§.1. Premessa.
Il presente studio intende analizzare il problema relativo alle modalità di assunzione del personale dipendente nelle c.d. società pubbliche. Una questione non di scarso rilievo, che passa, per lo più, nel silenzio generale. A tal fine, appare opportuno soffermarsi preliminarmente, ancorchè in maniera sintetica, sul principio costituzionale del concorso pubblico, letto alla luce della più recente giurisprudenza della Corte costituzionale.
 
§. 2. I principi del pubblico concorso secondo la recente giurisprudenza costituzionale.
Per introdurre la problematica che verrà affrontata, in questo paragrafo verrà trattato il principio del concorso pubblico in generale, alla luce della giurisprudenza della Corte Costituzionale.
Una dottrina autorevole ha recentemente rilevato che «La Corte [costituzionale] ha, negli ultimi tempi, dato nuova vita all’art. 97 della Costituzione, ribadendo in ogni occasione la necessità del rispetto del principio del concorso per l’accesso ai pubblici uffici, così escludendo stabilizzazioni, immissioni in ruolo, nomine politiche e progressioni senza valutazione comparativa»[1].
Le procedure di assunzione nella pubblica amministrazione si svolgono secondo i canoni previsti dall’art. 97, comma 4, Cost., secondo i quali «Agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni si accede mediante concorso, salvo i casi stabiliti dalla legge». Al contempo, l’art. 35 del d.lgs. n. 165 del 2001 dispone che l’accesso al pubblico impiego deve avvenire mediante procedure selettive, volte a garantire imparzialità, efficacia e celerità, attraverso un’adeguata pubblicità della selezione e delle sue modalità di svolgimento. Le procedure per l’accesso al pubblico impiego possono, inoltre, prevedere meccanismi preselettivi e devono, in ogni caso, contemplare meccanismi oggettivi e trasparenti, idonei a verificare il possesso dei requisiti attitudinali e professionali richiesti.
Si tratta di uno strumento indefettibile di valutazione oggettiva, servente il principio di imparzialità[2], che considera capacità e meriti. I dipendenti pubblici devono essere indipendenti, dai partiti e dai politici di turno,  sia nel momento iniziale dell’accesso all’impiego, sia durante lo svolgimento della loro carriera. Il pubblico concorso costituisce la regola per l’accesso all’impiego alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche, da rispettare allo scopo di assicurare la loro imparzialità ed efficienza, poiché offre le migliori garanzie di selezione dei più capaci in funzione dell’efficienza della stessa amministrazione[3].
Tradizionalmente, la dottrina prevalente ha escluso l’operatività del principio di cui all’articolo 97 Cost. nei riguardi degli enti pubblici economici[4].
In alcune controversie il Giudice delle leggi ha richiamato le ipotesi in cui è possibile derogare alla regola base del reclutamento del personale nelle società pubbliche, come nel caso della pronuncia n. 28 del 2013[5]. In tale occasione, la Corte si è espressa in tema di norme della Regione Campania sull’attività di recupero fiscale relativa ai tributi regionali e locali, ammettendo – sì – la possibilità di derogare alla regola del reclutamento del personale delle società pubbliche, ma – d’altro canto – ponendo alla base della deroga «peculiari e straordinarie esigenze di interesse pubblico»[6]. Tutto ciò sempre premesso il «principio in base al quale la progressione nei pubblici uffici deve avvenire sempre per concorso e previa rideterminazione della dotazione organica complessiva», così come il pubblico concorso è il modo ordinario di provvista del personale delle amministrazioni pubbliche, nel rispetto degli artt. 3, 51 e 97 Cost.
D’altra parte, erano stati già evidenziati dalla Corte, ad esito di una ricognizione dei propri precedenti sul punto, gli elementi che legittimano il legislatore statale e quello regionale a discostarsi dalla regola del concorso pubblico, elaborando un insieme di criteri elastici che possono essere verificati dal Giudice di legittimità costituzionale e che si identificano nei seguenti requisiti: che le eccezioni al principio siano, dal punto di vista numerico, rispetto alla globalità delle assunzioni da effettuare, rigorosamente contenute in percentuali limitate; che l’assunzione corrisponda «a una specifica necessità funzionale dell’amministrazione»; che siano previsti «adeguati accorgimenti per assicurare comunque che il personale abbia la professionalità necessaria allo svolgimento dell’incarico»[7]. La mancanza dei summenzionati requisiti comporta l’illegittimità costituzionale della norma che dispone tali modalità di reclutamento del personale.
Lo strumento del concorso per il reclutamento del personale è richiesto non solamente per l’assunzione di personale esterno. Le procedure selettive per la stabilizzazione del personale già in servizio, difatti, si pongono in antitesi alla regola del pubblico concorso, che è di per sé una procedura aperta. Dunque, secondo la giurisprudenza della Corte, le procedure che privilegiano in vario modo gli interni nell’accesso ai posti sono ammissibili solo se si tratta di valorizzare professionalità sviluppate internamente all’amministrazione: si parla espressamente del «consolidamento di pregresse esperienze lavorative maturate nella stessa amministrazione»[8].
Molto importante e chiara è la sentenza n. 227 del 2013, con la quale il Giudice delle leggi ha ribadito l’indefettibilità del concorso pubblico come canale di accesso pressocchè esclusivo nei ruoli delle pubbliche amministrazioni[9].
Di rilevante interesse sono, inoltre, le sentenze n. 137 e n. 167, emesse rispettivamente nel giugno e luglio 2013. Con la sentenza n. 137 del 2013[10], in particolare, la Corte ha statuito che le disposizioni regionali volte ad inquadrare stabilmente lavoratori pubblici, regionali e locali, senza neppure predeterminare la quota massima dei posti a loro destinati, si pongono in contrasto con gli artt. 3 e 97 Cost., sia per quanto concerne il principio del concorso, sia per quanto riguarda i princìpi di uguaglianza e di buon andamento amministrativo. Il Giudice delle leggi ha aggiunto che la previsione di indire concorsi interamente riservati viola anche il principio dell’imparzialità. Con la successiva sentenza n. 167 del 2013[11] è stato ricordato che, «al fine di valorizzare pregresse esperienze professionali dei lavoratori assunti, è necessario che la legge stabilisca preventivamente le condizioni per l’esercizio del potere di assunzione, subordini la costituzione del rapporto a tempo indeterminato all’accertamento di specifiche necessità funzionali dell’Amministrazione e preveda procedure di verifica dell’attività svolta. Tutto ciò presuppone che i soggetti da assumere abbiano maturato tale esperienza all’interno della Pubblica Amministrazione, e non alle dipendenze di datori di lavoro esterni». In linea con la citata sentenza n. 137, la Corte conferma che la deroga al concorso deve essere contenuta entro determinati limiti percentuali, per non precludere in modo assoluto la possibilità di accesso della generalità dei cittadini ai pubblici uffici. Infine, ha precisato che la legge regionale deve garantire procedure selettive e imparzialità di reclutamento.
Il pubblico concorso è la forma generale e ordinaria di reclutamento del personale nella Pubblica amministrazione[12], cui si può derogare soltanto in presenza di peculiari e straordinarie esigenze di interesse pubblico[13].
 
