuto di utilizzare nel contratto la formula prevista dalla legge n. 127/1997, che riguarda la riserva integrale di concorsi interni, per disciplinare una fattispecie del tutto diversa da quella positivamente fondata, alimentando la confusione e rinunciando a fornire i chiarimenti sulla specificità delle due procedure;
b) perché le parti hanno pensato di distinguere tipologicamente i concorsi interni riservati e le progressioni verticali, per poi ricondurli entrambi alla medesima fattispecie (progressioni verticali) e considerarli unitariamente in tutto e per tutto (dichiarazione congiunta n.1);
c) perché delle due tipologie di accesso considerate nell’articolo 4 (progressioni verticali e concorsi interni), che le parti medesime dichiarano completamente assimilabili una all’altra, la prima è consentita a tutti gli enti e l’altra è riservata solo agli enti non deficitari;
d) qual è la ratio della limitazione della procedura di questi concorsi (che sono progressioni verticali) agli enti non deficitari;
d) perché la dichiarazione congiunta n. 1 (da collocare temporalmente al gennaio del 2004) si contrappone frontalmente alla sentenza della Cassazione n. 15403 (che è del 2003) ritenendo “che la regolazione e la attuazione delle “progressioni verticali” debbano essere ricomprese nella attività di gestione di diritto comune secondo la disciplina dell’articolo 5, comma 2, del D.Lgs.n.165 del 2001”, quando ormai la natura pubblicistica delle progressioni verticali è da ritenere un dato consolidato?

6. Le progressioni verticali e il blocco delle assunzioni

Il secondo nodo da sciogliere è la possibile applicazione del blocco delle assunzioni alle progressioni verticali. Abbiamo visto all’inizio che taluni commentatori partendo dalla sentenza della Cassazione n. 15403/2003 hanno posto questo problema sulla base del nuovo indirizzo giurisprudenziale, che considera il passaggio ad una posizione superiore alla stregua di accesso ad un nuovo posto di lavoro, ciò che lo farebbe soggiacere alle regole del pubblico concorso e quindi, forse, ai limiti dalla finanziaria sulle assunzioni esterne.

La tesi non appare condivisibile. Il primo punto di debolezza è dato dalla estensione analogica cui la tesi ricorre, in contrasto con i principi di diritto, per attribuire gli effetti di una legge speciale e derogatoria a fattispecie non comprese in quella disciplina. Altrettanto impropria è la parificazione delle due fattispecie sotto il profilo dei loro costi unitari, non assimilabili in quanto esprimono misure di gran lunga diverse. Un altro punto critico risiede nell’estensione del principio di assimilazione delle procedure concorsuali anche agli atti di assunzione. Il criterio di assimilazione delle procedure concorsuali è stato affermato dalla giurisprudenza ai soli fini della giurisdizione. Gli atti di assunzione non possono essere assorbiti nel procedimento concorsuale, e quindi nella assimilazione effettuata dalla giurisprudenza, in quanto rappresentano il momento iniziale di un nuovo procedimento, autonomo rispetto al primo, devoluto espressamente al giudice ordinario, dall’articolo 63, comma 1, della legge quadro.

Alla luce di queste obiezioni si deve ragionevolmente concludere che i criteri e i limiti per le assunzioni a tempo indeterminato posti dalla finanziaria non possano essere estesi tout court alle progressioni interne, le quali se sono parificate ai concorsi pubblici relativamente alla giurisdizione e all’effetto della novazione del rapporto, secondo la più recente elaborazione giurisprudenziale, restano tipologicamente ed ontologicamente distinte dalle assunzioni a tempo indeterminato – cui il blocco esplicitamente si riferisce (articolo 34, comma 11, della legge n. 289/2002) – non perdendo mai le progressioni la loro connotazione identitaria di strumenti attuativi dello sviluppo professionale interno, secondo il dettato dell’articolo 52 della legge quadro sull’impiego pubblico.

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NOTE

1. In passato la Cassazione riteneva che la riserva in via residuale alla giurisdizione amministrativa delle controversie in materia di impiego pubblico privatizzato concernesse esclusivamente le procedure concorsuali strumentali alla costituzione del rapporto di lavoro e non riguardasse i casi in cui il concorso fosse diretto non già ad assumere, ma a promuovere il personale già assunto. Questa posizione fondava sull’idea che il legislatore avesse inteso attribuire al giudice ordinario la giurisdizione su tutte le controversie inerenti ad ogni fase del rapporto di lavoro, dalla sua instaurazione fino all’estinzione, compresa ogni fase intermedia relativa a qualsiasi vicenda modificativa, anche se finalizzata alla progressione in carriera e realizzata attraverso una selezione di tipo concorsuale (così, testualmente, v. la sentenza 2954/02 in motivazione; v. nello stesso, in precedenza, le sentenze 128/01, 7859/01, 15602/01 e successivamente le ordinanze 2514/02 e 9334/02).
2. Cassazione – SS.UU. – Sentenza 17 Luglio 2001, n. 965; Cassazione – SS.UU. – Sentenza 11 Giugno 2001 n. 7859; CdS, sezione V – Sentenza 15 Marzo 2001 N. 1519; TAR Friuli Venezia Giulia – Sezione di Trieste, Sentenza 26 Gennaio 2002; Tribunale di Campobasso – Sentenza 15 Gennaio 2002; T.A.R. Emilia Romagna – Sezione di Parma – Sentenza 20 dicembre 2001, n. 1050; TAR Veneto – sezione di Venezia – Sentenza 3 Settembre 2001, N. 2509; TAR Sicilia – Sezione di Palermo – Ordinanza 23 novembre 2000 n. 1922:
3. Sull’influenza esercitata dalla Corte Costituzionale nel determinare il nuovo orientamento la Cassazione si sofferma lungamente nella sentenza, di cui si riportano i passaggi più significativi “… la stessa Corte costituzionale, argomentando dalla norma contenuta nell’articolo 97 della Costituzione secondo cui ai pubblici uffici, che debbono essere organizzati in modo da assicurare il buon andamento della Pubblica amministrazione, si accede mediante concorso salvi i casi stabiliti dalla legge” anche prima della cosiddetta privatizzazione aveva sostenuto che il concorso costituisce, di norma, la regola generale per l’accesso ad ogni tipo di pubblico impiego, anche a quello inerente ad una fascia funzionale superiore, essendo lo stesso il mezzo maggiormente idoneo ed imparziale per garantire la scelta dei soggetti più capaci ed idonei ad assicurare il buon andamento della Pubblica amministrazione” (v. le sentenze 487/91, 453/90, 161/90). Questo indirizzo ha trovato conferma nella successiva giurisprudenza costituzionale intervenuta dopo la privatizzazione del rapporto di impiego, essendo stato in particolare precisato che il passaggio ad una fascia funzionale superiore costituisce l’accesso ad un nuovo posto di lavoro e che la selezione, alla stregua di qualsiasi altro strumento di reclutamento, deve rimanere soggetta alla regola del pubblico concorso (v., fra le tante, le sentenze 320/97 e 314/94). Questi principi affermati dalla giurisprudenza costituzionale hanno trovato puntuale applicazione, da parte della medesima giurisprudenza, quando la Corte è stata chiamata a pronunciarsi sulla legittimità di diverse disposizioni legislative che avevano riservato solamente ai dipendenti interni alcune volte in modo pressoché automatico, in carenza di una vera e propria procedura selettiva l’accesso ad un’area funzionale superiore. Il giudice delle leggi, dopo avere ribadito che il passaggio ad una fascia funzionale superiore, nel quadro di un sistema come quello oggi in vigore che non prevede carriere o le prevede entro ristretti limiti”, deve essere attuato mediante una forma di reclutamento che permette “un selettivo accertamento delle attitudini” e, quindi, mediante pubblico concorso, ha rilevato che quest’ultimo non può essere riservato esclusivamente ai dipendenti interni, il nuovo assetto creato dal legislatore essendo preordinato a realizzare il valore dell’efficienza, grazie a strumenti gestionali che consentono di assicurare il contenuto della prestazione in termini di produttività ovvero una sua più flessibile utilizzazione”. Per questa ragione è stata dichiarata l’illegittimità costituzionale di plurime disposizioni di legge (alcune delle quali relative ai corsi-concorso per la riqualificazione del personale del ministero delle Finanze: articolo 3, commi, 205, 206 e 207 legge 549/95 e successive modificazioni) nella parte in cui le stesse prevedevano il passaggio a fasce funzionali superiori “in deroga alla regola del pubblico concorso” o comunque non prevedevano “alcun criterio selettivo”, ovvero riservavano, esclusivamente o in maniera ritenuta eccessiva, al personale interno l’accesso alla qualifica superiore. Inoltre, come è stato sottolineato dalla stessa Corte costituzionale, la previsione non già di un concorso pubblico con riserva dei posti, bensì di un concorso interno, in quanto riservato ai dipendenti dell’amministrazione per una percentuale dei posti disponibili particolarmente elevata, appare irragionevole e si pone in contrasto con gli articoli 3, 51 e 97 della Costituzione (v. le sentenze 4 1/1999, 194/02, 218/02 e 373/02). A tali principi si è ispirata la medesima Corte costituzionale nel motivare l’ordinanza 2/2001, con la quale è stata dichiarata la manifesta inammissibilità della questione di legittimità costituzionale dell’articolo 68 decreto legislativo 29/1993 e successive modificazioni (ora articolo 63 decreto legislativo 165/01). In tale ordinanza la Corte, nel fornire la sua interpretazione della norma di legge, ha affermato che la procedura selettiva diretta all’accesso ad una qualifica superiore – e riservata sia al personale interno all’amministrazione, sia a candidati esterni integra “una vera e propria procedura concorsuale di assunzione nella qualifica indicata nel bando”.
4. Luigi OLIVERI, Critiche alla configurazione delle progressioni verticali come accesso a nuovo impiego in Lexitalia.it, n. 2/2004.
5. Luca TAMASSIA, Il rebus delle progressioni verticali (in Guida agli enti locali n. 16/2004 pagg. 16 e 17)
6. Articolo 2103 c.c.. Mansioni del lavoratore. “Il prestatore di lavoro deve essere adibito alle mansioni per le quali è stato assunto o a quelle corrispondenti alla categoria superiore che abbia successivamente acquisito ovvero a mansioni equivalenti alle ultime effettivamente svolte, senza alcuna diminuzione della retribuzione. Nel caso di assegnazione a mansioni superiori il prestatore ha diritto al trattamento corrispondente all’attività svolta, e l’assegnazione stessa diviene definitiva, ove la medesima non abbia avuto luogo per sostituzione di lavoratore assente con diritto alla conservazione del posto, dopo un periodo fissato dai contratti collettivi, e comunque non superiore a tre mesi. Egli non può essere trasferito da una unità produttiva ad una altra se non per comprovate ragioni tecniche, organizzative e produttive. Ogni patto contrario è nullo”.
7. (vedi Luigi Oliveri in Critiche alla configurazione delle progressioni verticali come accesso a nuovo impiego in Lexitalia.it, n. 2/2004, già citata.
8. Si riporta l’articolo 34 del DPR 3 AGOSTO 1990, N. 333, e la allegata tabella 2:
“Articolo 34 – FIGURE PROFESSIONALI. 1. Le figure professionali elencate nella tabella n. 2 allegata al presente regolamento, sono ascritte alla qualifica funzionale indicata nella tabella stessa a decorrere dal 1.10.1990. 2. I dipendenti che svolgono le funzioni proprie dei profili dell’area informatica, individuati nella tabella n. 3, nell’ambito della qualifica funzionale posseduta sono inquadrati nei corrispondenti profili della predetta area. Ove manchi tale corrispondenza di qualifica, gli enti, secondo le norme del proprio ordinamento, possono istituire i posti di organico corrispondenti in relazione alle proprie esigenze funzionali. 3. In attuazione dei commi 1 e 2 gli enti provvedono, secondo i rispettivi ordinamenti, alle conseguenti operazioni di riduzione e aumento dei corrispondenti posti, rispettivamente nella dotazione organica della qualifica di provenienza ed in quella di nuovo inquadramento.
Tabella 2 L’ADDETTO AI SERVIZI AUSILIARI, DI ANTICAMERA, DI PORTINERIA E DI CUSTODIA DELLE CAMERE DI COMMERCIO è ricollocato dalla II qualifica funzionale alla III; L’OPERATORE SOCIO ASSISTENZIALE è ricollocato dalla III alla IV; L’ADDETTO AI SERVIZI TECNICI CON COMPITI DI CONDUZIONE DI AUTOVEICOLI DELLE CAMERE DI COMMERCIO è ricollocato dalla III alla IV; Il BAGNINO E ASSISTENTE AI BAGNANTI è ricollocato dalla III alla IV; Il TERMINALISTA O ADDETTO ALLA REGISTRAZIONE DATI DELL’ AREA INFORMATICA è ricollocato dalla IV alla V; Il CONDUTTORE MACCHINE OPERATRICI COMPLESSE è ricollocato dalla IV alla V; L’AUTISTA DI SCUOLA BUS è ricollocato dalla IV alla V; La PUERICULTRICe è ricollocata dalla IV alla V; L’INFERMIERE GENERICO è ricollocato dalla IV alla V; Il SEGRETARIO DI CANCELLERIA DI CONCILIAZIONE è ricollocato dalla IV alla VI; L’ASSISTENTE SOCIALE è ricollocato dalla VI alla VII; CANCELLIERe DI CONCILIAZIONE è ricollocato dalla VI alla VII; Il DIRETTORE DEI CENTRI DI FORMAZIONE PROFESSIONALE è ricollocato dalla VI alla VIII.”
9. Si riporta l’articolo 5 dell’ANQ del 6 giugno 1998 relativo alla definizione degli enti del comparto “1. Il comparto di contrattazione collettiva di cui all’art. 2, comma 1, lettera C), comprende il personale dipendente: dalle regioni a statuto ordinario; dagli enti pubblici non economici dipendenti dalle regioni a statuto ordinario; dagli istituti autonomi per le case popolari, dai consorzi regionali degli istituti stessi e dalla loro associazione nazionale (ANIACAP); dai comuni; dalle province; dalle comunità montane; dai consorzi, associazioni e comprensori tra comuni, province e comunità montane; dalle ex istituzioni pubbliche di assistenza e beneficenza (ex IPAB), che svolgono prevalentemente funzioni assistenziali; dalle università agrarie ed Associazioni agrarie dipendenti dagli enti locali; dalle camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura e dalle loro associazioni regionali cui esse partecipano ed i cui dipendenti siano disciplinati dai contratti collettivi relativi al rapporto di lavoro pubblico; dalle autorità di Bacino , ai sensi della legge 21 ottobre 1994, n. 584.”
10. In Raccolta sistematica delle disposizioni contrattuali concernenti il rapporto di lavoro del personale del comparto regioni e autonomie locali Al quesito (R13) riguardante la differenza sostanziale tra l’espressione professionalità ‘acquisita’ e ‘acquisibile’ e la differenza tra le progressioni verticali e i concorsi interni, ha risposto in questi termini: “Siamo dell’opinione, infatti, che l’art. 4 del CCNL del 31.3.1999 ha individuato una sola procedura di selezione interna per favorire lo sviluppo professionale e verticale del personale delle Autonomie locali; questa unica procedura può essere utilizzata per la copertura di tutti i posti vacanti della dotazione organica delle diverse Categorie (con esclusione dei posti della dirigenza che sono sempre coperti mediante selezione pubblica) fatta eccezione per quelli che la programmazione triennale dei fabbisogni ha espressamente destinato all’accesso dall’esterno mediante selezioni pubbliche nel rispetto dell’art. 35, comma 1, del Dlgs. n. 165/2001.Le selezioni interne ex art. 4 del CCNL, pertanto, ricomprendono tutte le tipologie selettive e, quindi, anche gli eventuali posti destinati a premiare le professionalità “acquisibili” o “acquisite”.
11. Vedi, sulla necessità della motivazione, TAR CALABRIA (Catanzaro) Sez. II; decisione in forma semplificata del 7.3.2002.

Note

L'articolo LO SVILUPPO PROFESSIONALE E LE PROGRESSIONI VERTICALI NEL PUBBLICO IMPIEGO DOPO LA SENTENZA DELLA CASSAZIONE N. 15403/2003 proviene da Giustamm.

Premessa.

Negli anni sessanta il lavoro a tempo determinato ha trovato disciplina nella legge n. 230 del 1962, dove il contratto a termine è stato considerato come tipo contrattuale straordinario utilizzabile in pochi casi predeterminati. La normativa successiva, mantenendosi nella logica delle causali tipizzate, ne ha ampliato il campo di applicazione: ricordiamo il dl n. 17/1983, che ha attribuito priorità ai contratti stagionali nelle assunzioni a termine; l’articolo 23 della legge n. 56/1987, che ha affidato al contratto collettivo il compito di integrare le causali; la legge n. 223/1991, che ha previsto l’assunzione a termine per i lavoratori in mobilità; infine, la legge n. 196/1997, che ha introdotto la categoria del lavoro temporaneo, con ciò accogliendo la flessibilità del lavoro nella sua più ampia accezione.

La legge 230 è stata ritenuta applicabile nel pubblico impiego solo parzialmente, in ragione della coesistenza di normative di settore considerate prevalenti per il carattere della specialità. Il dlgs n. 29/1993 non ha favorito, relativamente a questo punto, l’avvicinamento tra lavoro pubblico e privato, atteso che da un lato ha affermato l’obbligo (articolo 36) per le pubbliche amministrazioni di avvalersi delle forme contrattuali flessibili di assunzione previste dal codice civile e dalle leggi dell’impresa, e dall’altro ha attribuito alla contrattazione di comparto la competenza generale sugli istituti del rapporto di lavoro [1]. Inoltre, ha enunciato, in antitesi con il lavoro privato, il principio della irrilevanza dei contratti a termine per la costituzione di rapporti a tempo indeterminato, nei casi di violazione di norme imperative.

In forza di questo principio ed in applicazione della prevalente disciplina di settore [2], è stata esclusa la applicabilità al pubblico impiego dell’articolo 2, comma 2, della legge n. 230/1962 [3], nel punto in cui prevede la conversione del rapporto a termine in rapporto a tempo indeterminato, in tutte le ipotesi di rinnovo/proroga anomale.

Questa posizione va oggi studiata alla luce del d.lgs. 6 settembre 2001, n. 368 (che ha abrogato la legge n. 230/1962), per verificare se, nel contesto della nuova normativa e degli indirizzi interpretativi che si stanno formando, vi siano margini per il superamento del divieto di trasformazione del rapporto, con l’esito della piena equiparazione tra lavoro pubblico e privato relativamente ai rapporti a tempo determinato.

Ricostruzione del principio di conversione dei contratti a termine.

Per la ricostruzione del principio di conversione dei contratti a termine si deve fare riferimento – oltre che alla disposizione dell’articolo 2, secondo comma, della legge 230 del 1962 – ad altre due leggi del 1960 e del 1961, la n. 1369/1960 e la n. 520 del 1961.

La prima vietava le mere prestazioni di lavoro, cioè quelle assunzioni finalizzate ad eseguire appalti di opere/servizi fruendo di capitali, macchine ed attrezzature fornite dall’imprenditore appaltante. In caso di inottemperanza del divieto i prestatori di lavoro dovevano essere considerati, a tutti gli effetti, alle dipendenze dell’imprenditore che di fatto utilizzava le loro prestazioni [4]. Questa sanzione era applicabile (con una eccezione [5]) anche alle aziende dello Stato ed agli enti pubblici, ma non agli enti locali, alle istituzioni sanitarie e agli enti non commerciali senza scopo di lucro, esclusi dall’ambito di applicazione in forza della legge n. 498 del 1992 [6], sottoposta per due volte al vaglio di legittimità della Corte Costituzionale, entrambe con esito negativo [7].

La seconda stabiliva la non convertibilità delle prestazioni a termine e saltuarie, per le collaborazioni attivate dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri nei servizi del turismo e dello spettacolo. La legge distingueva quelle collaborazioni in contratti “a termine rinnovabile” e “a prestazione saltuaria”, precisando, all’articolo 12, che in entrambi i casi le prestazioni non facevano sorgere rapporto di pubblico impiego. Nel giudizio di costituzionalità sollevato dal Consiglio di Stato, la Corte precisò [8] che la formula “le prestazioni … non fanno sorgere, in ogni caso, rapporto di pubblico impiego”, non escludeva la natura subordinata di quei rapporti, in quanto al legislatore non era consentito negare la qualificazione di rapporti di lavoro subordinato quando oggettivamente i contratti avessero quella natura, ma solo escludeva l’applicabilità ai medesimi delle norme sostanziali che disciplinano il rapporto di pubblico impiego.

La legge che sancisce come principio generale del diritto lavoristico la regola della conversione del rapporto, nei casi di proroghe anomale, è la n. 230 del 1962. La norma di riferimento è il secondo comma dell’articolo 2, inserito nel contesto di un sistema di garanzie a presidio della proroga contrattuale [9], con il precipuo obiettivo di tutelare il lavoratore dallo sfruttamento del datore mediante fittizi contratti a tempo determinato, e di sanzionare l’utilizzo di quella fattispecie contrattuale per finalità elusive degli obblighi propri del rapporto a tempo indeterminato.

Secondo la legge 230 i casi che realizzano la conversione del rapporto sono:

– il proseguimento del contratto per più di venti giorni dalla sua scadenza, in caso di contratto di durata inferiore a sei mesi, o per più di trenta negli altri casi (la conseguenza è l’automatica conversione del rapporto in contratto a tempo indeterminato fin dalla scadenza del termine);

– la riassunzione del lavoratore dopo un precedente contratto a termine effettuata entro un periodo di dieci giorni ovvero venti dalla scadenza del primo contratto di durata, rispettivamente, inferiore o superiore ai sei mesi; (la conseguenza è l’automatica conversione del secondo rapporto in contratto a tempo indeterminato);

– la riassunzione senza soluzione di continuità dopo un precedente contratto a termine (la conseguenza è l’automatica conversione del rapporto fin dalla data di stipulazione del primo contratto).

Le disposizioni preclusive della conversione del rapporto nel pubblico impiego.

Dopo una breve parentesi temporale circoscritta agli inizi degli anni ottanta, che ha registrato posizioni possibiliste [10], quando non proprio favorevoli [11] alla applicazione di quel sistema di regole nel pubblico impiego, nella giurisprudenza si è affermato come indirizzo prevalente (tuttora vigente) quello che afferma una sorta di inapplicabilità relativa [12]. Non viene negata in via di principio [13] l’applicazione della conversione nelle amministrazioni pubbliche, ma solo in ragione di impedimenti che si frappongono in via di fatto alla sua attuazione. Le ragioni di preclusione sono individuate di volta in volta nella disciplina pubblicistica speciale [14], nella mancanza di una specifica normativa che disciplina la materia [15], nella mancanza di apposita fonte di legittimazione che ne recepisca il principio nei limiti connessi all’esercizio della potestà organizzatoria della Pubblica Amministrazione [16].

In sintesi, sono state considerate preclusive dell’applicazione del principio di conversione nel pubblico impiego queste disposizioni:

a) l’articolo 5 del dl 10 novembre 1978 n. 702/1978 [17] stabilì per gli enti locali una disciplina del lavoro a tempo determinato molto rigorosa, che autorizzava le assunzioni temporanee solo per esigenze eccezionali e sopravvenute, da contenere in un periodo di tempo, complessivamente non superiore a 90 giorni nell’anno solare, al compimento del quale il rapporto si doveva ritenere risolto di diritto. Il personale straordinario cessato dal servizio non poteva essere nuovamente assunto presso lo stesso ente se non fossero trascorsi almeno sei mesi dal compimento del periodo complessivo di 90 giorni. I provvedimenti di assunzione temporanea o di conferma in servizio adottati in violazione erano dichiarati nulli di diritto e davano luogo a responsabilità degli amministratori ed anche dei segretari e dei ragionieri che avessero firmato mandati di pagamento non coperti da atti validi [18];

b) l’articolo 9 del DPR 761/79 (riguardante la sanità pubblica) ammetteva l’assunzione di personale a termine esclusivamente per particolari, inderogabili e temporanee esigenze assistenziali da effettuare mediante utilizzo dell’ultima graduatoria dei concorsi, qualora non fosse stato possibile ricoprire i posti stessi, entro tre mesi dalla vacanza o dalla disponibilità, mediante trasferimento interno o comando. Anche in questo caso gli atti e provvedimenti adottati in violazione dovevano ritenersi inficiati da nullità originaria ed impegnavano la responsabilità personale e diretta di chi li avesse disposti, dei responsabili dei servizi interessati e dei coordinatori sanitario ed amministrativo [19];

c) il decreto legge n. 393/1992, riguardante la disciplina dei rapporti di lavoro a tempo determinato costituiti ai sensi dell’articolo 7 della legge n. 554/1988, per i quali non era applicabile la legge n. 230/1962 [20];

d) l’articolo 36, comma 8, del d.lgs. n. 29/1993, disposizione tuttora in vigore [21], che afferma il principio della irrilevanza dei contratti a termine ai fini della costituzione di rapporti di lavoro a tempo indeterminato, nei casi di violazione di norme imperative riguardanti l’assunzione o l’impiego di lavoratori da parte delle pubbliche amministrazioni [22];

e) gli articoli 522 e seguenti del d.lgs. n. 297/1994, che recavano una articolata disciplina speciale delle supplenze annuali e temporanee nella scuola [23].

f) le disposizioni della contrattazione collettiva del quadriennio 1998-2001 intervenute nel quadriennio 1998-2001 [24] hanno confermato la regola della non convertibilità del rapporto da determinato a indeterminato, rafforzandola con la comminazione della nullità nei casi: di stipula di contratti a termine al di fuori delle ipotesi previste dagli stessi CCNL, di mancanza di indicazione del termine in forma scritta, di proroga o rinnovo ai sensi dell’articolo 2, comma 2 della legge n. 230/1962, di proroga o rinnovo per assunzioni successive a termine intese ad eludere disposizioni di legge o dei contratti collettivi [25].

Accertamento del rapporto di subordinazione.

Dal tema che stiamo esaminando deve essere tenuta distinto quello dell’accertamento della subordinazione, che ricorre nei casi di collaborazioni attivate sotto il nome di contratti di lavoro autonomo, ma utilizzate con le regole del rapporto subordinato.

La giurisprudenza, sulla scia delle decisioni dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 1 e 2 del 29.2.1992 e n. 5 e 6 del 5.3.1992, ha elaborato una serie di indici rivelatori, in presenza dei quali deve riconoscersi la sussistenza del rapporto subordinato.

Secondo quell’indirizzo, per l’individuazione della natura del rapporto occorre aver riguardo non tanto alle connotazioni formalistiche del contratto, quanto alla presenza dei presupposti sostanziali del rapporto, quali la subordinazione gerarchica, la non provvisorietà della prestazione, l’inserimento del lavoratore nell’organizzazione dell’Ente, il rispetto di un preciso orario di lavoro [26].

Gli indici rilevatori assumono solo funzione di astratta qualificazione del rapporto di pubblico impiego, nullo in quanto istituito in violazione di legge, ma tuttavia configurabile come rapporto di fatto, idoneo a mutuare dall’impiego pubblico, limitatamente al periodo della sua esecuzione, la disciplina economica e previdenziale (per il principio di cui all’articolo 2126 codice civile [27]), oltre che la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo [28].

In tema di accertamento del lavoro subordinato la giurisprudenza afferma [29] che:

– anche in presenza del “nomen juris” dato dalle parti al rapporto subordinato, ai fini della sua qualificazione occorre avere riguardo alla volontà effettiva delle parti stesse, talché la qualificazione propria del rapporto deve desumersi, oltre che dal dato formale, anche, e in misura prevalente, dalle concrete modalità della prestazione e di attuazione del rapporto;

– la subordinazione è elemento essenziale del rapporto di lavoro dipendente; essa, tuttavia, può essere presente anche in forme attenuate in ragione della particolare organizzazione del lavoro e del tipo di prestazione e può essere ravvisata nella messa a disposizione del datore di lavoro delle energie lavorative del lavoratore con continuità, fedeltà e diligenza, secondo le direttive impartite dalla controparte;

– anche la sussistenza e la consistenza di tali direttive deve essere valutata in relazione alla specificità delle prestazioni e può essere ravvisata, in presenza di lavorazioni di particolare semplicità e retribuite in base al prodotto realizzato, in indicazioni date all’inizio del rapporto o nell’ambito di un precedente rapporto di lavoro subordinato poi solo apparentemente oggetto di successiva novazione in rapporto di lavoro autonomo;

– l’effettività di siffatta novazione presuppone oltre alla enunciazione ad opera delle parti dell’accordo novativo di un diverso “nomen juris”, quale indice della concorde volontà di mutare il regime giuridico derivante dall’accordo precedente, anche un effettivo mutamento dello svolgimento delle prestazioni lavorative come conseguenza del venir meno del vincolo di assoggettamento del lavoratore al datore di lavoro, ancorché rimanga eventualmente identico il contenuto della prestazione.

L’ordinanza 7 agosto 2002 del Tribunale di Pisa.

In tema di trasformazione del contratto a termine hanno particolare interesse le argomentazione sostenute dal Tribunale di Pisa nell’ordinanza del 7 agosto 2002, che conclude per la rimessione alla Corte costituzionale della questione di legittimità dell’articolo 36, comma 2, del d.lgs. n. 165/2001, per contrasto con gli articoli 3 e 97 della Costituzione.

