* Il presente studio costituisce la parziale rielaborazione di una relazione svolta nel Congresso di Sperlonga del 21/22 ottobre 2005, dedicato al tema della “Funzione Amministrativa”. Esso è destinato agli Scritti per Vincenzo Spagnuolo Vigorita

1. Il tema che mi è stato assegnato è di tale polivalenza e al tempo stesso di tale vastità, che mi sembra non solo opportuno, ma assolutamente necessario circoscrivere il mio discorso, che non potrebbe in nessun caso estendersi a tutti gli aspetti problematici implicati nella relazione tra funzione amministrativa e diritto privato.
E poiché il convegno è intitolato (anche) alla tutela del cittadino nei confronti della pubblica amministrazione -e poiché comunque le ricadute in termini di tutela sono quelle che più premono agli operatori del diritto- ritengo di dover condurre il discorso in questa prospettiva, privilegiando dunque, tra i molti possibili accostamenti al tema, quello incentrato sulle problematiche connesse alla tutela giurisdizionale nei confronti dell’attività dell’amministrazione che si svolge nelle forme del diritto privato.
Questo angolo visuale consente, tra l’altro, di porre in immediata evidenza un risvolto problematico che è stato sovente trascurato nella cospicua letteratura sull’argomento (con l’eccezione del recente studio di Paola Chirulli), ma che ha acquistato recentemente un particolare rilievo (soprattutto, ovviamente, dopo la sentenza n. 204/2004 della Corte costituzionale e l’entrata in vigore dell’art. 1 della l. n. 15/2005): quello del “giudice naturale” dell’attività amministrativa che si svolge nelle forme del diritto privato.
Al centro del discorso viene così a collocarsi un quesito relativamente preciso e puntuale (il ché rappresenta un non trascurabile vantaggio, tanto più apprezzabile in un contesto tematico così articolato e complesso): se, cioè, sia o meno fondata l’opinione, pressoché unanime ed indiscussa, secondo cui tali rapporti coinvolgono posizioni giuridiche del cittadino di diritto soggettivo, sicché la cognizione delle relative controversie spetta, in linea di principio, al giudice ordinario.
Mi si consentirà, tuttavia, di non affrontare qui espressamente il tema del
riparto della giurisdizione, ma di limitare il mio esame a quello, preliminare e fondante, delle situazioni giuridiche soggettive implicate nell’attività della p.a. che si svolge nelle forme del diritto privato.
Questo, fondamentalmente, perché l’attribuzione della cognizione di determinate controversie a questo o al quel giudice, ancorché estremamente importante, mi sembra di rilievo sistematico secondario rispetto alla definizione della garanzia giuridica accordata a quegli stessi rapporti sul piano sostanziale (ritengo infatti che il diritto processuale, in linea di principio, sia da concepire come servente rispetto al diritto sostanziale, sia pure all’interno di una dialettica che inevitabilmente coinvolge entrambi in un rapporto di mutua implicazione).
Mi sembra pertanto necessario impostare il discorso in termini più ampi rispetto a quelli consueti della questione di giurisdizione, nella speranza che ciò renda più agevole pervenire a conclusioni di generale accoglimento su quelli che, a mio avviso, costituiscono i fondamenti sistematici della questione.

2. Per introdurre il tema, ritengo utile partire da una considerazione preliminare, tanto ovvia da risultare persino banale, ma che sembra essere sovente sfuggita all’attenzione della dottrina.
Le recenti elaborazioni teoriche sul tema dei rapporti tra amministrazione pubblica e diritto privato hanno correttamente evidenziato una palese asimmetria tra la realtà positiva dell’azione amministrativa ed i modelli teorici di riferimento: le pubbliche amministrazioni, infatti, si avvalgono da sempre, in misura più o meno ampia, di strumenti giuridici di diritto privato, ma, ciò malgrado, tale evenienza è stata spesso, ed è tuttora largamente avvertita come un fenomeno che, se non può definirsi propriamente antitetico e contraddittorio rispetto al sistema, appare tuttavia certamente eccezionale.
Le ragioni di questa diffusa opinione sono correntemente individuate in una sorta di “pregiudizio pubblicistico”, formatosi, nella cultura giuridica italiana, a cavallo tra il XIX ed il XX secolo, in forza del quale il diritto consono alle pubbliche amministrazioni sarebbe esclusivamente quello di stampo autoritativo, l’unico in grado di tradurre e rappresentare, sul piano normativo, la istituzionale superiorità della p.a. sugli altri soggetti dell’ordinamento.
Come è noto, questa idea è tuttora largamente diffusa nella cultura degli operatori giuridici, e trova fondamento nell’opinione secondo cui i moduli privatistici non sarebbero idonei a realizzare pienamente l’interesse pubblico di cui l’amministrazione è portatrice.
Gli sforzi analitici della dottrina si sono concordemente indirizzati contro tale pregiudizio, e gli approdi recenti, largamente condivisi, indicano ormai chiaramente come le pubbliche amministrazioni, per perseguire le proprie finalità, si avvalgano tanto di strumenti di diritto pubblico che di strumenti di diritto privato.
I modelli privatistici –secondo opinioni sempre più diffuse- non solo non sono in radicale antitesi con il perseguimento dell’interesse pubblico, ma talora rappresentano il modo migliore di curare tale interesse, tanto più in un’amministrazione il cui parametro costituzionale materiale di legittimazione politica non è più la sola legalità dell’azione, ma anche, se non soprattutto, l’idoneità a conseguire il c.d. “risultato” (e questo malgrado l’attuale indeterminatezza del concetto).
Sicché, come è stato osservato, la “grande dicotomia” pubblico-privato non disegna più l’identità del diritto amministrativo (posto che mai l’abbia effettivamente determinata).
Sarebbero venute meno, infatti, tanto l’esclusiva considerazione del diritto amministrativo come ramo del diritto pubblico, di ascendenza romaniana, tanto la suddivisione del diritto amministrativo in macro-aree dominate ora dal diritto pubblico, ora dal diritto privato. Al contrario, “regole di integrazione complesse e variabili danno luogo….a continui intrecci e sovrapposizioni di discipline” (Giulio Napolitano).
In altre parole, il mondo del diritto amministrativo non è (più?) comprensibile secondo gli schemi della bipolarità pubblico-privato, o meglio, pubblico e privato non rappresentano più modelli di azione amministrativa incomunicanti e totalmente alternativi.
Questa nuova consapevolezza, tuttavia, sembra non comportare alcunché sul piano delle situazioni giuridiche del cittadino, che invece ne sono palesemente coinvolte.
Anche la dicotomia minore diritto soggettivo – interesse legittimo è stata infatti disegnata sulla falsariga della dicotomia maggiore diritto privato – diritto pubblico: se esiste, nell’impostazione tradizionale, una tendenziale corrispondenza tra l’uno e l’altro campo del diritto e l’una e l’altra situazione giuridica soggettiva, ciò discende notoriamente dal fatto che il diritto privato è concepito come il mondo della libertà e della parità, cui mettono capo rapporti giuridici impostati sulla coppia diritto-obbligo, mentre il diritto pubblico è il regno della autorità e della subordinazione, cui corrisponde (in questo caso non sempre, ma certamente di regola) un rapporto giuridico impostato sulla coppia potere-interesse legittimo.
Se la dicotomia maggiore cade, la dicotomia minore quanto meno vacilla; sarebbe forse eccessivo sostenere che essa ne venga automaticamente travolta in sé e per sè, ma è certo che ne vengono compromessi i fondamenti teorici in base ai quali essa veniva posta e giustificata.
Ed è allora chiaro che, in questo nuovo contesto, l’identificazione tra regolamentazione di diritto privato e situazioni di diritto soggettivo appare se non altro problematica, e non ha più la consistenza di un indiscutibile e pacifico corollario.