§. 3. Il concorso pubblico con riferimento alle c.d. società pubbliche.
A partire dalla fine degli anni ’70, nel tentativo di mettere ordine in una legislazione che già allora appariva incoerente e poco chiara, venne elaborata la distinzione fra società a partecipazione pubblica di «diritto comune» e società a partecipazione pubblica di «diritto speciale». Essa si collocava nell’ambito del dibattito sul rapporto fra lo scopo lucrativo tipicamente assegnato alla società dal codice civile e lo scopo pubblico ispiratore della partecipazione pubblica, e mirava ad evidenziare le fattispecie in cui poteva riscontrarsi una specialità attinente allo scopo, nonostante la distinzione stessa possa concernere anche altri profili attinenti non alla causa, ma alla struttura organizzativa delle società[14], o alla loro classificazione[15].
Le società pubbliche si distinguono anche per la presenza di altre variabili, in relazione alle quali la disciplina si diversifica e delle quali si deve necessariamente tenere conto:
la natura degli enti pubblici partecipanti (statali o non, locali o non, territoriali o non, economici o non);
l’entità della partecipazione pubblica (totalitaria, maggioritaria, minoritaria; di controllo o non) e la sua composizione (concentrata in un solo ente pubblico o ripartita fra più soggetti);
l’oggetto sociale;
le modalità attraverso le quali la società è divenuta affidataria di una determinata attività.
Vi è un’eterogeneità del fenomeno delle società pubbliche, riconducibile alle seguenti categorie:
quelle «normali» che esercitano impresa;
quelle «in house», ad esempio Co.Tra.L., operante nella Regione Lazio;
quelle «legali», le quali possono essere derivate dalla trasformazione di enti pubblici (ad esempio Anas), oppure istituite per legge (ad esempio il G.S.E., il G.M.E., Italia Lavoro)[16].
Il problema, che si è posto, sia in dottrina sia in giurisprudenza, è se le società descritte nei punti 2 e 3 siano qualificabili o no come enti pubblici e se debbano espletare concorsi pubblici per il reclutamento del personale. Sono soggette al rispetto dell’art. 97, comma 4, Cost.? C’è chi sostiene una generale prevalenza delle finalità pubblicistiche, che ne costituirebbero la vera causa. Lo scopo lucrativo risulterebbe secondario rispetto all’interesse pubblico. La sostanza di tali società sarebbe quindi pubblica e ciò potrebbe giustificare un’ampia applicazione di discipline pubblicistiche[17].
Altra dottrina sostiene, invece, che bisogna verificare quali norme orizzontalmente riferite alle amministrazioni e agli enti pubblici siano ad esse applicabili, sulla base delle finalità perseguite e degli interessi tutelati. Bisogna valutare, regola per regola, se e in quale misura le norme pubblicistiche debbano applicarsi al soggetto ordinato in forma privatistica[18]. A seconda dei fini e dei casi, si applicano agli Enti pubblici a forma di S.p.A. discipline tipicamente pubblicistiche e discipline tipicamente privatistiche. Alle certezze delle letture dicotomiche si sostituisce la continua e sempre mutevole ricostruzione di istituti “a geometria variabile”[19].
 