L’ipotesi esaminata dal giudice è quella della reiterazione del contratto per oltre due anni, senza soluzione di continuità, ipotesi che comporterebbe, ai sensi dell’articolo 2, comma 2, della legge n. 230 del 1962 la trasformazione del contratto sin dall’origine a tempo indeterminato. Quella soluzione è invece interdetta dal divieto enunciato dall’articolo 36 del d.lgs. n. 165 che proprio perché impedisce di convertire il rapporto, presenta, secondo il giudice toscano, profili di incompatibilità costituzionale. Il Tribunale sostiene l’ordinanza di rimessione con queste argomentazioni:

a) per il disposto dell’articolo 69 del decreto 165, la stipula del secondo CCNL ha travolto la disciplina generale e speciale previgente, sicché a regolare la fattispecie costitutiva e le ragioni di nullità resta la legge del 1962 (richiamata dall’articolo 36 del decreto 165), integrata dalla previsione collettiva. Le conseguenze derivanti dalla nullità sono il risarcimento del danno e la responsabilità del dirigente che abbia violato norme imperative, ma giammai la costituzione del rapporto a tempo indeterminato, a differenza dell’impiego privato, dove alla dichiarazione di nullità della clausola oppositiva del termine segue la ricostruzione del rapporto come a tempo indeterminato;

b) il rapporto di lavoro del pubblico impiego non è rapporto speciale rispetto al lavoro nell’impresa privata [30], in quanto nell’uno e nell’altro c’è identità di tipo contrattuale (articolo 2, comma 2 del d.lgs. 165) [31]. Nell’ordinamento lavoristico (pubblico e privato, dunque) il contratto a termine, secondo l’enunciato della legge fondamentale n. 230 e secondo il costante indirizzo giurisprudenziale rappresenta una eccezione, poiché è possibile stipularlo solo nei casi tipicamente e tassativamente previsti dalla legge e dalla contrattazione collettiva;

c) prima della riforma, nel pubblico impiego era dato riscontrare variegate forme di lavoro a termine, risolventesi in permanenti situazioni di precarietà (si pensi al precariato nelle scuole, al fenomeno della trimestralità, od altre simile forme). La struttura di simili rapporti non era omologabile ai contratto a termine. Si trattava piuttosto di situazioni del tutto analoghe al rapporto stabile (quanto alle esigenze di reclutamento e di impiego) caratterizzate solo dalla prodromocità all’assunzione in ruolo;

d) dopo la riforma, il rapporto di lavoro è fondato su tipi contrattuali che sono quelli privatistici: il modello generale rappresentato dal lavoro a tempo indeterminato ed i rapporti flessibili, caratterizzati da una particolare regolamentazione della durata o dei contenuti. Sicchè oggi il pubblico dipendente o lavora a tempo indeterminato o lavora a termine, con la conseguenza che non vi è più spazio normativo che autorizzi la permanenza di forme di precariato non riconducibili ai tipi contrattuali privatistici;

e) nel recepire il modello privatistico, il legislatore della riforma ha provveduto ad introdurre dei divieti di applicazione in ordine ad alcuni istituti, quali, il divieto di conversione del rapporto a termine, il divieto di applicazione dell’articolo 2103 c.c. e il divieto di cumulo di interessi e rivalutazione per il ritardato pagamento delle retribuzioni. Si tratta, a ben vedere, di divieti che finiscono per incidere sulla struttura stessa del rapporto e che riservano al datore di lavoro pubblico privilegi ingiustificati;

f) relativamente al divieto di conversione del rapporto a termine si dice che tale divieto è sorretto dal disposto dell’articolo 97 della Costituzione che prevede l’obbligo di assunzione mediante concorso, salvo i casi previsti dalla legge. Tale prescrizione costituzionale non esclude che la legge possa prevedere (come per certi aspetti prevede) casi di assunzione a tempo indeterminato che prescindano dalla procedura concorsuale tradizionale e deve ritenersi che tale possibilità sia più agevolmente praticabile nei casi in cui il datore di lavoro pubblico abbia instaurato rapporti a termine contra legem, poiché si tratterebbe semplicemente di far conseguire una situazione di diritto ad una situazione di fatto già in essere.

g) la mancanza di un divieto costituzionale assoluto, dunque, unitamente alla ragione di fondo dell’avvenuta ricezione di tutto il sistema privatistico, impone, sul piano della razionalità (articolo 3 Cost.), di equiparare, quanto alle conseguenze, l’ipotesi di contratto a termine nullo nel pubblico impiego con quella prevista per l’impiego privato, posto che nell’uno e nell’altro caso si tratta di rimediare, nell’interesse preminente del prestatore di lavoro assoggettato illegittimamente ad un regime di precarietà, ad una gestione patologica del rapporto e cioè alla utilizzazione disinvolta del tipo contrattuale speciale anche in ipotesi non previste dalla legge;

h) l’esclusione di ogni residua forma di precariato è interesse della Pubblica Amministrazione (articolo 97 Cost.) per assicurare il suo buon andamento utilizzando professionalità più motivate. Il rapporto a termine, per sua natura, è connotato dalla mancanza di un vero e proprio interesse del dipendente a curare il suo sviluppo professionale nella struttura cui è assegnato e verisimilmente si caratterizza dal disinteresse che deriva dalla consapevolezza di non essere destinato permanentemente allo svolgimento di un determinato compito. Se il contratto a termine trova una sua possibile giustificazione nel settore privato caratterizzato dall’interesse capitalistico dell’imprenditore, altrettanto non può dirsi nel caso di dipendente pubblico, posto che qui il datore di lavoro ha solo da perseguire finalità nell’interesse di tutti i consociati; sicchè gli sono utili lavoratori stabili e non certo lavoratori precari;

i) il divieto di conversione del contratto a termine realizza una palese disparità di trattamento fra lavoratori pubblici e lavoratori privati, in quanto consente al datore pubblico una utilizzazione disinvolta del tipo contrattuale a differenza di quanto avviene per il datore di lavoro privato, rispetto al quale l’uso scorretto del tipo contrattuale comporta l’assunzione a tempo indeterminato. Quanto oggi distingue il lavoratore pubblico dal privato è solo la diversa finalità che persegue il suo datore di lavoro, posto che il contratto, la negoziazione collettiva, le regole legali sono eguali per l’uno e per l’altro: oggi, come si sa, il lavoratore pubblico si trova assoggettato alla stessa disciplina del collega privato, compresa quella relativa alla risoluzione del rapporto di lavoro ad al trattamento pensionistico e dunque le due situazioni appaiono perfettamente identiche, nella irrilevanza, per quanto concerne la sorte del rapporto, della diversa finalità che governa gli intenti datoriali. In tale contesto il regime deteriore e di minor favore instaurato dall’articolo 36 del t.u. n. 165 del 2001 appare in palese violazione dell’articolo 3 della Costituzione anche sotto il profilo della disparità di trattamento.

Si tratta di argomentazioni indubbiamente efficaci, in quanto colgono ed evidenziano tutta l’ambiguità di una posizione che da un lato afferma la equiparazione della disciplina lavoristica pubblica e privata e dall’altro continua a ritagliare per l’impiego pubblico ambiti di specialità che si traducono in situazioni di privilegio per il datore pubblico.

Il dlgs n. 368/2001
La opinione del giudice di Pisa prende maggior vigore dalla opzione normativa cui è pervenuto il legislatore con il dlgs 6 settembre 2001, n. 368. Il decreto riscrive – in attuazione della direttiva comunitaria 1999/70/CEE – una disciplina del lavoro a tempo determinato profondamente rinnovata, applicabile all’impiego pubblico e all’impresa privata, che fa terra bruciata di ogni previgente disposizione con una formula che non sembra lasciare spazio a dubbi interpretativi [32] (“sono abrogate… tutte le disposizioni di legge che sono comunque incompatibili e non sono espressamente richiamate nel presente decreto legislativo”).

In particolare, superando la logica della legge n. 230/1962, il decreto fissa il principio del ricorso generalizzato ai contratti a termine, in presenza di ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo e sostitutivo. Alcuni autori [33], nel rilevare questo profilo, hanno evidenziato che si tratta di un vero e proprio ribaltamento che, eliminando il potere contrattuale di integrare le causali indicate dalla legge, ridimensiona lo spazio della contrattazione collettiva in materia, fatto realmente nuovo nel panorama della legislazione lavoristico, dagli anni 70 ad oggi, basata sul sostegno al ruolo dell’autonomia collettiva.

Il contratto di lavoro a termine può essere prorogato [34], secondo quanto stabilito dall’articolo 4, anche per un periodo largamente superiore a quello iniziale, ferma restando la durata complessiva di tre anni ed eccezion fatta per i contratti di breve durata ex articolo 10, ottavo comma. La nuova disciplina conferma la possibilità di un indefinito numero di rinnovi sempreché separati dagli intervalli temporali fissati dall’articolo 5, terzo comma, e sempre che ne sussistano i presupposti. Ribadisce però il principio dell’unica proroga, senza circoscriverne la durata, purché nel complesso inferiore a tre anni.

Quanto alla giustificazione della proroga le ragioni oggettive indicate dal legislatore sono prive del carattere della imprevedibilità e/o eccezionalità e/o straordinarietà. Ciò implica la possibilità che le ragioni giustificatrici della proroga possano essere anche del tutto diverse da quelle che hanno determinato la stipulazione del contratto a termine purché riconducibili a ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo di cui all’articolo 1 del decreto.

Il principio di conversione è disciplinato nell’articolo 5, quale sanzione nelle ipotesi di patologia del contratto. La conversione a tempo indeterminato scatta automaticamente:

– dalla data di stipula del primo contratto, con efficacia retroattiva, se le assunzioni si siano succedute senza soluzione di continuità (quinto comma);

– dalla data di assunzione di un secondo contratto a tempo determinato, se la riassunzione sia intervenuta entro un periodo di dieci o venti giorni dalla data di scadenza del contratto (rispettivamente di durata inferiore o maggiore di sei mesi [terzo comma): ritenendo che il termine scadenziale comprenda anche il periodo di eventuale prosecuzione del contratto e/o di proroga dello stesso;

– dal ventunesimo o dal trentunesimo giorno successivo alla scadenza contrattuale, nel caso di prosecuzione indennizzata del rapporto (secondo comma).

Rapporti del d.lgs. n. 368/2001 con la disciplina previgente.
Gli effetti del d.lgs. n. 368 sulla disciplina previgente sono fissati nell’articolo 11 e colpiscono con l’abrogazione:

a) la legge 18 aprile 1962, n. 230 (e successive modificazioni);

b) l’articolo 8-bis della legge 25 marzo 1983 n. 79;

c) l’articolo 23 della legge 28 febbraio 1987, n. 56;

d) tutte le disposizioni di legge comunque incompatibili e non espressamente richiamate nel decreto;

e) (dal 1° gennaio 2002 [35]), le clausole dei contratti collettivi nazionali di lavoro stipulate ai sensi dell’articolo 23 della legge n. 56 del 1987.
Il decreto non ammette interazioni applicative con le precedenti disposizioni, le quali nel nuovo assetto normativo sono tutte abrogate, o direttamente o indirettamente.

Si ritiene, tuttavia, di condividere la posizione dell’Agenzia per la rappresentanza negoziale (ARAN) sui rapporti del decreto con gli articoli 90 e 110 del d.lgs. n. 267/2000. Secondo l’Agenzia, sopravvivono, dopo la entrata in vigore del d.lgs. n. 368/2001, solo quelle discipline legislative di carattere speciale che consentono particolari ipotesi e forme di assunzione a termine nel settore pubblico e, quindi, anche quelle contenute negli articoli 90 e 110 del d.lgs. n. 267/2000 [36]; tuttavia, il principio di specialità, se consente la sopravvivenza di ipotesi legittimanti il ricorso al contratto a termine, non può valere ad escludere l’applicabilità delle altre regole del d.lgs. n. 368/2001, soprattutto quelle in materia di proroga e rinnovo del contratto a termine, anche in considerazione della circostanza che le stesse fonti legislative “speciali” nulla prevedono in materia (parere ARAN del 14.3.2003);

Non appare condivisibile invece (perché palesemente contraddittoria con quella precedente), l’opinione secondo cui le clausole contrattuali, mentre sono da considerare cessate sin dal 31 dicembre 2001 relativamente alle causali del ricorso ai contratti a termine, sono da ritenere in vigore tutte le altre sino al rinnovo contrattuale [37]. In senso contrario, la dottrina [38] sostiene che “non è invocabile il prolungamento dell’efficacia dei contratti in essere nell’attesa della stipula dei successivi. Non si crea infatti un problema di vacatio tra contratti collettivi in quanto è la legge che si sostituisce ai primi”.

Altrettanto debole appare (per le ragioni che diremo nel punto successivo) la posizione [39] dell’Agenzia secondo cui, in caso di violazione delle prescrizioni legali, trova applicazione per le pubbliche amministrazioni il meccanismo sanzionatorio previsto nell’articolo 36, comma 2, del d.lgs. n. 165/2001.

Conclusione.

Nei paragrafi precedenti abbiamo esaminato in dettaglio il principio di conversione dei contratti a termine disciplinato nell’articolo 2, comma 2, della legge n. 230/1960, verificando che la sua applicazione al pubblico impiego, pur non impedita in via di principio [40], è stata di fatto preclusa in ragione di tre ostacoli, ritenuti invalicabili dalla giurisprudenza e operanti (ratione temporis) congiuntamente o in alternativa tra loro, costituiti da:

a) le normative di settore (come il dl n. 702/1979 per gli enti locali, il dl 761/1979 per la sanità, il dlgs n. 297/1994 per la scuola) contenenti il divieto esplicito o implicito della trasformazione, pena la nullità di diritto degli atti adottati in inottemperanza del divieto;

b) la contrattazione collettiva intervenuta nel quadriennio 1998-2001 [41], che ha confermato senza eccezioni la regola della non convertibilità del rapporto da determinato a indeterminato, compresa la comminazione della nullità di diritto, estesa ad ogni ipotesi di difforme applicazione della normativa sui contratti a termine. L’entrata in vigore dei contratti nazionali ha determinato la disapplicazione delle previgenti normative di settore, non essendo ammissibile la coesistenza di una doppia disciplina, l’una incompatibile rispetto all’altra, sulla stessa materia.

c) l’articolo 36, comma 2, del d.lgs. n. 165/2001 (già articolo 36, comma 8 del d.lgs. n. 29 del 1993, come sostituiti prima dall’articolo 17 del d.lgs. n. 546 del 1993 e poi dall’articolo 22 del d.lgs. n. 80 del 1998), il quale correla alla violazione da parte delle pubbliche amministrazioni di disposizioni imperative riguardanti l’assunzione o l’impiego di lavoratori il divieto di costituire rapporti a tempo indeterminato, ferma restando ogni responsabilità e sanzione a carico di chi contravviene al divieto.

La situazione sopra delineata ha subito un vero e proprio ribaltamento ad opera del d.lgs. n. 368/2001. Il decreto ha sostituito la disciplina pattizia dal 24 ottobre 2001, riguardo alle ragioni del ricorso ai contratti a tempo determinato, al regime della durata delle proroghe, alla successione dei contratti e del sistema sanzionatorio, e dal 31 dicembre 2001 (data di scadenza dei contratti nazionali) relativamente alle causali tipizzate. Inoltre, ha ricostruito l’istituto della conversione del rapporto a termine su basi temporali diverse.

Quali le conseguenze della nuova normativa sul divieto di conversione dei contratti a termine nel pubblico impiego?

Intanto, il decreto n. 368 quel divieto non contempla, né lo richiama in via mediata. E’ vero che questa circostanza non è, di per sé, risolutiva per la conclusione di insussistenza del divieto, ma questo preciso significato viene in evidenza con l’articolo 11, comma 1, che abroga tutte le disposizioni di legge comunque incompatibili e non espressamente richiamate nel decreto. Non risultando richiamato, non si riesce a capire per quale principio il divieto di conversione possa sfuggire alla generale disapplicazione che ha colpito le norme comunque incompatibili con il decreto e non espressamente richiamate.

Inoltre. Due degli ostacoli che precludevano l’applicazione della trasformazione dei rapporti al lavoro pubblico si sono dissolti: a) le normative di settore sono divenute inefficaci sin dall’entrata in vigore dei CCNL del quadriennio 1998-2001; le disposizioni contrattuali, a loro volta, sono state disapplicate dal d.lgs. n. 368/2001.

Anche il terzo ostacolo, costituto dall’articolo 36, comma 2, del d.lgs. n. 165/2001, sembra aver perso ogni cogenza. Infatti, nel contesto di quella disposizione, l’operatività del divieto è messa in correlazione alla violazione di norme imperative riguardanti l’assunzione o l’impiego di lavoratori: cadute le norme imperative, il divieto non ha più ragion d’essere, non potendosi determinare violazione di norme inesistenti.

Alla medesima conclusione conduce la lettura logico-sistematica dell’indirizzo giurisprudenziale che ha informato le decisioni dell’ultimo ventennio porta. Ricordiamo che la giurisprudenza non ha mai sostenuto l’inapplicabilità assoluta al pubblico impiego del principio di conversione. Viceversa ha più volte ribadito che la conversione del rapporto potrebbe applicarsi in via di principio direttamente, e non soltanto in via suppletiva ex articolo 2129 del codice civile, anche nei confronti delle amministrazioni pubbliche, se non fosse bloccata da preclusioni contingenti. Quindi, il limite all’attuazione della conversione del rapporto non risiede per la giurisprudenza in elementi di incompatibilità giuridica intrinsechi all’istituto, ma in fattori esterni, costituiti dalla disciplina pubblicistica speciale. La caduta della disciplina preclusiva deve consentire ora al principio di espandere la sua efficacia al lavoro pubblico.

Un ulteriore elemento a favore della applicabilità è ricavabile dalla direttiva comunitaria n. 1999/70/CEE, della quale il d.lgs. n. 368/2001 costituisce attuazione. Non va dimenticato che uno dei canoni interpretativi dei provvedimenti che recepiscono direttive comunitarie è quello di rifarsi ad esse. La direttiva n. 1999/70/CEE (emanata con riferimento all’accordo quadro sul lavoro a tempo determinato concluso dall’UNICE, dal CEEP e dal CES), dopo aver considerato che le parti contraenti “hanno espresso l’intenzione di creare un quadro per la prevenzione degli abusi derivanti dall’utilizzo di una successione di contratti o di rapporti di lavoro a tempo determinato”, fa proprio quell’obiettivo “al fine di garantire un miglioramento della qualità del lavoro a termine, in rispetto della parità di trattamento e di misure di prevenzione degli abusi”.

Dunque la prevenzione degli abusi derivanti dall’utilizzo di una successione di contratti o di rapporti di lavoro a tempo determinato mediante la sanzione della trasformazione dei rapporti a termine è un principio proprio della direttiva, recepito anche dal nostro ordinamento nell’articolo 5 del d.lgs. n. 368/2001 da attuare in tutte le ipotesi di anomala successione dei contratti a termine.

Non si ha ragione di ritenere che i rapporti di lavoro a termine nell’impiego pubblico siano sottratti dal sistema di prevenzione degli abusi, per essere lasciati sotto l’egida di regole proprie, antitetiche rispetto alla disciplina pattizia richiamata nella direttiva comunitaria e contrastanti con la normativa fondamentale recepita nel nostro ordinamento.

— *** —

[1] Si rammenta che gli istituti del rapporto di lavoro nel pubblico impiego devono ritenersi soggetti, secondo il sistema previsto all’articolo 69, comma 1, del d.lgs. n. 165/2001 solo alla disciplina della contrattazione nazionale collettiva di comparto intervenuta nel quadriennio 1998-2001, essendo dichiarata cessata l’efficacia di ogni altra disposizione, ancorché non abrogata in via espressa.

[2] Vedi, a titolo di esempio, per gli enti locali l’articolo 5 del dl n. 702/1978, convertito con legge n. 3/1979 e, per la sanità pubblica, l’articolo 9 del d.P.R. n. 761/1979.

[3] L’articolo 2, comma 2, della legge n. 230/1962 stabiliva il principio di conversione del rapporto a termine in rapporto a tempo indeterminato nei seguenti termini: “Se il rapporto di lavoro continua dopo la scadenza del termine inizialmente fissato o successivamente prorogato, il datore di lavoro è tenuto a corrispondere al lavoratore una maggiorazione della retribuzione per ogni giorno di continuazione del rapporto pari al 20 per cento fino al decimo giorno successivo, al 40 per cento per ciascun giorno ulteriore. Se il rapporto di lavoro continua oltre il ventesimo giorno in caso di contratto di durata inferiore a sei mesi ovvero oltre il trentesimo negli altri casi, il contratto si considera a tempo indeterminato dalla scadenza dei predetti termini. Qualora il lavoratore venga riassunto a termine entro un periodo di dieci giorni ovvero venti giorni dalla data di scadenza di un contratto di durata, rispettivamente, inferiore o superiore ai sei mesi, il secondo contratto si considera a tempo indeterminato. Quando si tratti di due assunzioni successive a termine, il rapporto di lavoro si considera a tempo indeterminato dalla data di stipulazione del primo contratto.”

[4] La legge n. 1369/1961 è stata rimessa per due volte al giudizio della Corte, entrambe con dichiarazione di inammissibilità della questione sollevata. Il primo giudizio è stato promosso dal Pretore di Latina con ordinanza n. 280 del 2 ottobre 1995: la Corte costituzionale, con ordinanza 9-10 gennaio 1997, n. 8 ha dichiarato la manifesta inammissibilità della questione di legittimità degli artt. 1 e 2, sollevata in riferimento all’articolo 25, secondo comma, della Costituzione. Il secondo giudizio promosso con ordinanza del Tribunale di Firenze n. 492 emessa il 19 febbraio 2001: la Corte costituzionale, con ordinanza 28 febbraio-19 marzo 2002, n. 77 , ha dichiarato la manifesta inammissibilità della questione di legittimità costituzionale dell’articolo 1, commi primo, quarto e quinto, sollevata in riferimento agli artt. 3 e 97 della Costituzione.

[5] Cfr. l’articolo 8 della stessa legge n. 1369/1960 che aveva previsto una distinta disciplina per le amministrazioni autonome delle ferrovie dello Stato, dei monopoli di Stato e delle poste e telecomunicazioni, intervenuta di lì ad un anno con il d.P.R. 1192/1961.

[6] L’articolo 13 della legge 23 dicembre 1992, n. 498, commi 2 e 3 (Interventi urgenti in materia di finanza pubblica), è stato poi sostituito dall’articolo 6-bis, del decreto legge 18 gennaio 1993, n. 9 (Disposizioni urgenti in materia sanitaria e socio-assistenziale), convertito, con modificazioni, nella legge 18 marzo 1993, n. 67.

[7] La prima volta la denuncia riguardava la violazione degli articoli 35, 36 e 38 della Costituzione, per la neutralizzazione delle garanzie costituzionali a favore del lavoro subordinato in rapporti che hanno di fatto tale natura. Ma la Corte (sentenza 23 marzo 1994, n. 115) non individuò la violazione in quanto dalla legge “non è dato inferire un più generale precetto (che stravolgerebbe gli stessi fondamenti del diritto del lavoro) secondo cui il rapporto descritto nel contratto come rapporto d’opera o di prestazione professionale non sia mai suscettibile di una diversa qualificazione neppure in caso di contrasto tra il contratto e le risultanze del rapporto svoltosi tra le parti”. La seconda volta il sospetto di incostituzionalità riguardava la parte in cui con l’escludere, per i contratti qualificati d’opera o per prestazioni professionali stipulati da province, comuni, comunità montane e loro consorzi, la configurabilità di un rapporto di natura subordinata, impediva al giudice l’accertamento della loro reale natura. La Corte rispose (ordinanza 12 luglio 1995, n. 353) che il tenore delle disposizioni impugnate non impone affatto questa lettura in quanto la norma si limita ad escludere che ai contratti d’opera e di prestazione professionale da essa considerati siano estensibili gli obblighi previdenziali e assistenziali previsti per il lavoro subordinato, senza perciò escludere che il giudice possa qualificare diversamente il contratto nell’ipotesi in cui il rapporto di lavoro, in contrasto con il titolo contrattuale, abbia di fatto assunto i contenuti e le modalità di svolgimento proprie del rapporto di lavoro subordinato.

[8] Corte Costituzionale, ordinanza n. 121 del 25 marzo 1993, nel giudizio sollevato dal Consiglio di Stato, Sezione IV, con ordinanza n. 422 del 3 dicembre 199.

[9] La Corte Costituzionale, nella sentenza n. 80/1994, evidenzia come tutte le garanzie (eccezionalità del prolungamento, limitato ad una sola volta; consenso del lavoratore; durata non superiore a quella del contratto iniziale; convertibilità retroattiva in contratto a tempo indeterminato con decorrenza sin dalla prima assunzione o, in caso di riassunzione a termine, entro un periodo dato; onere della prova a carico del datore di lavoro dell’esistenza delle condizioni che giustificano sia l’apposizione del termine che la proroga di esso) siano poste dalla legge a presidio della disinvolta utilizzazione dei contratti a termine.

[10] C.d.S. VI, ordinanza n. 688/1980. La sezione, nel quadro del progressivo avvicinamento della disciplina dei rapporti di lavoro pubblico e privato, ritiene opportuno rimettere all’adunanza plenaria la decisione del ricorso concernente l’applicabilità ai rapporti di pubblico impiego della legge 10 aprile 1962 n. 230, che prevede la trasformazione in rapporti di lavoro a tempo indeterminato di quelli illegittimamente costituiti a tempo determinato, già negativamente risolta, sia pure con oscillazioni, dalle sezioni giurisdizionali del Consiglio di Stato.

[11] Vedi le tre seguenti le seguenti sentenze, rimaste isolate: C.d.S. VI, n. 165/1982. “Alla disciplina della legge 18 aprile 1962 n. 230, non si sottraggono i rapporti di lavoro che fanno capo agli enti pubblici diversi dallo Stato e dalle sue aziende autonome.” C.d.S., VI, n. 870/1983. “I principi posti dalla legge 18 aprile 1962 n. 230 sono applicabili anche ai lavoratori dipendenti da enti pubblici e dallo Stato. La natura continuativa di un rapporto di servizio non può essere messa in dubbio per il fatto che siano stati instaurati singoli rapporti a tempo determinato, ove non sussista alcuna soluzione di continuità tra tali rapporti, né sia dato desumere la loro preordinazione al soddisfacimento di esigenze periodiche o eccezionali”. C.d.S., V, n. 254/1984. “La disciplina della legge 18 aprile 1962 n. 230, sul rapporto di lavoro a tempo indeterminato si applica anche ai rapporti che fanno capo agli enti pubblici diversi dallo Stato e dalle sue aziende autonome. Pertanto è illegittimo il provvedimento con il quale l’ente pubblico disponga di soprassedere all’immissione in ruolo di un dipendente assunto a tempo determinato e successivamente confermato in servizio senza soluzione di continuità, per oltre sei anni, e di limitarne l’ulteriore trattenimento in servizio per un solo semestre”.

[12] Cfr, tra le tantissime, C.d.S., V, n. 809/2000; C.d.S., V, n. 556/1998; C.d.S., V, n. 678/1995; C.d.S., V, n. 881/1993; C.d.S., V, n. 1356/1992, C.d.S., V, n. 961/1991; C.d.S., V, n. 344/1988; C.d.S., V, n. 563/1986; Cassazione, Sezione Lavoro, n. 5895/1999, n. 6566/1988, n. 696/1985.

[13] C.d.S. , AP, n. 1/1982 “…la trasformazione a tempo indeterminato del rapporto di lavoro a termine è applicabile, in linea di principio, anche nei confronti della Pubblica Amministrazione”.

[14] C.d.S., IV, n. 336/1986; C.d.S., VI, n. 1324/1989; C.d.S. V, n. 682/1988.

[15] C.d.S., IV, n. 24471989. C.d.S., VI, n. 314/1986.

[16] Cfr C.d.S., V, n. 336/1988.; C.d.S. V, n. 344/1988; C.d.S., V, n. 918/1998; C.d.S., V, n. 65/1996; C.d.S., VI, n. 789/1993; C.d.S., V, n. 127/1994; C.d.S.,V, n. 1226/1994.

[17] Il dl 10 novembre 1978 n. 702 venne convertito con la legge 8 gennaio 1979 n. 3.

[18] C.d.S., V, n. 873/1989; C.d.S., V, n. 563/1986; C.d.S., V, n. 79/1990; C.d.S., V, n. 155/1991.

[19] C.d.S. V, n. 1508/1996; C.d.S. V, n. 1293/1997; C.d.S. V, n. 1422/1998; C.d.S. V, n. 4671/2001.

[20] C.d.S., VI, n. 3662/2000. Secondo il Consiglio di stato la legge n. 230 è applicabile solo “in mancanza di una specifica disciplina che regoli la materia e faccia proprio il principio affermato dalla stessa legge, adattandolo alla finalità ed ai limiti che sono connessi all’esercizio della sua potestà organizzativa”.

[21] La disposizione dell’ articolo 36, comma 8 del d.lgs. n. 29 del 1993, come sostituita prima dall’articolo 17 del d.lgs. n. 546 del 1993 e poi dall’articolo 22 del d.lgs. n. 80 del 1998 è oggi recepita nell’articolo 36, comma 2, del d.lgs n. 165/2001.

[22] Cfr C.d.S. n. 644/2000 ““…nello stesso senso concorre il secco divieto di assunzioni a tempo determinato di durata superiore ai tre mesi, con la sola comminatoria della loro nullità, disposto dall’articolo 36 del D.lgs. 3 febbraio 1993 n. 29 (anche nel testo non modificato dall’articolo 22 del D.lgs. 31 marzo 1998 n. 80, che espressamente esclude la costituzione di rapporti di lavoro a tempo indeterminato per il caso di violazione di disposizioni imperative riguardanti l’assunzione o l’impiego di lavoratori da parte di pubbliche Amministrazioni). Cfr. anche C.d.S. VI, n. 150/1999. “La legge 18 aprile 1962, n. 230 è inapplicabile al rapporto di pubblico impiego nella parte in cui prevede al trasformazione dei rapporti a tempo determinato in rapporti a tempo indeterminato quando i rapporti siano stati posti in essere in violazione di norme, con comminatoria esplicita di nullità dei rapporti stessi, e ciò anche dopo l’entrata in vigore del D.lgs. 3 febbraio 1993, n. 29, che ha privatizzato il rapporto di pubblico impiego, giacché tale norma detta una specifica disciplina del rapporto a tempo determinato, incompatibile con la conversione sancita dall’articolo 2 della legge n. 230 del 1962.”

[23] Corte Costituzionale, ordinanza 14 giugno 2002, n. 251. La Corte Costituzionale ha ritenuta la disposizione impeditiva dell’applicazione della legge n. 230/1962, in quanto è applicabile in luogo di questa per il personale della scuola.

[24] Cfr. , per tutti, articolo 31 del CCNL 2001 comparto Sanità; articolo 34 del CCNL 2001 personale ENAC (Ente nazionale aviazione civile); articolo 19 del CCNL 2001 comparto Ministeri ; articolo 33 del CCNL 1991 del personale CONI; articolo 34 del CCNL 2001 personale CNEL; articolo 7 del CCNL 2000 per il personale delle regioni e delle autonomie locali; articolo 19 del CCNL 2000 comparto Università.

[25] Cfr. Tribunale di Lecce, sentenza n. 2260/2000 “…la conversione è espressamente vietata dall’articolo 16, comma 9, del CCNL del comparto enti locali e regioni , e dove anche la norma di legge ex articolo 22 del d.lgs. 80/1998 esclude la nascita del rapporto a tempo indeterminato per conversione. Il richiamo alla legge n. 230/62 come modificato dalla legge n. 196/97 vale solo per gli aspetti relativi alla disciplina del rapporto di lavoro diversi dalla conversione del rapporto; del resto, la salvezza della responsabilità e delle “sanzioni” riconnesse alla violazione di norme imperative, non intende del resto far riferimento alla sanzione della conversione del rapporto, ma solo ad altre sanzioni previste per la violazione delle disposizioni imperative”. Cfr anche C.d.S., VI, n. 644/2000. “…non può condividersi la tesi secondo la quale si afferma la nullità del citato articolo 17 comma 7 del CCNL per contrarietà alla norma imperativa dettata dall’articolo 1 della legge n. 230 del 1962, invocandone l’immediata disapplicazione nella parte in cui non consente la trasformazione del rapporto”.

[26] Cfr C.d.S. IV, 3 marzo 1997, n. 176/1997.