3. Il problema che a questo punto si pone è se la categoria del diritto soggettivo possegga ancora le valenze totalizzanti delle quali è stata finora accreditata, e se possa ancora plausibilmente sostenersi che essa esaurisca senza residui il campo delle situazioni giuridiche soggettive attive nell’ambito del diritto privato.
Questa domanda – si badi- è lecito porsela, a mio parere, prima ancora che con riferimento ai rapporti di diritto privato della p.a., all’interno dei rapporti di diritto privato tout court.
È abbastanza facile constatare infatti che, nell’ambito della dottrina privatistica, la pluralità delle situazioni giuridiche soggettive attive è ben lungi dall’essere negata, ed anzi costituisce un dato generalmente (pur se abbastanza genericamente) accettato, del quale tuttavia raramente si è tentato lo sviluppo teorico.
La dottrina privatistica sottolinea così, per esempio, la “palese” pluralità e diversità di significati dell’espressione “diritto soggettivo”, che si riferisce ora ad una pretesa nei confronti di un altro soggetto nell’ambito di un vero e proprio rapporto giuridico, ora ad una facoltà cui non corrispondono pretese verso i terzi, ora all’immunità dal potere altrui.
L’uso linguistico corrente non è certo esente da implicazioni profonde, che tuttavia sembrano inerire più ad un atteggiamento ideologico basilare circa il ruolo complessivo del soggetto (ma meglio si direbbe: dell’uomo) nei riguardi dell’ordinamento giuridico, che ad una concezione analitica dei “modi di essere” del soggetto all’interno dell’ordinamento.
La nozione, infatti, ha un’origine ed un fondamento che sono tuttora vitali (e che, d’altra parte, sono perfettamente messi in luce dal fatto stesso che il “diritto soggettivo” sia stato bersaglio di radicale contestazione da parte delle ideologie politiche di stampo totalitario): ad essa, cioè, si assegna tradizionalmente il ruolo di contraltare categoriale del diritto oggettivo, e la si invoca fondamentalmente per esprimere l’idea che l’ordinamento giuridico costituisca un insieme di relazioni tra soggetti, piuttosto che un modulo di ordinazione di proposizioni normative.
In questa accezione, al tempo stesso ideologicamente “forte” e tecnicamente “neutra”, la espressione “diritto soggettivo” tende ad essere assunta come summa – o forse meglio: come cifra – delle situazioni favorevoli del soggetto costituite dall’ordinamento, ma ciò non preclude affatto una visione plurale ed articolata delle posizioni giuridiche soggettive attive.
Pluralità che è del resto implicita nella corrente (e generica) definizione di ascendenza jheringhiana, che pone a base del diritto soggettivo un interesse del soggetto garantito direttamente dall’ordinamento, concezione che è venuta sostituendosi (non senza risentirne l’influenza) a quella che scorgeva nel diritto soggettivo un fondamento volontaristico (la “signoria del volere” della nota definizione di Savigny).
È subito evidente, infatti, che questa concezione unitaria si apre a prospettive di immediata articolazione sia là dove essa si riferisce all’elemento dell’“interesse”, che per quanto concerne quello della “garanzia giuridica”.
La pluralità delle situazioni giuridiche soggettive attive è infatti definibile in primo luogo in relazione alla diversità dell’oggetto della tutela (cioè alla diversità intrinseca degli interessi protetti), ma è chiaramente deducibile anche (ed anzi: soprattutto) sulla base della potenziale diversità delle tecniche di protezione dell’interesse stesso.
A tal proposito, anzi, vorrei avanzare fin d’ora una ipotesi, il cui esame meriterebbe ben altro approfondimento: se la “palese” pluralità dei “diritti soggettivi” non ha finora intaccato sostanzialmente l’unità della categoria, ciò è accaduto anche (e forse proprio) perché la dimensione plurale dei “diritti” è stata per lo più concepita in relazione alla varietà degli interessi protetti, e dunque sulla base dell’oggetto su cui cade la tutela, mentre la differenziazione va’ piuttosto costruita sulla base delle tecniche di tutela, che appare ben più significativa e capace di dissolvere fino in fondo le valenze unitarie della figura.
Un tentativo di differenziare le situazioni giuridiche soggettive favorevoli proprio in ragione della diversa tecnica di garanzia giuridica dell’interesse del soggetto, è stato a dire il vero compiuto da chi ha tentato l’ introduzione della nozione di interesse legittimo nel diritto privato.
Del problema ci dovremo occupare più avanti.
Qui basti osservare che, se tale tentativo non ha condotto a risultati di rilievo (ma si veda la recente ripresa del tema da parte della Scuola Giuridica Pisana), ciò sembra dovuto più a ragioni di pratica opportunità che a difficoltà teoriche: l’impressione generale, cioè, è che la dottrina di diritto privato, pur non negando radicalmente il fondamento teorico-generale della nozione di interesse legittimo, non ne scorga tuttavia l’utilità concreta, e la ritenga confinata nell’ambito del problema del riparto di giurisdizione.
Si evidenzia così un’altra (e non certo l’ultima per importanza) delle ragioni di fondo che hanno indotto i giusprivatisti a non sviluppare il tema della pluralità delle situazioni giuridiche soggettive favorevoli.