 
§.4. La sentenza n. 29 del 2006 della Corte costituzionale.
La Corte cost., con pronuncia n. 29 del 2006[20], ha riconosciuto la legittimità costituzionale di una disposizione di legge regionale che prevede(va) la soggezione delle società affidatarie «in house» della gestione di servizi pubblici locali al principio del pubblico concorso, rilevando che «la disposizione in esame non è volta a porre limitazioni alla capacità di agire delle persone giuridiche private, bensì a dare applicazione al principio di cui all’art. 97 Cost., rispetto ad una società che, per essere a capitale interamente pubblico, ancorché formalmente privata, può essere assimilata, in relazione al regime giuridico, ad enti pubblici».
Tale pronuncia si collega alla sentenza, molto importante, n. 363 del 2003, relativa alla società Italia Lavoro, con la quale la Corte ha ritenuto che «La struttura di società per azioni di Italia Lavoro, infatti, non può valere da sola ad escluderla dall’ambito di applicazione della citata norma costituzionale; d’altra parte, in tal senso milita la considerazione della totale partecipazione azionaria del Ministro del tesoro, del potere di indirizzo spettante agli organi del Governo, ed in particolare al Ministro del lavoro e delle politiche sociali, nonché della predeterminazione eteronoma dei compiti e delle funzioni pubbliche che la stessa società è chiamata a perseguire. In altri termini, una società di questo tipo, costituita in base alla legge, affidataria di compiti legislativamente previsti e per essa obbligatori, operante direttamente nell’ambito delle politiche di un ministero come strumento organizzativo per il perseguimento di specifiche finalità, presenta tutti i caratteri propri dell’ente strumentale, salvo quello di rivestire – per espressa previsione legislativa – la forma della società per azioni; e ciò, come detto, non può di per sé assumere rilievo per negare la sussistenza della potestà legislativa attribuita in via esclusiva allo Stato dall’art. 117, comma 2°, lett. g), Cost.»[21].
Il Giudice delle leggi con tale sentenza ritiene che una società per azioni, costituita in base ad una norma di legge, affidataria di compiti legislativamente previsti, che opera direttamente nell’ambito delle politiche di un Ministero, è da considerarsi ente pubblico nazionale [22].
La menzionata giurisprudenza costituzionale consente di ricavare un duplice corollario:
alcune società per azioni in mano pubblica possono essere equiparate a pubbliche amministrazioni ai sensi e per gli effetti dell’art. 97, comma 4, Cost.;
la struttura societaria da esse assunta e la disciplina integralmente privatistica dei rapporti di lavoro con i propri dipendenti non possono costituire un escamotage per il legislatore ordinario onde eludere il principio del pubblico concorso. Si è al riguardo sostenuto che «vi è infatti chi ha inteso scorgere, in queste fattispecie, l’espletamento, attraverso lo strumento societario, di una vera e propria funzione pubblica, di un’attività improduttiva di beni e/o servizi e, quindi, di un’attività neppure imprenditoriale, sì da reputare di dover concludere che dette società fossero, in realtà, veri e propri enti pubblici, mascherati, per così dire, da società per azioni: come se il proprium delle pubblicità degli enti risiedesse, appunto, nell’espletamento di una funzione pubblica, anziché di un pubblico servizio o di un’altra attività imprenditoriale»[23].
La questione consiste, pertanto, nel comprendere in riferimento a quali società per azioni in mano pubblica possa affermarsi l’applicazione diretta dell’art. 97, comma 4, Cost.
 