[27] Cfr, da ultimo, C.d.S., V, 24.8.2000, n. 4605; C.d.S. V, 22.2.2001, n. 979; C.d.S. V, 27.2.2001, n. 1055; C.d.S. V, 3.3.2001, n. 1218; C.d.S. VI, 26.7.2001, n. 4134; C.d.S. VI, 26.4.2002, n. 2244; TAR Lazio, Sez. III ter, 13.12.2000, n. 11915; Sez. I bis, 26.9.2001, n. 7789; Sez. II bis, 7.6.2002, n. 5359.

[28] Cfr C.d.S. Adunanza plenaria n. 1/1992; C.d.S., V n.157/1995; C.d.S. V n. 784/1996.

[29] Cassazione civile, Sezione Lavoro, n. 16805/2002.

[30] A questo proposito il Tribunale di Pisa fa notare, come il testo originario dell’articolo 2, comma 2, del decreto n. 29 prevedesse l’applicabilità della nuova disciplina solo qualora fosse compatibile con la specialità del rapporto (…in quanto compatibili con la specialità del rapporto e con il perseguimento degli interessi generali nei termini definiti dal presente decreto “). Tale regola è stata espunta e ripudiata in tutti i successivi interventi, per cui si deve desumere che il rapporto di lavoro del pubblico impiego non è rapporto speciale rispetto al lavoro nell’impresa privata.

[31] Secondo la disposizione dell’articolo 2, comma 2, del d.lgs. n. 165/2001: “I rapporti di lavoro dei dipendenti delle amministrazioni pubbliche sono disciplinate dalle disposizioni del capo I, titolo II, del libro V del codice civile e dalle legge sui rapporti di lavoro subordinato nell’impresa, fatte salve le diverse disposizioni contenute nel presente decreto. Eventuali disposizioni di legge, regolamento o statuto, che introducano discipline dei rapporti di lavoro la cui applicabilità sia limitata ai dipendenti delle amministrazioni pubbliche, o a categorie di essi, possono essere derogate da successivi contratti o accordi collettivi e, per la parte derogata non sono ulteriormente applicabili, salvo che la legge disponga espressamente in senso contrario”.

[32] L’articolo 11, comma 1, del d.lgs. n. 368/2001 stabilisce che: “dalla data di entrata in vigore del presente decreto legislativo sono abrogate la legge 18 aprile 1962, n. 230, e successive modificazioni, l’articolo 8-bis della legge 25 marzo 1983, n. 79, l’articolo 23 della legge 28 febbraio 1987, n. 56, nonché tutte le disposizioni di legge che sono comunque incompatibili e non sono espressamente richiamate nel presente decreto legislativo”.

[33] U. POTI, Contratti a termine e lavoro pubblico: riflessioni a margine del d.lgs. n. 368/2001, in Lavoro nella pubblica amministrazione, n. 5/2001, Giuffrè editore.

[34] Le indicazioni riportate sono tratte dalla Circolare 1° agosto 2002 n. 42/2002 del Ministero del lavoro e delle politiche sociali, contenente prime indicazioni applicative sul d.lgs. n. 368 del 2001 e sulla nuova disciplina giuridica del lavoro a tempo determinato.

[35] Cioè dopo la data di scadenza dei contratti nazionali, fissata per tutti al 31 dicembre 2001.

[36] L’articolo 90 del d.lgs. n. 267/2000 riguarda la costituzione di uffici alle dirette dipendenze del sindaco, del presidente della provincia, della Giunta o degli assessori, per l’esercizio delle funzioni di indirizzo e di controllo loro attribuite dalla legge, costituiti da dipendenti dell’ente, ovvero, salvo che per gli enti dissestati o strutturalmente deficitari, da collaboratori assunti con contratto a tempo determinato, i quali, se dipendenti da una pubblica amministrazione, sono collocati in aspettativa senza assegni. L’articolo 110 riguarda la copertura dei posti di responsabili dei servizi o degli uffici, di qualifiche dirigenziali o di alta specializzazione, mediante contratto a tempo determinato di diritto pubblico o, eccezionalmente e con deliberazione motivata, di diritto privato, fermi restando i requisiti richiesti dalla qualifica da ricoprire.

[37] l’Agenzia ritiene, in particolare, che (con riferimento al CCNL 1999 del comparto Regioni ed autonomie locali) rimangono in vigore, sino al rinnovo del contratto, le parti riferite:
– al comma 2 relativo all’accesso. Infatti le modalità di assunzione a tempo determinato continuano ad essere regolate, in via generale, dalle procedure selettive di cui all’articolo 9 della legge n. 207/1985;
– al comma 4, relativamente all’automatica risoluzione del rapporto senza diritto al preavviso alla scadenza del termine stabilito nel contratto individuale ed all’impossibilità di trasformare il rapporto di lavoro a tempo determinato in quello a tempo indeterminato, materia tuttora regolata dall’articolo 36, comma 2 del d.lgs. 165 del 2001 non disapplicato dal decreto in esame. La clausola dell’anticipata risoluzione del contratto continua ad avere efficacia solo nelle ipotesi di assunzioni sostitutive a termine;
– al comma 5, relativo alle flessibilità del rapporto di lavoro;
– al comma 6, relativo al trattamento economico e normativo previsto per il personale a tempo determinato ;
– al comma 7, lett. a), sulla nullità del contratto;
– al comma 14, limitatamente alla parte relativa ai documenti da presentare per l’assunzione;
– al comma 15, sul diritto alla conservazione del posto, peraltro riconfermato, con modifiche dall’articolo 12, comma 8, lettera b) del CCNL in esame (in “Regioni ed autonomie locali Regioni ed autonomie locali Chiarimenti sul ccnl integrativo del comparto Regioni e autonomie del 20 settembre 2001”). Nel senso dell’efficacia delle disposizioni contrattuali sino al rinnovo del CCNL si è espresso anche il Dipartimento della Funzione pubblica con il parere del 22 gennaio 2002, n. prot. 35.

[38] U. Poti (opera citata)

[39] L’opinione è espressa in un parere del 4.12.2001 (In ARAN quesiti sul sito web dell’Agenzia).

[40] C.d.S., V, n. 520/1984.

[41] Le singole disposizioni dei CCNL recanti l’affermazione del divieto di conversione sono riportate nella nota n. 27.

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Vedasi LUIGI OLIVERI, La conversione del rapporto di lavoro a termine è un aggiramento della Costituzione in questo numero della presente Rivista.

V. in prec. CORTE COSTITUZIONALE – Sentenza 27 marzo 2003*

Note

L'articolo Il divieto di conversione dei contratti a termine nel pubblico impiego dopo il D.lgs. n. 368/2001 proviene da Giustamm.

1. Dal regolamento organico all’ordinamento degli uffici

L’ordinamento degli uffici e dei servizi, nella struttura attuale, risale alla legge di riforma del 1990. Prima di allora, il regolamento non disciplinava l’organizzazione degli uffici, ma gli aspetti giuridici e retributivi del personale, i requisiti per la nomina, la carriera, i congedi…, ed era denominato appunto “regolamento organico del personale”(articolo 220 del T.U. 383/1934 ) (1). Al regolamento si aggiungeva, quale sua appendice, l’organigramma dei posti distribuiti per qualifica, profilo ed ufficio, cioè la “pianta organica”, la cui efficacia era correlata all’approvazione della commissione centrale per la finanza locale (2) per la verifica della compatibilità con la capacità di spesa dell’ente.
Il primo cambiamento si ebbe nel 1986, quando la disciplina degli istituti normativi ed economici del personale fu demandata agli accordi triennali del pubblico impiego (3) . Del cambiamento presero atto sia la legge di riforma, che attribuì al regolamento la dotazione organica del personale e la organizzazione degli uffici e dei servizi (ma non lo stato giuridico) e sia il dlgs 29/1993 che abrogò dall’articolo 32 la competenza consiliare sullo stato giuridico e sulle assunzioni del personale”, indicata erroneamente nella prima stesura della 142 come materia disponibile alla disciplina regolamentare.
La legge n. 127/1997 proseguì l’opera di trasformazione del regolamento con una nuova formulazione dell’articolo 51 (4) della 142, che da un lato confermava il regolamento come fonte di disciplina dell’organizzazione e dall’altro decretava la cessazione della sua efficacia dispositiva in materia di status a favore della disciplina contrattuale e della legislazione statale (5) , ormai uniche fonti regolatrici della materia. La stessa legge assegnò il regolamento alla competenza della Giunta, lasciando al Consiglio il compito di dettare i “criteri generali”, e nel contempo abrogò la lettera c) dell’articolo 32, ormai limitata all’inciso “le piante organiche e le relative variazioni”.
A conclusione di questi progressivi aggiustamenti, la disciplina sul regolamento è oggi assestata nell’articolo 89 del TUEL, in 5 commi, dove sono confluite le disposizioni del vecchio articolo 51.
Il comma 1 radica il regolamento sullo statuto, su 2 principi (professionalità e responsabilità) e su 3 criteri (autonomia, funzionalità ed economicità di gestione). ma omette di includere come elementi fondanti i criteri generali del Consiglio, che sarebbe stato necessario richiamare, con riferimento all’articolo 42, comma 2, lettera a) e all’articolo 48, comma 3.
Il comma 2 identifica sette gruppi di materie della contrattazione collettiva (ma alcune coperte piuttosto da riserva di legge), quale limite invalicabile della potestà regolamentare dell’ordinamento: a) le responsabilità dei singoli nell’espletamento delle procedure amministrative; b) gli organi, gli uffici, e il conferimento della titolarità; c) i princìpi fondamentali di organizzazione degli uffici; d) i procedimenti di selezione per l’accesso; e) i ruoli, le dotazioni organiche e loro consistenza complessiva; f) la libertà di insegnamento dell’attività didattica, scientifica e di ricerca; g) la disciplina della responsabilità e delle incompatibilità.
Il comma 3 vincola la disciplina delle assunzioni ai principi contenuti nell’articolo 36 del dlgs n. 165/2001.
Il comma 4 attribuisce al regolamento la competenza sulle procedure del reclutamento, ma nel contempo mantiene in vita le disposizioni del dPR n. 487/1994, nei casi di inerzia o di carenza della disciplina regolamentare.
L’ultimo comma assegna al regolamento la materia della rideterminazione delle dotazioni, dell’organizzazione e gestione del personale, nell’ambito dell’autonomia normativa ed organizzativa con i soli limiti delle proprie capacità di bilancio e delle esigenze di esercizio delle funzioni, dei servizi e dei compiti attribuiti (dallo Stato o dalla Regione).

2. Il nuovo scenario della riforma del titolo V

Lo scenario appena descritto è stato rimesso in discussione dal nuovo articolo 114 della Costituzione, che ha riconosciuto l’autonomia normativa di comuni e province “secondo i principi fissati dalla Costituzione”. Queste poche parole hanno inciso sulle fonti locali più di quanto abbiano fatto cinquant’anni di dibattito dottrinale a favore dell’autonomia, perché hanno modificato la loro natura, trasformandole da strumenti eventuali di produzione giuridica in fonti indisponibili al legislatore statale o regionale sia riguardo all’istituzione che allo spazio di autonomia. Poche parole che hanno però lasciato molte incertezze. L’incertezza riguarda in particolare la potestà statutaria, definita con una formula scarna (“…sono enti autonomi con propri statuti, poteri e funzioni secondo i princìpi fissati dalla Costituzione.”) avara di disciplina specificativa, a differenza di quanto è stato per le Regioni (6) .
Questo è un punto di forte criticità per lo statuto locale (e di riflesso per la normativa locale in generale), perché la mancanza di principi costituzionalizzati favorisce inevitabilmente gli interventi regolatori esterni, statali o regionali.
Da qui è necessario partire per una riflessione sui nuovi caratteri dell’ordinamento degli uffici e servizi dopo la riforma – che è l’oggetto del presente studio – essendo necessario verificare prima di ogni altro punto se deve ritenersi fondato il potere dispositivo dello Stato e della Regione e, in caso affermativo, entro quali termini.

3. Il potere dispositivo sullo statuto locale

Per alcuni autori (7) il potere dispositivo sullo statuto spetta allo Stato ed è ricavabile in modo indiretto dall’articolo 117, comma 2, lettera p) della Costituzione (“Lo Stato ha legislazione esclusiva nelle seguenti materie: …p) legislazione elettorale, organi di governo e funzioni fondamentali di Comuni, Province e Città metropolitane”). Avendo la Costituzione sottratto agli enti locali la potestà di disciplinare nei propri statuti la forma di governo e il sistema di elezione dei suoi organi rappresentativi, avrebbe autorizzato lo Stato non solo a definire le competenze degli organi, ma anche a disciplinarle più o meno dettagliatamente, e in quel contesto a definire la competenza statutaria e i suoi contenuti. Per altri la definizione della potestà statutaria locale spetterebbe alla Regione, in quanto rientrerebbe – quale materia carente di disciplina – nella competenza residuale regionale ai sensi dell’articolo 117, comma 4. Per altri ancora (8) , la disciplina della potestà statutaria – se non spetta né allo Stato, né alla Regione – si deve desumere dai principi costituzionali e, in particolare, dall’articolo 123 che regola la potestà statutaria regionale, dal quale si può, mutuare, per analogia, anche la disciplina statutaria locale.
Nessuna delle tre tesi convince. La prima perchè si risolve nella impropria attrazione nella disciplina sugli organi, della disciplina sullo statuto, che non è precisamente un organo, ma una fonte di produzione giuridica. La seconda perché si traduce nell’affermazione di un principio di generale soggezione dell’ordinamento locale alla disciplina regionale, che non ha riscontri nella Costituzione; la terza perché estende impropriamente alle autonomie una disciplina dettata per le Regioni.
Il legislatore statale ha preso posizione sulla questione identificando come competenza statale, tra le altre materie, le “ funzioni…essenziali e imprescindibili per il funzionamento dell’ente” (articolo 2, comma 4, lettera b).
La prima impressione è che questa indicazione sia invasiva della competenza locale fondata sugli articoli 114, 117 e 118 della Costituzione, e sia anche in contraddizione con l’impegno assunto nella stessa legge (articolo 1, comma 4, lettera a) di garantire il rispetto dell’autonomia e delle competenze costituzionali degli enti territoriali ai sensi degli articoli 114, 117 e 118 della Costituzione e della loro potestà statutaria e regolamentare. A ben vedere, però, se le funzioni essenziali sono identificate nei princìpi generali dell’organizzazione pubblica, (legalità, partecipazione, trasparenza, imparzialità, efficacia, efficienza, economicità, pubblico concorso, responsabilità amministrativa e disciplinare, distinzione tra indirizzo e gestione, l’armonizzazione dei bilanci pubblici) l’autonomia locale rimane integra.
Una più completa definizione della competenza statutaria da parte del legislatore statale la troviamo nell’articolo 4, comma 2, della legge 131/2001, come competenza riservata ai princìpi di organizzazione e funzionamento dell’ente, alle forme di controllo, anche sostitutivo, alle garanzie delle minoranze e alle forme di partecipazione popolare, vincolata al rispetto della legge statale ai sensi della lettera p) dell’art. 117, al dovere di armonizzazione con la Costituzione e con “i principi generali in materia di organizzazione pubblica”.
In definitiva, il potere dispositivo dello Stato sullo statuto è molto limitato, dovendo ritenersi circoscritto alle tre materie indicate nella lettera p) dell’articolo 117 – organi, elezione degli organi e funzioni fondamentali . Quest’ultime dovrebbero essere solo quelle finalizzate ai bisogni primari della collettività, (quindi non l’organizzazione). Una più lata accezione della competenza statale sulla materia statutaria rappresenterebbe un arretramento rispetto alla situazione precedente alla riforma, quando già era riconosciuta allo statuto la competenza a stabilire “le norme fondamentali dell’organizzazione dell’ente e i criteri generali in materia di organizzazione dell’ente…” (TUEL, 6.2), nell’ambito dei principi fissati dal TUEL.
Ancora più netta è l’esclusione della competenza regionale sullo Statuto locale, non essendo rinvenibile nella Costituzione alcun cenno in questo senso, né esplicito né implicito, e non essendo pertinente il riferimento alla competenza residuale regionale stabilita all’articolo 117, comma 4 (“spetta alle Regioni la potestà legislativa in riferimento ad ogni materia non espressamente riservata alla legislazione dello Stato.”) perché questa non può riguardare le materie che costituiscono oggetto precipuo dell’autonomia riconosciuta agli enti locali (di cui agli articoli 114, 117 e 118), come è per la materia organizzativa.
La conseguenza è che l’ambito della disciplina statutaria dopo la riforma è amplissimo – senza alcun condizionamento regionale e con un limitato condizionamento statale (articolo 117, lettera p) – ciò che lo abilita ad espandere già da ora la propria capacità regolativa oltre gli ambiti fissati dall’articolo 6, comma 2, del TUEL (9) .
Esemplificando, lo statuto ha competenza esclusiva relativamente a: a) l’identità dell’ente nel rapporto con il territorio e con gli interessi localizzabili; b) il completamento della forma di governo in materia di decentramento, difesa civica, riparto delle funzioni; c) l’autocontrollo e garanzie interne anche a favore delle minoranze; d) la disciplina dei rapporti con i cittadini; e) le relazioni con altri enti locali. L’esercizio di questa competenza deve tener conto anche di alcuni criteri di matrice costituzionale, individuabili nei principi di sussidiarietà, differenziazione, adeguatezza (10) . Tener conto del principio di adeguatezza significa individuare la dimensione adeguata per l’esercizio di ogni specifica funzione e optare, se del caso, per le forme associative previste nel TUEL o per altre nuove che possono essere individuate autonomamente dall’ente; tener conto del principio di differenziazione significa definire ed individuare nello statuto i propri interessi fondanti alla stregua del “proprium” auspicato nella costituzione (“…sono enti autonomi con propri statuti, poteri e funzioni”); tener conto del principio di sussidiarietà significa deve modulare in sede statutaria le forme di partecipazione dettando le modalità, i termini e le condizioni per l’assegnazione di alcune funzioni, nel contesto della previsione dell’articolo 3, comma 5, ultima parte del TUEL, dove si dispone che i Comuni e le Province svolgono le loro funzioni anche attraverso …l’autonoma iniziativa dei cittadini e delle loro formazioni.

4. Il potere dispositivo sui regolamenti

Anche la potestà regolamentare si presenta come potere costituzionalizzato, ai sensi dell’articolo 117, comma 6 secondo cui i Comuni, le Province e le Città metropolitane hanno potestà regolamentare in ordine alla disciplina dell’organizzazione e dello svolgimento delle funzioni loro attribuite. Si tratta, come si può notare, di una formula più ampia di quella statutaria, dalla quale vengono in evidenza almeno tre elementi di specificazione: a) il contenuto, individuato nella materia organizzazione (nel quale è incluso l’ordinamento degli uffici), e nella disciplina delle funzioni; b) la forma diretta del riconoscimento, che esclude l’interposizione di leggi ai fini dello svolgimento; c) il principio di competenza, nel senso che il contenuto regolamentare è sottratto all’invadenza di fonti statali o regionali. Si tratta di riserva pressoché assoluta, salva la definizione dei requisiti minimi di uniformità spettanti alla legge statale/regionale (secondo l’accezione che definiremo più avanti).
Trasferendo questi principi all’ordinamento degli uffici e dei servizi, gli elementi che lo connotano come fonte di produzione giuridica qualificata sono: a) il suo contenuto organizzativa fonda su un esplicito riconoscimento costituzionale (articolo 117, comma 6); b) è in grado di porsi come fonte giuridica diretta che non necessita di interposizione legislativa; c) ha un ambito di competenza riservato in via assoluta. I requisiti minimi di uniformità, di cui all’articolo 4, comma 4 della legge n. 131 non riguardano l’ordinamento degli uffici, ma solo quei regolamenti relativi allo svolgimento di funzioni “conferite con legge statale o regionale, secondo le rispettive competenze” (ai sensi dell’articolo 118), come interpreta la stessa legge La Loggia quando collega i requisiti minimi di uniformità “alle rispettive competenze” statali/regionali, ripetendo la formula dell’articolo 118 e richiamando esplicitamente il medesimo articolo.

5. Il rapporto tra statuto e regolamento

Dopo aver definito i caratteri della potestà statutaria e della potestà regolamentare, dobbiamo stabilire se le due fonti sono legate da vincoli di gerarchia ovvero se ciascuna ha uno spazio autonomo di disciplina.
Nel TUEL n. 267/2000 la definizione del loro rapporto non è facile, perché le disposizioni (ben 45) che assegnano di volta in volta la competenza alle due fonti non fanno emergere alcun criterio di riparto, ma solo i diversi ambiti di attribuzione: quello della competenza esclusiva statutaria, quello della competenza esclusiva regolamentare e quello della competenza concorrente. La competenza concorrente non è accompagnata quasi mai dalla indicazione dei confini di ciascuna fonte, con il rischio sempre immanente di disciplinare per via regolamentare materie propriamente statutarie (incappando nella censura giurisdizionale per l’elusione del vincolo della maggioranza qualificata) o viceversa disciplinando materie regolamentari per via statutaria (con il rischio di imporre impropriamente quel vincolo).
Un criterio di riparto è invece desumibile dalla legge 131/2003 (articolo 4) che affida allo statuto i principi di organizzazione e di funzionamento dell’ente, (oltre alle forme di controllo, garanzie delle minoranze e partecipazione popolare) e al regolamento la disciplina dell’organizzazione e del funzionamento dell’ente locale, nel rispetto dello statuto. Il riparto tra statuto e regolamento è dunque tra norme di principio e disciplina organica; in tale contesto, il rapporto tra fonte statutaria e fonte regolamentare è un rapporto di competenza e di separazione.
Per il regolamento sull’ordinamento valgono evidentemente le stesse conclusioni. Tutte le volte in cui lo statuto, oltre a richiamare i principi generali in materia di organizzazione degli uffici (pubblico concorso, responsabilità amministrativa e disciplinare, distinzione tra indirizzo e gestione…) e a dettarne di propri, si spingesse a disciplinare in dettaglio aspetti organizzativi entrerebbe in conflitto di competenza con la fonte regolamentare, conflitto che nel caso dell’ordinamento si configura come conflitto per materia, ma anche di competenza tra organi.

6. Il rapporto tra ordinamento e “contrattazione collettiva”

Il rapporto tra ordinamento e “contrattazione collettiva” è definito allo stato attuale nell’articolo 89 del TUEL in termini di richiamo alla contrattazione per sette materie nominativamente elencate nel comma 2. Dopo la riforma, però, questa definizione va riconsiderata, partendo da alcune riflessioni sulla materia lavoro (nel quale rientra la contrattazione collettiva) e sulla sua collocazione nella competenza statale o regionale.
Alcuni autori (11) , in considerazione che la disciplina dei contratti (e, tra questi, i contratti di lavoro) rientra nell’ordinamento civilistico, come disciplina delle relazioni negoziali tra soggetti dotati di autonomia giuridica, affermano la competenza statale in materia di lavoro, e la sua legittimazione a porre le garanzie minime perché la materia si svolga uniformemente su tutto il territorio nazionale ed anche ad individuare i comportamenti delle parti che configurano ipotesi di reato.
Secondo questa impostazione, lo Stato ha competenza legislativa esclusiva sulle “linee ordinamentali della disciplina dei rapporti di lavoro”, in quanto parte dell’ordinamento civile e penale, con la conseguenza che spetta allo Stato: a) definire le fattispecie astratte cui connettere determinati effetti; b) delineare gli schemi contrattuali tipici, c) regolare gli istituti che incidono sulla struttura del contratto, e i casi di estinzione; d) individuare i livelli essenziali di diritti sociali e civili dei rapporti di lavoro (in materia di retribuzione, orario, ferie, congedi, permessi, ecc.); disciplinare le relazioni sindacali, (ivi compreso il diritto di sciopero) in quanto materia tutelata da precise garanzie costituzionali.
La competenza legislativa statale come sopra definita si riferisce alla sfera del lavoro privato. La medesima potestà sussiste anche per il lavoro pubblico? La risposta è positiva per i profili del lavoro pubblico privatizzato, ma è negativa per il lavoro pubblico mantenuto nell’ambito amministrativo, nel qual caso la competenza non è definibile in via generale, ma è attribuita di volta in volta all’ente titolare dell’area “amministrativa” considerata. In questa prospettiva, è statale “l’ordinamento e l’organizzazione amministrativa dello Stato e degli enti pubblici nazionali”, (articolo 117, comma 2, lettera g), non è statale l’organizzazione amministrativa degli enti esterni a tale ambito.
La precedente considerazione che ci ha consentito di delimitare l’ambito della competenza statale, ci permette ora di delimitare quella regionale, nella quale rientra: a) in primo luogo, l’ordinamento e l’organizzazione amministrativa degli enti non statali e non nazionali (per il criterio residuale applicato alla lettera g) appena considerata); b) in secondo luogo (ancora per il criterio della residualità) le materie che esulano dalla competenza statale sulle linee ordinamentali e sui livelli essenziali dei diritti civili e sociali (lettera m) dell’articolo 117), quali: la disciplina del mercato del lavoro, della formazione professionale, delle politiche occupazionali; c) in terzo luogo molti profili ora disciplinati dal dlgs. 165/01, come i rapporti tra politica e burocrazia, la definizione dei poteri dirigenziali; gli organici e le modalità di assunzione, anche dei dirigenti (fermo restando il principio del concorso); i rapporti tra i livelli dirigenziali e il ruolo unico, i criteri per il conferimento degli incarichi dirigenziali, la verifica dei risultati dirigenziali e i controlli interni; presupposti e limiti di assunzioni destinate a determinate tipologie contrattuali; il regime delle incompatibilità e del divieto di cumulo di impieghi…
La competenza legislativa regionale su queste materie non riguarda però tutti i comparti, perché restano fuori dall’ambito della competenza regionale: a) gli enti locali, per i quali, la Costituzione prevede un’esplicita garanzia di autonomia nell’esercizio della potestà regolamentare organizzatoria); b) le istituzioni scolastiche, espressamente garantite dall’articolo 117 comma 3 (in un’accezione da definire sulla base di norme generali della legislazione statale); c) l’autonomia universitaria, tutelata dall’articolo 33, ultimo comma, della Costituzione.

7. Il nuovo ambito di competenza del regolamento sull’ordinamento

A tre anni dall’entrata in vigore della riforma costituzionale, non si è ancora posta mano, se non in pochissimi casi (12) , all’adeguamento dell’ordinamento, per utilizzare il nuovo spazio di disciplina consentito dalle norme costituzionali e per introdurre, se del caso, opzioni organizzative anche diverse da quelle del TUEL e del dlgs. 165/2001.
Il nuovo spazio è, come abbiamo visto, amplissimo, potendo assorbire tutta la disciplina pubblicistica sul rapporto di lavoro applicabile agli enti locali, quale è la disciplina contenuta nel TUEL e nella legge quadro sull’impiego pubblico. Quella disciplina, ricordiamolo, è derogabile dai regolamenti di organizzazione degli Enti Locali (con i soli limiti delle disposizioni dell’ordinamento civile e della contrattazione collettiva), perché:
a) non è più nella disponibilità dello Stato, cui compete solo la regolazione del lavoro privato quale parte dell’ordinamento civilistico (come abbiamo visto nel paragrafo precedente) e del lavoro pubblico amministrativo dello Stato e degli pubblici statali (ai sensi dell’articolo 117, comma 2, lettera m);

b) non è nella disponibilità della Regione, cui compete la disciplina pubblicistica regionale e degli altri comparti, ma non quella dell’autonomia locale, atteso che la competenza residuale regionale stabilita nell’articolo 117, comma 6, lascia salva la competenza regolamentare locale, esplicitamente richiamata nel medesimo comma;
c) è materia esclusiva dei regolamenti locali, come interpreta anche la legge La Loggia all’articolo 4, comma 6 quando stabilisce che le vigenti norme statali e regionali in materia di organizzazione locale si applicano “fino all’adozione dei regolamenti degli enti locali”, con la conseguenza che cessano definitivamente il loro potere dispositivo dal momento in cui viene esercitata la nuova competenza regolamentare locale.

In particolare, il regolamento degli uffici e dei servizi può introdurre, come è avvenuto nella esperienza indicata dall’ANCI, norme derogatorie in merito a: a) l’affidamento degli incarichi dirigenziali; b) l’accesso alla qualifica di dirigente; c) le incompatibilità del personale dipendente; d) le competenze dei dirigenti; e) gli uffici di diretta collaborazione del Sindaco; f) i compiti del direttore generale e del segretario comunale.

Inoltre il regolamento, ferma la sua competenza nella disciplina di materie demandate dalla contrattazione collettiva (13) può anche regolare, in via autonoma, altri pregnanti profili del lavoro pubblicistico come: g) la disciplina delle fonti di regolazione organizzativa; h) i rapporti tra politica e burocrazia, ivi compresa la definizione dei poteri dirigenziali; i) gli organici e le modalità di assunzione (fermo restando l’accesso mediante concorso pubblico); l) la verifica dei risultati dirigenziali e i controlli interni.

— *** —

1. RD n. 383/1934, articolo 220: “1. Uno speciale regolamento, per ciascun Comune, Provincia o Consorzio, provvede a disciplinare lo stato giuridico degli impiegati e dei salariati, determinando specialmente, in quanto non sia preveduto dalla presente legge e dal regolamento per la esecuzione della medesima: 1) l’ordinamento dell’ufficio e, nei Comuni più importanti, l’eventuale sua divisione in ripartizioni, il numero degli impiegati e dei salariati, la qualifica, la retribuzione di ciascun impiegato o salariato, in apposita pianta organica; 2) i requisiti per la nomina, le condizioni e le forme dei concorsi; 3) le disposizioni concernenti la carriera, le promozioni, gli aumenti periodici di stipendio o salario; 4) le attribuzioni, i doveri e le responsabilità di ciascun impiegato o salariato e i relativi orari di servizio; 5) le norme riguardanti l’applicazione delle punizioni disciplinari, da graduarsi in relazione alla gravità delle mancanze e, per i Consorzi, anche quelle riguardanti la costituzione della commissione di disciplina.. “

2. DL 153/1980, articolo 7. “1.Ogni modifica di pianta organica, generale o parziale, che determini l’aumento della spesa deve essere sottoposto all’esame della commissione centrale per la finanza locale, che darà comunque la precedenza, a parità di ordine cronologico, all’esame dei piani di riorganizzazione. 2. La commissione centrale per la finanza locale deve provvedere all’esame delle deliberazioni entro novanta giorni dal ricevimento. In caso di motivata richiesta di chiarimenti, che deve essere inoltrata dall’ufficio di segreteria entro trenta giorni dal ricevimento della deliberazione, il predetto termine rimane sospeso e ricomincia a decorrere dal giorno in cui perviene la risposta dell’ente. Trascorso il suindicato termine, senza che la commissione centrale per la finanza locale abbia adottato alcun provvedimento, la deliberazione diventa esecutiva. “

3. Gli accordi triennali furono introdotti con l’articolo 10 del dPR n. 68/1986: “1. Per ciascuno dei comparti individuati nei precedenti articoli si provvederà alla stipulazione di un solo accordo di durata triennale tra le delegazioni di parte pubblica e di parte sindacale indicate nei citati medesimi articoli. 2. Per tutti i comparti di contrattazione collettiva individuati nei precedenti articoli nella stipulazione degli accordi di comparto si applicano le regole procedimentali di cui all’art. 6 della legge 29 marzo 1983, n. 93, con l’osservanza altresì, in merito al comparto «regioni-enti locali» di cui al precedente art. 4, del disposto dell’ultimo comma dell’art. 8 per quanto riguarda gli enti locali; relativamente alle regioni la disciplina contenuta nell’accordo è approvata con provvedimento regionale in conformità ai singoli ordinamenti, salvi, ove occorra, i necessari adeguamenti alle peculiarità dell’ordinamento degli uffici regionali e egli enti pubblici non economici dipendenti dalle regioni stesse entro il limite delle disponibili à finanziarie all’uopo stanziate nel bilancio regionale.”