4. Generica e non impegnativa nella dottrina privatistica, l’affermazione secondo cui tutte le possibili situazioni giuridiche soggettive attive si tengono sempre nell’ambito della categoria unitaria del diritto soggettivo, di cui costituirebbero semplici varianti, è stata invece recentemente ripresa con forza dalle sempre più diffuse tendenze dottrinarie che, nell’ambito stesso della scienza del diritto amministrativo, negano consistenza teorica alla figura dell’interesse legittimo.
L’affermazione, infatti, non è qui puramente nominalistica ovvero classificatoria, ma ha consistenza ben più radicale.
Essa, cioè, non attiene semplicemente alla tendenza a definire come “di diritto soggettivo” – in forza della stipulazione linguistica evocativa della sua radicale contrapposizione al “diritto oggettivo” come principio ordinatore dell’universo giuridico- qualsiasi forma di tutela in cui un interesse del cittadino riceva garanzia dall’ordinamento in quanto tale e non in vista di finalità ad esso ritenute estranee (ciò che consentirebbe di continuare a sostenere la sostanziale pluralità delle situazioni giuridiche soggettive attive, e – come vedremo- lascerebbe in larga misura intatta la stessa autonomia teorica dell’interesse legittimo), ma prospetta il diritto soggettivo come unica possibile posizione favorevole del soggetto nell’ordinamento giuridico, posizione il cui schema logico e strutturale si ritroverebbe, immutato ed indeclinabile, in ogni possibile variante, che, appunto per questo, non può che riguardarsi come tale, ed apparire intrinsecamente priva di un proprio spessore categoriale (il forse non inevitabile corollario è rappresentato dalla ricostruzione in termini di diritti di credito di tutti quelli che oggi si denominano interessi legittimi, e questo non soltanto nell’ambito dei rapporti di diritto privato, ma anche e soprattutto nell’ambito dei rapporti di diritto pubblico).
L’affermazione –come si accennava- non è nuova, anzi è antichissima e ricorrente: ma può essere interessante notare che la prospettiva teorico-generale circa il rapporto tra ordinamento e soggetto in cui essa sembra oggi collocarsi è addirittura antitetica rispetto a quella originaria.
Nella sua più antica formulazione, la tesi dell’unicità strutturale delle posizioni giuridiche favorevoli del soggetto muove infatti (lo si è succintamente ricordato) dalla considerazione del valore preminente e costitutivo della soggettività nei confronti dell’ordinamento: le manifestazioni positive di questa entità si impongono dunque all’ordinamento stesso, su un piano che è di trascendenza – e perciò, al medesimo tempo, di sostanziale impermeabilità – rispetto all’azione conformativa del diritto, il quale non può che riconoscerne l’uniforme ed indeclinabile consistenza assiologica traducendola in un’unica ed onnivalente forma giuridica.
E’ forse solo apparentemente paradossale che un analogo risultato si realizzi adesso sulla base di premesse teoriche del tutto diverse, se non addirittura opposte: partendo infatti (implicitamente, ma – come si dirà- inevitabilmente) dall’affermazione del carattere puramente derivato della soggettività giuridica, mera creazione dell’ordinamento positivo, le situazioni giuridiche soggettive appaiono ora come semplici proiezioni delle statuizioni normative (più esattamente: come situazioni normative colte a parte subiecti).
Parrebbe, a prima vista, che ciò debba aprire la strada ad una considerazione pluralistica di tali posizioni, ma, giacchè il soggetto non assume, in tale contesto, alcun reale valore categoriale, trattandosi di un semplice angolo prospettico da cui viene contemplata una proposizione normativa che rimane identica a sé stessa da qualunque lato la si guardi, è la struttura logica di quest’ultima ad assumere carattere fondante in sede definitoria.
E poiché, considerata a parte subiecti, la proposizione normativa “favorevole” attribuisce sempre e comunque garanzia di realizzazione ad una qualche pretesa del soggetto, mentre la consistenza assiologica intrinseca di tale pretesa appare –come vedremo- del tutto secondaria, sorge spontanea l’idea che le posizioni favorevoli del soggetto nei confronti dell’ordinamento si riducano strutturalmente ad una: ossia, appunto, al riflesso soggettivo della garanzia di soddisfazione giuridica di una qualche – e qualunque- pretesa, non altrimenti rilevante per proprie caratteristiche intrinseche (per usare le chiarissime parole di chi più di recente ha sostenuto tali opinioni: “vincoli e vantaggi non mutano infatti di natura….. a seconda del loro contenuto o del loro oggetto…..Non che la diversità del contenuto o dell’oggetto non possa avere rilevanza, ma questa rilevanza appare solamente interna ad un concetto strutturalmente unitario”: Leonardo Ferrara).
A questa impostazione non possono muoversi obiezioni di incoerenza logica; si deve forse contestare, invece, una latente incoerenza assiologica, se è vero che essa sembra ispirata dall’intento di rivalutare il ruolo del soggetto nei confronti dell’ordinamento.
È facile vedere, infatti, che essa produce, al contrario, una sorta di evanescenza del soggetto, la cui figura è quella, del tutto disincarnata, di mero “centro di imputazione” delle proposizioni normative (per dirla con Kelsen).
Perché si possano configurare vere e proprie “situazioni” giuridiche soggettive, intese come “modi di essere” del soggetto nell’ordinamento, bisogna infatti presupporre che il soggetto costituisca in qualche modo una entità preesistente al riconoscimento giuridico, e che egli abbia pertanto una consistenza pre- e comunque extra-normativa, che lo pone in una relazione con l’ordinamento che – se non è più di supremazia, e forse nemmeno paritaria- non è nemmeno traducibile in termini di integrale subordinazione e di semiotica insignificanza.
Altrimenti opinando – e ritenendo cioè che tanto il soggetto quanto le sue “situazioni” giuridiche non siano altro che un costrutto normativo- il soggetto stesso perde consistenza, e le situazioni giuridiche soggettive non appaiono altro che epifanie (a questo punto, certo, strutturalmente unitarie) della norma giuridica, considerata dal lato di uno degli elementi della proposizione normativa.
A questa stregua, però, quello che si ottiene è, in fondo, la stessa sparizione di un “diritto soggettivo” che – come si è accennato- non è, nella sua stessa origine, altro che un concetto elaborato per esaltare il ruolo fondante ed ordinante del soggetto di diritto, costruendo l’ordinamento normativo come sistema di relazioni tra “soggetti”, e non come mero complesso di rapporti tra proposizioni normative.
Per evitare questo, bisogna dunque ancorare la dimensione giuridica delle “situazioni” soggettive ad un qualche modo di essere del soggetto pre- e comunque extra- normativo.
Ciò che appunto si ottiene – sia pure in termini molto generali- individuando l’“interesse” sociologicamente considerato del soggetto stesso quale termine di riferimento della proposizione normativa costitutiva di “situazioni giuridiche” favorevoli in capo al soggetto stesso.
In questo quadro, tuttavia, la modalità di protezione giuridica dell’interesse (ossia il contenuto della tutela che l’ordinamento giuridico assicura all’interesse medesimo) non è più un elemento secondario di definizione della situazione giuridica, ma diviene un fattore caratterizzante di primaria importanza: fermo restando che qualsiasi grado di protezione giuridica di un interesse del soggetto è sufficiente a costituire una situazione giuridica soggettiva favorevole, è evidente che tali situazioni possono ritenersi effettivamente molteplici, se possono immaginarsi diverse tecniche protettive dell’interesse che in esse si esprime, tecniche che offrano a tale interesse una diversa garanzia giuridica di soddisfazione.

5. Su quest’ultimo punto, assolutamente centrale per comprendere la consistenza soggettiva di posizioni giuridiche che non sono, ciò malgrado, riducibili se non genericamente al “diritto soggettivo”, è necessario soffermarsi, sia pur brevemente, perché la tradizionale visione “oggettiva” dell’interesse legittimo (e la sua conseguente espunzione dalle situazioni giuridiche soggettive di carattere sostanziale) è, sia pur con accenti assai diversi, univocamente connessa all’idea che le forme di protezione giuridica che abbiano di mira direttamente gli interessi del soggetto (e siano dunque definibili, in senso ampio, “di diritto soggettivo”), si riducano ad una ed una soltanto: quella della affermazione della necessità giuridica della (più o meno ampia e completa) soddisfazione dell’interesse di volta in volta considerato.
Su tali premesse, infatti, l’interesse legittimo non può avere ad oggetto l’interesse materiale di base del cittadino, per il fatto stesso che la soddisfazione di un tale interesse non è assicurata al titolare di questa figura soggettiva. Sorge spontanea l’idea che ciò che viene tutelato sia l’interesse pubblico, variamente connesso al comportamento legittimo dell’amministrazione.
Ma, per quel che qui più interessa, è l’immanente convinzione che questa e questa soltanto sia la modalità di riconoscimento giuridico degli interessi del soggetto, che conduce ad amplificare il significato tecnico della figura basica del “diritto soggettivo”, il cui schema tende naturalmente ad estendersi, in questa prospettiva, ad ogni situazione giuridica attiva, riconducibile pur sempre, in ultima analisi, ad una sua specie o ad una sua proiezione.
E’ questa immanente convinzione a spingere infatti chi ritiene che l’interesse legittimo abbia una propria fisionomia come posizione giuridica di diritto sostanziale a costruire la distinzione tra di esso ed il diritto soggettivo sul piano della diversità dell’oggetto della pretesa.
Nell’interesse legittimo, la protezione giuridica, pur collegandosi strumentalmente all’interesse materiale di base del cittadino, ha dunque, necessariamente, altro oggetto, variamente individuato.
Ma – come si è già accennato- se è senz’altro possibile ricostruire il significato subiettivo di una medesima forma di protezione giuridica (se si vuole: la sua considerazione a parte subiecti) in ragione di eventuali diversità dell’oggetto della pretesa, l’autonomia concettuale che si attribuisce alle figure così individuate appare intrinsecamente labile, perché l’oggetto della tutela possiede una consistenza tassonomica debole (soprattutto nella dominante prospettiva normativa, e considerando la tendenziale crisi della soggettività come criterio ordinatore della giuridicità), e la modalità protettiva dell’interesse assume la veste di motivo principale della qualificazione giuridica dell’interesse stesso.
Se le tecniche di protezione giuridica si riducono ad una, anche le figure giuridiche soggettive attive tendono fatalmente a concentrarsi in una sola, né il diverso oggetto della pretesa vale a differenziarle stabilmente, ed a fondarne l’autonomia concettuale su salde basi sistematiche.
Sta’ appunto in questo, a mio avviso, il nucleo critico delle recenti teorie che ricostruiscono in termini di diritto soggettivo il rapporto tra amministrazione e cittadino: se l’interesse legittimo non può che attenere ad un interesse diverso da quello materiale di base del titolare (perché la soddisfazione di questo interesse non è giuridicamente necessaria), ma tale diverso interesse riceve a sua volta riconoscimento in termini di necessità giuridica di realizzazione, cosa impedisce di sostenere che in fondo questo stesso interesse formi la base di un autonomo diritto soggettivo del suo titolare (lo si definisca come un diritto di credito avente ad oggetto una prestazione dell’amministrazione riconducibile al genus delle obbligazioni di mezzo, ovvero come un diritto al comportamento secondo buona fede del titolare del potere)?