 
§.5. L’intervento del legislatore: il d.l. n. 112 del 2008.
Il legislatore statale, nel 2008, con il decreto legge n. 112, recante «Disposizioni urgenti per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività, la stabilizzazione della finanza pubblica e le perequazione tributaria», convertito con legge n. 133 del 2008, all’art. 18 ha statuito: «A decorrere dal sessantesimo giorno successivo all’entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto-legge, le società che gestiscono servizi pubblici locali a totale partecipazione pubblica adottano, con propri provvedimenti, criteri e modalità per il reclutamento del personale e per il conferimento degli incarichi nel rispetto dei principi di cui al comma 3 dell’articolo 35 del decreto legislativo n. 165 del 2001.
2. Le altre società a partecipazione pubblica totale o di controllo adottano, con propri provvedimenti, criteri e modalità per il reclutamento del personale e per il conferimento degli incarichi nel rispetto dei principi, anche di derivazione comunitaria, di trasparenza, pubblicità e imparzialità.
3. Le disposizioni di cui al presente articolo non si applicano alle società quotate su mercati regolamentati».
            E’ da rilevare che il legislatore non distingue tra società pubbliche “normali”, società «in house» e società legali.
Il comma 1 di detto articolo costituisce una sorta di «adempimento», ritenuto necessario da parte del legislatore, ai moniti contenuti nella sentenza della Corte costituzionale n. 29 del 2006: viene affermata, nella sostanza, attraverso il rinvio all’art. 35, comma 3, d.lgs. n. 165 del 2001, la sottoposizione delle società «in house» per la gestione di servizi pubblici locali al principio del pubblico concorso.
Più perplessi si rimane, invece, leggendo i successivi commi 2 e 3 dello stesso art. 18. Occorre rilevare, al riguardo, che l’art. 19, comma 1, d. l. n. 78 del 2009 ha inserito un comma 2 bis nell’articolo in esame, il quale, nella sua originaria formulazione, disponeva quanto segue: «Le disposizioni che stabiliscono, a carico delle amministrazioni di cui all’art. 1, comma 2, d.lgs. n. 165/2001, divieti o limitazioni alle assunzioni di personale si applicano, in relazione al regime previsto per l’amministrazione controllante, anche alle società a partecipazione pubblica totale o di controllo che siano titolari di affidamenti diretti di servizi senza gara, ovvero che svolgano funzioni volte a soddisfare esigenze di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale, ovvero che svolgono attività nei confronti della pubblica amministrazione a supporto di funzioni amministrative di natura pubblicistica. Le predette società adeguano inoltre le proprie politiche di personale alle disposizioni vigenti per le amministrazioni controllanti in materia di contenimento degli oneri contrattuali e delle altre voci di natura retributiva o indennitaria e per consulenze».
La legge di conversione del menzionato decreto legge ha tuttavia così sostituito le disposizioni appena richiamate: «Le disposizioni che stabiliscono, a carico delle amministrazioni di cui all’art. 1, comma 2, d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, divieti o limitazioni alle assunzioni di personale si applicano, in relazione al regime previsto per l’amministrazione controllante, anche alle società a partecipazione pubblica locale totale o di controllo che siano titolari di affidamenti diretti di servizi pubblici locali senza gara, ovvero che svolgano funzioni volte a soddisfare esigenze di interesse generale aventi carattere non industriale né commerciale, ovvero che svolgano attività nei confronti della pubblica amministrazione a supporto di funzioni amministrative di natura pubblicistica inserite nel conto economico consolidato della pubblica amministrazione, come individuate dall’Istituto nazionale di statistica (ISTAT) ai sensi del comma 5 dell’art. 1 della l. 30 dicembre 2004, n. 311».
Qui sorge il problema. Infatti la formulazione dei due commi non è assolutamente chiara. Il comma 2 non rinvia all’art. 35, comma 3, d.lgs. n. 165 del 2001; quindi viene da chiedersi se e quali differenze ricorrano tra la fattispecie disciplinata dal comma 1 e quella disciplinata dal comma 2, visto che i principi di trasparenza, pubblicità e imparzialità, richiamati nel comma 2, compaiono anche nell’art. 35, comma 3, d.lgs. n. 165 del 2001, al quale rinvia il comma 1.
Soprattutto, non risulta chiaro se la disposizione in esame abbia inteso estendere il principio del concorso pubblico a tutte le società ivi previste, ovvero abbia inteso affermare l’obbligo, nei loro confronti, di reclutamento del personale mediante procedure selettive che si configurino alla stregua dei cd. concorsi privati. Il riferimento ad “elementi pubblicistici” come i «provvedimenti» ed al principio di «imparzialità» farebbero pensare all’estensione del pubblico concorso a tali società; invece, il mancato riferimento all’art. 35, comma 3, d.lgs. n. 165 del 2001 farebbe pensare a concorsi privati. Sotto il profilo processuale potrebbe derivarne la giurisdizione del giudice amministrativo ovvero del giudice ordinario per le relative controversie[24].
            Nel 2011 il legislatore è intervenuto nuovamente con la legge n. 148 del 14 settembre 2011, di conversione del d. l.  n. 138 del 2011, recante ulteriori misure urgenti per la stabilizzazione finanziaria e per lo sviluppo. Essa  ha sostituito l’art. 23-bis, abrogato dal referendum del 12-13 giugno 2011 ed ha stabilito che, nel rispetto di quanto previsto dall’art. 18 comma 2-bis, primo e secondo periodo, del d.l. 112 del 2008, recante norme sulle politiche per il personale, le società a partecipazione pubblica (società «in house» e miste) che gestiscono servizi pubblici a rilevanza economica adottano, con propri provvedimenti, criteri e modalità per il reclutamento del personale e per il conferimento degli incarichi nel rispetto dei principi di pubblicità, imparzialità, economicità e celerità di espletamento delle procedure, pari opportunità, come previsto al comma 3 dell’art. 35 del d.lgs. 165 del 2001.
Ma ritorniamo al punto principale: si tratta di concorsi pubblici o privati?
Nel 2011 le Sezioni Unite della Corte di Cassazione[25] sostennero che la «La RAI è una società per azioni per volontà stessa del legislatore e, seppure soggetta ad una disciplina particolare per determinati aspetti ed a determinati fini, riguardanti anche la giurisdizione, chiaramente dettata da interessi di natura pubblica, per tutto quanto non diversamente previsto non può che essere regolata secondo il regime generale delle società per azioni. ……. Deve quindi escludersi che possa applicarsi la riserva della giurisdizione del giudice amministrativo, “in materia di procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni”, di cui all’art. 63, comma 4, d.lgs. n. 165 del 2001, la RAI non essendo in alcun modo annoverabile tra le pubbliche amministrazioni indicate nell’art. 1, comma 2, del citato decreto legislativo L’art. 7, comma 2, d.lgs. n. 104 del 2010 (secondo cui “Per pubbliche amministrazioni, ai fini del presente codice, si intendono anche i soggetti ad esse equiparati o comunque tenuti al rispetto dei principi del procedimento amministrativo”) non procura una incidenza innovativa sulla estensione della giurisdizione amministrativa nella materia delle procedure concorsuali come prevista dall’art. 63, comma 4, d.lgs. n. 165 del 2001, tanto meno in combinato disposto con l’art. 18, comma 2, del d.l. n. 112 del 2008, conv. con l. n. 133 del 2008 (“Le altre società a partecipazione pubblica totale o di controllo adottano, con propri provvedimenti, criteri e modalità per il reclutamento del personale e per il conferimento degli incarichi nel rispetto dei principi, anche di derivazione comunitaria, di trasparenza, pubblicità e imparzialità”), atteso che l’art. 7, comma 2, cit. non contiene alcun rinvio all’art. 18, comma 2, cit., con la conseguenza che tale ultima disposizione, di natura chiaramente sostanziale, non può assumere di per sé alcuna rilevanza processuale, tanto meno al fine di un allargamento della giurisdizione del giudice amministrativo prevista dall’art. 63, comma 4, del d.lgs. n. 165 del 2001. L’obbligo di adottare “criteri e modalità per il reclutamento del personale e per il conferimento degli incarichi” – di cui all’art. 18, comma 2, d.l. n. 112 del 2008, conv. con l. n. 133 del 2008 – si inserisce pur sempre nell’agire (jure privatorum) della società, senza comportare esercizi di pubbliche potestà e senza incidere sulla giurisdizione. Inoltre, la riserva della giurisdizione del giudice amministrativo in materia di procedure concorsuali, ex art. 63, comma 4, d. lgs. n. 165 del 2001, presuppone la finalità della instaurazione di un rapporto di lavoro pubblico, seppure contrattualizzato, alle dipendenze di una pubblica amministrazione e non può affatto configurarsi in funzione della insorgenza di un rapporto di lavoro privato alle dipendenze di una società per azioni»[26].
Tale principio si pone in totale discontinuità rispetto ad altre pronunce delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione[27], secondo le quali spetta alla Corte dei conti la giurisdizione in tema di risarcimento del danno cagionato alla Rai-Radiotelevisione italiana s.p.a. da componenti del consiglio d’amministrazione e da dipendenti di tale società e degli enti pubblici azionisti, in relazione alla nomina del direttore generale e al trattamento economico dello stesso e degli ex direttori generali.
La Rai, infatti, nonostante la veste di società per azioni (partecipata totalmente da enti pubblici), ha natura sostanziale di ente pubblico, con uno statuto assoggettato a regole legali, in quanto essa è:
designata direttamente dalla legge quale concessionaria dell’essenziale servizio pubblico radiotelevisivo;
sottoposta a penetranti poteri di vigilanza da parte di un’apposita commissione parlamentare;
destinataria di un canone d’abbonamento avente natura di imposta;
compresa tra gli enti sottoposti al controllo della Corte dei conti cui lo Stato contribuisce in via ordinaria;
tenuta all’osservanza delle procedure di evidenza pubblica nell’affidamento degli appalti;
l’esperibilità dell’azione di responsabilità amministrativa non è ostacolata dalla possibilità di promuovere l’ordinaria azione civilistica di responsabilità, poiché la giurisdizione civile e quella contabile sono reciprocamente indipendenti nei loro profili istituzionali, sicché il rapporto tra le due azioni si pone in termini di alternatività anziché di esclusività, dando luogo a questioni non di giurisdizione, ma di proponibilità della domanda.
Ricorre, pertanto, un cospicuo numero di indici di riconoscimento della natura pubblica.
 