4. Legge n. 142/1999, articolo 51 (introdotto dall’articolo 5 della legge n. 127/1997):”I Comuni e le Province disciplinano con appositi regolamenti, in conformità con lo statuto, l’ordinamento generale degli uffici e dei servizi, in base a criteri di autonomia, funzionalità ed economicità di gestione, e secondo principi di professionalità e responsabilità. Nelle materie soggette a riserva di legge ai sensi dell’articolo 2, comma 1, lettera c), della legge n. 23 ottobre 1992, n. 421, la potestà regolamentare degli enti si esercita tenuto conto della contrattazione collettiva nazionale e comunque in modo da non determinarne disapplicazioni durante il periodo di vigenza. Nelle materie non riservate alla legge il comma 2-bis dell’articolo 2 del dlgs n. 29/1993 si applica anche ai regolamenti “.

5. E’ opportuno ricordare che le materie soggette a riserva di legge sono quelle indicate nell’articolo 2, comma 1, lett. c) della legge n. 421/1992, riguardanti l’affidamento delle controversie di lavoro; le responsabilità giuridiche attinenti a singoli operatori nell’espletamento di procedure amministrative; gli organi e gli uffici, i modi di conferimento della titolarità dei medesimi; ai principi fondamentali di organizzazione degli uffici; i procedimenti di selezione per l’accesso al lavoro e di avviamento al lavoro; i ruoli e le dotazioni organiche, nonché la loro consistenza complessiva; la disciplina della responsabilità e delle incompatibilità tra impiego pubblico ed altre attività e i casi di divieto di cumulo di impieghi e incarichi pubblici.

6. L’autonomia statutaria regionale conta su una pluralità di indicazioni costituzionali contenute nell’articolo 123 che ne definiscono la procedura di approvazione, la soggezione al vaglio di legittimità costituzionale su iniziativa governativa, i compiti della determinazione della forma di governo, dei principi fondamentali di organizzazione e funzionamento, della regolazione del diritto di iniziativa e del referendum su leggi e provvedimenti amministrativi, della pubblicazione delle leggi e dei regolamenti regionali, della disciplina del Consiglio delle autonomie locali, quale organo di consultazione fra la Regione e gli enti locali.

7. Andrea PACCHIAROTTI, Federalismo amministrativo e riforma costituzionale delle autonomie, Maggioli editore 2003, pag. 236

8. A. CORPACI, Gli organi di governo e l’autonomia organizzativa degli enti locali. Il rilievo della fonte statutaria, in Le regioni, n. 5/2002, pp. 1017-1023.

9. TUEL, articolo 6, 2. “Lo statuto, nell’àmbito dei princìpi fissati dal presente testo unico, stabilisce le norme fondamentali dell’organizzazione dell’ente e, in particolare, specifica le attribuzioni degli organi e le forme di garanzia e di partecipazione delle minoranze, i modi di esercizio della rappresentanza legale dell’ente, anche in giudizio. Lo statuto stabilisce, altresì, i criteri generali in materia di organizzazione dell’ente, le forme di collaborazione fra comuni e province, della partecipazione popolare, del decentramento, dell’accesso dei cittadini alle informazioni e ai procedimenti amministrativi, lo stemma e il gonfalone e quanto ulteriormente previsto dal presente testo unico”.

10. È interessante notare che il riferimento a questi tre principi ricorre ben 7 volte – congiuntamente o singolarmente – nella Costituzione riformata (articolo 18,1; articolo 18, 3; articolo 120, 2); e nella legge La loggia (articolo 2, 4; articolo 7, comma 1; articolo 8, comma 3).

11. Per questo problema e per l’impostazione complessiva di questo paragrafo si fa riferimento al saggio di L. Zoppoli, La riforma del titolo V della Costituzione e la regolazione del lavoro nelle pubbliche amministrazioni : come ricomporre i “pezzi” di un difficile puzzle? in lavoro nelle pubbliche amministrazioni, 2002.

12. Vedi l’esperienza del comune di Ladispoli che ha adottato un regolamento sull’ordinamento con intenzioni innovative dopo aver insediato una Commissione di Studio per la redazione del regolamento sull’ordinamento degli uffici e dei servizi del Comune di Ladispoli, coordinata da Alberto STANCANELLI, già Direttore Generale dell’Ufficio per il Personale delle Pubbliche Amministrazioni del Dipartimento della FP ( in www.anci.it/framedownnotizia.cfm?id=2043).

13. Vedi, a titolo esemplificativo, ad esempio con i CCNL 31.3.1999 e 1°.4.1999, che affidano al regolamento sull’ordinamento il compito di individuare: a) i dirigenti/responsabili competenti ad adottare gli atti di gestione e di amministrazione del personale (stipula dei contratti individuali di lavoro, esercizio dello ius variandi, attribuzione degli incarichi e delle indennità dell’area delle posizioni organizzative, effettuazione delle selezioni per la progressione orizzontale, effettuazione delle valutazioni di cui all’articolo 6 del CCNL del 31.3.99, applicazione delle sanzioni disciplinari); b) i profili professionali dell’ente, secondo la disciplina dell’articolo 3, comma 6, del CCNL 31.3.1999; c) la disciplina delle procedure selettive per la progressione verticale (articolo 4 del CCNL 31.3.99); d) i criteri per identificare i posti destinati all’accesso dall’esterno, e, per esclusione, dei posti riservati alla progressione verticale; e) la disciplina dei profili acquisibili dall’interno (articolo 4, comma 2 CCNL 31.3.1999); f) i posti cui si può concorrere indipendentemente dal possesso del titolo di studio previsto per l’accesso dall’esterno e di quelli per i quali la deroga non è possibile; g) i criteri per sviluppare il sistema permanente di valutazione di cui all’articolo 6 del CCNL 31.3.99, da utilizzare poi per la progressione economica all’interno della categoria (progressione orizzontale), la corresponsione della retribuzione di risultato, l’erogazione dei compensi incentivanti la produttività di cui all’articolo 17, secondo comma, lettera a) del CCNL 1.4.99; h) i criteri, soggetti a concertazione, per la graduazione delle posizioni organizzative ed il conferimento degli incarichi; i) le innovazioni richieste dall’articolo 9, ultimo comma, del CCNL 31.3.99 per istituire l’area delle posizioni organizzative, e cioè: l’attuazione dei principi contenuti in alcuni articoli del Dlgs n. 29/93; la ridefinizione delle strutture organizzative e delle dotazioni organiche dell’ente; l’istituzione del nucleo di valutazione.

Note

L'articolo l’ordinamento degli uffici e dei servizi dopo la riforma del titolo v proviene da Giustamm.

Premessa.

L’articolo 82, comma 2, del T.U. Enti locali dispone che l’ammontare mensile dei gettoni di presenza percepito da un consigliere comunale o provinciale non può superare in nessun caso l’importo pari ad un terzo dell’indennità massima prevista per il rispettivo sindaco o presidente in base al decreto (d.m. 119/200).

Come spesso avviene nell’interpretazione dei testi di legge, dietro espressioni che appaiono di senso univoco si celano significati diversi. Nel caso della disposizione citata, due parole di nessuna complessità morfologica (indennità massima) danno adito a tre possibili opzioni interpretative, in quanto possono voler dire:

a) indennità massima edittale, corrispondente alla misura base indicata nella tabella A del dm 119/2000;

b) indennità massima maggiorata, corrispondente alla misura edittale aumentata delle percentuali di maggiorazioni – pari complessivamente al 10% – da applicare per legge al verificarsi delle condizioni virtuose indicate all’articolo 2 del decreto;

c) indennità massima incrementata, corrispondente alla misura b) aumentata della percentuale libera di incremento rimessa alla facoltà degli enti, da adottare con deliberazione della giunta o del consiglio in applicazione del TU (articolo 82, comma 11) entro il tetto di spesa indicato dalla tabella D) del dm 119/2000.

Quale delle tre misure identifica nelle intenzioni del legislatore l’indennità massima prevista in base al decreto? La decisione va presa con ogni cautela, in quanto una soluzione impropria determinerebbe, a seconda dei casi, l’indebita compressione del diritto dei consiglieri al ristoro per la partecipazione agli organi cui è chiamato ovvero danno patrimoniale nei riguardi dell’ente e/o indebito arricchimento.

Per dirimere la questione disponiamo di documenti interpretativi avari di indicazioni dirette, ma che contengono comunque argomentazioni di tipo mediato utili per una soluzione del caso. I documenti sono il dm n. 119/2000 (regolamento), due circolari del Ministro dell’Interno, n. 5/2000 e n. 8/2001, due pareri attribuiti al medesimo organo, in contraddizione tra loro, e una riflessione dottrinale.

Il regolamento ministeriale n. 119/2000.

Il dm n. 119/2000 (che chiameremo regolamento), emanato in applicazione dell’articolo 23 della legge n. 265/1999, disciplina in dettaglio le misure dell’indennità di funzione e dei gettoni di presenza agli amministratori locali, ma tace sul punto oggetto dell’indagine. Riguardo ai gettoni di presenza stabilisce che:

– i gettoni competono per la partecipazione a consigli e commissioni e che la loro misura unitaria è determinata come nella tabella A in relazione alle dimensioni demografiche dell’ente (articolo 1);

– ai consiglieri circoscrizionali i gettoni competono in misura pari al 50% di quello attribuito ai consiglieri dell’ente in cui è costituita la circoscrizione, ai consiglieri delle comunità montane nella misura prevista per un comune avente popolazione pari alla popolazione montana della comunità montana, ai componenti dei consigli delle unioni nella misura prevista per un comune avente popolazione pari alla popolazione dell’unione di comuni o del consorzio tra enti locali (articolo 8)

– la misura unitaria dei gettoni può essere aumentata o diminuita con deliberazione del consiglio entro il tetto di spesa indicato nella tabella D (articolo 11, commi 1 e 3);

In definitiva, nel regolamento non sono rinvenibili informazioni utili all’oggetto della nostra indagine che, ripetiamo, mira a stabilire se il limite di un terzo dell’ammontare mensile dei gettoni percepibile dai consiglieri rispetto all’indennità mensile del sindaco (o del presidente della provincia) occorre riferirlo all’indennità massima edittale di cui alla tabella A, ovvero all’indennità massima maggiorata ai sensi dell’articolo 2 del dm n. 119/2000, ovvero ancora all’indennità massima incrementata/diminuita ai sensi dell’articolo 82, comma 11, del TU.

Le circolari ministeriali.

La prima circolare (n. 5/2000) è stata emanata dal Ministero dell’Interno a commento del dm n. 119/2000 e quindi tratta la materia delle indennità e dei gettoni degli amministratori locali in modo sistematico. In tale contesto esamina prima alcuni aspetti generali (decorrenza, destinatari, organi competenti alla loro determinazione, trasformazione del gettone di presenza in indennità) e poi fa un commento al regolamento articolo per articolo.

Tra gli aspetti generali ha un certo interesse la riflessione sulla diversa natura dei gettoni rispetto alle indennità: mentre le indennità sono connesse alla carica, i gettoni di presenza sono corrisposti per l’effettiva partecipazione alle sedute collegiali, per cui è previsto un sistema dinamico per far fronte al maggior impegno eventualmente richiesto al consigliere.

Una seconda riflessione interessante riguarda la procedura di determinazione della spesa per la trasformazione del gettone in indennità. Il Ministero – dopo aver ribadito che il compenso mensile del consigliere non deve comunque superare l’importo di un terzo dell’indennità massima prevista per il rispettivo sindaco o presidente – afferma che, in coerenza con il dettato normativo, la procedura deve essere esperita sulla base del consuntivo annuale della spesa sostenuta per i gettoni di presenza.

Questa indicazione è utile al nostro tema. Se si deve assumere il consuntivo annuale per stabilire uno dei due termini del rapporto (spesa sostenuta per gettoni), analogo riferimento occorre fare anche per l’altro termine (indennità massima del sindaco). Poiché nel consuntivo annuale la spesa sostenuta per l’indennità del sindaco è quella che effettivamente gli è stata corrisposta, comprendente sia le maggiorazioni ai sensi dell’articolo 2 del dm n. 119/2000, che gli incrementi/diminuzioni di cui all’articolo 82, comma 11, del TU, sembra potersi dedurre che è questa la misura che più propriamente qualifica l’indennità massima.

La seconda circolare è la n. 8/2001. La finalità della circolare è di verificare la possibilità per il consigliere che abbia trasformato il gettone in indennità, di cumulare tale emolumento con l’indennità spettante per un mandato presso un ente diverso da quello ove espleta le funzioni, questione risolta in senso favorevole. Nell’ultima parte della circolare vi è un altro indizio utile: nel ribadire il tetto massimo all’indennità dei consiglieri, il Ministero utilizza l’espressione “non può superare l’indennità mensile che compete all’organo di vertice”, dove compete sembra voler dire che spetta complessivamente, espressione che non esclude gli incrementi potestativi, in quanto anche questi, una volta deliberati nei modi di legge, competono all’organo di vertice.

In definitiva le due circolari ministeriali autorizzano, seppure con due riferimenti indiretti, di considerare che il limite di un terzo dell’ammontare mensile percepibile dai consiglieri rispetto all’indennità mensile del sindaco o del presidente sia riferito all’indennità massima incrementata/diminuita ai sensi dell’articolo 82, comma 11, del TU.

I due pareri.

Paradossalmente la interpretazione della legge diviene più incerta dopo la lettura di due pareri, il primo pubblicato su una rivista specializzata e l’altro diramato dal Ministero dell’Interno tramite prefettura, resi entrambi in risposta allo stesso quesito finalizzato a conoscere la corretta modalità di determinazione dell’indennità massima. In particolare il quesito chiede “se la percentuale di un terzo vada calcolata sull’indennità del sindaco e presidente prevista nella tabella A del dm 119/2000 con le maggiorazioni di cui all’articolo 2, qualora spettanti, e non anche con gli eventuali incrementi di cui alla tabella D”. Le risposte, contraddittorie tra loro, sono venute dalla rivista Guida agli enti locali (n.42/2002) rubrica Viminale risponde e dal Ministero dell’Interno con nota n. 15900/TU/00/82 del 6.11.2002.

La prima risposta è nel senso che “la percentuale del terzo, che costituisce un tetto massimo, va calcolata sull’indennità effettivamente percepita dal sindaco o dal presidente e quindi anche con le maggiorazioni di cui all’articolo 2 del dm. Se tale importo comporta un incremento rispetto alla spesa precedente, sarà necessaria un’apposita deliberazione consiliare, fermo restando che l’incremento dei benefici non potrà comunque superare la percentuale di aumento previsto dalla tabella “D” allegata al dm 119/2000”. Il parere sceglie dunque l’opzione rubricata sub c) tra quelle indicate in premessa ritenendo quindi che per indennità massima debba intendersi quella complessiva, comprendente sia le maggiorazioni che gli incrementi.

La risposta è ineccepibile nella conclusione, ma ha il difetto di non dare alcuna indicazione di tipo ermeneutico sulla scelta della soluzione proposta. Inoltre afferma una improbabile procedura secondo cui la competenza delle maggiorazioni che determinano un aumento della spesa sarebbe consiliare. Questa indicazione è estranea al sistema previsto nell’articolo 82 del TU, che invece richiede la deliberazione solo per gli incrementi/diminuzioni e la assegna all’uno o all’altro organo collegiale, in ragione dell’appartenenza dei soggetti cui gli aumenti si riferiscono. La circolare n.5/2000, in particolare, precisa che l’applicazione delle misure delle indennità e dei gettoni di presenza come stabilite nella tabella A del regolamento, con le maggiorazioni di cui all’articolo 2, è effettuata direttamente dal dirigente competente con propria determinazione, mentre invece spetta alla giunta e al consiglio nei confronti, ciascuno, dei propri componenti, per gli incrementi o le diminuzioni, attese le implicazioni della scelta, che sono nell’un caso gestionali/contabili e nell’altro d’ordine politico.

La seconda risposta è ancor più problematica. Chiarisce preliminarmente (e correttamente) che “i valori percentuali di cui alla tabella D non costituiscono maggiorazioni dei compensi, ma limite massimo di spesa”, quindi conclude dando parere nel senso che l’articolo 82, comma 2, si riferisce alla misura base dell’indennità del sindaco e del presidente della provincia, incrementata delle maggiorazioni di cui all’articolo 2 e che, “non rilevano a tal fine le indennità effettivamente corrisposte ai titolari delle cariche di vertice nella misura eventualmente incrementata ai sensi del citato articolo 11”.

Questa seconda risposta sceglie dunque l’opzione sub b) tra quelle indicate in premessa, ritenendo che per indennità massima debba intendersi quella base aumentata delle sole maggiorazioni di cui all’articolo 2 del regolamento. Il fondamento di questa posizione risiederebbe, secondo l’estensore del parere, nella circolare n. 5/2000, come conseguenza dell’indicazione secondo cui la misura-base del compenso cui fare riferimento per le parametrazioni tiene conto solo delle maggiorazioni di cui all’articolo 2 e non degli aumenti/diminuzioni di cui all’articolo 11.

In realtà né il regolamento, né la circolare contengono una indicazione di questo tipo.

Il regolamento tratta delle “parametrazioni” negli articoli 11 e 12. Il primo prevede che “gli aumenti e le diminuzioni degli importi delle indennità e dei gettoni di presenza potranno anche determinare una differenziazione nei rapporti percentuali previsti per categorie di amministratori agli articoli 4, 5, 6, 7 e 8, salva l’equiparazione del trattamento all’interno di ciascuna categoria di amministratori. Il secondo (articolo 12) aggiunge che le parametrazioni percentuali disposte nel regolamento “si riferiscono in ogni caso agli importi delle indennità di funzione del sindaco e del presidente della provincia determinati senza tener conto dell’indennità in concreto fissata, in eventuale aumento o riduzione. La circolare n. 5/2000 commenta scarnamente le due disposizioni nel senso che “la parametrazione delle percentuali delle indennità va effettuata sulla base dei dati della tabella A incluse le maggiorazioni di cui all’articolo 2”.

I tre testi sono di difficile interpretazione. Prima di apprezzare il loro significato è necessario chiarire che: a) parametrazione equivale a rapporto o valore percentuale; b) gli aumenti e le diminuzioni presi in considerazione sono quelli potestativi previsti all’articolo 82, comma 11, del TU e all’articolo 11, comma 1, del regolamento; c) i rapporti presi in considerazione sono quelli di cui agli articoli 4, 5, 6, 7, 8 del regolamento e cioè quelli che pongono in relazione il sindaco con il vicesindaco, il sindaco con gli assessori, il sindaco con il presidente del consiglio, il presidente con il vicepresidente della provincia, il presidente con gli assessori della provincia, il presidente della provincia con il presidente del consiglio dello stesso ente, gli amministratori delle associazioni di comuni con gli amministratori dei comuni di riferimento, i presidenti dei consigli circoscrizionali con gli assessori dei comuni di riferimento, i consiglieri comunali con i consiglieri circoscrizionali dello stesso ente; d) tra queste parametrazioni non è compresa quella posta tra il sindaco o il presidente con i consiglieri per ciò che riguarda il tetto massimo mensile percepibile da questi.

Quanto al senso delle due disposizioni, valgono queste considerazioni.

L’articolo 11 (“gli aumenti e le diminuzioni degli importi delle indennità e dei gettoni di presenza potranno anche determinare una differenziazione nei rapporti percentuali)” significa che gli aumenti e le diminuzioni possono essere applicati non necessariamente nella stessa misura per entrambe le categorie di amministratori del rapporto (ad esempio, aumento del 10% per l’indennità del sindaco e 10% per l’indennità degli assessori), essendo gli enti liberi di determinarli in misura differenziata per ognuna delle due categorie (10% per il sindaco e 5% per gli assessori) ovvero anche soltanto per una di esse (aumento del 10% solo per il sindaco). Negli ultimi due casi, l’andamento disomogeneo degli incrementi tra le due categorie di amministratori determina, come conseguenza, una differenziazione del rapporto percentuale edittale. Questa differenziazione è ritenuta legittima dal regolamento, a condizione che riguardi l’intera categoria di amministratori e quindi mantenga l’equiparazione del trattamento all’interno di ciascuna categoria di amministratori.

Per l’economia della nostra indagine è necessario evidenziare che questa disposizione non ha correlazione alcuna con il tema del tetto massimo mensile percepibile dai consiglieri stessi in rapporto all’indennità mensile del sindaco o presidente. Riguarda invece la misura delle indennità degli amministratori e i loro rapporti percentuali. Interessa la misura del gettone solo per i consiglieri circoscrizionali, la cui entità è indicata in via edittale al 50% di quello dei consiglieri dello stesso ente. In base alla disposizione in esame quella misura è suscettibile di variazione nel caso in cui l’aumento/diminuzione del gettone riguardi in maniera differenziata le due categorie di amministratori ovvero solo una delle due categorie.

L’articolo 12 stabilisce a sua volta che “le parametrazioni percentuali disposte nel decreto si riferiscono in ogni caso agli importi delle indennità di funzione del sindaco e del presidente della provincia determinati, senza tener conto dell’indennità in concreto fissata, in eventuale aumento o riduzione”. Questa disposizione va letta in raccordo con quella dell’articolo 11, precedentemente esaminata, della quale costituisce una conseguenza logica. Dopo aver chiarito nell’articolo 11 che i rapporti percentuali possono variare in relazione alle operazioni di aumento/diminuzione delle indennità tutte le volte che i ritocchi siano determinati in modo disomogeneo tra le varie categorie di amministratori, il regolamento dà atto che le percentuali edittali si riferiscono alle misure di partenza, prima che siano interessate dall’operazione eventuale di aumento/diminuzione.

Il sistema dinamico testé descritto (differenziazione delle parametrazioni al variare disomogeneo degli incrementi/diminuzione) vale per gli incrementi, ma non per le maggiorazioni che si applicano di diritto al verificarsi delle condizioni virtuose. Queste infatti, quando ricorrono le condizioni, riguardano indistintamente tutte le misure-base del decreto, così che la loro applicazione lascia invariate le parametrazioni edittali, in quanto aumentando entrambi i termini del rapporto, il valore percentuale che esprime il loro rapporto resta invariato. Questo è il senso delle poche parole di commento che la circolare n. 5/2000 dedica all’esame degli articoli 11 e 12, tuttavia sufficienti alla definizione interpretativa delle due disposizioni

La conclusione di tutto questo discorso è che non si può accettare la soluzione data nel parere, dove le disposizioni degli articoli 11 e 12 e il commento della circolare n. 5/2000 sono ritenute argomentazioni risolutive in ordine alla questione da noi posta in premessa, tali da legittimare la scelta della misura indicata sub b) come misura di riferimento per il calcolo del l’importo massimo percepibile dal consigliere.

In realtà tra le disposizioni sulla parametrazioni delle indennità e la misura limite che stiamo ricercando non c’è correlazione alcuna, come riteniamo di aver sufficientemente dimostrato.

La riflessione dottrinale.

Sul punto in esame si deve registrare una carenza, pressoché totale, di approfondimenti dottrinali, pur essendo l’argomento di interesse qualificato in relazione agli effetti che l’una o l’altra soluzione produce sui diritti dei consiglieri o sul patrimonio dell’ente, come già abbiamo avvertito nella premessa.

La sola (accorta) riflessione disponibile [1] prende posizione a favore della opzione sub c) sulla base di queste argomentazioni:

a) l’unico limite inderogabile posto dal legislatore in materia di incremento delle indennità e dei gettoni è il tetto di spesa indicato nella tabella D;

b) il decreto non introduce norme regolamentari in ordine all’ammontare percepito nell’ambito di un mese da un consigliere. Il “silenzio” trova giustificazione nel fatto che la materia era stata esaustivamente disciplinata già nell’articolo 23 della legge n. 265/1999 (ora articolo 82, comma 2, ultima parte, del dlgs n. 267/2000);

c) la formula “in nessun caso l’ammontare percepito nell’ambito di un mese da un consigliere può superare l’importo pari ad un terzo dell’indennità massima prevista in base al regolamento di cui al comma 8” va letta nel senso che la percentuale del terzo è calcolata sull’indennità effettivamente percepita dal capo dell’amministrazione in base al decreto n. 119/2000. In particolare, “in nessun caso” è espressione che ricomprende tutte le ipotesi di variazione, sia quelle relative alle maggiorazioni di cui all’articolo 2 e sia quelle relative agli incrementi/diminuzioni di cui all’articolo 11 del regolamento, che quindi non possono essere escluse dalla determinazione della indennità dell’organo di vertice da assumere a base per il calcolo del limite.

d) la tesi secondo cui l’indennità massima da assumere a base è quella in concreto fissata, (anche a seguito degli eventuali incrementi) trova conforto anche nella circolare n. 8/2001, allorquando chiarisce che la trasformazione del gettone di presenza non può superare un terzo dell’indennità mensile che compete all’organo di vertice;

e) una diversa interpretazione della disposizione, oltre a non essere logica, provocherebbe all’interno dello stesso ente una immotivata disparità di applicazione della norma del comma 11 dell’articolo 82 del TU, avente come possibile ed inutile conseguenza l’inefficacia del provvedimento di incremento del gettone di presenza.

La posizione è condivisibile. La considerazione di sicuro pregio interpretativo è quella che riguarda la esaustività della disciplina del rapporto in esame per opera dell’articolo 82, comma 2, del TU. Secondo questo autore, tutto l’armamentario logico-testuale per arrivare ad una lettura corretta della disposizione è rinvenibile direttamente nella legge: l’espressione “in nessun caso” involgerebbe, nella sua traduzione positiva, tutti i casi di variazione dell’indennità dell’organo di vertice, anche gli incrementi, che quindi sarebbero considerati, e non esclusi, ai fini della determinazione del limite; parimenti anche l’espressione “in base al decreto” includerebbe nella considerazione tutte le disposizioni di incremento dell’indennità che trovano disciplina nel decreto, che altri inopinatamente intendono escludere dalla determinazione del limite. Essendo tutto disciplinato nella legge, il regolamento non aveva bisogno di aggiungere null’altro ai fini esplicativi, e di fatto nulla aggiunge, per cui quel silenzio può essere ritenuto alla stregua di “silenzio-significativo”.

Conclusioni

Nel contesto della disposizione di legge (articolo 82, comma 2, del TU) che disciplina la fattispecie in esame non si rinvengono elementi testuali – né diretti, né indiretti – che giustifichino di identificare l’indennità massima in una misura minore di quella massima effettivamente percepita dall’organo di vertice. Al contrario vi sono elementi che, indirettamente, rafforzano l’altra tesi: a) “non superare in nessun caso” può voler dire che quel limite sussiste in tutti i casi applicativi ipotizzabili, ricomprendendo anche quello della indennità incrementata; b) “indennità massima prevista in base al decreto” può voler ricomprendere anche il caso dell’indennità incrementata, in quanto anche questa è prevista in base al decreto.

Questa lettura è autorizzata anche da altri elementi:

Il regolamento tace sul punto e quindi non influisce a modificare lo schema prospettato. Se non ché alcuni interpreti, a sostegno della tesi riduttiva, ritengono di attribuire ad un passaggio del regolamento valenza di legittimazione per una diversa opzione con la conseguenza di stabilire la misura massima cui fare riferimento ad una misura “più bassa”. La norma di legittimazione sarebbe l’articolo 12 del regolamento secondo cui “le parametrazioni percentuali disposte nel decreto si riferiscono in ogni caso agli importi delle indennità di funzione del sindaco e del presidente della provincia determinati sempre ai sensi del presente decreto, senza tener conto dell’indennità in concreto fissata, in eventuale aumento o riduzione”.

Quest’ultimo passaggio, in particolare, imporrebbe (secondo quegli interpreti) di identificare l’indennità massima nella misura depurata dagli aumenti/diminuzioni di cui all’articolo 82, comma 11 del TU. Siffatta lettura, come abbiamo già detto, non è consentita, primo perché le parametrazioni del dm 119 disciplinano i rapporti tra indennità (e non tra indennità e gettoni), rapporti richiamati pedissequamente nell’articolo 12; secondo perché la disposizione ha natura solo descrittiva, cioè dà conto del criterio di determinazione dei parametri, i quali risultano costruiti nel regolamento avendo riferimento alla misura-base delle indennità più le maggiorazioni di legge (articolo 2 del regolamento), non potendosi tener conto degli incrementi/diminuzioni potestativi, i quali, nel momento in cui sono applicati, sono idonei a determinare una differenziazione di quei valori percentuali, a cui non c’è più ragione di fare riferimento, come dispone l’articolo 11 del regolamento stesso.

Nemmeno la circolare del Ministero dell’Interno n. 5/2000 ha riferimenti diretti sul punto in esame. Ce n’è però uno indiretto certamente significativo. Nella premessa della circolare (alla lettera D) il Ministero indica il conto consuntivo annuale quale sede per rilevare la spesa sostenuta per i gettoni di presenza, com’ è giusto che sia. Dunque se si assume il consuntivo per stabilire uno dei due termini del rapporto (spesa sostenuta per gettoni), anche per l’altro termine (indennità massima del sindaco e del presidente) non può che farsi riferimento al consuntivo annuale, il quale indica la spesa per l’indennità dell’organo di vertice complessivamente percepita, sia con le maggiorazioni ai sensi dell’articolo 2 del dm n. 119/2000, che con gli eventuali incrementi/diminuzioni di cui all’articolo 82, comma 11, del TU.

In definitiva, l’articolo 82, comma 2, del TU è l’unico testo, nell’ambito delle fonti primarie, che disciplina il rapporto tra indennità massima mensile dell’organo di vertice e importo massimo percepibile dal consigliere comunale e provinciale. In ordine a tale rapporto la norma dispone che l’ammontare mensile dei gettoni di presenza percepito da un consigliere comunale o provinciale non può superare in nessun caso l’importo pari ad un terzo dell’indennità massima prevista per il rispettivo sindaco o presidente in base al decreto (dm 119/200). Secondo una lettura fedele al dato testuale si deve ritenere che la misura dell’indennità massima cui il legislatore fa riferimento sia identificabile alla misura-base della tabella A, aumentata delle maggiorazioni di diritto correlate alle situazioni virtuose stabilite nell’articolo 2 del decreto e ulteriormente aumentata della percentuale libera di incremento applicabile in via potestativa dagli enti con deliberazione della giunta o del consiglio in applicazione dell’articolo 82, comma 11 del TU entro il tetto di spesa indicato dalla tabella D) del dm 119/2000.