6. La plausibilità logica di una simile ricostruzione alternativa dei tratti del c.d. “interesse legittimo”, evidenzia come la risposta al problema di costruire in termini di effettiva diversità un articolato sistema di situazioni giuridiche soggettive attive sia quella di non affidarne le sorti al rilievo distintivo dell’oggetto della pretesa, e di concepire la differenza tra le varie figure soggettive attive – ricadenti su un oggetto (vulgo: un interesse) la cui essenza è del tutto irrilevante, e che potrebbe al limite essere persino il medesimo, in chiave di intrinseca diversità delle modalità di protezione giuridica che in esse si esprimono.
Questa prospettiva definitoria riceve oggi nuovo vigore dal fatto stesso che il tramonto dell’“ideologia del soggetto”, su cui si fondava l’assoluta primazia del diritto soggettivo, si incrocia con sempre maggiore frequenza con una profonda trasformazione del ruolo del diritto nella risoluzione dei conflitti tra i consociati.
E’ noto che, secondo la concezione tradizionale, l’ordinamento regola sostantivamente il conflitto sociale (che è e resta dunque pregiuridico) e lo risolve in radice, indicando puntualmente ciò che spetta ad ognuno dei suoi protagonisti.
Secondo tale impostazione, la norma prefigura tendenzialmente tutte le possibili combinazioni degli interessi sociali (è il famoso dogma della completezza dell’ordinamento), e disciplina, attribuendo diritti ed imponendo obblighi, ciascuna fattispecie.
E’ questo, come ben s’intende, il diritto che si confa’ ad una società “semplice” e fondamentalmente statica, in cui gli interessi rilevanti sono pochi e ben conosciuti, e poche e relativamente prevedibili ne sono dunque le variabili combinatorie.
L’avvento della c.d. “società complessa”, per il solo fatto di moltiplicare a dismisura gli interessi socialmente rilevanti e dunque le reciproche interazioni tra di essi, ne preclude l’esauriente previsione, ed impedisce che ad ogni fattispecie venga assegnata una soluzione sostanziale dirimente.
Là dove si verifica questa situazione, l’ordinamento attinge dunque la propria completezza non più graduando esattamente il valore reciproco dei vari interessi in ogni singola fattispecie, ma ponendo le regole per il loro confronto, che avviene senza un esito giuridicamente predeterminato.
Il diritto disciplina pertanto lo svolgersi del conflitto, ma non (o almeno, non direttamente) la sua soluzione.
Se si tiene conto di ciò, può allora convenirsi che il diritto soggettivo esaurisca le modalità di tutela giuridica, là dove l’ordinamento pone una regola sostantiva che determina a priori ed in astratto, in una data fattispecie, ciò che spetta ad ognuno dei soggetti coinvolti, ai cui interessi viene dunque assicurata, entro questi limiti, soddisfazione.
Ma se al diritto come scioglimento del conflitto si affianca il diritto come struttura del conflitto, allora si creano le condizioni per una diversa modalità di riconoscimento giuridico degli interessi del soggetto, non più fondata sulla loro necessaria soddisfazione, ma sulla sola garanzia della possibilità di ottenere un risultato favorevole.
La realizzazione dell’interesse considerato non è dunque più indispensabile perché esso risulti oggetto di diretta protezione giuridica, ma è sufficiente, per questo, che essa sia solo possibile, e legata alla condizione che l’interesse in questione risulti in concreto da premiare nel confronto (che può rivelare di volta in volta sia convergenze che divergenze) con gli altri interessi contemplati dall’ordinamento, in una relazione che l’ordinamento stesso costruisce come multi-, è non più solo bi-laterale.
In questa prospettiva, deve esser superata la tesi secondo cui diritto soggettivo e interesse legittimo, in quanto consentono la realizzazione di pretese diverse, non possono avere ad oggetto il medesimo interesse, ma debbono necessariamente attenere l’uno all’interesse materiale di base di cui il cittadino è portatore, e l’altro ad un diverso interesse collegato strumentalmente al primo.
Dalla fondamentale irrilevanza dell’oggetto della pretesa ai fini della distinzione qualitativa della tutela giuridica delle aspettative del privato, risulta quindi confortata l’impostazione (già sostenuta da tempo: si veda, per tutti, l’opera di Giovanni Miele) secondo cui, invece, diritto soggettivo ed interesse legittimo possono attengono ad un medesimo interesse del soggetto, che essi proteggono secondo diverse modalità.
In questa prospettiva, si può quindi individuare una situazione giuridica soggettiva fondamentale (definibile, se si vuole, come “interesse legittimo in senso ampio”), che si ravvisa ogni qual volta l’ordinamento non determina la soluzione sostantiva del conflitto sociale, ma si limita a predisporre i congegni per la sua soluzione.
Questa situazione è riscontrabile sia che gli interessi in potenziale contrasto siano posti dall’ordinamento in relazione paritaria (si pensi, per esempio, agli interessi privati nei cui confronti si svolge l’attività amministrativa di regolazione), sia che vi sia tra di essi una posizione di disparità, e l’ordinamento riconosca ad uno dei soggetti coinvolti la relativa disponibilità dell’interesse altrui.
In questa seconda ipotesi può parlarsi – se si ritiene- di “interesse legittimo in senso stretto”.

7. Così impostato, il sistema delle situazioni giuridiche soggettive favorevoli si rivela tutt’altro che uniforme, ed anzi appare assai articolato.
In linea generale, tuttavia, può dirsi che esso sia imperniato sulla basilare distinzione, sopra delineata, che intercorre tra gli interessi di cui l’ordinamento garantisce la soddisfazione in termini di necessità giuridica, e gli interessi che l’ordinamento protegge in termini di mera possibilità di realizzazione.
Si tratta, ovviamente, soltanto di una prima e sommaria divisione, perché il sistema è in realtà assai più complesso.
Per comprendere appieno le potenzialità di articolazione che la materia presenta, si deve tener conto di almeno altre due variabili: la dialettica tra riconoscimento “in astratto” e riconoscimento “in concreto”; la pluralità delle forme di realizzazione dell’interesse effettivamente previste, tra le quali, soprattutto, l’alternativa tra la reintegrazione in forma specifica e la tutela per equivalente.
La necessità dell’introduzione della prima variabile è evidenziata dal fatto stesso che l’ordinamento offra tutela ad un certo interesse in termini di mera possibilità e non di necessità giuridica: ciò postula, infatti, che la protezione si dispieghi attraverso congegni sostanziali destinati a consentire la concretizzazione di questa possibilità.
Può darsi, pertanto, che la astratta possibilità inizialmente contemplata dalla norma si trasformi, alla fine del percorso, tanto in necessità giuridica di soddisfazione, quanto in necessità giuridica di non soddisfazione, come, infine, può darsi che essa rimanga pur sempre qualificabile in termini di semplice possibilità.
La seconda variabile si ricollega infine a molteplici fattori, tra i quali bisogna menzionare, per la sua crescente importanza, quanto meno l’antitesi tra la rilevanza dell’interesse considerato in ordine alla definizione dell’assetto complessivo degli interessi di cui l’ordinamento disciplina il confronto, e la sua irrilevanza a questo fine (un esempio di quest’ultima evenienza è il c.d. “diritto alla buona amministrazione” in ambito comunitario).
Le due prospettive possono peraltro incrociarsi: così, per esempio, un medesimo congegno giuridico può essere idoneo, in astratto, tanto ad incidere sull’assetto degli interessi materiali oggetto di confronto e composizione, quanto ad operare, al di fuori di tale circuito, sul piano della protezione degli interessi “non sostanziali” del soggetto; può tuttavia accadere che, in concreto, esso finisca per rivelarsi rilevante solo sotto il secondo profilo (le norme sul contraddittorio procedimentale, per esempio, proteggono in astratto, al medesimo tempo, sia l’interesse del contraddittore ad ottenere una decisione finale favorevole che quello ad un esercizio del potere rispettoso della dignità del contraddittore medesimo, ma può darsi che, in concreto, la loro violazione si riveli effettivamente lesiva solo di quest’ultimo interesse, perché nessuna decisione favorevole il contraddittore può, nella specie, legittimamente attendersi).
Non è certo questa la sede per dare conto di tutte queste variabili, assai malamente riportabili all’interno della dicotomia diritti-interessi, che andrebbe a mio parere radicalmente rivisitata ed arricchita.
Solo per un omaggio all’uso linguistico consolidato, ma non alla chiarezza scientifica, può quindi osservarsi che la fondamentale bipartizione tra interessi di necessaria soddisfazione ed interessi di solo possibile realizzazione, che attiene propriamente alla teoria generale del diritto, può anche essere tradotta, a fini che sono fondamentalmente di orientamento all’interno del diritto positivo dell’ordinamento italiano, nella distinzione tra diritti soggettivi ed interessi legittimi.
Ma l’aspetto nominalistico non è ovviamente in discussione: mi limito a constatare, pertanto, che esiste una tutela sostanziale degli interessi del privato giuridicamente differenziata da quella “di diritto soggettivo”, e tuttavia fondata sulla considerazione della meritevolezza intrinseca degli interessi stessi, e che, per quanto ci riguarda, questa tutela può definirsi “di interesse legittimo”.