§.6. La più recente giurisprudenza.
Il tema qui trattato va riletto alla luce della più recente giurisprudenza della Corte di Cassazione relativa ad una problematica – sì – diversa rispetto a quella del concorso pubblico, ma – comunque – ad essa attigua, quanto alla ratio giuridica, quella della responsabilità amministrativa.
Nel 2013, infatti, la Suprema Corte[28], con approfondita riflessione ha ribaltato quanto statuito nel 2011, affermando quanto segue: «il danno cagionato dagli organi della società al patrimonio sociale, che nel sistema del codice civile può dar vita all’azione sociale di responsabilità ed eventualmente a quella dei creditori sociali, non è idoneo a configurare anche un’ipotesi di azione ricadente nella giurisdizione della Corte dei conti: perché non implica alcun danno erariale».
La Suprema Corte sancisce che la Corte dei conti è competente in ordine all’accertamento della responsabilità quando «L’azione del procuratore contabile appare poi anche configurabile nei confronti (non già dell’amministratore della società partecipata, per il danno arrecato al patrimonio sociale, bensì) di chi, quale rappresentante dell’ente partecipante o comunque titolare del potere di decidere per esso, abbia colpevolmente trascurato di esercitare i propri diritti di socio, così pregiudicando il valore della partecipazione».
Da questa sentenza, tuttavia, le società «in house» sono qualificate quali diramazioni pubbliche, ossia articolazioni organizzative dell’ente pubblico controllante[29].
L’orientamento appena espresso è stato mantenuto anche nelle pronunce più recenti, tra le quali va citata la sentenza n. 15594 emessa dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione nel luglio 2014 in occasione di un ricorso proposto alla stessa circa un’azione di responsabilità promossa nei confronti degli organi e dei dipendenti della sede milanese dell’Anas[30].
Per le Sezioni Unite spetta alla Corte dei conti la giurisdizione sull’azione di responsabilità promossa nei confronti degli organi e dei dipendenti dell’ANAS s.p.a. poiché la sua trasformazione in società per azioni non ne ha modificato gli essenziali connotati pubblicistici, essendosi tradotta nella mera adozione di una formula organizzativa corrispondente a quella della società per azioni. Né, del resto, il regime legale che la regola comporta la sua assimilabilità ad una società per azioni di diritto privato, dal momento che, da un lato, la stessa è stata istituita con atto normativo e il relativo statuto è stato approvato con decreto ministeriale, mentre, dall’altro, è titolare di diritti il cui esercizio è condizionato dall’istituto del concerto ministeriale, restando destinataria di entrate derivanti dall’utilizzazione di beni demaniali oltre che di funzioni pubbliche inerenti alle strade statali, con il correlato esercizio di potestà autoritative e diritto a fruire del patrocinio dell’Avvocatura dello Stato.
            Sempre nel 2014, il Consiglio di Stato (Sez. V) con la sentenza n. 820, ha statuito il sindacato del giudice amministrativo sulle controversie in materia di procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni e ha mantenuto l’orientamento delle SS.UU del 2013 ribadendo che le società «in house» sono vere e proprie articolazioni della P.A., i cui dirigenti sono legati alla stessa P.A. da un rapporto di servizio.
            Nel 2015, sempre i giudici di Palazzo Spada, con la sentenza n. 2794 della Sezione V, sono ritornati sull’argomento sostenendo tesi opposte a quelle già sostenute dalle ultime sentenze delle Sezioni Unite, dalla stessa sez. V del Supremo consesso amministrativo e dall’Adunanza Plenaria n. 1 del 2008 sopra richiamata, ossia che CO.TRA.L, una società «in house» controllata dalla Regione Lazio, non è equiparabile ad una pubblica amministrazione. Pertanto deve escludersi il sindacato del giudice amministrativo sulle controversie concernenti l’assunzione di personale da parte della società stessa[31].
Tale pronuncia si richiama alla sentenza sul caso Rai del 2011 (28330) della Suprema Corte, ampiamente superata dalla sentenza n. 15594 del 2014 delle Sezioni Unite (confermata, su questo punto, dalla sentenza n. 1159 del 2015 delle medesime Sezioni Unite), la quale ha ritenuto che la Rai «nonostante la veste di società per azioni ha natura sostanziale di ente pubblico, con uno statuto assoggettato a regole legali in forza delle quali è designata direttamente dalla legge quale concessionaria dell’essenziale servizio pubblico radiotelevisivo, sottoposta a penetranti poteri di vigilanza da parte di un’apposita commissione parlamentare, destinataria di un canone d’abbonamento avente natura di imposta, compresa tra gli enti sottoposti al controllo della Corte dei conti cui lo Stato contribuisce in via ordinaria, nonchè tenuta all’osservanza delle procedure di evidenza pubblica nell’affidamento degli appalti».
La società «in house» è la negazione dell’esercizio dell’impresa. Tali società, pertanto, non esercitano mai attività d’impresa, sono organi della P.A., a differenza di quanto riportato dalla citata ultima sentenza del Consiglio di Stato. A sancirlo è l’art. 27, comma 3, l. 244 del 2007, che stabilisce che le Pubbliche Amministrazioni di cui all’art.1, comma 2, d. lgs. n. 165 del 30 marzo 2001, di «[…] non possono costituire società aventi per oggetto attività di produzione di beni e di servizi non strettamente necessarie per il perseguimento delle proprie finalità istituzionali, né assumere o mantenere direttamente partecipazioni, anche di minoranza, in tali società…..[…]».
La costituzione di una società commerciale è ipotesi ben diversa da quella della costituzione di una società «in house». Quest’ultima è connotata dai seguenti requisiti: partecipazione totalitaria pubblica, esclusione dell’apertura al capitale privato, controllo analogo, attività esclusivamente o prevalentemente dedita al socio pubblico. Il modello descritto si presenta come un modulo organizzativo neutrale, che rientra nell’autonomia organizzativa dell’ente, con il limite intrinseco del perseguimento dei fini istituzionali dell’ente stesso.
Diversa configurazione assume una società commerciale che non opera con l’ente socio, ma sul mercato, in concorrenza con operatori privati, accettando commesse da enti pubblici e privati. In tal caso, la società commerciale facente capo all’ente pubblico necessita di un’espressa previsione legislativa e non può ritenersi consentita in termini generali. In modo analogo si è espressa la Corte costituzionale con la sentenza n. 326 del 2008, nella quale ha sottolineato la necessità di «evitare che soggetti dotati di privilegi operino in mercati concorrenziali».
 