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[1] Giancarlo CIRICUGNO, La determinazione dell’ammontare mensile dei consiglieri, in Rassegna Giuridica della Provincia di Lecce, 2002.

Note

L'articolo L’ammontare mensile dei gettoni di presenza dei Consiglieri in rapporto all’indennità del Sindaco o del Presidente proviene da Giustamm.

Premessa.

L’oggetto delle presenti note riguarda la definizione delle competenze dell’Unione di Comuni e mira a stabilire se all’Unione possono essere trasferite solo funzioni amministrative ovvero, indifferentemente, funzioni amministrative e/o servizi. Il dubbio sorge da un’interpretazione problematica dell’articolo 32 del T.U. ee.ll. (del quale daremo, ampiamente, conto più avanti), che lascia aperte entrambe le ipotesi.

Il tema non è astratto, ma ha implicazioni pratiche, perché dall’una o dall’altra soluzione possono derivare conseguenze sia sulla legittimità degli atti adottati (per il possibile contrasto con il sistema di competenze prefigurato dalla legge), sia sulla efficacia dell’azione amministrativa (perchè l’utilizzazione impropria di una forma associativa rispetto ad un’altra può allontanare il conseguimento degli effetti desiderati).

Natura delle funzioni e dei servizi.

Prima di avviare la riflessione, è necessario determinare la natura delle funzioni amministrative e dei servizi pubblici locali, come rileva dal dlgs n. 267/2000.

Il Testo unico tratta delle funzioni amministrative – senza darne una definizione, ma stabilendo i criteri per identificarle e classificarle – agli articoli 3, 4 e 13. A tenore di queste disposizioni, il Comune esercita la generalità di compiti e funzioni amministrative che riguardano la popolazione ed il territorio comunale, con esclusione delle sole funzioni che richiedono l’unitario esercizio a livello regionale o statale. Dunque, il criterio regolatore nella determinazione delle funzioni è quello della sussidiarietà.

In base a questo principio (introdotto dall’articolo 4 della legge n. 59/1997) le funzioni amministrative devono essere attribuite – ad eccezione di quelle incompatibili con le loro dimensioni – agli enti territorialmente più vicini ai cittadini. Al medesimo principio si rifà l’articolo 3, comma 5, del TU, quando prevede che i Comuni e le Province sono titolari di funzioni proprie e di quelle conferite loro con legge dello Stato e della Regione, secondo il principio di sussidiarietà. Questa relazione tra enti locali, Regione e Stato ai fini del riparto delle funzioni, viene definita sussidiarietà verticale. Nello svolgimento delle funzioni degli enti locali, il principio di sussidiarietà ha anche un ruolo di riparto orizzontale: sempre l’articolo 3, comma 5, ultima parte, dispone che i Comuni e le Province svolgono le loro funzioni anche attraverso le attività che possono essere adeguatamente esercitate dalla autonoma iniziativa dei cittadini e delle loro formazioni. Disposizione che fa assurgere i cittadini a soggetti di rilevanza istituzionale, attraverso l’esercizio diretto delle funzioni locali.

Circa la classificazione delle funzioni, il T.U. afferma che queste possono riguardare i servizi alla persona e alla comunità, l’assetto e l’utilizzazione del territorio, lo sviluppo economico.

In definitiva, il dato che emerge è che le funzioni comunali non sono un numero chiuso, ma aperto ed indeterminato, in ragione del loro carattere residuale rispetto a quelle dello Stato e della Regione. Chi si volesse esercitare in una elencazione (non esaustiva), dovrebbe fare i conti con una lunga serie di decreti attuativi della legge n. 59/1997, a partire dal dlgs n. 112/1998 [1].

Per quanto riguarda i servizi pubblici locali, gli articoli di riferimento sono il 112 e seguenti del T.U. Anche qui l’approccio non è analitico, ma finalistico. Secondo quel sistema di disposizioni gli enti locali provvedono, nell’àmbito delle rispettive competenze, alla gestione dei servizi pubblici che hanno per oggetto produzione di beni ed attività rivolte a realizzare fini sociali e a promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunità locali. Dal TU gli enti locali rilevano quali enti erogatori di servizi finalizzati alla promozione e allo sviluppo della comunità da loro amministrata.

Dunque, gli enti locali sono tenuti a svolgere, oltre ai servizi tradizionali (servizi sociali, polizia amministrativa, gestione del territorio…), una gamma molto ampia di altri servizi, da quelli imprenditoriali di produzione di beni, a quelli rivolti alla realizzazione di fini sociali, a quelli di promozione dello sviluppo economico e civile della comunità. Non vi sono limiti ai settori di attività che possono ricadere nella competenza dell’ente locale, dal settore culturale (spettacoli, convegni, seminari…) alle attività promozionali, a quelle sportive o agonistiche; dalla somministrazione di beni ad attività di consulenza alle imprese (sportelli turistici, di consulenza commerciale, finanziaria…). In questa prospettiva, la legge n. 448/2001 ha abrogato il comma 2 dell’articolo 112, il quale – prevedendo la riserva di legge per la definizione dei servizi di competenza di Comuni e delle Province – limitava la competenza locale in materia di servizi.

Dal dato normativo viene in evidenza una singolare ampiezza delle attività ascrivibili alla competenza dell’ente locale sia sub specie di funzioni, che di servizi. Quanto alla natura della funzione e del servizio, la prima può essere definita come macroarea amministrativa di competenza di un soggetto pubblico svolta e organizzata in forma autoritativa [2], mentre il servizio come attività (avente o meno carattere di impresa) finalizzata alla produzione di beni e servizi, assunta a seguito della valutazione della sussistenza di un interesse pubblico e svolta secondo le modalità organizzative previste dalla legge (forme di gestione). Quanto al rapporto tra funzione e servizio, possiamo dire che la funzione si atteggia quale livello di responsabilità primaria dell’ente locale, mentre il servizio è, di norma, ricompreso nella funzione, quale momento attuativo della funzione medesima.

Ciò chiarito, riprendiamo il tema iniziale per stabilire se vi siano limitazioni di competenza, tra funzioni e servizi, nell’affidamento di compiti alle Unioni. Come già accennato, il problema si pone per il tenore dell’articolo 32 del T.U., il quale qualifica le Unioni di Comuni come enti locali costituiti … allo scopo di esercitare funzioni, senza alcun cenno allo svolgimento di servizi. Anzi, il riferimento ai servizi contenuto nella originaria formulazione dell’articolo 26 della legge 142 (le Unioni sono finalizzate all’esercizio di una pluralità di funzioni o di servizi) risulta volutamente espunto nelle successive formulazioni.

Le interpretazione dottrinali dell’articolo 32.

Più precisamente sono tre le enunciazioni dell’articolo 32 che sembrano restringere la competenza al solo esercizio di funzioni. La prima (comma 1) definisce l’oggetto dell’attività dell’Unione come esercizio congiunto di una pluralità di funzioni; la seconda (comma 2) attribuisce alla competenza statutaria l’individuazione delle funzioni svolte dall’Unione; la terza (comma 4) riconosce la potestà regolamentare per lo svolgimento delle funzioni affidate. A fronte di queste tre (univoche) indicazioni, vi è nel comma 5 del medesimo articolo, un elemento di discordanza, costituito da un riferimento diretto ai servizi, laddove è prevista a favore delle Unioni la competenza agli introiti derivanti dalle tasse, dalle tariffe e dai contributi sui servizi ad esse affidati.

Come interpreta la dottrina questa discordanza? La sporadica presenza di un riferimento ai servizi nel contesto della univoca indicazione alle funzioni ha fatto dubitare taluno [3] della proprietà sull’uso di quel termine: il suo utilizzo costituirebbe una svista del legislatore nella redazione del nuovo articolo 26 della legge 142/1990 ad opera dell’articolo 6 della legge n. 265/1999; sarebbe cioè un difetto di coordinamento tra il primo e l’ultimo comma, non corretto in sede di testo unico.

Per altri [4], invece, è la univocità del riferimento alle funzioni che è di difficile comprensione, tenuto conto che la precedente formulazione comprendeva, sia pure in modo alternativo, funzioni o servizi, (endiadi che era intesa non preclusiva ad un esercizio congiunto di funzioni e servizi). La possibile spiegazione va ricercata, secondo questi autori, negli atti parlamentari. Nel testo del disegno di legge che doveva dar vita alla legge n. 265/1999 (proposto dalla Prima Commissione permanente del Senato e comunicato alla Presidenza il 1° ottobre 1996) si era proposto di creare un nuovo strumento di esercizio dei servizi da gestirsi in ambito territoriale sovracomunale, mediante convenzione (orientamento che si traduceva nell’introduzione di un nuovo articolo alla legge n. 142, il 23-bis), mentre si pensava di riservare all’Unione lo svolgimento di funzioni. In quel contesto, l’espressione funzioni di loro competenza è stata riservata alle attribuzioni che si concretano in atti provvedimentali, escludendo quelle che si sostanziano nell’espletamento di un pubblico servizio.

Per altri ancora [5], il riferimento ai servizi contenuto nel comma 5 ha il senso dell’estensione della competenza a tutti i servizi, e quindi il termine funzione (usato da solo in quanto non sarebbe stato elegante parlare di esercizio di servizi) è onnicomprensivo e riguarda anche i servizi [6].

Una posizione intermedia è espressa dall’Anci Lombardia [7]. Alle Unioni sarebbero affidabili solo funzioni, mentre l’assegnazione di un servizio, senza la corrispondente assegnazione di funzione, comporterebbe la sottoscrizione di una nuova convenzione fra i Comuni e l’Unione. Nondimeno, secondo l’associazione dei Comuni lombardi, l’assegnazione di un’area di responsabilità di più alto livello di complessità implica il trasferimento all’Unione delle aree di livello inferiore, cosicché, nel caso di assegnazione di una funzione sono trasferite conseguentemente servizi, prestazioni e risultati intermedi.

L’esercizio necessario di funzioni come conseguenza della nuova qualificazione giuridica dell’Unione.

A mio avviso nessuna delle ipotesi prospettate appare legittimata dal dato normativo. Non è condivisibile l’ipotesi dell’errore, atteso che il termine servizi, lungi dall’essere una svista, risulta utilizzato in modo appropriato (come fonte di risorse finanziarie derivanti da tasse, tariffe e contributi) sicchè in quel significato il termine non può essere sostituito con funzione.

L’ipotesi della competenza indiscriminata sia sulle funzioni che sui servizi, che poggi sulla sola legittimazione del comma 5, appare insufficiente a spiegare il contrasto con il contesto testuale e con il dato storico. Non è spiegato come la doppia competenza presente nella formulazione originaria dell’articolo 26 della legge n. 142/1990 sia stata successivamente corretta mediante espunzione del riferimento ai servizi. La correzione sarebbe senza significato, se la competenza a gestire anche servizi fosse indiscriminatamente mantenuta (pur se fatta discendere non più dal comma 1, ma dal comma 5).

Della posizione dell’ANCI Lombardia si condivide la parte che riguarda l’attrazione per trascinamento dei servizi correlati a funzioni, come conseguenza necessaria dell’assegnazione della funzione, ma si esprimono riserve sulla soluzione prospettata per il caso dell’assegnazione di un servizio, senza la corrispondente assegnazione di funzione. In questa ipotesi, secondo l’ANCI regionale, l’Unione non potrebbe gestire il servizio, se non attraverso la sottoscrizione di una convenzione fra i Comuni e l’Unione. Il ricorso alla convenzione appare un inutile doppione, perché già l’assegnazione statutaria del servizio legittima il suo esercizio da parte dell’Unione per conto dei Comuni unionisti.

Il superamento dell’impasse nel quale la vicenda sembra costretta dalla contraddittorietà (apparente) del dato testuale può avvenire partendo dalla natura dell’Unione e dalla sua qualificazione giuridica.

Ricordiamo che l’Unione di Comuni, introdotta nel nostro ordinamento dalla legge n. 142/1990, è nata come forma associativa a validità temporanea per agevolare la fusione di piccoli Comuni e correggere le disfunzioni della polverizzazione territoriale.

L’istituto aveva in quel modello veste giuridica di forma associativa, ancorché qualificata dalla previsione di organi propri, ma comunque priva di autonomia statutaria. In quanto tale, aveva competenza a gestire, indifferentemente o alternativamente, funzioni o servizi, essendo ognuna delle due attribuzioni idonea ad costituire l’oggetto della forma associativa.

Con la riforma della legge n. 265/1999, l’Unione di Comuni è assurta da forma associativa temporanea ad Ente locale, con dignità statutaria pari a quella del Comune e della Provincia. La caratteristica identitaria degli enti locali è l’esercizio di funzioni (come si può rilevare dagli articoli 3, 4 e 13 per il Comune e dall’articolo 19 per la Provincia). In questa prospettiva, la nuova finalizzazione dell’Unione è stata corretta dall’esercizio (libero ed anche alternativo) di funzioni o servizi, all’esercizio (necessario) di funzioni.

La qualificazione identitaria dell’Unione quale ente locale votato all’esercizio di funzioni non significa, però, inibizione all’affidamento di servizi, (correlati o meno ad una corrispettiva funzione). L’espunzione del termine servizi dal primo comma dell’articolo 26 riformato della legge 142 non ha il significato di depauperamento della competenza (potenziale) sui servizi, bensì quello di definire il contenuto essenziale della competenza ascrivibile all’Unione nella sua nuova veste di ente locale.

La indubbia legittimazione dell’Unione a gestire anche servizi discende dalla previsione del comma 5, ultima parte, che le ascrive esplicitamente quella competenza (servizi affidati) unitamente alla titolarità degli introiti derivanti dalle tasse, dalle tariffe e dai contributi sui servizi stessi.

Un elemento di conferma del quadro prospettato è dato dall’articolo 112 del TU, il quale attribuisce a tutti gli enti locali (e quindi anche all’Unione) il compito di provvedere, nell’àmbito delle rispettive competenze, alla gestione dei servizi pubblici che hanno per oggetto produzione di beni ed attività rivolte a realizzare fini sociali e a promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunità locali.

In definitiva, la restrizione delle competenze dell’Unione alle sole funzioni e ai soli servizi correlati alle funzioni affidate appare incoerente con la qualificazione giuridica dell’Unione (Ente locale a piena autonomia statutaria), oltre che con la interpretazione coordinata delle disposizioni del Testo unico.

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[1] Basta citarne, in questa sede, solo i più importanti: dlgs 4 giugno 1997, n. 143 (conferimento di funzioni in materia di agricoltura); dlgs 23 dicembre 1997, n. 469 (conferimento di funzioni in materia di mercato del lavoro); dlgs 31 marzo 1998, n. 112 (conferimento di funzioni amministrative generali) integrato con dlgs 27 luglio 1999, n. 279 e con dlgs 29 ottobre 1999 n. 461; dlgs 31 marzo 1998, n. 115 (riordino dell’agenzia per i servizi sanitari regionali); dlgs 19 novembre 1997, n. 422 (conferimento di funzioni in materia di trasporto pubblico locale).

[2] M.CAMMELLA, A. ZIROLDI, Le società a partecipazione pubblica nel sistema locale, Maggioli, Rimini, 1999, pag. 97.

[3] Roberto DAMONTE, Forme associative in L’Ordinamento degli enti locali nel TU, pag. 302, IPSOA 2001

[4] Enrico MAGGIORA, Commento all’articolo 32 in Testo unico degli enti locali, Giuffrè editore, Milano 2000, pag. 384.

[5] Luigi OLIVERI, Unioni di Comuni in L’ordinamento degli enti locali, Maggioli, 2003, pag. 365.

[6] VIGNERI, in A.V., Nuovo ordinamento degli enti locali e status degli amministratori, cit. p. 73

[7] Vedi http://www.anci.lombardia.it/showpage.php?idwebpage=FAQ.

Note

L'articolo Ambito delle competenze dell’Unione di Comuni tra esercizio di funzioni e svolgimento di servizi proviene da Giustamm.

Premessa

L’ordinanza del TAR Veneto – Sezione I del 3 ottobre 2002 n. 5946 in tema di trattamento economico delle mansioni superiori nel pubblico impiego conclude per l’inapplicabilità a favore dei dipendenti pubblici (diversi da quelli della sanità, dove opererebbe in senso favorevole l’articolo 29 del d.P.R. n. 721/1979) del diritto a percepire il trattamento economico corrispondente alle mansioni superiori svolte [1]. Tale conclusione fonda, a giudizio del TAR, su di un indirizzo giurisprudenziale pacifico, secondo cui: a) l’articolo 36 Costituzione [2] non è direttamente applicabile ai dipendenti pubblici e non basta quindi a legittimare la retribuzione delle mansioni superiori; b) le norme di grado legislativo, come l’articolo 33 del d.P.R. 3/1957 [3], escludono tale diritto, o, se lo riconoscono, come gli articoli 56 e 57 del d.lgs. n. 29/1993, non sono operative.

In tale contesto il TAR Veneto ha deciso di ricorrere al giudice costituzionale per l’eliminazione di quelle norme che impediscono all’articolo 36 della Costituzione di espandere i propri effetti in tema di trattamento economico delle mansioni superiori nel pubblico impiego, la cui applicazione è pacifica solo a decorrere dal 22 novembre 1998 [4]. Nel periodo antecedente invece la sua operatività risulterebbe compromessa prima dall’articolo 33 del d.P.R. n. 3/1957 e poi dalle norme di differimento dell’efficacia del d.lgs. n. 29/1993 (che quel diritto esplicitamente riconosce) emanate in varie riprese fino al 1998.

Si ripropone così l’ennesima rimessione alla Corte di norme (ritenute) impeditive per l’applicazione al pubblico impiego dell’articolo 36 della Costituzione in tema di mansioni superiori. L’esito del giudizio di costituzionalità appare scontato in ragione della posizione assunta dalla Corte sulla questione: finora tutti i precedenti scrutini di legittimità sono stati risolti nel senso della infondatezza delle questioni sollevate e della insussistenza di norme costituzionali incompatibili con il riconoscimento all’impiegato del diritto al trattamento economico nel caso di mansioni superiori.

Altrettanto ferma (con rare eccezioni) si è mantenuta la posizione del Consiglio di Stato, il quale sostiene, in contrapposizione alla Corte, che lo svolgimento di funzioni/mansioni di livello superiore è del tutto irrilevante, anche ai soli fini economici, a meno che non esista una norma espressa che consenta sia l’assegnazione delle mansioni superiori, sia la correlata maggiorazione retributiva. Norma espressa che, di fatto, è stata individuata quasi esclusivamente nell’articolo 29 del d.P.R n. 761/1979 (riguardante il personale della sanità): solo per questa disposizione si è sostenuto di adeguarsi all’interpretazione della Corte, precisando che «i principi espressi dalla Corte costituzionale in materia di spettanza delle differenze retributive per mansioni di fatto svolte dai dipendenti delle USL non possono essere estesi ad altri rapporti di pubblico impiego»

L’oggetto della presente indagine è di verificare se davvero il panorama legislativo antecedente al d.lgs. n. 29/1993 autorizzi una così univoca conclusione a favore dell’inapplicabilità per i dipendenti pubblici del diritto a percepire il trattamento economico per le mansioni superiori o se invece non sussistano disposizioni che legittimino l’operatività del principio costituzionale, e quindi il riconoscimento del diritto, anche per altre categorie di lavoratori, oltre quelli della sanità.

Dobbiamo premettere una rassegna delle decisioni della Corte e dei giudici amministrativi, per collocare la questione nel contesto della vicenda interpretativa.

La posizione della Corte Costituzionale

La Corte ha affrontato la questione, sin dal finire degli anni 80, in dodici occasioni, tutte risolte nel senso del riconoscimento del diritto.

La prima volta è stata nel 1998 con l’ordinanza n. 908 [5] in occasione del giudizio di legittimità sull’articolo 29, commi 1, 2, 3, del d.P.R. n. 761/1979 [6]. Già in quella occasione la Corte prende posizione a favore del riconoscimento del diritto al trattamento economico delle mansioni superiori come ipotesi ordinaria, alla stregua dell’articolo 36, comma 1, della Costituzione. Viceversa, la norma sottoposta a giudizio di legittimità (che quel diritto nega durante i sessanta giorni dello svolgimento delle mansioni superiori) è considerata norma eccezionale che impone, in quanto tale, una interpretazione rigorosa, nel senso che la privazione della maggiorazione retributiva é consentita solo “nel detto limite massimo di tempo, trascorso il quale cessa l’efficacia del provvedimento, e quindi la prestazione ulteriore di lavoro in tali mansioni produce al datore un arricchimento senza causa, che alla stregua dell’articolo 36, primo comma, Costituzione, direttamente applicabile, comporta l’obbligazione di adeguare il trattamento economico del dipendente alla natura del lavoro effettivamente prestato”.

Anche la sentenza n. 57 del 1989 [7] riguarda l’articolo 29 del d.P.R. n. 761/1979. La Corte riprende la motivazione della precedente ordinanza aggiungendo che l’accoglimento della domanda non é ostacolato nemmeno sotto il profilo del difetto di un provvedimento formale di assegnazione interinale alle mansioni, in quanto “la mancanza di questa condizione é supplita dal principio della prestazione di fatto di cui all’articolo 2126 [8] codice Civile, applicabile anche ai rapporti di pubblico impiego”.

Nella sentenza n. 296 del 1990 [9] (riferita ancora all’articolo 29 del d.P.R. n. 761/1979) la Corte replica a due nuove obiezioni dei giudici emittenti. La prima pone l’attenzione sull’illegittimità del comportamento che si realizza nello svolgimento di mansioni superiori e, come tale, inidoneo ad essere compensato. La replica della Corte è che in quel caso non è illegittimo il comportamento del lavoratore, ma dell’amministrazione e, dunque, “l’illegittimità dell’ordine di servizio in ottemperanza al quale la prestazione si svolge, in quanto deriva dalla violazione di un limite temporale dettato dalla legge per ragioni che non attengono a principi giuridici ed etici fondamentali dell’ordinamento, non si riflette in un giudizio di illiceità della prestazione di lavoro”. La seconda riguarda il presunto conflitto con l’obbligo di assunzione dei pubblici dipendenti tramite concorso pubblico, con quello di buon andamento della pubblica amministrazione e della riserva di legge relativa all’organizzazione dei pubblici uffici. La replica è che l’obiezione è fuori misura “in quanto il diritto al trattamento economico non significa il riconoscimento formale della qualifica superiore, restando esclusa l’applicabilità dell’articolo 2103 [10] del codice civile”.

L’ordinanza n. 408 del 1990 [11] richiama, senza integrazioni, le motivazioni delle sentenze n. 57 del 1989 e n. 296 del 1990.

Nell’ordinanza n. 130 del 1991 [12] la Corte riafferma il principio dell’applicabilità dell’articolo 36 al pubblico impiego, ma chiarisce più approfonditamente la propria posizione. L’affermazione della applicabilità dell’articolo 36 non significa che questo debba trovare incondizionata applicazione ogni volta che il pubblico impiegato venga adibito a mansioni superiori, in quanto l’articolo 98, primo comma, della Costituzione vieta che la valutazione del rapporto di pubblico impiego sia ridotta alla pura logica del rapporto di scambio. L’applicazione, in realtà, incontra il limite derivante dall’articolo 97, primo comma, Costituzione, il quale autorizza norme di organizzazione dei pubblici uffici che, per esigenze eccezionali di buon andamento dei servizi, consentono l’assegnazione temporanea di dipendenti a mansioni superiori alla loro qualifica senza diritto a variazioni del trattamento economico (vedi articolo 29, comma 2, del d.P.R. n. 761/1979. “E’ solo quando – trascorso il periodo di tempo indicato dalla legge come limite massimo di riconoscibilità delle esigenze eccezionali di servizio – l’incarico venga protratto oltre quel limite che il dipendente ha diritto al trattamento economico, secondo il precetto dell’articolo 36 Costituzione”.

Nell’ordinanza n. 337 del 1993 [13] la posizione della Corte, come elaborata nelle precedenti pronunce, è riassunta in maniera paradigmatica in cinque punti: 1) l’articolo 36 Costituzione riguarda anche il pubblico impiego; 2) l’articolo 97 Costituzione non è incompatibile col riconoscimento del diritto al trattamento economico, ma giustifica, unitamente all’articolo 98, primo comma, Costituzione, solo l’incompatibilità con la regola privatistica di automatica acquisizione della qualifica superiore quando l’assegnazione si prolunghi oltre un certo periodo di tempo; 3) l’accertamento della capacità professionale mediante procedure concorsuali è un presupposto costitutivo dell’inquadramento del dipendente nella corrispondente qualifica, non un indice della qualità del lavoro prestato necessario per l’applicabilità dell’articolo 36 Costituzione, né a tal fine è indispensabile un provvedimento formale di conferimento dell’incarico; 4) in virtù dell’articolo 2126 codice civile, per far valere il diritto è sufficiente che il dipendente abbia svolto di fatto mansioni superiori alla qualifica in conformità di una direttiva impartitagli, anche informalmente, dal dirigente; 5) la possibilità di abuso del potere di assegnazione a mansioni superiori impegna la responsabilità disciplinare e patrimoniale del dirigente (ed eventualmente anche penale ove concretasse ad altri vantaggio ingiusto), ma non fornisce argomento per censurare la norma come lesiva di principi costituzionali.

L’ordinanza n. 12 del 1994 [14] riguarda lo scrutinio di legittimità dell’articolo 2126 del codice civile, più volte indicato dalla Corte come fondante del diritto in questione. Il giudice rimettente considera quella norma lesiva: a) del principio di eguaglianza e del diritto al lavoro perché, non prevedendo alcun limite temporale di applicabilità, consente abusi che si traducono in arbitrari favoritismi; b) del principio di tutela della salute perché nel settore della sanità consente di affidare la salute dei cittadini a prestatori di lavoro di cui non sono accertate le occorrenti attitudini professionali; c) del principio di proporzionalità della retribuzione alle qualità del lavoro prestato, coordinato col principio di buon andamento dell’amministrazione, perché consente di corrispondere la retribuzione relativa a qualifiche superiori a personale di qualifica inferiore privo di idoneità a mansioni più elevate; d) del principio dell’avanzamento di carriera per pubblico concorso; e) del principio che pone i pubblici dipendenti al servizio esclusivo della Nazione, perché si presta ad asservirli “a privati interessi distorti”. La Corte risponde che la questione “é prospettata “in astratto”, in ragione della pretesa potenzialità lesiva dei richiamati principi costituzionali attribuita dal giudice rimettente all’articolo 2126 codice civile in quanto applicabile anche ai rapporti di pubblico impiego, senza alcuna verifica della concreta pregiudizialità per la definizione del giudizio principale”.

La legittimità dell’articolo 2126 è oggetto anche della successiva sentenza n. 101 del 1995 [15]. Il giudice rimettente ripropone i sospetti di incostituzionalità alimentati, in particolare, dalle possibilità di abusi: a suo avviso i due limiti di applicabilità dell’articolo 2126 (esistenza del posto in organico e inaccessibilità dell’inquadramento giuridico) e l’affermazione della responsabilità del dirigente non bastano ad evitare che l’articolo 2126, per il tramite dell’articolo 2129 [16], diventi nel pubblico impiego fonte di abusi e di favoritismi nella forma di “avanzamenti di carriera di fatto”. La Corte risponde che l’articolo 2126, “è un’applicazione ante litteram del principio, sancito dall’articolo 36 Costituzione, che attribuisce al lavoratore il diritto a una retribuzione proporzionale alla quantità e qualità del lavoro prestato, indipendentemente dalla validità del contratto di assunzione o, rispettivamente, del provvedimento di assegnazione a mansioni superiori “.

L’ordinanza n. 289 [17] del 1996 sposta l’attenzione sull’articolo 33 del d.P.R. n. 3 del 1957 (che sarà oggetto di tutti i successivi pronunciamenti). L’obiezione del giudice rimettente è uguale a quella sollevata per l’articolo 29, comma 2, del dPR n. 761/1979 ed anche la Corte ripete la risposta data in quell’occasione: e cioè che la norma si riferisce “alla situazione fisiologica degli uffici”, cioè alla situazione normale nella quale le mansioni svolte dall’impiegato coincidono con la sua qualifica funzionale, sicché non pregiudica il trattamento economico del dipendente nei casi eccezionali di adibizione a mansioni superiori”.

Anche per l’ordinanza n. 347 del 1996 [18] la risposta è ripresa da una ordinanza precedente: “nel caso eccezionale di adibizione temporanea del dipendente a mansioni superiori, corrispondenti a un posto vacante, non si può argomentare a contrario una preclusione all’adeguamento del trattamento economico secondo i princìpi ripetutamente enunciati da questa Corte in conformità degli artt. 36 Costituzione e 2126 codice civile”.

L’ordinanza n. 349 del 2001 [19] si occupa ancora dell’articolo 33. Secondo il giudice rimettente, il divieto di retribuire le mansioni superiori desumibile dall’articolo 33 integra (a differenza dell’articolo 29 del d.P.R. n. 761/1979) una deroga assoluta e temporalmente indeterminata al principio costituzionale affermato nell’articolo 36 e costituisce, quindi, espressione “non di un ragionevole bilanciamento di interessi, ma della volontà assoluta di escludere la retribuibilità delle mansioni superiori”. La Corte considera queste “doglianze” di tenore analogo alle censure già precedentemente dedotte da altri giudici e ripete pari pari la risposta data nelle due occasioni precedenti.

L’ultima è l’ordinanza n. 100 del 2002 [20]. Il giudice rimettente evidenzia esplicitamente il contrasto della posizione della Corte con la giurisprudenza del Consiglio di Stato il quale si pone “su di una linea di rigetto della tesi della retribuibilità delle mansioni superiori prestate dal pubblico dipendente sulla base normativa dell’articolo 2126 codice civile e dell’applicazione diretta dell’articolo 36 della Costituzione”, affermando che, anteriormente alla vigenza del decreto legislativo n. 387 del 1998, non si rinviene “nell’ordinamento la norma specifica utile a generare” siffatto diritto, salvo casi specifici, come quello del comparto sanitario (articolo 29 del d.P.R. n. 761 del 1979). La risposta della Corte non cambia. La richiesta è considerata infondata sulla base della medesima argomentazione utilizzata nella primissima ordinanza del 1988.

