Il tribunale amministrativo leccese propone con questa pronuncia un’originale e innovativa soluzione al problema dell’annullamento di provvedimenti amministrativi viziati per la mancata comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza, ex art. 10-bis della L. 241/90 (1).
E’ necessario ripercorrere brevemente le circostanze fattuali che hanno dato origine alla vicenda e alla conseguente pronuncia.
A fronte di una richiesta all’Amministrazione di prorogare una convenzione di lottizzazione, stipulata nel 1992 e già modificata nel 1995, la Società istante otteneva in risposta un provvedimento di espresso diniego, che provvedeva tempestivamente ad impugnare, lamentando la sussistenza di svariati vizi di legittimità, tra cui la carenza motivazionale e soprattutto la violazione dell’art. 10-bis della L. 241/1990.
L’amministrazione procedente su istanza di parte, infatti, anziché comunicare a norma di legge e prima dell’adozione formale del provvedimento negativo la serie di motivi che ostavano all’accoglimento della domanda, provvedeva direttamente, omettendo tale fase sub-procedimentale.
A fronte della richiesta di annullamento del diniego di proroga, il T.A.R. Lecce, dopo aver ravvisato nella fattispecie l’obbligo di comunicare i motivi che ostavano all’accoglimento della domanda, anziché procedere all’annullamento dell’atto gravato sostiene che la delibera impugnata non possa avere altro valore se non quello del preavviso di cui all’art. 10-bis.
In tal modo, è evidente, il T.A.R. non procede all’annullamento dell’atto ma dichiara l’inammissibilità per difetto di interesse del ricorso, non essendo la comunicazione ex art.10-bis autonomamente impugnabile.
Conseguentemente la società ricorrente, si legge nella sentenza, può ancora presentare le proprie osservazioni, delle quali l’Amministrazione dovrà tenere debitamente conto in sede decisionale.