8. Riprendiamo, a questo punto e con queste avvertenze, il discorso già iniziato sulla configurabilità di posizioni soggettive di interesse legittimo nel diritto privato.
Il tentativo di introdurre tale categoria nell’ambito della teoria generale (e dunque, anche nell’ambito del diritto privato) è stato compiuto da una angolo visuale che è in larga parte comune con quello che abbiamo sopra indicato: anche tale tentativo, infatti, muove dall’idea di identificare l’interesse legittimo in un interesse materiale del privato, la cui soddisfazione però, a differenza di quanto accade nel caso del diritto soggettivo, non è garantita incondizionatamente dall’ordinamento giuridico, ma è subordinata alla convergenza con un altro interesse, di cui dispone “discrezionalmente” altro soggetto.
In questa prospettiva, di carattere teorico generale, è stata affermata l’esistenza di interessi legittimi nell’ambito dei rapporti interprivati di carattere autoritativo, o meglio, nell’ambito di rapporti privatistici in cui all’interesse del soggetto considerato faccia pendant un “potere discrezionale” altrui, che può incidere sull’interesse stesso, del quale deve tuttavia “tenere conto”.
Ho già accennato al fatto che tale tentativo non ha avuto larga eco.
Le ragioni di questo relativo disinteresse, che peraltro non si è mai tradotto in una vera e propria confutazione di tale tesi, sono varie, ma, dal punto di vista che qui interessa, esse possono sinteticamente riportarsi alla preoccupazione fondamentale, che vede nell’interesse legittimo il varco attraverso cui un potere concepito in termini di autonomia privata viene funzionalizzato rispetto ad un interesse alieno (segnatamente: pubblico, e/o collettivo).
A questo proposito, è di particolare interesse rilevare che la configurazione di posizioni di interesse legittimo di diritto privato è stata proposta soprattutto nell’ambito del rapporto di lavoro subordinato, e che tale prospettazione è stata rifiutata dalla dottrina e dalla giurisprudenza per quanto essa sembrava comportare di funzionalizzazione pubblicistica del potere datoriale, potere nel quale invece doveva scorgersi l’espressione dell’autonomia privata del datore di lavoro.
In altri termini, le ragioni che hanno condotto al rifiuto del riconoscimento di posizioni di interesse legittimo nell’ambito del diritto dei privati sono esattamente opposte (anche se, ovviamente, convergenti rispetto) alle ragioni che inducono la dottrina di diritto pubblico a contestare il carattere di vera e propria situazione giuridica soggettiva dell’interesse legittimo.
In quest’ultimo caso, oggetto di preoccupazione è la scarsa valenza soggettiva della posizione del titolare dell’interesse legittimo, che il richiamo a tale figura inevitabilmente negherebbe, funzionalizzando la protezione accordata al privato alla realizzazione dell’interesse pubblico.
Nel primo caso, invece, ciò che si vuole salvaguardare è la posizione di autonomia del titolare del potere.
Quest’ultima preoccupazione pare eccessiva (abbiamo già visto come possa superarsi la prima).
In primissima analisi, si deve infatti contestare che il riconoscimento di una posizione di interesse legittimo a colui che si confronta con il potere altrui implichi necessariamente la funzionalizazione di tale potere alla soddisfazione dell’interesse di un terzo.
L’idea che il riconoscimento di posizioni di interesse legittimo all’interno di rapporti di potere privato postuli la funzionalizzazione di tali stessi poteri rispetto a nominati interessi pubblici, è chiaramente frutto della tradizionale concezione pubblicistica dell’interesse legittimo, che scorge in quest’ultimo nient’altro che il riflesso dell’interesse pubblico specifico direttamente tutelato dall’ordinamento: concezione alla cui stregua, in realtà, l’interesse legittimo non assume la consistenza di una vera e propria situazione giuridica soggettiva.
Una volta però che si riconosca la possibilità di costruire l’interesse legittimo sul versante soggettivo, ossia come espressione dell’intrinseca meritevolezza di tutela dell’interesse materiale di base del suo titolare nei confronti del potere altrui, la funzionalizzazione pubblicistica di tale potere non appare più inevitabile.
Una posizione soggettiva di interesse legittimo, infatti, presuppone semplicemente che il titolare del potere non possa esercitarlo in modo del tutto arbitrario, o meglio: che l’esercizio del potere in questione sia giuridicamente limitato in funzione ed in vista della possibile realizzazione dell’interesse legittimo che vi si contrappone, ma non presuppone affatto che tale potere sia altrimenti funzionalizzato anche al perseguimento di un ulteriore interesse pubblico (ovviamente eccettuato quello, assolutamente generale, e pertanto del tutto generico e non qualificativo, che ha l’ordinamento all’osservanza dei suoi stessi precetti, interesse che è evidentemente implicito nel fatto stesso che esso li ponga).
La funzionalizzazione pubblicistica del potere ovvero il suo sostrato d’autonomia privata sono dunque evenienze del tutto indifferenti rispetto alla consistenza materiale dell’interesse legittimo.
Ma, ove pure si volesse contestare questa affermazione, sembra tuttavia abbastanza chiaro che, se queste sono le preoccupazioni che inducono la dottrina privatistica a rifiutare ingresso alla figura dell’interesse legittimo nel diritto privato, esse, per fondate che possano essere in linea generale, non sembrano potersi opporre sic et simpliciter là dove si faccia questione dell’esercizio di poteri privati da parte della pubblica amministrazione.
I poteri di cui quest’ultima è dotata, infatti, si ritengono sempre e comunque “funzionalizzati”, anche se si tratta di poteri di diritto privato.
Ammesso e non concesso che il riconoscimento di posizioni di interesse legittimo comporti necessariamente la funzionalizzazione del potere cui l’interesse legittimo si rapporta, non parrebbero quindi esservi obiezioni di sorta a riconoscere situazioni di interesse legittimo nell’ambito dell’attività amministrativa di diritto privato, che è tutta indistintamente “funzione” (intendendosi per tale, ovviamente, l’attività destinata a soddisfare interessi che trascendono la sfera giuridica del titolare del potere).