La posizione del Consiglio di Stato

Alla posizione della Corte Costituzionale si contrappone l’indirizzo del Consiglio di Stato, di segno opposto, altrettanto fermo, che può essere sintetizzato attraverso le conclusioni di due recenti sentenze: C.d.S. VI, 8 gennaio 2003 sentenze nn. 17 – 18 C.d.S. VI, 21 agosto 2002, n. 4247, che ripropongono entrambe il medesimo paradigma:

a) resta fermo, per il periodo antecedente l’entrata in vigore del d.lgs. n. 387/98, che lo svolgimento di mansioni superiori alla qualifica formalmente ricoperta non dà diritto alle differenze retributive [21];

b) salvo che una legge disponga altrimenti (anche in sanatoria delle situazioni già verificatesi), le mansioni svolte da un dipendente, se sono di livello superiori rispetto a quelle dovute sulla base del provvedimento di nomina o di inquadramento, sono del tutto irrilevanti, sia ai fini economici che ai fini della progressione di carriera, ovvero della emanazione di un provvedimento di preposizione ad un ufficio [22];

c) la pretesa ad una retribuzione superiore a quella attribuita dalla normativa applicabile non può fondarsi [23] sull’articolo 36 Cost. che non impone al legislatore di emanare periodicamente leggi di sanatoria ed invece costituisce il parametro per verificare (in sede costituzionale o amministrativa, se il quantum è determinato rispettivamente con leggi o con regolamenti) se le scelte del conditor iuris hanno violato il principio costituzionale [24]

d) gli articoli 51 e 97 Cost. comportano che l’attribuzione delle mansioni e del relativo trattamento economico non possono costituire oggetto di libere determinazioni dei funzionari amministrativi [25].

e) i requisiti costituzionali di proporzionalità e di sufficienza della retribuzione devono essere valutati, secondo la costante giurisprudenza della stessa Corte Costituzionale, «non già in relazione ai singoli elementi che compongono il trattamento economico, ma considerando la retribuzione nel suo complesso» [26] sicché non può essere considerata sproporzionata o insufficiente la retribuzione prevista da una norma per il pubblico dipendente in possesso di una certa qualifica, se questi svolga mansioni il cui esercizio è di regola consentito sulla base del previo superamento del concorso. E’ pertanto irrilevante, anche ai fini economici, lo svolgimento delle mansioni superiori, così come è irrilevante l’effettiva sussistenza di un formale incarico e di un posto di qualifica superiore, come anche confermato dalla disciplina specificamente riguardante i presupposti per attribuire rilevanza alle mansioni superiori [27];

f) i presupposti e i procedimenti indefettibili per attribuire rilievo alle mansioni superiori, ribadendo che sono irrilevanti atipiche certificazioni o generici ordini di servizio ovvero eventuali testimonianze, in quanto il loro svolgimento nei casi non previsti dalla norma è del tutto irrilevante e non dà luogo ad alcuna conseguenza in ordine al suo trattamento giuridico ed economico [28].

g) le mansioni superiori svolte dai dipendenti pubblici sono giuridicamente rilevanti nei limiti sanciti da una legge speciale ovvero nei limiti previsti dalla normativa generale di cui all’articolo 56 (la cui portata operativa è stata differita dal legislatore, dapprima a far data dal 31 dicembre 1996 per ragioni anche concernenti le finanze pubbliche, ai sensi dell’articolo 1 della legge n. 365/1996, di conversione del decreto legge n. 254 del 1996, e poi alla data individuata dal comma 6, nel testo modificato con l’articolo 25 del d.lgs. n. 80 del 1998), tenuto anche conto che: a) nessuna sentenza additiva, di accoglimento di questioni di costituzionalità da parte della Corte Costituzionale e dunque innovativa del quadro normativo, ha modificato il contenuto precettivo del medesimo articolo 56; b) l’articolo 56, nel disporre una normativa che compone tutti gli interessi pubblici e privati coinvolti, si pone comunque in coerenza con i principi evincibili dall’articolo 97 e dall’articolo 36 della Costituzione [29].

In definitiva, il Consiglio di Stato ritiene la propria posizione legittimata dal fatto che le sentenze/ordinanze della Corte, nessuna esclusa, non hanno valore additivo di accoglimento di questioni di costituzionalità e dunque non sono innovative del quadro normativo, e, come tali, inidonee a modificare il contenuto precettivo delle disposizioni del diritto vivente.

Il diritto vivente in tema di mansioni superiori
Ritornando alla ordinanza del collegio veneto (con la quale abbiamo avviato questa riflessione), è interessante il rilievo ivi contenuto circa il contrasto della posizione della Corte costituzionale, con le disposizioni del diritto vivente. Secondo il TAR veneto la Corte non può trascurare un siffatto contrasto, atteso il rilievo che, nello scrutinio di legittimità costituzionale, essa ha sempre attribuito al diritto vivente, impegnandosi ad assumerlo quale norma-base del proprio sindacato.

Nel richiamo del TAR veneto al diritto vivente riecheggia in definitiva l’oggetto del presente studio. La questione centrale resta quella dell’individuazione di norme positive, se esistono – vigenti durante il periodo antecedente all’attuale assetto dell’articolo 56 del d.lgs. n. 29/1993 – che contengano profili di disciplina della materia del trattamento economico delle mansioni superiori nel pubblico impiego, a copertura del precetto costituzionale enunciato nell’articolo 36 Costituzione.

Ricostruzione della disciplina nel dlgs n. 29/1993

Diritto vivente nel periodo considerato è per primo il d.lgs. n. 29/1993 e la sua organica disciplina della materia delle mansioni, come prevista negli articoli 56 e 57. Dunque, da quel decreto è necessario partire nella ricostruzione del diritto positivo.

Con la legge delega n. 421/1992 il parlamento impegnò il governo a prevedere per il settore pubblico una disciplina unitaria delle mansioni superiori sulla base di questi principi: irrilevanza dello svolgimento delle mansioni superiori sull’assegnazione definitiva delle stesse; necessità del provvedimento motivato del dirigente per l’assegnazione delle mansioni, e limitazione temporale a tre mesi; riconoscimento del trattamento economico corrispondente all’attività svolta; non riconduzione nelle mansioni superiori dell’assegnazione di alcuni soltanto dei compiti propri della qualifica superiore; definizione di criteri, procedure e modalità dell’assegnazione.

La delega venne attuata con il d.lgs. n. 29/1993, che disciplinò la materia nell’articolo 57, (divenuto poi articolo 56 e quindi riversato nell’articolo 52 del d.lgs. n. 165/2001). Il d.lgs. n. 29/1993 ha avuto una storia travagliata, con 38 interventi correttivi nel volgere di pochi anni [30], molti dei quali hanno riguardato gli articoli 56 e 57. In particolare, l’assetto definitivo dell’articolo 52, come oggi lo leggiamo, è il risultato di tre integrali riscritture e di altre variazioni, la cui ricostruzione è il presupposto della sistemazione dell’istituto e la condizione per “leggere” le decisioni che la magistratura di ogni ordine e grado emette ininterrottamente da vent’anni in qua.

Le modificazioni intervenute dal 1993 al 1998 sugli articoli 56 e 57 del d.lgs. n. 29/1993 possono essere riassunte nelle seguenti tre fasi:

a) i differimenti annuali della disciplina. La disciplina sul trattamento economico delle mansioni superiori è contenuta nei commi 1 e 2 (articolo 57): l’utilizzazione del dipendente in mansioni superiori non può eccedere il tempo di tre mesi, durante il quale matura il “diritto al trattamento economico corrispondente all’attività svolta…”. In quella prima versione, l’efficacia della disposizione non è condizionata da differimenti temporali e, dunque, la sua vigenza dovrebbe decorrere dal 21 febbraio 1993 [31]. Avviene però che, nel luglio di quello stesso anno, un apposito decreto correttivo [32] la differisce al 1° ottobre 1993 e prevede, per le situazioni in corso, una disciplina transitoria che richiama in vita le norme previgenti al decreto n. 29/1993. Un secondo intervento su quella disposizione si registra nel dicembre di quello stesso anno con la riscrittura integrale [33] dell’articolo. La nuova versione mantiene inalterata la disciplina del trattamento economico (comma 2) con tre novità, recepimento al suo interno della disposizione di differimento, rinvio dell’efficacia al 30 giugno 1994 (comma 6) e abrogazione del d.lgs. n. 247/1993 (comma 7), che aveva introdotto il primo differimento.

Quale il senso della riscrittura? Il significato è che, salvi gli atti adottati fino a quel momento, la disciplina del trattamento economico è paralizzata fino al 30 giugno 1994, con ripristino fino a quella data delle disposizioni del diritto previgente. In realtà, la sospensione della efficacia dell’articolo 57 durerà ben oltre il 30 giugno 1994, in quanto si protrarrà fino al 30 dicembre 1998 in forza di successive proroghe annuali [34].

b) La vicenda della sospensione degli effetti retributivi. La rivisitazione radicale del sistema avviene con il d.lgs. n. 80 del 1998 attraverso due interventi: l’abrogazione dell’articolo 57 e la riscrittura dell’articolo 56. Il trattamento economico delle mansioni superiori è trattato al comma 6. Le novità sono: a) il rinvio dell’efficacia dell’articolo alla data di attuazione della nuova disciplina degli ordinamenti professionali prevista dai CCNL e con la decorrenza ivi stabilita; b) l’attribuzione ai CCNL di comparto del compito di regolare gli effetti (anche economici) delle mansioni superiori e anche diversamente rispetto al decreto legislativo; c) la moratoria a termine del diritto alle differenze retributive, sino alla disciplina della materia ad opera dei CCNL di comparto (“fino a tale data, in nessun caso lo svolgimento di mansioni superiori rispetto alla qualifica di appartenenza può comportare il diritto a differenze retributive o ad avanzamenti automatici nell’inquadramento professionale del lavoratore”).

In definitiva, dopo il dlgs n. 80 il sistema appare più assestato. Il rinvio dell’efficacia delle disposizioni ha una data certa e la materia degli effetti (economici e non) è ricondotta nelle sede contrattuale in coerenza con la disposizione dell’articolo 40 del decreto sul lavoro pubblico (già articolo 45 del dlgs n. 29/1993) secondo cui la contrattazione collettiva riguarda tutte le materie del rapporto di lavoro. Inoltre, gli effetti retributivi delle mansioni superiori sono sospesi in attesa della disciplina contrattuale. Quest’ultimo aspetto è quello più dirompente in quanto viene interpretato come negazione del diritto al trattamento economico per i dipendenti pubblici.

c) La riaffermazione piena del diritto alla retribuzione. La sospensione del diritto alle differenze retributive dura lo spazio di pochi mesi. Già a ottobre del 1998 [34] il legislatore si preoccupa di correggere il comma 6 dell’articolo 56 e lo fa mediante la cancellazione delle parole che negavano (sospendevano) il diritto alle differenze retributive. Il testo corretto del comma 6 limita la moratoria temporale – fino all’attuazione del nuovo ordinamento professionale – ai soli effetti giuridici conseguenti allo svolgimento di mansioni superiori [36].

Con questo intervento correttivo si conclude l’attività di assestamento della disciplina sul trattamento economico delle mansioni superiori nel d.lgs. n. 29/1993.

L’aspetto che deve essere evidenziato è che il diritto al trattamento economico non risulta mai disconosciuto per i dipendenti pubblici dal d.lgs. 29/1993, sia nella sua fase genetica, sia nella fase evolutiva, sia nella versione assestata. Quel diritto è sempre espressamente affermato, con l’eccezione di una limitata parentesi temporale rimasta in vita pochi mesi (dal 23 aprile 1998 [37] al 22 novembre 1998 [38]), che non può essere interpretata come disconoscimento, ma come rinvio alla contrattazione collettiva della disciplina degli effetti (giuridici ed economici) delle mansioni superiori, e come moratoria nella determinazione di quegli effetti in attesa della disciplina contrattuale.

Peraltro lo stesso articolo 56, nel comma precedente (comma 5), riconosce quel diritto senza incertezze interpretative per le ipotesi di impropria attribuzione di mansioni superiori (“al di fuori delle ipotesi di cui al comma 2, è nulla l’assegnazione del lavoratore a mansioni proprie di una qualifica superiore, ma al lavoratore è corrisposta la differenza di trattamento economico con la qualifica superiore”). Ciò che vale ad escludere ogni lettura riduttiva del comma 6, essendo inammissibile che il legislatore del 1998, in un comma riconosca quel diritto nelle ipotesi di impropria attribuzione, e poi nel comma successivo lo disconosca per i casi autorizzati e formalmente attribuiti.

L’argomento definitivo nel senso del riconoscimento del diritto è la disposizione contenuta nella legge delega n. 421 del 1992, la quale obbligava il governo a tener conto, tra gli altri criteri, di quello secondo cui allo svolgimento delle mansioni superiori doveva corrispondere il riconoscimento del trattamento economico corrispondente all’attività svolta.

La disciplina di completamento della contrattazione di comparto

In applicazione dell’articolo 52, comma 6, del dlgs n. 165/2001, ciascun comparto del pubblico impiego ha completato la disciplina delle mansioni prevista ai commi 2, 3 e 4 del medesimo articolo. Sul punto del trattamento economico la contrattazione collettiva ha riaffermato il diritto del dipendente a veder retribuito il maggior impegno per l’esercizio temporaneo delle funzioni della categoria superiore, mediante due diversi criteri, sostanzialmente equivalenti. Il primo [39] è quello della integrazione retributiva pari alla differenza tra il trattamento tabellare iniziale del livello professionale corrispondente alle mansioni esercitate ed il trattamento tabellare iniziale del livello professionale di appartenenza. Il secondo [40] è quello dell’attribuzione del trattamento economico previsto per la posizione corrispondente alle mansioni esercitate. In ogni caso è fatto salvo quanto percepito a titolo di retribuzione di anzianità nella posizione di provenienza.

Con la sottoscrizione dei contratti collettivi si deve ritenere chiusa una lunga fase di contrastata interpretazione del diritto in esame. La disciplina contrattuale di comparto ormai pacificamente afferma, anche per il pubblico impiego – limitatamente agli effetti economici delle mansioni superiori – il principio civilistico enunciato nell’articolo 2103 del codice civile secondo cui “nel caso di assegnazione a mansioni superiori il prestatore ha diritto al trattamento corrispondente all’attività svolta”.

La disciplina antecedente al dlgs n. 29/1993

Riemerge ora il problema centrale più volte indicato. Nel periodo antecedente all’emanazione del dlgs n. 29/1993 c’è stata davvero una divaricazione tra impiego pubblico e privato sul punto del trattamento economico delle mansioni superiori o vi sono norme positive che autorizzano una diversa conclusione? Per rispondere alla domanda è necessaria una indagine sulle normative di settore, non sussistendo una disciplina unitaria da cui trarre indicazioni utili in via generale. Il risultato è il rinvenimento di numerose tracce di disciplina della materia. Si segnalano il particolare:

a) l’articolo 80 della legge n. 425/1958 [41] (che detta disposizioni sullo stato giuridico del personale delle ferrovie dello Stato). La disposizione prevede che al dipendente incaricato dell’esercizio di funzioni superiori compete – dopo i primi tre mesi e fino alla durata dell’incarico – lo stesso trattamento economico che gli sarebbe spettato qualora fosse stato promosso alla qualifica di effettiva utilizzazione. La differenza tra gli stipendi viene considerata come indennità non pensionabile;

b) l’articolo 3 della legge di tutela delle lavoratrici madri (legge n. 1204/1971 [42]) prevede che le lavoratrici – nei casi in cui l’ispettorato del lavoro accerti che le condizioni di lavoro o ambientali sono pregiudizievoli alla loro salute – siano spostate ad altre mansioni durante la gestazione e fino a sette mesi dopo il parto. In questa ipotesi, quando siano adibite a mansioni equivalenti o superiori, hanno diritto al trattamento economico corrispondente all’attività svolta come previsto nell’articolo 13 della legge n. 300/1970;

c) l’articolo 13 [43] della legge 3 aprile 1979 n. 101 (recante il nuovo ordinamento del personale delle aziende dipendenti dal Ministero delle poste e delle telecomunicazioni e relativo trattamento economico). La disposizione prevede che per esigenze di servizio, nei limiti delle vacanze della dotazione organica, il personale postelegrafonico possa essere utilizzato, per un periodo massimo di un anno continuativo, nell’esercizio dei compiti di categoria superiore, sempre che per lo svolgimento dei medesimi compiti non sia prevista la funzione vicaria; l’utilizzazione termina automaticamente col venir meno della vacanza nell’organico. Durante tutto il periodo di utilizzazione nelle funzioni superiori, spetta al personale una indennità, non utile a pensione, pari alla differenza tra lo stipendio iniziale previsto per la categoria di appartenenza o per la qualifica rivestita e lo stipendio iniziale stabilito per la categoria o per la qualifica cui sono ascritte le funzioni da svolgere;

d) l’articolo 8 [44] del dlgs 15 agosto 1991 n. 277 (Attuazione delle direttive n. 80/1107/CEE, n. 82/605/CEE, n. 83/477/CEE, n. 86/188/CEE e n. 88/642/CEE, in materia di protezione dei lavoratori contro i rischi derivanti da esposizione ad agenti chimici, fisici e biologici durante il lavoro, a norma dell’articolo 7 della L. 30 luglio 1990, n. 212). Nel caso in cui il lavoratore per motivi sanitari connessi all’esposizione ad un agente chimico o fisico o biologico, sia allontanato temporaneamente da un’attività comportante esposizione ad un agente, in conformità al parere del medico competente è assegnato, in quanto possibile, ad un altro posto di lavoro nell’ambito della stessa azienda. Qualora il lavoratore venga adibito a mansioni equivalenti o superiori si applica l’articolo 13 della legge n. 300/1970.

e) L’articolo 27 della legge 11 febbraio 1970 n. 29 (recante modificazioni alle disposizioni sulle competenze accessorie del personale dipendente dal Ministero delle poste e delle telecomunicazioni) prevede il conferimento di mansioni superiori al personale della carriera ausiliaria con attribuzione, dopo i primi tre mesi e fino alla durata dell’incarico stesso, di un compenso integrativo per ogni giornata di effettiva prestazione;

f) L’articolo 72 [45] del d.P.R. 13 maggio 1987 n. 268 (recante norme risultanti dalla disciplina prevista dall’accordo sindacale relativo al comparto del personale degli enti locali) prevede che in caso di vacanza del posto di responsabile delle massime strutture organizzative dell’ente, qualora non sia possibile attribuire le funzioni ad altro dipendente di pari qualifica funzionale, le funzioni stesse possono essere transitoriamente assegnate con provvedimento ufficiale a dipendente di qualifica immediatamente inferiore che deve essere prescelto, di norma, nell’ambito del personale appartenente alla stessa struttura organizzativa. In tale ipotesi qualora l’incarico, formalmente conferito, abbia durata superiore ai trenta giorni, va attribuito al dipendente incaricato solamente un compenso computato sulla differenza tra i trattamenti economici iniziali delle due qualifiche;

g) gli articoli 55 [46] e 121 [47] del d.P.R. n. 384/1990 (Regolamento per il recepimento delle norme risultanti dalla disciplina prevista dall’accordo del 6 aprile 1990 concernente il personale del comparto del Servizio sanitario nazionale, di cui all’articolo 6, d.P.R. n. 68/1986) prevedono che per esigenze di servizio ed al fine di assicurare la continuità della funzione, rispettivamente il dipendente dei livelli ed il medico dipendente possono eccezionalmente essere adibito a mansioni superiori, a condizione che siano attivate le procedure di copertura del posto vacante. L’assegnazione temporanea alle mansioni superiori non deve eccedere i sessanta giorni nell’anno solare e non dà titolo ad alcuna retribuzione. Qualora per giustificati motivi le procedure di copertura del posto non possano essere portate a compimento nell’arco di sessanta giorni, al dipendente incaricato delle mansioni superiori, con provvedimento formale secondo le vigenti disposizioni, è corrisposto un compenso per il periodo eccedente i sessanta giorni commisurato alla differenza fra lo stipendio base della posizione superiore e quello della posizione di appartenenza, per un periodo non superiore a sei mesi, al termine del quale le mansioni superiori non sono in alcun caso rinnovabili.

Conclusione

La disamina effettuata nel punto precedente (che non ha carattere di esaustività) è sufficiente a dimostrare che il pubblico impiego nel periodo antecedente l’entrata in vigore del d.lgs. n. 29/1993 conosceva numerose ipotesi di disciplina delle mansioni superiori tutte univocamente indirizzate al riconoscimento del diritto ad un trattamento economico aggiuntivo.

Il d.lgs. n. 29/1993 – in forza della direttiva contenuta nell’articolo 2, comma 1, lettera n), della legge delega n. 421/1992 – ha poi riconosciuto il diritto a tutto l’universo del pubblico impiego, senza eccezioni. Il riconoscimento in via di principio non è venuto mai meno in tutta la travagliata vicenda di assestamento della disciplina sulle mansioni del d.lgs. n. 29/1993, nemmeno in vigenza dei differimenti annuali dell’efficacia dell’articolo 57 (fino al dicembre 1998) e nemmeno quando il comma 6 dell’articolo 56 stabilì una moratoria temporale di quel diritto – rimasta in vita pochi mesi – che aveva il senso di una rimessione di competenza agli ordinamenti professionali di comparto più che di negazione del diritto.

E’ tutto da dimostrare che il differimento dell’efficacia dell’articolo abbia il senso di disconoscimento del diritto o non piuttosto di un rinvio dell’attuazione del sistema procedimentale indicato nella disposizione con riferimento ai presupposti di attivazione dell’istituto, ai limiti temporali e ad ogni altro criterio attuativo ivi indicato. In questo senso non può che condividersi la posizione della Corte Costituzionale quando reitera ogni volta le eccezioni di incostituzionalità dell’articolo 33 del d.P.R. n. 3/1957 (“l’’impiegato ha diritto allo stipendio ed agli assegni per carichi di famiglia, nella misura stabilita dalla legge, in relazione alla quantità e qualità delle prestazioni rese”) sul rilievo che quella disciplina si riferisce alla situazione normale nella quale le mansioni svolte dall’impiegato coincidono con la sua qualifica funzionale, ma non pregiudica il trattamento economico del dipendente nei casi eccezionali di adibizione a mansioni superiori, e non costituisce argomento a contrario circa una preclusione all’adeguamento del trattamento economico in conformità degli articoli 36 Costituzione e 2126 codice civile.

Anche nell’ipotesi (non dimostrata) in cui si voglia dare al differimento il senso di una paralisi del diritto, deve ritenersi che in corrispondenza del blocco temporale della disciplina prevista nel d.lgs. n. 29/1993 sia legittimata la applicazione delle (numerose) disposizioni di settore previgenti, mai venute mai in via di disapplicazione o abrogazione, né tacita né esplicita.

— *** —

[1] Questa conclusione è riferita dal TAR al periodo compreso dal 1° settembre 1985 sino alla data del 24 luglio 1998, indicato dal ricorrente nel caso esaminato dal TAR.

[2] Il tenore della norma costituzionale è il seguente:

“Articolo 36. Il lavoratore ha diritto ad una retribuzione proporzionata alla quantità e qualità del suo lavoro e in ogni caso sufficiente ad assicurare a se e alla famiglia un’esistenza libera e dignitosa.

La durata massima della giornata lavorativa e stabilita dalla legge.

Il lavoratore ha diritto al riposo settimanale e a ferie annuali retribuite, e non può rinunziarvi.”

[3] Si riporta il testo dell’articolo 33, comma 1, del d.P.R. 10 gennaio 1957 n. 3 (Testo unico delle disposizioni concernenti lo Statuto degli impiegati civili dello Stato e norme di esecuzione):

“Articolo 33. Trattamento economico – Assistenza – Miglioramento professionale.

L’impiegato ha diritto allo stipendio ed agli assegni per carichi di famiglia, nella misura stabilita dalla legge, in relazione alla quantità e qualità delle prestazioni rese. Durante il periodo di prova compete all’impiegato il trattamento economico della qualifica iniziale della carriera di appartenenza. “

[4] Data di entrata in vigore del d.lgs n. 387/1998.

[5] Nell’ordinanza n. 908 del 1988 il giudizio di legittimità costituzionale riguardava l’articolo 29, primo, secondo e terzo comma, del d.P.R. 20 dicembre 1979, n. 761 (Stato giuridico del personale delle unita sanitarie locali), promosso con ordinanza emessa il 27 gennaio 1987 dal TAR per la Sicilia – Sezione di Catania)

[6] Si riporta il testo dei primi tre commi dell’articolo 29 del d.P.R. 20 dicembre 1971 n. 765 (Stato giuridico del personale delle unità sanitarie locali.)

“Articolo 29. Esercizio delle mansioni inerenti al profilo e alla posizione funzionale.

Il dipendente ha diritto all’esercizio delle mansioni inerenti al suo profilo e posizione funzionale e non può essere assegnato, neppure di fatto, a mansioni superiori o inferiori.

In caso di esigenze di servizio il dipendente può eccezionalmente essere adibito a mansioni superiori. L’assegnazione temporanea, che non può comunque eccedere i sessanta giorni nell’anno solare, non dà diritto a variazioni del trattamento economico.

Non costituisce esercizio di mansioni superiori la sostituzione di personale di posizione funzionale più elevata, qualora la sostituzione rientri tra gli ordinari compiti della propria posizione funzionale”.

[7] La sentenza n. 57 del 1989 riguardava il giudizio di legittimità dell’articolo 29, primo, seconda parte, secondo e terzo comma, del d.P.R. 20 dicembre 1979, n. 761 (Stato giuridico del personale delle unita sanitarie locali), promosso con ordinanza emessa il 19 ottobre 1987 dal TAR per la Sicilia- Sezione di Catania)

[8] Si riporta il testo dell’articolo 2126 del codice civile

“Articolo 2126. Prestazione di fatto con violazione di legge.

La nullità o l’annullamento del contratto di lavoro non produce effetto per il periodo in cui il rapporto ha avuto esecuzione, salvo che la nullità derivi dall’illiceità dell’oggetto o della causa.

Se il lavoro è stato prestato con violazione di norme poste a tutela del prestatore di lavoro, questi ha in ogni caso diritto alla retribuzione”.

[9] La sentenza n. 296 del 1990 riguardava il giudizio di legittimità dell’articolo 7, commi 5 e 7, del d.P.R. 27 marzo 1969, n. 128 (Ordinamento interno dei servizi ospedalieri), e dell’articolo 29, commi 2 e 3, del d.P.R. 20 dicembre 1979, n. 761 (Stato giuridico del personale delle unità sanitarie locali) promosso con quattro ordinanze emesse il 10 aprile 1989 e il 9 giugno 1989 dal Consiglio di Stato, il 13 ottobre 1989 (n. 2 ordinanze) dal TAR del Friuli-Venezia Giulia)

[10] Si riporta il testo dell’articolo 2103 del codice civile

“Articolo 2103. Mansioni del lavoratore.

Il prestatore di lavoro deve essere adibito alle mansioni per le quali è stato assunto o a quelle corrispondenti alla categoria superiore che abbia successivamente acquisito ovvero a mansioni equivalenti alle ultime effettivamente svolte, senza alcuna diminuzione della retribuzione. Nel caso di assegnazione a mansioni superiori il prestatore ha diritto al trattamento corrispondente all’attività svolta, e l’assegnazione stessa diviene definitiva, ove la medesima non abbia avuto luogo per sostituzione di lavoratore assente con diritto alla conservazione del posto, dopo un periodo fissato dai contratti collettivi, e comunque non superiore a tre mesi. Egli non può essere trasferito da una unità produttiva ad una altra se non per comprovate ragioni tecniche, organizzative e produttive.

Ogni patto contrario è nullo”.

[11] Nell’ordinanza n. 408 del 1990 (nei giudizi di legittimità costituzionale dell’articolo 7, comma 5°, del d.P.R. 27 marzo 1969, n. 128 (Ordinamento interno dei servizi ospedalieri) e dell’articolo 29, commi 2° e 3°, del d.P.R. 20 dicembre 1979, n. 761 (Stato giuridico del personale delle unità sanitarie locali), promossi con le seguenti ordinanze: 1) ordinanza emessa il 18 gennaio 1990 dal TAR del Friuli- Venezia Giulia ; 2) ordinanza emessa il 22 dicembre 1989 dal Consiglio di Stato

[12] L’ordinanza n. 130 del 1991 riguardava il giudizio di legittimità costituzionale dell’articolo 29, comma 2, del d.P.R. 20 dicembre 1979 n. 761 (Stato giuridico del personale delle unita sanitarie locali) promosso con ordinanza emessa il 7 marzo 1990 dal TAR per il Lazio

[13] L’ordinanza n. 337 del 1993 riguardava il giudizio di legittimità costituzionale dell’articolo 29, comma 2, del d.P.R. 20 dicembre 1979, n. 761 (Stato giuridico del personale delle unità sanitarie locali), promosso con ordinanza emessa il 19 marzo-25 giugno 1992 dal TAR per l’Abruzzo.

[14] L’ordinanza n. 12 del 1994 riguardava il giudizio di legittimità costituzionale dell’articolo 2126 del codice civile, promosso con ordinanza emessa il 17 dicembre 1992 dal TAR per l’Abruzzo – Sezione distaccata di Pescara.

[15] La sentenza n. 101 del 1995 riguardava i giudizi di legittimità costituzionale degli articoli 2126 e 2129 del codice civile e dell’articolo 29 del d.P.R. 20 dicembre 1979, n. 761 (Stato giuridico del personale delle unità sanitarie locali), quale integrato interpretativamente con gli articoli 36 della Costituzione e 2126 del codice civile, promossi con due ordinanze emesse il 4 novembre 1993 dal TAR per l’Abruzzo – Sezione distaccata di Pescara.

[16] Si riporta il testo dell’articolo 2129 del codice civile

“Articolo 2129. Contratto di lavoro per i dipendenti da enti pubblici.

Le disposizioni di questa sezione si applicano ai prestatori di lavoro dipendenti da enti pubblici salvo che il rapporto sia diversamente regolato dalla legge.”

[17] L’ordinanza n. 289 del 1996 riguardava i giudizi di legittimità costituzionale dell’articolo 33 del d.P.R. 10 gennaio 1957, n. 3 (Testo unico delle disposizioni concernenti lo statuto degli impiegati civili dello Stato), promossi con n. 2 ordinanze emesse il 4 aprile 1995 e il 15 dicembre 1994 dal TAR per la Puglia – sezione distaccata di Lecce.

[18] L’ordinanza n. 347 del 1996 riguardava il giudizio di legittimità costituzionale dell’articolo 33 del d.P.R. 10 gennaio 1957, n. 3 (Testo unico delle disposizioni concernenti lo statuto degli impiegati civili dello Stato), promosso con ordinanza emessa il 23 novembre 1995 dal TAR per la Puglia – sezione staccata di Lecce)

[19] L’ordinanza n. 349 del 2001 riguardava i giudizi di legittimità costituzionale dell’articolo 33 del d.P.R. 10 gennaio 1957, n. 3 (Testo unico delle disposizioni concernenti lo statuto degli impiegati civili dello Stato), promossi con 3 ordinanze emesse il 28 giugno 2000 dal TAR per la Puglia, sezione staccata di Lecce)

[10] L’ordinanza n. 100 del 2002 riguardava i giudizi di legittimità costituzionale dell’articolo 33 del d.P.R. 10 gennaio 1957, n. 3 (Testo unico delle disposizioni concernenti lo statuto degli impiegati civili dello Stato), promossi con tre ordinanze emesse l’8 marzo 2001 dal TAR per la Liguria.

[21] Vedi: C.d.S. A.P. 28 gennaio 2000, n. 10 e 23 febbraio 2000, n. 11.