§.7. Conclusioni.
La tematica qui affrontata, per anni assai tormentata, grazie agli ultimi orientamenti giurisprudenziali delle Sezioni Unite, sembra aver trovato una valida soluzione. E’ probabilmente la soluzione più giusta, infatti, sia sotto l’aspetto strettamente economico che sotto quello della correttezza delle procedure di assunzione, quella di affidare alle procedure pubbliche il reclutamento del personale delle società legali ed «in house».
Dopo la sentenza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione sul caso Anas del luglio 2014, confermata dall’ultima pronuncia della stessa con Ordinanza n. 23306 del 13 novembre 2015[32], appare evidente, non solo che le precedenti pronunce sul caso Rai sono ampiamente superate  (nonostante il Consiglio di Stato sembri averlo dimenticato, ove si consideri l’ultima sua pronuncia), ma soprattutto che le società legali ANAS, ENAV e RAI, che non esercitano attività d’impresa (come ad esempio Ferrovie dello Stato[33]), sono veri e propri Enti pubblici[34]. Di conseguenza, deve affermarsi non solo il dovere di rispettare i principi d’imparzialità, pubblicità e trasparenza per il reclutamento del personale, ma anche la piena soggezione all’art. 97 Costituzione che, all’ultimo comma, stabilisce: «agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni si accede mediante concorso…». Sarebbe illogico che tali società fossero considerate Enti pubblici e quindi, i propri amministratori, soggetti al controllo della Corte dei conti per la responsabilità contabile e poi non utilizzare quello strumento che garantisce imparzialità e premia la meritocrazia quale il concorso pubblico per il reclutamento del proprio personale. Se sono Enti pubblici bisogna applicare l’art. 97 Cost.
Il sindacato giurisdizionale a riguardo deve essere del giudice amministrativo e non del giudice ordinario, in quanto, come già detto,  trattasi di veri e propri Enti pubblici.
Per le ragioni appena esposte sembra da escludere l’utilizzo del concorso privato.
Da registrare è che la legge n. 124 del 07 agosto 2015 (Deleghe al Governo in materia di riorganizzazione delle amministrazioni pubbliche), all’art. 18 (Riordino della disciplina delle partecipazioni societarie delle amministrazioni pubbliche), comma 1 lettera e) statuisce: «razionalizzazione dei criteri pubblicistici per gli acquisti e il reclutamento del personale, per i vincoli alle assunzioni e le politiche retributive, finalizzati al contenimento dei costi, […] e introducendo criteri di valutazione oggettivi, rapportati al valore anche economico dei risultati».
E’ vero che, essendo una legge delega, bisognerà attendere i vari decreti, ma la norma è chiarissima e parla di criteri pubblicistici e criteri di valutazione oggettivi per il reclutamento del personale delle partecipate delle amministrazioni pubbliche.
 A conclusione di questo studio, va ribadito che il pubblico concorso costituisce tuttora il miglior strumento di selezione del personale delle società legali ANAS, ENAV e RAI e delle società «in house», visto che viene utilizzato nella maggior parte degli Stati del mondo in cui si rinvengono norme volte ad evitare che la nomina dei pubblici impiegati sia fatta secondo favoritismi e arbitrii di sorta[35].
L’imparzialità è infatti il fulcro di ogni attività amministrativa. Non a caso, lo stesso Costituente ebbe cura di sottolineare che «l’inserimento della regola del concorso ha il significato di stabilire, in forma solenne, che non si può entrare a far parte di una pubblica Amministrazione per tramite di favoritismi»[36].

[1] S. CASSESE, La giustizia costituzionale in Italia: lo Stato presente, in Riv. trim. dir. pubbl., fasc. 3, 2012, p. 603.

[2] Sul principio d’imparzialità è sempre attuale U. ALLEGRETTI, L’imparzialità amministrativa, Padova, 1965.

[3] R. CARIDA’, Principi costituzionali e pubblica amministrazione, in giurcost-consulta online/2013, p. 25 s.

[4] M. AMENDOLA, Concorso a pubblico impiego, in Enc. dir., VIII, Milano, 1961, pp. 619 ss., in quanto il paradigma costituzionale degli enti pubblici economici, almeno secondo l’originario significato di quest’ultima espressione, è rappresentato non già dall’art. 97 Cost., bensì dall’art. 41, comma 1, Cost., in quanto detti enti erano deputati prevalentemente all’esercizio di attività di impresa, giusta l’art. 2093 cod. civ.

[5] Corte cost., sentenza n. 28 del 26 febbraio 2013, in Urbanistica e appalti, 2013, 4, p. 398.

[6] Corte cost., sentenza n. 195 del 4 giugno 2010, in Giur. Cost., 2011, 35.

[7] Corte cost., sentenza n. 225 del 24 giugno 2010, che richiama Corte cost., sentenza n. 215 del 14 luglio 2009.