9. E questa conclusione parrebbe corroborata dalla considerazione della tendenziale “specialità” che finisce in qualche modo per connotare, in misura più o meno ampia, gli strumenti privatistici là dove siano adoperati dalla p.a..
Il discorso dovrebbe qui articolarsi adeguatamente, perché il grado di penetrazione delle regole privatistiche comuni nell’ambito dell’azione delle amministrazioni pubbliche è molto differente, e varia considerevolmente non solo da settore a settore, ma anche all’interno di un medesimo contesto.
In primissima battuta, anzi, la relativa specialità dei rapporti di diritto privato delle pubbliche amministrazioni discende quasi sempre dalla stessa legge, che ben difficilmente disciplina tali rapporti avvalendosi, puramente e semplicemente, delle sole regole di diritto comune.
Il modello dominante –com’è noto- tende a intrecciare insieme, per lo più in sequenza cronologica, disciplina pubblicistica e regolamentazione di diritto privato, la quale ultima risulta quindi più o meno intensamente modificata da questo contatto e talora da questa vera e propria compenetrazione.
Si pensi, per esempio, alle alterazioni della disciplina contrattuale generale che discendono, o che si vorrebbero far discendere, dall’inserzione al suo interno del procedimento pubblicistico di scelta del contraente (si pensi, soprattutto, al noto problema della sorte, ovvero della forma di invalidità, del contratto già stipulato in esito all’annullamento dell’aggiudicazione).
Oppure, in forma più diretta, si pensi alla disciplina (speciale?) dettata dall’art. 63 del t.u. n. 165 del 2001 in tema di poteri del giudice ordinario nei confronti del datore di lavoro-pubblica amministrazione, che garantiscono al dipendente la tutela reale di interessi che ricevono mera tutela obbligatoria nei confronti del datore di lavoro privato (tutela reale la cui possibilità veniva peraltro, in questi casi, già sostenuta dalla dottrina, traendo argomento proprio dalla peculiare natura del datore di lavoro-pubblica amministrazione).
Ma anche quando la normativa di diritto privato comune domina incontrastata il campo, e non si rinvengono nella stessa legislazione note differenzianti, è difficile riscontrare, nella applicazione giudiziale della regola codicistica, un’assoluta indifferenza rispetto al carattere pubblico amministrativo di una delle parti del rapporto.
Si consideri, a tal proposito, quanto sembra accadere nell’ambito del pubblico impiego “privatizzato” con riferimento all’applicazione che il giudice ordinario fa’ del criterio della buona fede al fine di desumere gli obblighi del datore di lavoro nei confronti del prestatore d’opera.
Se tecniche di protezione del lavoratore e percorsi argomentativi seguiti dalla giurisprudenza appaiono qui fondamentalmente gli stessi quale che sia il datore di lavoro, sembra tuttavia che dell’adempimento degli obblighi di correttezza si tenda a giudicare con maggiore rigore quando il datore è una pubblica amministrazione, che si ritiene in qualche modo tenuta all’osservanza di standards di buona fede oggettiva più intensi ed elevati rispetto al datore privato.
Si recuperano così, in buona sostanza, i principi di imparzialità e buon andamento, nelle loro varie articolazioni, e ciò finisce per riprodurre, seppure in un contesto che si sostiene essere diverso, il corredo di garanzie apprestate, nei confronti del potere amministrativo che si eserciti nelle forme del diritto pubblico, dalla l. n. 241/90, che pure, in quanto tale, non troverebbe applicazione al rapporto d’impiego privatizzato (questo almeno alla luce della giurisprudenza oggi prevalente, e se ho bene inteso le conclusioni cui perviene, sul punto, il recente studio di Alessandra Pioggia).
E’ palese che ciò avviene in ragione della generale funzionalizzazione dell’attività amministrativa al perseguimento dell’interesse pubblico, ma sul senso di tale affermazione bisogna intendersi.
Va’ chiarito, infatti, che la sicura funzionalizzazione dell’attività complessiva della p.a. alla soddisfazione di un pubblico interesse non implica necessariamente la funzionalizzazione del singolo episodio di attività amministrativa: il senso dell’odierna tendenza a perseguire una amministrazione “di risultato” si coglie anche nella consapevolezza che il perseguimento dell’interesse pubblico può addirittura esigere la non immediata funzionalizzazione del singolo atto dell’amministrazione, ed anzi proprio in questa sottrazione ad un legame teleologico diretto con il pubblico interesse si indica correntemente lo scopo della “privatizzazione” del pubblico impiego.
La funzionalizzazione positiva – ossia l’immediata e diretta subordinazione del potere privato della p.a. a finalità pubblicistiche – può dunque mancare, o meglio: tradursi in una funzionalizzazione indiretta e di secondo grado, per la quale il singolo episodio di azione amministrativa deve apparire quanto meno “non-incompatibile” (o forse compatibile, che è ovviamente cosa diversa) rispetto al disegno complessivo cui si funzionalizza, questa volta direttamente, la più ampia tranche di attività amministrativa in cui esso si inserisce.
Ma anche a voler condividere fino in fondo questa impostazione, ed a riconoscere integralmente possibile una defunzionalizzazione positiva dei singoli atti amministrativi di diritto privato che avvenga ad opera esclusiva di un mutamento di qualificazione normativa (possibilità sulla quale, da seguace delle teorie istituzionaliste, nutro forti dubbi), mi sembra di poter affermare che operi comunque, nel singolo atto espressione del “potere privato” dell’amministrazione, una sorta di “funzionalizzazione negativa” intrinseca, che si sostanzia in ciò, che il datore di lavoro pubblico non può rivendicare, a fondamento della propria “autonomia”, un proprio interesse egoistico ed individuale: che esso, più precisamente, non tanto non possa giuridicamente avere, quanto soprattutto non riesca ad esprimere, de facto e per la natura delle cose, un vero e proprio “interesse privato”.
Se così è, si comprende come tutto il diritto privato della pubblica amministrazione tenda a collocarsi sotto segno della specialità.
Più esattamente ancora: il “diritto privato” tende a presentarsi qui spoglio delle proprie più intense valenze ideologiche autonomistiche, connesse ed in larga misura indotte dalla contrapposizione dualistico-qualitativa al “diritto pubblico”, e ad apparire in una più dimessa (ma anche più duttile e realistica) veste tecnica e strumentale, adattando e modulando diversamente il proprio regime disciplinare in rapporto al diverso peso degli interessi in gioco.
Sicchè non è forse un caso che, di riscontro e nel rapporto con i poteri datoriali privati dell’amministrazione, la giurisprudenza più recente riprenda proprio quelle posizioni più remote che avevano parlato, ma a proposito dei poteri datoriali del privato imprenditore, di “interessi legittimi di diritto privato”(si veda, per esempio: Corte di Cassazione, Sezione Lavoro, 4 marzo 2004 n. 4462 – Tiepolo c. Rete Ferroviaria Italiana S.p.a), sia pure, probabilmente, intendendo cosa almeno parzialmente diversa rispetto alla vera e propria tutela “di interesse legittimo”.

10. Possiamo avviarci, a questo punto, verso la conclusione del discorso.
Abbiamo visto che:
– non sono propriamente configurabili, in teoria generale, situazioni giuridiche soggettive attive se non sulla base della considerazione di interessi del soggetto che abbiano (al pari del soggetto stesso) consistenza pre- ed extra-normativa;
– una distinzione categoriale non effimera tra le situazioni così considerate deve fondarsi non sulla diversità degli interessi tutelati, ma sulla diversità della tutela ad essi accordata;
– gli interessi del soggetto ricevono tutela e riconoscimento giuridico, sul piano del diritto sostanziale, non soltanto sotto forma di affermazione normativa della necessità della loro soddisfazione, ma anche attraverso la posizione di congegni che offrano ad essi la semplice possibilità di realizzarsi;
– su questi presupposti, è configurabile una bipartizione fondamentale tra le situazioni giuridiche soggettive favorevoli in ragione della tutela che viene riconosciuta all’interesse di base: ossia in termini di necessaria o solo possibile realizzazione;
– su questi stessi presupposti, è configurabile una situazione favorevole del soggetto, di effettiva e diretta consistenza soggettiva e tuttavia intrinsecamente diversa dal diritto soggettivo, destinata ad operare nei confronti del potere altrui, e che tutela l’interesse di base del titolare in termini di possibilità di realizzazione;
– questa posizione, che può convenzionalmente denominarsi “interesse legittimo”, è configurabile tanto nell’ambito di rapporti autoritativi pubblici che nell’ambito di rapporti autoritativi privati;
– in ogni caso, essa è sicuramente configurabile nell’ambito dei rapporti autoritativi privati correnti tra il cittadino e l’amministrazione pubblica.
Dobbiamo adesso completare il discorso, mettendo in luce quale sia la tutela di diritto sostanziale che l’ordinamento appresta a tale situazione, e soprattutto quali siano i compiti che, di conseguenza, gravano sull’autorità giudiziaria chiamata ad occuparsi della prospettata lesione di una situazione così conformata.
L’affermazione che il contenuto specifico della tutela “di interesse legittimo” stia nella possibilità di realizzazione che tramite essa si accorda all’interesse di base del titolare, presuppone necessariamente la predisposizione normativa di congegni limitativi e conformativi del potere che a tale interesse si oppone, che valgano ad inverare, sul piano sostanziale, questa fondamentale posizione di possibilità attuativa.
Ma poiché l’interesse dato è protetto, per definizione, nei termini di una semplice possibilità di realizzazione, è evidente che tali congegni includono anche, necessariamente, la possibilità di non-realizzazione dell’interesse stesso.
La posizione del titolare di un interesse legittimo è dunque contrassegnata da una strutturale incertezza circa la soddisfazione finale dell’interesse di base.
Le tecniche protettive possono essere varie, ma le sempre più forti tendenze oggettivanti della cultura giuridica contemporanea portano da tempo a privilegiare, anche in ambito privato, forme di più o meno accentuata procedimentalizzazione dell’esercizio del potere.
Le norme “procedimentali” tendono infatti a costituire un percorso di oggettivazione e razionalizzazione di tale esercizio, al cui termine si situa idealmente la trasformazione dell’originaria incertezza circa la meritevolezza di realizzazione dell’interesse dato, in certezza, che può essere tuttavia tanto di segno positivo che negativo.
Può darsi, infine, che l’esperimento dei congegni di tutela sostanziale abbia esito nullo, e che pertanto nessuna certezza sia comunque conseguita in seguito al procedimento.
Si situa a questo punto la dialettica astratto-concreto cui si è fatto cenno: l’originaria astratta possibilità di realizzazione può infatti trasformarsi, in esito all’esperimento dei congegni di tutela sostanziale, tanto in necessità di realizzazione, quanto in impossibilità realizzativa. Può darsi, infine, che l’incertezza rimanga tale.
Orbene, se si tiene presente questo, si vede subito che il compito del giudice dell’interesse legittimo consiste soprattutto nell’accertamento della situazione giuridica che viene a concretarsi in capo al titolare in seguito all’esperimento dei congegni di tutela sostanziale dell’interesse stesso, accertamento che può condurre il giudicante tanto ad affermare la necessità giuridica che l’interesse di base del titolare sia soddisfatto, tanto ad accertare che esso non può in alcun modo legittimamente realizzarsi, tanto, infine, a verificare che l’interesse stesso può altrettanto bene, e su un piano di equivalenza normativa, essere soddisfatto ovvero sacrificato dal titolare del potere.