[22] Vedi: C.G.A.., 20 dicembre 2000, n. 491; C.d.S. IV, 20 ottobre 2000, n. 5626; C.d.S. VI, 19 settembre 2000, n. 4871; C.d.S. V, 24 agosto 2000, n. 4601; C.d.S. VI, 22 agosto 2000, n. 4553; C.d.S. VI, 11 luglio 2000, n. 3882; C.d.S. V, 24 marzo 1998, n. 354; C.d.S. IV, 28 ottobre 1996, n. 1157; C.G.A., 25 ottobre 1996, n. 363; C.d.S. V, 24 ottobre 1996, n. 1282; C.d.S. V, 24 maggio 1996, n. 597; C.d.S. V, 24 maggio 1996, n. 587; C.d.S. V, 2 febbraio 1996, n. 120; C.d.S. Commissione speciale pubblico impiego, 20 novembre 1995, n. 345; C.d.S. V, 22 marzo 1995, n. 452; C.d.S. V, 9 marzo 1995, n. 307; C.d.S. V, 18 gennaio 1995, n. 89; C.d.S. V, 23 novembre 1994, n. 1362.

[23] Vedi: C.d.S. VI, 19 settembre 2000, n. 4871; C.d.S. V, 11 settembre 2000, n. 4805; C.d.S. VI, 11 luglio 2000, n. 3882; Sez. VI, 15 maggio 2000, n. 2785; Sez. IV, 3 maggio 2000, n. 2611; Ad. Plen., 23 febbraio 2000, n. 11; C.d.S. Ad. Plen., 18 novembre 1999, n. 22; C.d.S. Commissione speciale pubblico impiego, 15 marzo 1999, n. 431/99; C.d.S. IV, 28 ottobre 1996, n. 1157; C.d.S. V, 24 ottobre 1996, n. 1282; C.d.S. Commissione spec. pubblico impiego, 20 novembre 1995, n. 345; C.d.S. IV, 15 ottobre 1990, n. 768; C.d.S. Ad. Plen., 5 maggio 1978, n. 16; C.d.S. Ad. Plen., 4 novembre 1977, n. 17.

[24] Vedi: C.d.S. V, 24 maggio 1996, n. 587; C.d.S. V, 22 marzo 1995, n. 452.

[25] Vedi: C.d.S. VI, 19 settembre 2000, n. 4871; C.d.S. VI, 11 luglio 2000, n. 3882; C.d.S. IV, 3 maggio 2000, n. 2611; C.d.S. V, 17 maggio 1997, n. 1219; C.d.S. V, 24 maggio 1996, n. 587; C.d.S. V, 22 marzo 1995, n. 452.

[26] Vedi: Corte Costituzionale, ordinanza 12 febbraio 1996, n. 33; ordinanza 30 marzo 1995, n. 98; sentenze 19 gennaio 1995, n. 15; 28 aprile 1994, n. 164.

[27] Vedi: C.d.S. A.P., 23 febbraio 2000, n. 11; A C.d.S. A.P., 18 novembre 1999, n. 22.

[28] Vedi: C.d.S. V, 24 maggio 1996, n. 587; C.d.S. V, 22 marzo 1995, n. 452; C.d.S. V, 9 marzo 1995, n. 307; C.d.S. V, 18 gennaio 1995, n. 89, C.d.S. VI, 8 gennaio 2003 sentenza n. 17 e 18.

[29] Vedi: Corte Costituzionale, ordinanza 22 luglio 1996, n. 289; sentenza 31 marzo 1995, n. 101.

[30] L’elenco delle gazzette ufficiali che danno conto di modifiche e rettifiche al decreto n. 29/1993 è impressionante: G.U. 23/07/1993, n. 17, G.U. 04/08/1993, n. 32, G.U. 13/11/1993, n. 267, G.U. 24/11/1993, n. 276, G.U. 29/12/1993, n. 304, G.U. 18/02/1994, n. 40, G.U. 16/11/1994, n. 47, G.U. 30/12/1994, n. 304, G.U. 23/05/1995, n. 118, G.U. 21/06/1995, n. 143, G.U. 11/07/1995, n. 160, G.U. 29/07/1995, n. 176, G.U. 28/10/1995, n. 253, G.U. 27/12/1995, n. 300, G.U. 29/12/1995, n. 302, G.U. 11/07/1996, n. 161, G.U. 30/11/1996, n. 281, G.U. 01/03/1997, n. 50, G.U. 17/03/1997, n. 63, G.U. 17/05/1997, n. 113, G.U. 14/11/1997, n. 266, G.U. 30/12/1997, n. 302, G.U. 26/03/1998, n. 71, G.U. 08/04/1998, n. 82, G.U. 07/11/1998, n. 261, G.U. 29/12/1998, n. 302, G.U. del 09/08/1999, n. 185, G.U. del 18/08/1999, n. 193, G.U. del 30/08/1999, n. 203, S.O., G.U. del 27/12/1999, n. 302, S.O., G.U. del 22/07/2000, n. 170, S.O., G.U. del 08/08/2000, n. 184, G.U. del 04/09/2000, n. 206, G.U. del 06/09/2000, n. 208, G.U. del 22/09/2000, n. 222, G.U. del 28/09/2000, n. 227, S.O., G.U. del 03/11/2000, n. 257, G.U. del 09/05/2001, n. 106, S.O., G.U. del 22/05/2002, n. 20, S.S.

[31] La data è riferita all’entrata in vigore del decreto 29/1993.

[32] Si tratta dell’articolo unico del d.lgs 19 luglio 1993, n. 247, contenente disposizioni correttive dell’articolo 57 del decreto legislativo 3 febbraio 1993, n. 29 , in materia di attribuzione temporanea di mansioni superiori. (Pubblicato nella Gazz. Uff. 23 luglio 1993, n. 171) .

[33] Ad opera dell’articolo 25 del d.lgs n. 546/1993.

[34] Il termine del 30 giugno 1994 fu prorogato al 30 ottobre 1995 dal dl n. 361/1995 (convertito con legge 437/1995, dopo che erano decaduti senza conversione il dl 144/1995 e il dl 260/1995); prorogato al 31 dicembre 1996 dal dl n. 254/1996 (convertito con legge 365/1996, dopo che erano decaduti senza conversione il dl 471/1995, il dl 12/1996, il dl 117/1996) ; prorogato al 31 dicembre 1997 dal dl 669/1996 (convertito in legge n. 30/1997, dopo che era decaduto senza conversione il dl 3/1997); prorogato al 31 dicembre 1998 dall’articolo 39, comma 17, della legge n. 449/1997.

[35] La correzione è stata apportata con l’articolo 15 del d.lgs n. 387/1998.

[36] Il nuovo testo del comma 6 dopo l’intervento correttivo è il seguente “Fino a quella data in nessun caso lo svolgimento di mansioni superiori rispetto alla qualifica di appartenenza può comportare il diritto ad avanzamenti automatici nell’inquadramento professionale del lavoratore”).

[37] E’ la data di entrata in vigore del d.lgs 31 marzo 1998 n. 80, pubblicato nella gazzetta ufficiale 8 aprile 1998, n. 82, S.O. (poi corretto con avvisi pubblicati nella Gazz. Uff. 18 aprile 1998, n. 90 e nella Gazz. Uff. 22 maggio 1998, n. 117.) e quindi entrato in vigore dopo quindici giorni dalla sua pubblicazione.

[38] E’ la data di entrata in vigore del d.lgs 29 ottobre 1998, pubblicato nella gazzetta ufficiale 7 novembre 1998 n. 261, e quindi entrato in vigore quindici giorni dopo la sua pubblicazione.

[39] Il criterio della integrazione stipendiale ricorre: nel CCNL 2002 sottoscritto il 21 febbraio 2002 per il personale non dirigente ANEA (comparto enti ex articolo 70 d.lgs 165/2001); nel CCNL 2001 sottoscritto il 19 dicembre 2001 per il personale dell’ANEC (comparto enti ex articolo 70 d.lgs 165/2001); nel CCNL 2000 sottoscritto il 14 settembre 2000 per il personale delle regioni e delle autonomie locali (comparto regioni ed autonomie locali); nel CCNL 1999 per il personale della sanità sottoscritto il 7 aprile 1999 (comparto sanità).

[40] Il criterio della attribuzione del trattamento superiore ricorre: nel CCNL 2001 sottoscritto il 15 maggio 2001 per il personale del CONI (comparto enti pubblici non economici); nel CCNL 2001 sottoscritto il 12 aprile 2001 per il personale del Ministero degli affari esteri (comparto ministeri); nel CCNL 2001 sottoscritto il 15 febbraio 200 per il personale non dirigente del CNEL (comparto enti ex articolo 70 d.lgs 165/2001); nel CCNL 2001 per il personale non dirigente del CNEL 2000 sottoscritto il 25 maggio 2000 per il personale delle aziende ed amministrazioni autonome dello Stato ad ordinamento autonomo (comparto aziende ed amministrazioni autonome dello Stato ad ordinamento autonomo); nel CCNL 1999 sottoscritto il 19 febbraio 1999 per il personale dei ministeri (comparto ministeri);

[41] Articolo così sostituito dall’articolo 5, L. 15 febbraio 1967, n. 40 e richiamato dall’articolo 12 della legge 6 febbraio 1979 n. 42 contenente nuove norme su inquadramento, ordinamento organico, stato giuridico e trattamento economico del personale dell’Azienda autonoma delle ferrovie dello Stato..

[42] La legge n. 1204/1971 è stata abrogata dall’articolo 86, d.lgs 26 marzo 2001, n. 151. Le disposizioni di cui all’articolo 3 sono ora contenute nell’articolo 7 del testo unico approvato con d.lgs 26 marzo 2001, n. 151/2001.

[43] Articolo così sostituito prima dall’articolo 42, L. 22 dicembre 1981, n. 797e poi dall’articolo 7, L. 25 ottobre 1989, n. 355.

[44] Questa disposizione si applica anche al pubblico impiego e, tenendo conto delle particolari esigenze connesse al servizio espletato (articolo 2), nei riguardi delle Forze armate, o di Polizia, dei Servizi di protezione civile e del Servizio sanitario nazionale per quanto concerne le sale operatorie degli ospedali, degli istituti di istruzione e di educazione;

[45] Articolo inserito nel d.PR n. 268 dall’articolo 39, d.PR 17 settembre 1987, n. 494

[46] Per la disapplicazione del presente articolo vedi gli articoli 18 e 67 del CCNL di cui all’Accordo 8 giugno 2000.

[47] Per la disapplicazione del presente articolo vedi l’articolo 65 del CCNL di cui all’Accordo 8 giugno 2000.

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Documenti correlati:

T.A.R. Veneto, Sez. I, ordinanza 3 ottobre 2002*.

C.G.A., Sez. Giur., sentenza 9 ottobre 2002*.

Cons. Stato, sez. VI – sentenza 5 settembre 2002*.

Cons. Stato, Comm. Spec. P.I., parere 22 aprile 2002*.

Cons. Stato, Ad. Plen., sentenza 18 novembre 1999*.

G. VIRGA, La retribuibilità delle mansioni superiori svolte dai pubblici dipendenti ante D.L.vo n. 387/98*.

ID., La retribuibilità delle mansioni superiori svolte dai pubblici dipendenti: una vicenda ancora non del tutto conclusa.

C. DE MARCO, In tema di retribuibilità delle mansioni superiori svolte dai pubblici dipendenti (nota a Tribunale di Trieste, sent. 29 settembre 2000, n. 403).

L. OLIVERI, Sostituzione, delega e mansioni superiori*.

ID., Breve addenda alla questione della retribuibilità delle mansioni superiori.

Note

L'articolo La disciplina del trattamento economico delle mansioni superiori nel pubblico impiego proviene da Giustamm.

Premessa.

Sulla questione della competenza nella costituzione e resistenza in giudizio negli enti locali si registra una ormai copiosa letteratura [1] non univoca nell’indicare l’organo legittimato a decidere. Viene accreditata di volta in volta la diretta competenza dirigenziale, la competenza dirigenziale sorretta dalla intermediazione statutaria, la competenza della giunta, quale organo destinatario di tutti i compiti non indicati nel TU.

La prima posizione, sostenuta dalla dottrina, pone un problema di coerenza con il principio di separazione tra organi politici ed organi di gestione, la seconda e la terza, sostenute dalla giurisprudenza, pongono un problema di aderenza con il dettato normativo. La questione non è formale, ove si consideri che l’autorizzazione alla costituzione in giudizio rilasciata da organo incompetente può essere rilevata in sede giudiziaria [2] e che il difetto della capacità processuale assurge a difetto di presupposto necessario, rilevabile d’ufficio in ogni stato e grado del giudizio.

Prima di prendere posizione per l’una o l’altra tesi (o, se del caso, prendere le distanze in ragione di possibili incongruenze con il quadro normativo), riassumo le ragioni di ognuna di esse.

La tesi della competenza dirigenziale diretta [3].

Ciò che porta a ricondurre nella competenza gestionale il provvedimento di costituzione in giudizio è – secondo chi sostiene questa tesi – il principio di separazione tra politica e gestione. La natura di questo atto sarebbe tipicamente gestionale per essere caratterizzato da valutazione tecnica, riconosciuta in maniera esclusiva ai dirigenti per il perseguimento degli obiettivi fissati dagli organi di governo, secondo un proprio disegno gestionale. Inoltre perché:

a) l’abrogazione della deliberazione a contrattare induce a ritenere che tutti gli incarichi (anche quelli legali) debbano essere adottati dai dirigenti e non dall’organo politico;

b) la competenza della giunta, anche sorretta dalla previsione statutaria, sarebbe in ogni caso di dubbia legittimità, in quanto l’articolo 107 del dlgs n. 267/2000 prevede che ai dirigenti spettino “tutti i compiti” che leggi e statuti non assegnino agli organi di governo, senza distinguere se gestionali o meno. L’elencazione contenuta nell’articolo 107 non è né esaustiva, né tassativa, e quindi ben può comprendere anche la costituzione in giudizio;

c) lo stesso legislatore dà una indicazione univoca in questo senso nel dlgs n. 165/2001 (articolo 16, comma a, lettera f) quando attribuisce quella competenza ai dirigenti degli uffici dirigenziali generali dello Stato. Il criterio è esportabile agli enti locali, in applicazione dell’articolo 27 del dlgs n. 165/2001, perché non si rinviene alcuna peculiarità che ne legittimi la deroga.

La tesi della intermediazione statutaria.

La giurisprudenza ha compiuto altro percorso. Ancora all’indomani della legge n.142/90, individuava in capo alla giunta la titolarità esclusiva del potere di autorizzazione alla costituzione in giudizio, sulla base delle attribuzioni residuali su tutti gli atti non riservati agli altri organi [4], posizione mantenuta costantemente fino ad oggi.

Per ciò che riguarda la mediazione statutaria, è stata motivata ora sulla base della inidoneità ed inopportunità di un provvedimento dirigenziale di autorizzazione al sindaco o al presidente della Provincia all’iniziativa o difesa giudiziale, titolari per legge della rappresentanza legale ex articolo 50 del dlgs 267/2000 [5], ora sulla base dell’assunto per cui la competenza in esame comporta l’esercizio di una facoltà discrezionale anche in ordine alla scelta di difendere o meno gli atti politici degli organi di governo, che non potrebbe conciliarsi con l’attività “meramente” gestionale dei dirigenti. Neppure l’emanazione del dlgs n. 267/2000 è riuscita a rompere la continuità di pensiero della giurisprudenza [6].

La posizione paradigmatica è desumibile da Consiglio di stato, Sezione IV, sent. n. 1164 del 5 luglio 1999: se è vero che l’articolo 16 comma 1 lett. f) dlgs n. 29/1993 attribuisce ai dirigenti di uffici dirigenziali generali, fra gli altri compiti, quello di promuovere e resistere alle liti, è altrettanto vero che l’articolo 13 del medesimo decreto stabilisce che quelle disposizioni trovano applicazione solo per le amministrazioni dello Stato. Quanto agli enti locali invece soccorrono le previsioni contenute nell’articolo 107 del TU che attribuisce ai dirigenti la direzione degli uffici e servizi, nonché l’adozione di tutti gli atti di gestione che impegnino l’ente locale verso l’esterno, ad eccezione di quelli attribuiti dalla legge o dallo statuto dell’ente ad altri organi dello stesso e nell’articolo 50 del TU, che attribuisce al sindaco la rappresentanza legale dell’ente.

La ricostruzione del sistema di competenze vigente.

La questione – stretta com’è tra il principio (sacrosanto) di distinzione delle competenze, la titolarità (certa) della rappresentanza legale in capo all’organo politico e la competenza a carattere generale (residuale) della giunta – appare di difficile soluzione. Per provare di uscire dall’empasse, è necessaria una indagine sulla natura del provvedimento di costituzione in giudizio accompagnata alla ricostruzione del sistema di competenze vigente.

Il principio di distinzione delle competenze tra organi politici e dirigenti è enunciato nell’articolo 107, comma 1, del dlgs n. 267/2000: ai primi spettano i poteri di indirizzo/controllo, ai secondi spetta la gestione. Quest’ultima competenza è oggetto di specificazione nei successivi commi 2 e 3, dove è definita come compito di direzione degli uffici e servizi, di adozione dei provvedimenti amministrativi, anche verso l’esterno, di attuazione degli obiettivi e programmi definiti con gli atti d’indirizzo.

Definito il modello organizzatorio degli enti locali come un sistema a rigida separazione di competenze, si pongono due distinte questioni. La prima riguarda il ruolo della normazione locale nel riparto intesa a stabilire se sia previsto uno spazio determinativo alla potestà statutaria, e, in particolare, se, questo spazio, debba essere riconosciuto nelle ipotesi di incertezza della legge. La seconda se ci sia realmente incertezza di attribuzione nella legge o se non sia invece sempre possibile ricondurre le singole competenze all’una o all’altra delle due sfere, sulla base della natura degli atti e della loro ontologica qualificazione come atti di gestione o atti di governo.

Alla prima domanda soccorrono l’articolo 6, comma 2, e l’articolo 107, comma 3, lett. i) del TU. L’articolo 6 afferma che lo statuto “specifica” le attribuzioni degli organi. L’espressione “le attribuzioni degli organi” è attinente alla domanda che ci siamo posta, in quanto certamente le attribuzioni hanno il significato di competenze, di poteri, di funzioni e compiti e, pertanto, il testo unico afferma che lo statuto ha un qualche compito di puntualizzazione delle competenze degli organi, sia politici che gestionali. Tuttavia quel compito non pare possa essere interpretato come un ruolo di determinazione delle competenze e quindi di influenza nel riparto, ma solo come potestà di esplicitazione, direi di esemplificazione, e nulla di più. La lett. i) dell’articolo 107 afferma che la normazione locale (statuto e i regolamenti) può legittimare la delega di competenze proprie del sindaco in capo ai dirigenti e può attribuire ulteriori atti non compresi nell’elencazione fatta nelle lettere precedenti.

Quest’ultima parte è di difficile interpretazione e sembra introdurre un elemento di incertezza in ordine, potendosi ipotizzare che per via statutaria può essere infranto il confine di separazione delle due sfere, assegnando ai dirigenti ogni altra attribuzione. Tuttavia se la norma è letta correttamente con il criterio ermeneutico enunciato nell’articolo 6 non può che essere intesa come arricchimento “specificativo” e non “determinativo” delle competenze dirigenziali.

Per rispondere alla seconda domanda non si può fare a meno di effettuare una indagine sulle funzioni di governo e sulle funzioni gestionali come stabilite nel dlgs n. 267/2000 e nel dlgs n. 165/2001 per evidenziarne i loro contenuti tipici.

Per la ricostruzione delle funzioni di governo le disposizioni da esaminare sono gli articoli 42, 48 e 107 del TU e 4 del dlgs n. 165/2001. A tenore dell’articolo 42, il consiglio compie unicamente atti fondamentali, come individuati, in una tipologia chiusa, in undici ipotesi descritte nelle lettere da a) ad m). La giunta, a tenore dell’articolo 48, compie unicamente atti di governo. Il testo originario della 142 prevedeva anche atti di amministrazione non riservati al consiglio e non rientranti nelle competenze degli altri organi. Questa parte è stata cancellata nel T.U. L’eliminazione degli atti di amministrazione – non ammessi neppure in alternativa alla dirigenza – rende possibile una prima connotazione degli atti di governo come atti “non amministrativi”.

L’articolo 107 affina il concetto con una indicazione positiva definendoli come atti di “indirizzo e controllo politico-amministrativo”. Un ulteriore contributo di chiarificazione viene dagli articoli 4 e 14 del dlgs n. 165/2001, che circoscrivono gli atti di governo nell’ambito dell’attività finalizzata alla definizione degli obiettivi e dei programmi da attuare.

Sul versante delle competenze gestionali, le informazioni sulla loro natura sono date dall’articolo 4 del dlgs n. 165/2001, il quale le qualifica esplicitamente come “atti e provvedimenti amministrativi”, cioè attinenti alla gestione finanziaria, tecnica e amministrativa, confermando l’approccio interpretativo cui prima siamo pervenuti secondo il quale è esclusa dalla sfera di governo ogni attribuzione propriamente amministrativa.

L’elenco di tali atti, ancorché esemplificativo, è rinvenibile nell’articolo 107 del TU: presidenza delle commissioni di gara e di concorso; procedure d’appalto e di concorso; stipulazione dei contratti; atti di gestione finanziaria, compresa l’assunzione di impegni di spesa; atti di amministrazione e gestione del personale; provvedimenti di autorizzazione, concessione o analoghi, comprese le autorizzazioni e le concessioni edilizie; tutti i provvedimenti di sospensione dei lavori, abbattimento e riduzione in pristino di competenza comunale, nonché i poteri di vigilanza edilizia e di irrogazione delle sanzioni amministrative in materia di prevenzione e repressione dell’abusivismo edilizio, paesaggistico e ambientale; attestazioni, certificazioni, comunicazioni, diffide, verbali, autenticazioni, legalizzazioni ed ogni altro atto costituente manifestazione di giudizio e di conoscenza; gli atti attribuiti ai dirigenti dallo statuto e dai regolamenti o, in base a questi, delegati dal sindaco.

Siamo dunque in presenza di un corposo nucleo di disposizioni che determinano e qualificano con sufficiente precisione gli ambiti di ognuna delle due sfere di attribuzioni, sia sotto il profilo della loro definizione concettuale (indirizzo, controllo, programmazione da un lato e proposizione, attuazione, gestione dall’altro) sia sotto il profilo della esemplificazione specificativa, di guisa che non appaiono sussistere spazi di indeterminatezza normativa da ricondurre nell’attività di determinazione statutaria.

Natura della costituzione in giudizio.

Il testo unico non contempla una disposizione che ricomprenda tra i compiti di pertinenza dirigenziale la costituzione in giudizio.

L’articolo 107, che pure dà dei compiti dirigenziali una elencazione meticolosa ed attenta, non ne fa cenno. E’ vero che questa circostanza non vale per sé ad escludere la competenza dirigenziale, in quanto – per indicazione dello stesso articolo che dichiara esplicitamente di indicare alcuni compiti in particolare – quell’elenco non è da ritenere esaustivo di tutte le competenze dirigenziali, tuttavia resta il fatto che quel compito non è indicato e che è necessario un impegno interpretativo per stabilire l’organo competente.

Nel tentativo di definire la natura della costituzione in giudizio, ci si rende conto che non può essere considerata in maniera unitaria, in quanto risulta essere un procedimento a composizione complessa formato da una pluralità di distinti livelli provvedimentali. In particolare, l’oggetto “costituzione e resistenza in giudizio” comprende almeno sei distinti sub procedimenti, ognuno dei quali ha propria autonomia e natura:

a) valutazione delle ragioni tecniche della lite, cioè verifica della sussistenza dei presupposti per l’azione e prospettazione delle strategie più utili ai fini di un buon esito del giudizio. La natura di questa fase è sicuramente gestionale, in quanto coinvolge gli aspetti di merito e ogni valutazione istruttoria in ordine alla opportunità tecnica del giudizio anche con riferimento alle probabilità di successo o anche in ordine all’esercizio del potere di autotutela finalizzato a rimuovere eventualmente l’atto contestato. A volte la valutazione è accompagnata dal parere di esperti legali o degli uffici dell’avvocatura, se presenti nell’ente. E’ chiaro che se la valutazione tecnica conclude con la proposta del provvedimento di autotutela, la decisione sull’adozione del provvedimento è rimessa all’organo titolare dell’atto contestato, consiglio, giunta o dirigente che sia, ognuno dei quali decide autonomamente e a quel punto il procedimento si conclude. Ove invece la valutazione tecnica concluda con la proposta dell’azione giurisdizionale o della resistenza in giudizio deve ritenersi investito della decisione l’organo titolare della rappresentanza, in quanto è coinvolta la capacità processuale dell’ente, materia che soggiace alla disciplina dell’articolo 75 del codice di procedura civile, come diremo più avanti.

b) decisione di instaurare il giudizio o di resistervi, cioè disposizione in ordine alla effettuazione del giudizio sulla base delle ragioni tecniche della lite e, se ve ne sono, di ogni altra implicazione politico-amministrativa e di governo. Questa fase spetta all’organo titolare della capacità processuale, cioè al sindaco o al presidente della provincia. Corrisponde a quella esercitata nell’ordinamento previgente alla legge 142/1990 dal Consiglio, al quale spettava decidere in ordine “alle azioni da intentare o sostenere in giudizio” a termini dell’articolo 241 del RD n. 148/1915 , compresa “la valutazione sulla opportunità di promuovere il giudizio o di resistervi” [7].

Nel nuovo ordinamento, la giurisprudenza, senza eccezioni [8], ritiene questa competenza trasferita alla giunta, o meglio attribuita al sindaco il quale la dovrebbe esercitare previa autorizzazione della giunta. Non si comprendono bene le ragioni di questo trasferimento. E’ più corretto invece ritenere che, cessata la competenza consiliare, la valutazione di opportunità sia confluita tutta all’organo titolare della rappresentanza legale e cioè al sindaco (e al presidente della provincia). Non si tratta di una di quelle competenze prive di titolarità che, in assenza di previsione esplicita, devono essere assegnate alla giunta in forza del principio della sussidiarietà residuale stabilito nell’articolo 48, ma di una competenza attribuita al sindaco (e al presidente della provincia) in via diretta, senza intermediazioni autorizzative, quale corollario della rappresentanza legale riconosciuta dall’articolo 50 del TU (già articolo 36 della legge n. 142/1990, che sul punto aveva innovato rispetto al previgente ordinamento, dove la affermazione della rappresentanza legale non c’era e l’esercizio della capacità processuale veniva autorizzata dal consiglio).

c) autorizzazione a stare in giudizio, cioè attribuzione della legittimazione all’esercizio della capacità processuale. Valgono le considerazioni fatte nel punto precedente. Bisogna ribadire che una intermediazione autorizzativa della giunta per l’esercizio della capacità processuale del sindaco o del presidente della provincia non ha ragion d’essere nel nuovo ordinamento, in quanto questi ultimi hanno ora la rappresentanza dell’ente, tal che una autorizzazione loro rivolta per stare in giudizio non avrebbe alcuna giustificazione né logica né di diritto, oltre ad essere in contrasto con l’articolo 75 del codice di procedura civile, il quale stabilisce che le persone giuridiche stanno in giudizio per mezzo di chi le rappresenta a norma di legge o di statuto.

d) individuazione e nomina del legale, cioè adozione del provvedimento di conferimento dell’incarico fiduciario. Si è discusso se questa competenza sia attratta nella sfera dirigenziale o se attenga alla sfera di attribuzioni del sindaco (o del presidente della provincia) per la sua natura di incarico fiduciario e, ancor più propriamente in applicazione dell’articolo 49 del TU, che assegna al capo dell’amministrazione l’attribuzione degli incarichi di collaborazione esterna; o se, infine, il tenore dell’articolo 4 del dlgs n. 165/2001, (“spettano agli organi di governo… le nomine, designazioni ed atti analoghi ad essi attribuiti da specifiche disposizioni”) non legittimi piuttosto una competenza della giunta.

Oggi – mentre non sembrano esservi dubbi sulla competenza dirigenziale degli incarichi tecnici (progettazione, direzione lavori, collaudo…) vuoi per la univoca elaborazione giurisprudenziale [9] e vuoi per la esplicita assegnazione di questa competenza al responsabile del procedimento avvenuta con l’articolo 7 della legge n. 166/2002 – restano margini di incertezza sull’affidamento degli incarichi legali, dove il sicuro rapporto fiduciario che caratterizza la nomina può essere ritenuto idoneo a mantenere la competenza in capo al rappresentante legale, almeno quando gli interessi da tutelare rivestono carattere di interesse generale per l’ente.

Si ritiene valida, in questo contesto l’impostazione di quegli autori [10] che hanno proposto di risolvere il problema in relazione alla finalità ed ai contenuti degli incarichi, secondo questo schema: nelle ipotesi ordinarie il conferimento degli incarichi spetterebbe al dirigente, quando l’incarico è funzionale ad attivare consulenze di diretto supporto dell’attività dell’organo di governo, la competenza dovrebbe essere del capo dell’amministrazione in virtù del necessario rapporto di diretta fiduciarietà che deve intercorrere tra i due soggetti.

e) formalizzazione contrattuale del rapporto, cioè adozione della determinazione a contrattare e stipula del disciplinare d’incarico. Non sono rinvenibili in questa fase gli stessi margini di incertezza riscontrati nel punto precedente. La determinazione a contrattare spetta al dirigente – anche nelle ipotesi di attribuzione della nomina del legale agli organi di governo – in forza dell’articolo 192 del TU; come pure spetta al dirigente la stipula del disciplinare d’incarico, in forza dell’articolo 107, comma 3, lettera c).

f) impegno della spesa, cioè adozione dell’atto determinativo della spesa necessaria per sostenere il giudizio. Anche questa fase è certamente dirigenziale, ai sensi dell’articolo 183 del TU.

Secondo questa prospettazione, si deve ritenere risolto il problema della competenza, in quanto ognuno dei subprocedimenti indicati ha una autonoma considerazione e deve essere ricondotto, come indicato, all’una o all’altra sfera in coerenza non solo con la natura propria del procedimento e del provvedimento correlato, ma anche e soprattutto in coerenza con le norme di settore, che costituiscono disciplina peculiare dell’ente locale. In questo senso il Consiglio di Stato [11] ha ritenuto che in ordine al principio di separazione “il punto da dirimere non riguarda la distinzione tra atti politici ed atti amministrativi, quanto piuttosto l’esatta individuazione dell’ambito entro il quale si esplica la funzione di indirizzo politico-amministrativo”, tenendo presente che il criterio discretivo tra la funzione di governo e quella gestionale non può essere considerato quello dell’ampiezza di discrezionalità connessa col provvedimento da adottare, quanto piuttosto il vaglio delle normative di settore, che spesso forniscono, esplicitamente o indirettamente, le indicazioni necessarie per la soluzione del problema.

La rappresentanza in giudizio nei processi tributari.