[8] Corte cost., sentenza n. 149 del 29 aprile 2010, in Sito uff. Corte cost., 2011.

[9] Nella fattispecie si trattava di una società «in house», parificata dunque alla Pubblica Amministrazione.

[10] Corte cost., sentenza n. 137 del 13 giugno 2013, in Giur. Cost., 2013.

[11] Corte cost., sentenza n. 167 del 1 luglio 2013.

[12] Si vedano, tra le più recenti, le sentenze n. 134 del 2014; n. 277, n. 137, n. 28 e n. 3 del 2013; n. 212, n. 177 e n. 99 del 2012; n. 293 del 2009.

[13] Cfr. sentenze n. 134 del 2014; n. 217 del 2012; n. 310 del 2011; n. 9 del 2010; n. 293 e n. 215 del 2009; n. 81 del 2006.

[14] G. VISENTINI, Partecipazioni pubbliche in società di diritto comune e di diritto speciale, Milano, 1979; Cfr., in tema di società pubbliche, le seguenti monografie: G. ROSSI, Gli enti pubblici, Bologna, 1991; C. IBBA, Le società «legali» , Torino, 1992; M. RENNA, Le società per azioni in mano pubblica: il caso delle s.p.a. derivanti dalla trasformazione di enti pubblici economici ed aziende autonome statali, Torino, 1997; F. DE LEONARDIS, Soggettività privata e azione amministrativa : cura dell’interesse generale e autonomia privata nei nuovi modelli di amministrazione, Padova, 2000; F. GOISIS, Contributo allo studio delle società in mano pubblica come persone giuridiche, Milano, 2004; P. PIZZA, Le società per azioni di diritto singolare tra partecipazioni pubbliche e nuovi modelli organizzativi, Milano, 2007; G. GRUNER, Enti pubblici a struttura di Spa: Contributo allo studio delle società «legali» in mano pubblica di rilievo nazionale, Torino, 2009; D. COSI, Enti pubblici. Organismi pubblici in forma privata, enti privati di rilievo pubblico, Roma, 2009; M.G. DELLA SCALA, Società per azioni e Stato imprenditore, Napoli, 2012; R. URSI, Società ad evidenza pubblica: la governance delle imprese partecipate da Regioni ed Enti locali, Napoli, 2013.

[15] G. ROSSI, in Gli enti pubblici, Bologna, 1991, p. 107 s. rileva che in dottrina c’è chi adotta un solo criterio di classificazione quale l’attività degli enti o il grado di autonomia-dipendenza dallo Stato o ancora il regime giuridico, altri invece, sommano vari criteri.

[16] Il termine «società legali» è stato coniato da Carlo Ibba, il quale, nell’individuare come criterio per selezionare l’oggetto della propria osservazione l’esistenza di uno statuto legale che qualificasse come società per azioni l’ente ad esso sottoposto, portò avanti l’analisi avente come obiettivo primario quello di valutare come la disciplina societaria di diritto comune fosse applicabile agli enti cui si riferivano specificatamente i vari statuti legali singolari.

[17] Sul punto G. ROSSI, Enti pubblici, pag. 180, in cui l’autore sostiene che hanno natura di Enti pubblici le società per azioni istituite con atto legislativo che ne determina la denominazione, lo scopo e la necessaria pertinenza ad un soggetto pubblico.

[18] G. NAPOLITANO, Pubblico e privato nel diritto amministrativo, Milano, 2003, p. 177 s.

[19]  Sempre G. NAPOLITANO, in Soggetti privati «Enti pubblici»?, in Dir. amm., fasc. IV, 2003, pag. 801 ss. Sempre sul punto L. TORCHIA, Lezioni di diritto amministrativo progredito, II Edizione, Bologna, 2012, a pag. 101, parafrasando G. OPPO, Diritto privato e interessi pubblici, in Riv. dir. civ., 1, 25 ss., sostiene che «l’interesse pubblico può servirsi del diritto privato ma non può chiedere al diritto privato più di quanto esso può dare e deve accettare dal diritto privato ciò che gli è essenziale».

[20] La Corte cost. è stata investita della questione per l’eccezione di costituzionalità sollevata dallo Stato nei confronti della legge della Regione Abruzzo n. 23 del 5 agosto 2004. Lo Stato deduceva l’illegittimità costituzionale dell’art. 7, comma 4 lettera f), della l. r. in oggetto in quanto la stessa, nel prevedere che le società a capitale interamente pubblico, affidatarie dirette di servizi pubblici, fossero obbligate al rispetto delle procedure di evidenza pubblica imposte agli enti locali per l’assunzione di personale dipendente, poneva a carico di società private obblighi e oneri non previsti per l’instaurazione dei rapporti di lavoro nel settore privato, invadendo quindi la competenza esclusiva statale nella materia “ordinamento civile” (art. 117, secondo comma, lettera I, della Costituzione).

[21]  Corte cost., sentenza n. 363 del 9 novembre 2003, in Foro it, 2004, VI, pag. 1688 ss., Cfr, Corte cost., n. 81 del 2006.

[22]  Già nel 1993, la Corte cost., con pronuncia n. 466, richiamata in modo adesivo nella sentenza n. 29 del 2006, sostenne che il controllo esercitato dalla Corte dei conti in base all’art. 12 l. 21 marzo 1958 n. 259, in attuazione dell’art. 100 cost., permane anche dopo la trasformazione degli enti pubblici economici (Iri, Enel, Ina) in società per azioni (art. 15 d.l. n. 333 del 11 luglio 1992, convertito nella l. n. 359 del 8 agosto 1992), fin quando rimane inalterato l’apporto finanziario dello Stato. Invero il mutamento della veste giuridica di tali organismi non importa una modifica sostanziale nell’imputazione del patrimonio, tale da sottrarre la gestione finanziaria degli enti trasformati alla disponibilità dello Stato.

[23] M. RENNA, Le società per azioni in mano pubblica. Il caso delle S.P.A. derivanti dalla trasformazione di enti pubblici economici ed aziende autonome statali, Torino, 1997, pag. 39.
 