11. Prima di chiudere definitivamente il mio discorso, traendone le conclusioni sul piano dell’indicazione del giudice meglio attrezzato per accordare la tutela “di interesse legittimo”, debbo accennare ad un fattore di complicazione, o meglio di possibile perplessità circa la autonoma consistenza teorica di questa forma di tutela, fattore che costituisce una perenne fonte di dubbi circa la stessa irriducibilità della tutela sostanziale dell’interesse legittimo a quella tipica del diritto soggettivo.
Il fatto è che i congegni sostanziali, intesi a limitare e conformare il potere che si confronta con l’interesse legittimo in vista della possibile realizzazione dell’interesse di base del titolare di quest’ultimo, non hanno quasi mai di mira soltanto una simile finalità, ma sono rivolti quasi sempre (e forse sempre) anche alla tutela di altri interessi, che si appartengono, per di più, allo stesso titolare dell’interesse legittimo.
Si tratta, in questo caso, di interessi alla intrinseca correttezza dell’esercizio del potere, sganciati dalla prospettiva teleologica della realizzazione dell’interesse materiale che costituisce invece il sostrato dell’interesse legittimo.
Sulla esatta configurazione giuridica di questi interessi il dibattito è ancora aperto.
Appare certo, tuttavia, che essi non coincidono affatto con l’interesse legittimo, proprio perché tali interessi sono protetti giuridicamente in termini di necessaria, e non di solo possibile realizzazione.
La violazione delle norme procedurali che li tutelano si pone infatti di per sé sola come fatto lesivo degli interessi stessi, mentre non può configurarsi come lesiva dell’interesse legittimo la semplice violazione delle norme astrattamente intese ad attualizzare la possibilità di realizzazione dell’interesse materiale di base, ove tale possibilità, in concreto ed obiettivamente, non sussista (e si dia, di questa insussistenza, dimostrazione in giudizio da parte del titolare del potere).
Si verifica qui un fenomeno alquanto complesso di pluriqualificazione, che, nel caso, discende dal fatto che la medesima norma contempla in realtà interessi diversi del medesimo soggetto, tra i quali può esservi convergenza piena, come pure totale divergenza.
Può darsi cioè che la violazione della medesima disposizione procedimentale (per esempio: il contraddittorio con l’interessato) rilevi sul piano della sola lesione dell’interesse (vero e proprio “diritto soggettivo”, parrebbe) al corretto esercizio del potere, ma non sul piano della lesione dell’interesse legittimo ad un esercizio del potere stesso di segno favorevole all’interessato.
La tutela sostanziale di interesse legittimo, pertanto, non è di per sé identificabile con la tutela in termini di correttezza e buona fede – con la quale invece ho l’impressione che venga frequentemente confusa-, perché attiene (o per meglio dire, tende) a qualcosa di diverso (che poi, nella varietà dei casi concreti, può risolversi, per il titolare, in qualcosa di meno ovvero in qualcosa di più): essa tende, cioè, alla dissipazione della condizione di strutturale incertezza circa la necessità giuridica di garantire o meno soddisfazione all’interesse materiale di base del titolare, condizione che invece la tutela in termini di correttezza e buona fede lascia sostanzialmente indefinita.
La tutela secondo buona fede e correttezza non incide infatti sulla dovutezza della soddisfazione dell’interesse materiale del titolare: quando il giudice ordinario riconosce una norma procedurale come posta a tutela del destinatario del potere, non si sofferma ad indagare sugli effetti della violazione in ordine al conseguimento del bene della vita cui questi aspira, ma ne sanziona l’inosservanza come inadempimento dell’obbligo di comportarsi secondo buona fede. Il chè, ovviamente, lascia in vita la possibilità che l’atto in ipotesi invalidato sia reiterato con il medesimo contenuto dispositivo.
La tutela “di interesse legittimo” che si è descritta (e che trova oggi puntuali addentellati nel nuovo art. 21 octies della l. n. 241/90) mira invece proprio a determinare se il bene della vita sia o meno da attribuire al titolare, e gli offre protezione, in buona sostanza, proprio in dipendenza di ciò.
La distinzione è dunque, dal punto di vista teorico, ben evidente.
Se essa non viene colta, ciò accade fondamentalmente per tre ragioni.
La prima, è che non si tiene adeguatamente presente la nuova veste, finalmente e fino in fondo “soggettiva” assunta dall’interesse legittimo nel nostro ordinamento, ma se ne continua a contemplare l’immagine tradizionale. Più in particolare, si continua in fondo a ritenere che l’interesse legittimo sia fondamentalmente sganciato dall’interesse al bene della vita, ed attenga invece ad un interesse diverso, solo strumentalmente collegato al primo. In questo quadro, non è affatto strano che si tenda ad identificare la tutela di interesse legittimo con la tutela in termini di buona fede e correttezza, che è anch’essa autonoma rispetto al conseguimento del bene della vita, e che discende, fondamentalmente, dalle medesime norme (anche se non dalle medesime disposizioni). Può anzi formularsi l’ipotesi –che andrebbe ovviamente verificata- che il giudice ordinario non abbia sviluppato una vera e propria consapevolezza dell’esistenza di situazioni di interesse legittimo nell’ambito del diritto privato (anche) perché la tutela secondo buona fede sembra esaurire totalmente il campo in cui l’interesse legittimo si ritiene destinato ad operare.
La seconda è rappresentata proprio dal fatto che le medesime norme (o forse, meglio, precetti comportamentali del tutto identici, la cui diversa portata normativa è apprezzabile solo in prospettiva teleologica) sembrano, almeno allo stato attuale dell’elaborazione teorica, costituire la base tanto della tutela di interesse legittimo che della protezione secondo buona fede – o meglio, che i precetti che fondano una tutela di interesse legittimo sembrano necessariamente fondare anche una garanzia secondo buona fede (ma questa tendenziale coincidenza – ripeto- andrebbe adeguatamente indagata ed approfondita).
In realtà, anche sotto questo aspetto, non sembra difficile riscontrare che la reciproca non vale: che, cioè, almeno alcune delle norme comportamentali discendenti dall’obbligo della p.a. di agire secondo buona fede non rilevano affatto, nemmeno astrattamente, sul piano del possibile conseguimento del bene della vita da parte del cittadino (si pensi, per tutti, all’obbligo di tempestività).
Ma, con tutto questo, non v’è dubbio che la percezione della differenza tra le due tutele, in concreto, possa presentare non poche incertezze.
Anche perché –ed è infine la terza ragione- la tutela sostanziale “di interesse legittimo” e la tutela secondo buona fede possono in concreto condurre ai medesimi risultati: da un lato, perché non sempre i congegni destinati a realizzare la prima risolvono effettivamente l’incertezza strutturale circa la spettanza o non spettanza al titolare del bene della vita cui egli aspira; dall’altro perché, per converso, la tutela secondo buona fede può concretamente condurre, invece, ad un risultato favorevole anche su questo piano.
Dalla considerazione di queste difficoltà, è possibile trarre una immediata conclusione proprio sul piano della soluzione del problema del giudice: giudice della buona fede e giudice dell’interesse legittimo debbono infatti tendenzialmente coincidere, per evidenti ragioni di chiarezza e di economia.