Una conferma della validità della ipotesi interpretativa proposta viene dalle disposizioni che regolano la rappresentanza in giudizio per i processi tributari. La norma di riferimento è l’articolo 11 del dlgs n. 546/1992 (contenente disposizioni sul processo tributario in attuazione della delega al Governo dell’articolo 30 della legge n. 413/1991). L’articolo 11 disciplina la capacità processuale tributaria e stabilisce che lo Stato sta in giudizio o direttamente mediante l’ufficio del Ministero delle finanze nei cui confronti è proposto il ricorso o mediante l’ufficio del contenzioso della direzione regionale o compartimentale ad esso sovraordinato, mentre l’ente locale sta in giudizio mediante l’organo di rappresentanza previsto dal proprio ordinamento.

Bisogna dire che anche in tema di processo tributario, trova ampio spazio [12] la tesi già esaminata, secondo cui la rappresentanza dell’ente e la capacità processuale sarebbero attratte entrambe nella sfera dirigenziale in forza del principio del riparto. Valgono a questo riguardo, pari pari, le osservazioni fatte nei punti precedenti sulla inammissibilità di questa posizione.

Si ritiene invece di aderire al commento del Ministero delle finanze (nella circolare n. 98/E del 23 aprile 1996) il quale ha chiarito che:

a) la capacità processuale (o “legitimatio ad processum”) si sostanzia nell’attitudine del soggetto che ha la titolarità dell’azione a proporre la domanda e a compiere validamente gli atti processuali; la stessa, pertanto, è riconnessa alla capacità di agire. Nel diritto processuale, teoricamente, la “laegitimatio ad causam” e “ad processum” dovrebbero coincidere facendo capo, di regola, allo stesso soggetto; quando questa identità non si verifica (es: minore di età, fallito, persone giuridiche, trattandosi di soggetti ai quali non è riconosciuta la capacità di stare in giudizio), il legislatore ricorre all’istituto della rappresentanza legale.

b) per quanto concerne la parte resistente, se trattasi dell’ufficio del Ministero delle finanze, la norma prevede che esso possa stare in giudizio direttamente nella persona del titolare o di un delegato, ovvero avvalendosi della rappresentanza dell’ufficio del contenzioso della direzione regionale o compartimentale sovraordinata. In questo caso non si prevede, pertanto, una rappresentanza volontaria, bensì è prevista una rappresentanza legale alternativa.

c) per quanto riguarda, invece, l’ente locale, esso può stare in giudizio legalmente per il tramite degli organi competenti alla rappresentanza, previsti dal proprio ordinamento e cioè, per il comune il sindaco o il suo delegato; per la provincia, il presidente della provincia o il suo delegato; per la regione, il presidente della regione o il suo delegato.

La validità dello schema proposto non è intaccata dall’introduzione della figura del funzionario d’imposta, per la TOSAP e l’ICI, avvenuta rispettivamente con gli articoli 54 e 74 del dlgs n. 507/1993. A tale funzionario sono attribuiti la funzione e i poteri per l’esercizio di ogni attività organizzativa e gestionale dei due tributi, compresa la sottoscrizione delle richieste e degli avvisi, l’adozione dei provvedimenti relativi e l’effettuazione dei rimborsi. Questa previsione è coerente con il principio di riparto, ma non investe la rappresentanza legale e la capacità processuale, che deve ritenersi ferma in capo al rappresentante dell’ente in virtù dell’articolo 11 del dlgs n. 546/1992 e dell’articolo 50 del dlgs n. 267/2000. La prospettazione delle ragioni dell’ente nel giudizio avverrà ovviamente tramite il funzionario d’imposta [13] su delega/autorizzazione del rappresentante dell’ente (meglio se attribuita in via generale o meglio ancora se prevista nello statuto in sede di definizione delle modalità di esercizio della rappresentanza ai sensi dell’articolo 6, comma 2, del dlgs n. 2677200).

Inapplicabilità agli enti locali dell’articolo 16 del dlgs n. 165/2001

A completamento della esposizione fatta, si ritiene di dar conto della tesi ricorrente in molti autori [14], secondo cui la competenza dirigenziale sulla costituzione e resistenza in giudizio (impropriamente trattata in modo unitario, come abbiamo visto) sarebbe legittimata anche dall’articolo 16 del dlgs n. 165/2001. Questa disposizione, che riguarda lo Stato, annovera, tra i poteri assegnati ai dirigenti di uffici dirigenziali generali, quello di promuovere e resistere alle liti, conciliare e transigere. La riconduzione di quel sistema agli enti locali avverrebbe, secondo quegli autori, in forza dell’articolo 27 del dlgs n. 165/2001 che impone alle amministrazioni pubbliche, e quindi anche a comuni e province, di adeguare i propri ordinamenti – tenendo conto delle relative peculiarità – ai principi sulla dirigenza statale.

L’argomento non può essere condiviso, in quanto:

a) la competenza prevista nell’articolo 16 del dlgs n. 165/2001 è attribuita non già ai dirigenti (le cui competenze sono trattate all’articolo 17), bensì ai dirigenti di uffici dirigenziali generali, i quali nel sistema statale presiedono alla funzione di rappresentanza dell’ufficio cui sono preposti. Il paradigma che qui si realizza è analogo a quello previsto per i dirigenti scolastici, che hanno legale rappresentanza (articolo 25 del dlgs n. 165/2001) dell’istituzione scolastica e quindi legittimazione processuale. La capacità processuale dunque non deriva dallo status dirigenziale, ma – ai sensi dell’articolo 75 del c.p.c. – dalla qualità di legale rappresentanza.

Quando tale qualità non sia riconosciuta ai dirigenti resta loro precluso l’esercizio della capacità processuale e ogni altra correlata decisione sulle liti che riguardano il settore loro assegnato. In questo contesto non regge la posizione di chi ritiene [15] che la rappresentanza in giudizio rappresenti il momento culminante della responsabilità attribuita ai dirigenti e che le responsabilità delle quali il dirigente è gravato impongono che lo stesso abbia la possibilità di difendere le proprie scelte gestionali, anche in sede giudiziale. Questa ricostruzione non è valida né per gli enti locali, né per i ministeri. Infatti, nello schema prefigurato dall’articolo 16 del dlgs n. 16572001, chi ha il potere di agire e resistere in giudizio (il dirigente preposto all’ufficio generale) è soggetto diverso da chi ha la responsabilità gestionale della materia oggetto di lite (il dirigente), a meno che quel compito non gli venga delegato dal soggetto preposto all’ufficio dirigenziale generale (articolo 17, comma 2);

b) nel caso in cui i dirigenti degli uffici generali esprimano una posizione divergente con l’avvocatura dello Stato circa la instaurazione o la resistenza nel giudizio, si deve applicare l’articolo 12, comma 1, della legge n. 103/1979. Quindi la decisione risolutiva è rimessa al ministro, il quale la adotta mediante determinazione non delegabile. Il criterio della sussidiarietà politica rafforza la tesi della natura non propriamente gestionale di quella decisione, che invece, si ribadisce, deve ritenersi strettamente collegata alla prerogativa della rappresentanza legale, cioè, nel caso dello Stato al dirigente di ufficio generale o, in via sussidiaria, alla sua istanza politica sovraordinata;

c) l’articolo 27 del dlgs 165/2001 nell’imporre alle altre amministrazioni pubbliche, e quindi anche a comuni e province, il dovere di adeguamento del proprio ordinamento ai principi sulla dirigenza statale, fa salve le peculiarità proprie dei singoli enti. La peculiarità dell’ente locale è quella della rappresentanza legale posta per legge in capo al sindaco o al presidente della provincia e non agli organi dirigenziali (né di prima né di seconda fascia, quando questi due livelli saranno istituiti in applicazione dell’articolo 3, comma 4, della legge n. 145/2002).

La disciplina dei modi di esercizio della rappresentanza in giudizio.

A tenore dell’articolo 6 del dlgs n. 267/2000, lo statuto, nell’àmbito dei princìpi fissati dal decreto stesso, specifica i modi di esercizio della rappresentanza legale dell’ente, anche in giudizio. La disposizione è stata interpretata variamente.

Alcuni autori [16] hanno ritenuto che la norma abbia aperte quattro diverse opzioni all’autonomia statutaria: la competenza del consiglio, la competenza della giunta, la competenza del sindaco, che autorizzerebbe sé stesso (inciso degli stessi autori), la competenza dei dirigenti. Gli stessi autori rilevano che per questi ultimi bisognerebbe però tener conto dell’ammonimento che si ricava dall’articolo 19 del dlgs n. 287/1998 (modificativo dell’art. 417 bis cod. proc. civ.), che, per la difesa dell’amministrazione statale nelle cause di lavoro, ha avocato all’Avvocatura dello Stato la decisione sulle questioni di notevole rilievo economico, lasciando intendere che il governo non ritiene di potere delegare ai dirigenti la valutazione circa l’opportunità di agire o resistere in giudizio per questioni di notevole rilievo.

Se quest’ultima indicazione deve ritenersi impeccabile, la tesi nel suo complesso non è condivisibile, sia perché assegna allo statuto potestà determinativa delle competenze, che invece si deve escludere per il principio della riserva di legge che governa il riparto dei poteri nell’ente locale (articolo 107, comma 2, del TU) e sia perché attribuisce – in contrasto con l’articolo 12 delle disposizioni sulle leggi (RD n. 262/1942) – alle parole della legge un senso diverso da quello fatto palese dal significato proprio di esse secondo la loro connessione e dalla intenzione del legislatore. Infatti “specificare i modi di esercizio” di una competenza non può significare assegnarla ad altri soggetti, in quanto quella interpretazione darebbe alla volontà del legislatore un senso diverso da quello voluto. Inoltre la tesi contiene due espliciti elementi di autocritica: il primo è la chiosa sulla impossibilità per il sindaco di autorizzare se stesso, che equivale a riconoscere a quell’organo la primigenia capacità processuale; il secondo è il richiamo all’articolo 19 del dlgs n. 287/1998 che esclude, per stessa ammissione degli autori, la competenza dei dirigenti, almeno per le questioni di notevole rilievo nelle cause di lavoro.

Altri [17] hanno interpretato la norma come una indiretta affermazione della competenza dirigenziale ritenendo la rappresentanza dell’articolo 50 riferita solo alla “rappresentanza istituzionale”, mentre quella giuridica e legale sarebbe fatta salva in capo ai dirigenti dall’inciso “salvo quanto previsto dall’articolo 107”. La tesi sarebbe valorizzata, secondo i suoi sostenitori, anche dall’articolo 4, comma 3, della legge n. 205/2000 che prevede la rappresentanza in giudizio del comune e della provincia nei giudizi relativi al diritto di accesso ai documenti amministrativi davanti al Tar a mezzo di propri dipendenti purché in possesso della qualifica di dirigente. Anche questa tesi è debole. La distinzione tra rappresentanza giuridica e rappresentanza istituzionale e la loro riconduzione a due soggetti diversi non ha fondamento normativo, anzi finisce per contraddire un dato di legge (articolo 75 del c.p.c. e articolo 11 del dlgs n. 546/1992) che assegna la capacità giuridica (processuale) al titolare della rappresentanza (quella che si vorrebbe definire istituzionale).

Per ciò che riguarda i giudizi relativi al diritto di accesso ai documenti amministrativi davanti al Tar, basta osservare che la legge afferma sì che l’ente può essere rappresentato e difeso da un proprio dipendente, purché in possesso della qualifica di dirigente, ma aggiunge un elemento risolutivo rispetto alla indagine che stiamo conducendo e cioè che il dirigente deve essere “autorizzato dal rappresentante legale dell’ente”.

Altri ancora [18] hanno proposto di considerare l’articolo 6, comma 2, sotto due distinti punti di vista: da un lato, quello della competenza a stabilire la costituzione in giudizio e dall’altro, quello della definizione dell’esercizio della rappresentanza (eventualmente anche giudiziale). In ordine al primo punto hanno ritenuto che la competenza a decidere la costituzione in giudizio sia dirigenziale per gli aspetti assolutamente tecnico-gestionali del provvedimento, specie quando è conseguenza di un’iniziativa giudiziale di terzi. In ordine al secondo punto, se la rappresentanza legale dell’ente è per legge del capo dell’amministrazione (sindaco o presidente della provincia), specificare per via statutaria i modi di esercizio della rappresentanza non significa assegnare la competenza ad altri organi ma, più coerentemente prevedere forme di esercizio di quella rappresentanza, come la delega.

Quest’ultima posizione è quella maggiormente condivisibile, pur se restano tutti i dubbi (già evidenziati) in ordine alla riconduzione alla sfera dirigenziale della competenza, a meno che non sia intesa come “proposta tecnica” per la decisione dell’organo politico.

Conclusioni.

Dal quadro ordinamentale esaminato si possono trarre le seguenti conclusioni:

a) il provvedimento di autorizzazione a stare in giudizio si deve ritenere un residuo del previgente ordinamento, che non ha più ragion d’essere nel nuovo sistema di competenze. Il vecchio TU del 1915 , articolo 241, richiedeva che il sindaco stesse in giudizio su decisione (autorizzazione) del consiglio comunale.

Caduta quella disposizione, si è pensato di dover trasferire quel compito, per trascinamento, alla giunta comunale in forza del principio di competenza residuale stabilito nell’articolo 48 del TU. In realtà il sindaco nel nuovo ordinamento non ha bisogno dell’autorizzazione di altri organi, né del consiglio, né della giunta. Non si capisce, infatti, come possa ritenersi ancora necessario un provvedimento autorizzativo di legittimazione all’esercizio della capacità processuale ad un organo riconosciuto nel nuovo ordinamento (articolo 50 del T.U.) come titolare della rappresentanza dell’ente, cui spetta per legge (articolo 75 del c.p.c.) in via diretta la capacità processuale, con buona pace della giurisprudenza che per 13 anni ha ritenuto (e ritiene) l’autorizzazione della giunta quale condizione di efficacia della costituzione in giudizio. Solo recentemente si è avuto modo di registrare sul punto una diversa posizione giurisprudenziale [19], ma ancora isolata [20].

b) il compito di specificazione statutaria dei modi di esercizio della rappresentanza in giudizio non può spingersi sino ad attribuire la competenza diretta ai dirigenti in luogo del sindaco o del presidente della provincia. Il modulo organizzatorio della distinzione delle competenze tra sfera politica e gestionale è governato da tre principi (rigidi) elaborati dal legislatore nell’ambito di un processo di sedimentazione durato un decennio ed oggi riuniti nell’articolo 107 del dlgs n. 267/2000: il criterio dell’esclusività gestionale – già enunciato nell’articolo 51 della legge n. 142/1990 – secondo cui i compiti di gestione spettano solo ai dirigenti, il criterio della inderogabilità statutaria delle competenze gestionali, secondo cui le attribuzioni dei dirigenti non possono essere derogate se non espressamente e soltanto ad opera di specifiche disposizioni di legge; il criterio dell’attrazione di diritto delle competenze gestionali nella sfera dei dirigenti – già enunciato nell’articolo 45, comma 1, del dlgs n.80/1998 – secondo cui dalla data di entrata in vigore del TUEL (13 ottobre 2000) si deve intendere trasferita ai dirigenti ogni altra residua competenza gestionale già prevista in capo agli organi di governo.

La lettura coordinata dei tre principi accredita la seguente conclusione: l’incidenza per via statutaria nel riparto deve ritenersi circoscritta al compito di specificazione delle competenze, da intendersi come attività di esplicitazione di compiti già attribuiti direttamente dalla legge o di completamento della tipologia esemplificativa prevista per gli organi di governo negli articoli 4 e 14 del dlgs n. 165/2001 e per gli organi gestionali nell’articolo 107 del TU. In ogni caso l’attività di specificazione per via statutaria [21] delle competenze degli organi e dei modi di esercizio della rappresentanza in giudizio (articolo 6 del TU) non può spingersi fino alla determinazione di competenze e/o al trasferimento di queste dall’una all’altra sfera, attività preclusa dalla riserva di legge che governa la materia del riparto;

c) in definitiva, la costituzione e resistenza in giudizio realizza un procedimento a struttura complessa non riconducibile ad un unico soggetto. Ognuno dei subprocedimenti va assegnato all’organo competente, nel rispetto del principio di riparto stabilito nell’articolo 107 del TU e in particolare:

– la valutazione delle ragioni della lite è compito dirigenziale per la natura di merito tecnico degli apprezzamenti che coinvolge;

– la decisione di instaurare il giudizio o di resistervi spetta al titolare della rappresentanza dell’ente, il quale si avvale nella decisione delle valutazioni tecniche sulle ragioni della lite formalizzate dai dirigenti competenti o dagli avvocati, interni o esterni, chiamati ad esprimere un parere legale;

– la autorizzazione a stare in giudizio inteso come atto di legittimazione nei riguardi della capacità processuale del sindaco e del presidente della provincia è istituto da ritenere ormai disapplicato nel nuovo ordinamento a seguito del riconoscimento a questi organi della rappresentanza legale dell’ente. L’autorizzazione ha invece ragion d’essere se è rilasciata dal rappresenta legale nei confronti del dirigente, meglio se previa specificazione statutaria;

– la individuazione e la nomina del legale sono provvedimenti non riconducibili immediatamente all’una o all’altra competenza. In via generale, si ritiene di poter affermare che nelle ipotesi ordinarie il conferimento degli incarichi legali spetta al dirigente, quando invece è funzionale ad attivare giudizi di diretto coinvolgimento dell’attività di governo, la competenza è del capo dell’amministrazione, in virtù del necessario rapporto di diretta fiduciarietà che deve intercorrere tra i due soggetti;

– la formalizzazione contrattuale del rapporto e l’impegno della spesa sono compiti di sicura attribuzione dirigenziale ai sensi degli articoli 107 e 192 del TU indipendentemente dall’organo che debba provvedere alla individuazione e alla nomina del legale.

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[1] A. DI GIOIA, La difficile attuazione del principio di distinzione tra politica ed amministrazione negli enti locali: in particolare, le questioni riguardanti gli impegni di spesa e la rappresentanza in giudizio, in Giust.it, n. 6/2002

E. Spagnolo, La competenza in ordine alla costituzione in giudizio, in Rassegna giuridica della Provincia di Lecce, 2002.

QUESITO ANCI 2000 Comuni, legali, incarichi, competenze, in Il Personale degli enti locali 1/2000

L. OLIVERI – La costituzione in giudizio negli enti locali – competenze e prospettive, in Giust.it, n. 3/2000

L. OLIVERI – La promozione e la resistenza nelle liti degli Enti Locali alla luce delle prime pronunce giurisprudenziali, in Giust.it, n. 5/2001

L. OLIVERI – L’evoluzione del principio di separazione tra politica e gestione negli enti locali alla luce della sentenza del TAR Puglia – Bari, sezione II, 23 marzo 2000, n. 1248.

L. OLIVERI – Ancora sull’affidamento degli incarichi ai professionisti- le novità introdotte dal Testo Unico, in Giust.it, n.9/2000

GUIDA NORMATIVA 2001, I, Parte II, p.307.

Autori vari, La mutata distribuzione delle competenze tra organi politici ed apparato burocratico, in De Agostini Professionale, voce Competenza – Attività della P.A.

[2] Cassazione civile, Sezioni Unite, sent. n. 2224 del 08-03-1994, L’autorizzazione a stare in giudizio – che è condizione di efficacia e non requisito di validità della costituzione in giudizio dell’ente pubblico, talché, sebbene intervenuta successivamente all’introduzione della causa è idonea a sanare retroattivamente le irregolarità (non rilevate dal giudice) inficianti la precorsa fase del procedimento -, a seguito dell’entrata in vigore del nuovo ordinamento delle autonomie locali, di cui alla legge 8 giugno 1990 n. 142, rientra nei compiti assegnati esclusivamente alla Giunta municipale (art. 35).

[3] Si riassumono le argomentazioni sostenute da L. OLIVERI, La costituzione in giudizio negli enti locali – competenze e prospettive, in Giust.it, n. 3/2000

[4] Così, Cassazione Civile, Sezione I, 15/07/96, n.6395; Cassazione Civile, Sezione I, 23/06/97, n. 5585; Cassazione Civile, 28/05/98, n.5286; Consiglio Stato, Sezione I, 20/05/98, n. 1853.

[5] Consiglio Stato, Sezione IV, n.1164/1999.

[6] TAR Sardegna, 6/04/01, n.428 e, da ultimo, Cassazione Civile, Sezione I, 21/12/2002, n. 18.224.

[7] Consiglio di Stato, Sezione V, 9 febbraio 1985, n. 89: “ La competenza alla nomina dei difensori, nei giudizi in cui è parte il Comune spetta al Sindaco e può pertanto essere legittimamente esercitato anche a completamento di quella eventualmente esercitata dal Consiglio Comunale, al quale compete invece, in via esclusiva, la valutazione sulla opportunità di promuovere il giudizio o di resistervi”.

[8] Cassazione civile, Sezioni Unite, sent. n. 11064 del 10-10-1992 “Nel nuovo ordinamento delle autonomie locali di cui alla legge 8 giugno 1990 n. 142, competente in via esclusiva, sull’autorizzazione del Sindaco a stare in giudizio in nome e per conto del Comune, è la Giunta municipale, in base alle sue attribuzioni residuali su tutti gli atti non riservati al Sindaco, al consiglio od altri organi di decentramento (art. 35).

Cassazione civile, Sezione I, sent. n. 1403 del 04-02-1993, In tema di capacità processuale dei Comuni, la nuova normativa introdotta dalla legge 8 giugno 1990 n. 142, che individua nella Giunta l’organo generale di amministrazione che compie tutti gli atti non riservati al Consiglio comunale, ivi compresi gli atti relativi alla materia delle liti attive e passive, va applicata anche alle delibere adottate dalla Giunta anteriormente alla sua entrata in vigore.

Cassazione civile, Sezione I, sent. n. 3811 del 21-04-1994, Nel nuovo ordinamento delle autonomie locali di cui alla legge 8 giugno 1990 n. 142, competente in via esclusiva sull’autorizzazione del Sindaco a stare in giudizio in nome e per conto del Comune è la Giunta municipale, in base alle sue attribuzioni residuali su tutti gli atti non riservati al Sindaco, al Consiglio od altri organi di decentramento (art. 35).

Cassazione civile, Sezione III, sent. n. 7024 del 21-06-1995, È inammissibile il controricorso per Cassazione sottoscritto da avvocato al quale la procura sia stata rilasciata dal Sindaco di un Comune non autorizzato a stare in giudizio dalla Giunta municipale, ai sensi dell’art. 35 della legge 8 giugno 1990 n. 142, per difetto di un presupposto incidente sulla capacità processuale, con la conseguenza che il Comune non può considerarsi regolarmente costituito in giudizio qualora neppure successivamente al deposito dell’atto sia intervenuta sanatoria della situazione viziata.

Cassazione civile, Sezione I, sent. n. 2944 del 29-03-1996, La nuova normativa introdotta con la legge 8 giugno 1990 n. 142, che individua nella Giunta l’organo generale di amministrazione che compie tutti gli atti non riservati al Consiglio comunale, ivi compresa la materia delle liti attive e passive, va applicata anche alle delibere adottate dalla Giunta anteriormente alla sua entrata in vigore. Ne consegue che, essendo venuta meno la necessità della ratifica da parte del Consiglio, la delibera con cui la Giunta ha deciso di proporre impugnazione, autorizzando il Sindaco a stare in giudizio, è divenuta definitivamente efficace, non occorrendo più l’autorizzazione per perfezionare una fattispecie “in fieri” alla data di entrata in vigore della legge.

Cassazione civile, Sezione I, sent. n. 6395 del 15-07-1996, L’autorizzazione della Giunta municipale al Sindaco a stare in giudizio per conto del Comune con espressa limitazione al giudizio di primo grado deve essere rinnovata per sperimentare i rimedi dei gradi superiori.

Cassazione civile, Sezione I, sent. n. 5585 del 23-06-1997, La mancata autorizzazione da parte della giunta municipale al Sindaco, ai sensi dell’art. 35 della legge 8 giugno 1990 n. 142 (pur nel testo modificato dall’art. 17 della legge 25 marzo 1993 n. 81), incide sulla capacità processuale del Comune e si risolve nel difetto di un presupposto necessario per la regolare costituzione del rapporto processuale, che deve essere rilevato d’ufficio in ogni stato e grado del giudizio. Conseguentemente va dichiarato inammissibile il ricorso per Cassazione sottoscritto da avvocato al quale la procura sia stata rilasciata dal Sindaco in difetto di autorizzazione da parte della giunta.

Cassazione civile, Sezione I, sent. n. 5286 del 28-05-1998, L’autorizzazione a stare in giudizio da parte degli organi comunali competenti (la giunta municipale, secondo il nuovo ordinamento delle autonomie locali di cui alla legge n. 142 del 1990) è necessaria perché il Sindaco possa rappresentare il Comune in qualsiasi lite attiva e passiva, con la conseguenza che la mancanza di essa incide sulla capacità processuale dell’ente pubblico e, risolvendosi nel difetto di un presupposto processuale, è rilevabile di ufficio in ogni stato e grado del giudizio.

Cassazione civile, Sezione III, sent. n. 8924 del 09-09-1998, L’autorizzazione della Giunta municipale al Sindaco di un Comune a resistere ad una domanda, senza alcuna limitazione al giudizio di primo grado, abilita il Sindaco implicitamente anche all’apposizione dell’appello ove il giudizio abbia avuto un esito sfavorevole al Comune. Inoltre, il conferimento al Sindaco dell’autorizzazione a resistere nel giudizio di Cassazione, è sufficiente a far ritenere convalidata con efficacia “ex tunc” l’attività processuale svolta in rappresentanza del Comune nei gradi di merito.

Cassazione civile, Sezione III, sent. n. 1442 del 09-02-2000, L’esecutività della deliberazione della Giunta comunale che autorizza il Sindaco a stare in giudizio, costituisce condizione di efficacia e non di validità della costituzione dell’ente, sicché ove la prova di detta esecutività venga fornita nel giudizio di appello essa vale a sanare retroattivamente l’irregolarità verificatasi nel giudizio di primo grado.

Cassazione civile, Sezione I, sent. n. 7327 del 02-06-2000, È inammissibile l’appello proposto con procura a firma illeggibile, proveniente non dal Sindaco, ma da altra persona (non identificata neppure nell’intestazione dell’atto) “per” il Sindaco, poiché, mancando la sottoscrizione dell’organo dell’ente locale e la delega al sottoscrittore per conferire la procura, il gravame non è riferibile al Comune.

Cassazione civile, Sezione V, sent. n. 15858 del 14-12-2001, L’autorizzazione della Giunta comunale al Sindaco a resistere in giudizio, anche se di carattere generale, non perde il collegamento occorrente ad assicurare il concreto esercizio del relativo potere discrezionale da parte dell’organo deliberante, qualora la medesima faccia riferimento ad un gruppo di cause omogenee, in quanto riconducibili ad un elemento comune, e tutte singolarmente identificabili per relationem in ragione della menzionata loro avvenuta proposizione.

[9] Vedi, per tutti, il pronunciamento del TAR Puglia n. 1248/2000.

[10] E. Barusso, in Testo Unico degli enti locali a cura di Vittorio Italia. Giuffrè 2000.

[11] Consiglio di Stato, adunanza generale del 10 giugno 1999.

[12] S. Trovato, La difesa in giudizio affidata ai dipendenti in Il SOLE 24 ORE, 18 marzo 2002.

A. Piccolo La rappresentanza nel contenzioso degli enti locali ancora controversa in dottrina e giurisprudenza in Guida normativa 2 febbraio 2001

B. Dalia, Rappresentanza parallela nella lite tributaria locale per sindaco e funzionario competente sull’imposta in Guida normativa, 8 marzo 2002

[13] In questo senso anche la Cassazione civile – Sezione tributaria – sentenza n. 15858/2001 che ha affermato che nel processo tributario la rappresentanza del comune spetta al sindaco, anche se l’assistenza tecnica può essere affidata ai singoli impiegati indicati appositamente.

[14] L. OLIVERI – La costituzione in giudizio negli enti locali – competenze e prospettive, in Giust.it, n. 3/2000

A. DI GIOIA – La difficile attuazione del principio di distinzione tra politica ed amministrazione negli enti locali: in particolare, le questioni riguardanti gli impegni di spesa e la rappresentanza in giudizio, in Giust.it, n. 6/2002.

[15] G. Decandia, La legitimatio ad processum degli enti locali alla luce del dlgs. 80/98, in Nuova Rassegna, n° 11/99, pag. 1002 ss.

[16] P. Virga, Con il testo unico si è raggiunto l’obiettivo della stabilità nella legislazione degli enti locali?, in Giust.it, n. 1/2001.

[17] V. Italia , In giudizio va il dirigente in Il Sole 24 Ore, 9 ottobre 2000.

[18] L. Oliveri, Il dirigente avvocato del comune. Per il Sindaco è possibile delegare la rappresentanza legale in Italia Oggi, 6 ottobre 2000

[19] Cassazione civile, sez. I, 5 aprile 2002, n. 4845, in Giust. civ. Mass. 2002, 588, secondo cui «la legittimazione a promuovere giudizi in rappresentanza dell’ente comune compete in via primaria al Sindaco e può spettare al segretario generale, nella sua qualità di dirigente di ufficio dirigenziale generale, solo in quanto tale potestà sia stata a lui attribuita dal Sindaco medesimo, o derivi da una norma dello statuto o del regolamento dell’ente locale; un provvedimento di conferimento al segretario generale della legittimazione a rappresentare il comune non può desumersi dalla delibera della Giunta comunale, cui abbia partecipato il Sindaco, che autorizzi il segretario generale a sottoscrivere la procura da rilasciare al difensore, giacché il ruolo del Sindaco quale componente e presidente della Giunta comunale resta distinto da quello di rappresentante dell’ente territoriale, onde gli atti compiuti nella prima veste non possono essere riferiti, neppure in via implicita, alla seconda».

[20] Cassazione civile, Sezione Unite, ordinanza n. 9439 del 27-06-2002 – Anche nel nuovo quadro normativo rappresentato dall’art. 35, secondo comma, della legge 8 giugno 1990, n. 142 (oggi trasfuso nell’art. 48 del dlgs 18 agosto 2000, n. 267), stante il principio generale in esso articolo fissato – suscettibile di deroga solo ove la legge o lo statuto dispongano diversamente – per cui il potere di deliberare l’azione o la resistenza in giudizio spetta alla Giunta municipale.

Cassazione civile, Sezione I, sentenza n. 18224 del 21 dicembre 2002.

[21] Questa conclusione trova conferma giurisprudenziale nella sentenza del TAR Sardegna 12 giugno 2001, che ha annullato un regolamento locale nel quale si erano assegnate all’organo politico svariate competenze dirigenziali ed ha rigettato le argomentazioni di difesa del comune interessato, secondo cui all’autonomia statutaria e regolamentare si riteneva consentito modificare l’ordine delle competenze per consentire di rimediare alla circostanza che l’elencazione dell’articolo 107 del dlgs n. 267/2000 contiene molte ipotesi che comportano scelte caratterizzate da notevole discrezionalità politica, esercitabile solo dall’organo politico per non violare il principio democratico di cui all’articolo 1 della Costituzione. Di contro la sentenza esclude una qualsiasi attitudine della normazione locale a derogare alla attuazione del principio di separazione, trattandosi di deroga esclusa espressamente dal TU.

Note

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