[24] Al riguardo, v. G. GRUNER, Enti pubblici a struttura di Spa: Contributo allo studio delle società «legali» in mano pubblica di rilievo nazionale, Torino, 2009, p. 292 s.

[25] Corte Cass. Sez. Unite, sentenza  n.  28329. La sentenza è relativa ad una vicenda sorta a seguito dell’impugnazione di fronte al TAR Lazio degli atti adottati dalla RAI in relazione ad una selezione «riservata a giornalisti professionisti di lingua italiana da utilizzare, per future esigenze, con contratti di lavoro subordinato a tempo determinato in qualità di redattore ordinario, nelle redazioni giornalistiche regionali». Il ricorrente lamentava delle irregolarità nei requisisti di partecipazione richiesti a pena di esclusione fra i quali era previsto il necessario possesso della residenza nell’ambito di determinate regioni o province autonome a partire da una data anteriore all’indizione della selezione stessa. A suo avviso, la cadenza temporale imposta degli atti, non consentendo agli aspiranti partecipanti di poter spostare la propria residenza ai fini della predetta selezione, integrava, una violazione di alcuni articoli costituzionali. Nello specifico si trattava degli artt. 3, 4 e 120 Cost. e dei principi comunitari in materia di libera circolazione dei beni e delle persone.
Il ricorso venne presentato in un primo momento al Tar, organo del quale venne riscontrato il difetto di giurisdizione con ordinanza n. 4671 del 22 ottobre 2010. Subito dopo venne proposto al Consiglio di Stato che ammise la partecipazione del ricorrente alla procedura selettiva.
A seguito di tale sentenza, la Rai propose ricorso  chiedendo che fosse dichiarata la giurisdizione del giudice ordinario.

[26] Questo sulla Rai è un antico dibattito. Si rinvia alle sempre attuali considerazioni di M. NIGRO, Sulla natura giuridica della Rai, in Cons. St., 1977 in Cons. St., 1977, e ora in Scritti Giuridici, Vol. II, 3 ss.; in senso contrario, M.S. GIANNINI, Sulla natura giuridica della Rai, in Il diritto delle radiodiffusioni e delle telecomunicazioni, 1978, 654 ss.; F. BENVENUTI, Sulla natura privatistica della Rai, ibidem, 664 ss.;

[27] Corte Cass., Sez. Unite, sentenza n. 27092 del 22 dicembre 2009, in Giur. cost., 2010, 4031. V. anche Corte Cass., Sez. Unite, n. 10443 del 23 aprile 2008, in Foro amm. e CdS, n. 2327 del 2008.

[28] Corte Cass. Sez. Unite, sentenza n. 26283 del 2013.

[29] Tale pronuncia conferma pienamente quanto sostenuto dal Cons. di Stato, Ad. plen. n. 1 del 2008: «l’ente “in house” non può ritenersi terzo rispetto all’amministrazione controllante ma deve considerarsi come uno dei servizi propri dell’amministrazione stessa».

[30]  Nello specifico, il responsabile della sezione impianti tecnologici della sede milanese dell’Anas, dopo aver subito una condanna penale per turbativa d’asta, corruzione e truffa in pregiudizio della medesima Anas, venne citato in giudizio dinanzi alla Sezione regionale della Corte dei conti per la Lombardia, che lo condannò, parzialmente in solido con altri corresponsabili, a risarcire sia i danni patrimoniali cagionati all’Anas con i suoi illegittimi comportamenti in occasione della concessione in appalto di lavori ad imprese private, sia quelli cagionati all’immagine del Ministero dell’economia e delle finanze, quale socio unico della stessa Anas (nella misura di Euro 25.000).
L’appello proposto venne rigettato dalla Sezione centrale della Corte dei conti, la quale disattese l’eccezione di difetto di giurisdizione, sollevata dalla difesa dell’appellante, affermando che l’Anas, pur nella veste formale di società azionaria assunta a partire dal 2002, ha sostanzialmente conservato i connotati di un ente di diritto pubblico, sia perché destinata a svolgere funzioni di natura pubblica con modalità di tipo pubblicistico, sia perché interamente partecipata e finanziata dallo Stato, soggetta alle regole della contabilità pubblica ed autorizzata ad avvalersi in giudizio della difesa erariale.
Avverso tale sentenza il responsabile della società ha proposto ricorso alle Sezioni unite della Corte di Cassazione, insistendo invece nel ritenere l’Anas una società di diritto privato e, di conseguenza, la Corte dei conti priva di giurisdizione quando si tratti di far valere la responsabilità di amministratori o dipendenti per danni cagionati al patrimonio di detta società.

[31]  Cons. di Stato, sez. V, sentenza n. 2794 del 2015.

[32] Con tale Ordinanza la Suprema Corte conferma in toto quanto da essa statuito precedentemente con le sentenze a Sez. Unite sul caso Rai ed Anas.

[33] Vd. Corte Cass. Sez. Unite, sentenza n. 1159 del 2015, la quale sostiene che Ferrovie dello Stato non è da considerare Ente pubblico in quanto esercita attività d’impresa, a differenza di società quali ENAV, ANAS e RAI, veri e propri enti pubblici nonostante la veste societaria, in quanto esercitano funzioni amministrative, non attività d’impresa. Questa pronuncia riprende quanto sostenuto da Sez. Unite n. 15594 del 2014 sul caso ANAS.

[34] Questa è la tesi sostenuta da G. GRUNER in Enti Pubblici a struttura di S.P.A. Contributo allo studio delle società «legali» in mano pubblica di rilievo nazionale, Torino, 2009, pag. 157.

[35] G. BERTI, La responsabilità pubblica, Padova, 1994, p. 393.

[36] Assemblea costituente, Seconda Commissione, prima Sez., 14 gennaio 1947, 123; in merito, si veda C. ESPOSITO, La Costituzione italiana. Saggi, Padova, 1954, p. 256.
 
 

 

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