L’originalità della iter logico dei giudici è un tutt’uno con le particolari finalità che possono ravvisarsi alla base della decisione.
L’operazione giudiziale che qualifica il provvedimento di diniego di proroga mancante del preventivo adempimento ex art. 10-bis come comunicazione stessa dei motivi ostativi all’accoglimento della domanda, anche se potrebbe a prima vista apparire forzata, ad un’analisi più approfondita si rivela una soluzione apprezzabile, a patto di chiarire alcuni aspetti che appaiono decisamente problematici.
Anziché procedere all’annullamento del provvedimento, cui sarebbe necessariamente conseguita la ripresa del procedimento e la presumibile comunicazione di un nuovo preavviso ex art.10 bis, con interruzione dei termini di conclusione dello stesso procedimento e nuova decorrenza degli stessi, i giudici salentini, qualificando il provvedimento come preavviso di diniego, pongono la società ricorrente nella possibilità di proporre le debite osservazioni, avendo come punto di riferimento i contenuti dell’atto negativo impugnato.
Atteso che la comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento della domanda realizza di norma un’anticipazione dell’ impianto motivazionale del provvedimento negativo conclusivo, i giudici giungono alla conclusione anche quest’ultimo sia logicamente idoneo a fungere da preavviso.
Si potrebbe così curiosamente parlare di diniego-preavviso anziché di preavviso di diniego.
Sicuramente l’obiettivo perseguito dal T.A.R. è quello di addivenire ad un’accelerazione dell’attività provvedimentale amministrativa, atteso anche che si tratta di una situazione che trae origine da un impulso di parte. Se infatti la disciplina di cui all’art. 10-bis si applica solo ai procedimenti ad impulso di parte, contraddistinti in quanto tali dalla sussistenza di un interesse di tipo pretensivo dell’istante, è chiaro come la soluzione accolta, che va in direzione della velocizzazione del procedimento, appare conforme alla ratio legis.
Nella fattispecie il vantaggio in termini di speditezza dell’attività provvedimentale è evidente, solo ove si pensi che all’ottenimento della proroga potrebbero essere collegate situazioni correlate che impongono una rapida soddisfazione dell’interesse pretensivo. Una tale soluzione infatti, evita che il riavvio ex novo del procedimento porti alla nuova comunicazione di motivi ostativi , cui conseguirebbe, a seguito delle osservazioni, l’interruzione di termini e il nuovo decorso degli stessi.
La soluzione sembra poi accettabile ove si pensi che nel caso concreto, a seguito dell’ dall’operazione di riqualificazione giudiziale, non si pregiudicano assolutamente interessi di terzi.
Il problema che invece occorre sottolineare attiene all’intensità motivazionale del provvedimento di diniego impugnato e successivamente qualificato come preavviso di rigetto, soprattutto se si guarda alla funzione di tale istituto.
Se esso costituisce infatti una forma di <>, intesa a rafforzare il meccanismo partecipativo degli amministrati nelle decisioni che li interessano, è evidente che tale effettiva partecipazione possa realizzarsi solo e soltanto ove l’Amministrazione assolva all’ onere motivazionale già in sede di preavviso di rigetto. Se la funzione di questo sub-procedimento è quella di rendere il destinatario del provvedimento edotto dei motivi per i quali non si ritiene possibile l’accoglimento della domanda affinchè si possano proporre le necessarie osservazioni, è evidente come lo stesso destinatario possa avere contezza di tali ragioni ostative e assumere le conseguenti iniziative solo ove l’amministrazione espliciti le motivazioni in maniera lineare e sufficientemente approfondita.
Nel caso di specie la società ricorrente per l’annullamento del diniego aveva altresì censurato i provvedimenti gravati per carenza motivazionale, elemento che osterebbe quindi, almeno nella prospettazione di parte, di avere contezza dei motivi ostativi all’accoglimento della domanda.
La soluzione dei giudici salentini, a ragione di ciò, potrebbe risultare praticabile solo ove venisse preventivamente analizzata e risolta in senso favorevole all’amministrazione la censura relativa alla carenza motivazionale. Facendo diversamente valere il diniego come preavviso ex art. 10-bis, anche in assenza di una sufficiente motivazione, sarebbe decisamente incongruo che il Collegio operi una siffatta qualificazione con riferimento ad un atto destinato poi, nella fase successiva del procedimento, ad essere annullato insieme al provvedimento finale, per non avere la parte avuto adeguata contezza dei motivi che avrebbero permesso la presentazione di opportune deduzioni.

Al di là di questa fondamentale questione, però, ciò che merita attenzione, e che il collegio leccese omette totalmente di considerare, è il problema dell’individuazione del dies a quo per la presentazione delle osservazioni da parte del soggetto destinatario del diniego-preavviso.
A volersi ritenere ammissibile la soluzione proposta, ciò che colpisce è la totale assenza di indicazioni in questo senso nella sentenza; si tratta di un vuoto che è necessario colmare per non trasformare lo strumento da innovativo e funzionale all’interesse del ricorrente in una pericolosa fonte di incertezza, forse per l’istante ancora più negativa del rischio di rallentamento procedimentale.
Il tenore della pronuncia potrebbe far propendere, in assenza di indicazioni, per l’individuazione del dies a quo in quello della pubblicazione della sentenza. E’evidente però come in questo caso si addosserebbe al ricorrente e al suo difensore, destinatario dell’avviso di deposito in cancelleria, l’onere di attivarsi in tempi brevissimi per ottenere copia della pronuncia. Se si pensa poi al tempo che può intercorrere tra l’invio dell’avviso, la presa visione da parte del difensore della sentenza e la sua consultazione con la parte, si può capire come dei dieci giorni che la legge reputa sufficienti all’elaborazione e alla comunicazione delle osservazioni, buona parte di essi vada persa in attività che nulla ha a che fare con un’effettiva partecipazione procedimentale, che potrebbe anzi risultare impedita.
Ciò appare ancora più evidente laddove si pensi che nel caso di una normale comunicazione ex art. 10-bis il termine di 10 giorni inizia a decorrere dalla notifica al destinatario, che dunque può utilmente impiegare per l’attività di elaborazione e comunicazione tutto il tempo messogli a disposizione dalla legge.
Potrebbe pensarsi a questo punto che il termine di dieci giorni cominci a decorrere dalla notifica della sentenza alla parte. Ma è chiaro come l’ipotesi non appaia realistica nel caso in cui non vi sia anche parziale soccombenza in giudizio per l’Amministrazione procedente.
Ciò che può ipotizzarsi, invece, è che l’unico modo per contemperare l’utilizzo di questo modus agendi con la tutela di posizioni giuridiche rilevanti del destinatario sia il rafforzamento della parte della sentenza destinata a produrre effetti conformativi, nello specifico caso per l’Amministrazione.
Un’ipotesi potrebbe essere quella di far seguire la qualificazione giudiziale del diniego come preavviso ex art. 10-bis da indicazioni conformative circa l’esecuzione della sentenza, nel senso dell’onere per l’Amministrazione di comunicare al destinatario il dies a quo per la presentazione di osservazioni ex art. 10-bis.
Il rischio che l’Amministrazione sia inerte rispetto a tale precetto, vanificando così il proposito che sottende l’intera costruzione del T.A.R. salentino, può essere azzerato ipotizzando un’ulteriore prescrizione inerente le modalità di esecuzione della sentenza.
Si potrebbe infatti pensare ad una previsione contenente l’avvertenza che la mancata comunicazione del dies a quo al destinatario da parte dell’Amministrazione impedirà a quest’ultima di opporre un’eventuale scadenza di termini alle osservazioni successivamente presentate, fermo restando l’interesse dell’istante alla riattivazione del procedimento.
L’ipotesi così prospettata consentirebbe di preservare la ratio della soluzione offerta dal T.A.R., definendone le concrete modalità di esecuzione.

La soluzione in questione, in definitiva, si appalesa soddisfacente laddove vi sia una concreta esigenza di speditezza procedimentale a favore dell’istante-ricorrente. Non si può però prescindere, per quanto già segnalato, dalla necessità, per il Collegio, di valutare opportunamente l’intensità motivazionale del provvedimento di diniego gravato e di decidere prioritariamente sulle eventuali censure al riguardo, per evitare che la qualificazione giudiziale come preavviso ex art. 10-bis generi una comunicazione che impedisce al destinatario di avere contezza delle ragioni ostative, fatto ancor più grave ove la parte ricorrente si sia già lamentata di ciò in sede giudiziaria con riferimento al diniego.
Il problema del dies a quo, inoltre, va attentamente considerato, eventualmente anche al di fuori dell’ipotesi prospettata, per evitare di vanificare quanto di utile può esserci nella soluzione.
In assenza di detti correttivi appare sicuramente più idonea una pronuncia sulla legittimità dell’iniziale diniego, con conseguente annullamento dello stesso e susseguente effetto conformativo nel senso dell’obbligo per l’Amministrazione di iniziare ex novo il procedimento.

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(1) Sull’art. 10-bis si veda G. BOTTINO, L’art. 10-bis, in V. ITALIA (a cura di), L’azione amministrativa, Milano, Giuffrè, 2005, 395 ss.; E. FREDIANI, Partecipazione procedimentale, contraddittorio e comunicazione: dal deposito di memorie scritte e documenti al <>, in Dir.amm., 2005, 1003 ss.; M. LUCCA, Il c.d. preavviso di rigetto tra buona fede e legittima aspettativa del privato, in www.lexitalia.it; M.A. SANDULLI, Riforma della L. 241/90 e processo amministrativo: introduzione al tema, in www.giustamm.it.; S. TARULLO, L’art. 10-bis della L. 241/90: il preavviso di rigetto tra garanzia partecipativa e collaborazione istruttoria, in www.giustamm.it.

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V. T.A.R. PUGLIA – LECCE – SEZIONE I – Sentenza 8 giugno 2006 n. 3336

Note

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