12. Quale giudice, a questo punto, per il diritto privato della p.a.? O meglio, quale il miglior giudice del potere amministrativo che si svolge nelle forme nel diritto privato?
Prima di rispondere sinteticamente a questo quesito, mi preme ricordare ancora una volta che esso è in realtà secondario rispetto al problema della definizione delle esigenze di tutela sostanziale del cittadino nei confronti dell’attività amministrativa di diritto privato.
Da un punto di vista sistematico, la preferenza per un modello a giurisdizione unica ovvero a doppia giurisdizione, e, nell’ambito di quest’ultimo, per il giudice ordinario o per il giudice speciale, ha infatti un rilievo di stretto diritto positivo, ma non vi sono, a mio avviso, sul piano della teoria generale, soluzioni obbligate.
Da un punto di vista pragmatico, che tenga conto dell’effettiva attitudine dell’una o dell’altra giurisdizione a recepire le esigenze di tutela sostanziale che abbiamo più sopra indicato a fondamento dell’interesse legittimo, può certamente dirsi che l’una soluzione sia preferibile all’altra, ma, sul piano più ampio della complessiva coerenza dell’ordinamento, l’importante è che a tutela di una situazione così conformata venga istituito un giudice che sia effettivamente tale e che sia dotato di tutti i poteri di pronuncia che sono resi necessari dalla protezione che viene accordata, sul piano sostanziale, alla situazione giuridica del cittadino che egli è chiamato a tutelare.
Con questa avvertenza, mi avvio a indicare la soluzione che, personalmente e su tali basi, ritengo preferibile.
Va intanto sottolineato un primo punto fermo.
Se ci si muove nell’ambito della identificazione del giudice ordinario come giudice naturale dei diritti soggettivi, allora il giudice ordinario non è sempre e necessariamente il giudice naturale dei rapporti di diritto privato tra amministrazione e cittadino, perché tali rapporti sono certamente improntati, per un parte assai consistente, ad una tutela sostanziale che possiamo definire, sia pur in termini largamente convenzionali, di “interesse legittimo”.
La definizione della tutela giudiziaria non è più dunque obbligata, e si apre quindi largo spazio all’intervento del legislatore per la attribuzione della cognizione di tali rapporti al giudice amministrativo.
Per il quale, anzi, si potrebbe, ed a mio avviso si dovrebbe in linea generale propendere: là dove infatti i rapporti di diritto privato dell’amministrazione sono contrassegnati da poteri autoritativi, e poichè la funzionalizzazione di tali poteri è implicita nella stessa qualità soggettiva dell’amministrazione (che, come si è visto, non possiede “interessi privati”), allora non vi è dubbio che il giudice amministrativo sia quello più versato (perché storicamente più aduso) a giudicare del potere amministrativo.
Potere che non cambia affatto di segno se lo si sposta dal diritto pubblico al diritto privato, e questo per la tendenziale neutralizzazione di entrambe tali tecniche giuridiche, che non comportano più, nella realtà dell’ordinamento contemporaneo, il riferimento obbligato a sistemi di senso e a complessi di relazioni giuridiche mutuamente esclusivi.
Il discorso fin qui condotto evidenzia anzi, a mio avviso, una ragione ancora più profonda di preferenza per il giudice amministrativo, e tale ragione riposa nella strutturale complessità e polisignificanza delle relazioni tra cittadino ed amministrazione, ovvero tra interessi privati ed interessi collettivi, che si instaurano nella società contemporanea, e di cui più sopra ho inteso dare soltanto una prima, approssimativa idea.
Relazioni che non sono più di necessaria supremazia dell’uno sull’altro interesse, ma sono potenzialmente di coincidenza, di esclusione, di coordinamento, di strumentalità.
E poiché tutto questo, nel quadro generale dei rapporti tra diritto e società complessa, si traduce nella necessaria investigazione di come tali interessi si atteggino reciprocamente non soltanto sul piano astrattamente normativo, bensì sul piano concreto, se ne desume che la posizione giuridica soggettiva del cittadino nei confronti dell’amministrazione (agisca questa secondo regole di diritto pubblico ovvero di diritto privato) si definisce sempre più spesso sulla base delle risultanze dei congegni che l’ordinamento predispone per tradurre nel concreto la possibilità giuridica della realizzazione dell’interesse di base, in questo consistendo il nucleo stesso della protezione ad esso accordata.
A diversità di situazioni giuridiche sostanziali, corrispondono quindi diversi strumenti di reazione, a fronte delle diverse lesioni che tali situazioni possono in concreto subire.
Del compito di giudicare tutto questo, realisticamente, ritengo possa essere oggi investito efficacemente il solo giudice amministrativo, che può forse ritrovare nella propria sperimentata attitudine a penetrare e discernere le diverse modalità di concreto coordinamento degli interessi implicati nell’esercizio del potere delle amministrazioni (pubblico o privato che sia), il senso e la ragione della propria permanente specialità.

(pubblicato il 23.1.2006)

Note

L'articolo Funzione amministrativa e diritto privato (il problema delle situazioni giuridiche soggettive)* proviene da Giustamm.

ANTONIO ROMANO TASSONE

Credo che sia Nabokov, ne “La vera vita di Sebastian Knight”, a paragonare lo scrittore ad un ragazzo nelle cui mani si pone una manciata informe di multicolori cavi elettrici, pretendendo che egli ne tragga il miracolo della luce.
La metafora, di vago sapore futurista (il libro è del 1939), si attaglia bene anche ai giudici della Plenaria, che – a quanto sembra – saranno chiamati tra breve a pronunciarsi sull’intricata questione della c.d. “pregiudiziale amministrativa”, ed ai quali la giurisprudenza precedente, ordinaria ed amministrativa (per tacere della dottrina), consegna una matassa tanto imponente quanto aggrovigliata di contrastanti argomentazioni, da cui sembra veramente arduo far scaturire la luce del sistema.
La questione è certo delicata e complessa, come testimoniano i contrasti giurisprudenziali e le diverse opinioni espresse in letteratura, e non pretendo certo di offrire, in poche righe, soluzioni miracolose (sull’argomento, del resto, ho già scritto, ed il lettore che ne abbia la curiosità può consultare, al riguardo, l’archivio di questa stessa Rivista).
Mi limiterò pertanto ad indicare, a quanti siano interessati, quale sia, a mio parere, la caratura delle questioni che la Plenaria dovrà affrontare: o meglio, quali, tra i vari argomenti addotti a sostegno della pregiudiziale, abbiano effettiva portata sistematica, e non siano il frutto più o meno casuale di una vicenda storica contrassegnata da fin troppe contingenze.

* * *

1) Va’ ricordato, in primo luogo, che la stessa regola della “pregiudiziale amministrativa” discende essenzialmente dall’affermazione della non-risarcibilità degli interessi legittimi (combinata con il criterio della c.d. “degradazione” dei diritti soggettivi).
Essa affonda dunque le radici in un contesto normativo del tutto diverso da quello attuale, sicché serve a poco rievocare, oggi, quell’originario blasone.
2) Va’ ricordato, ancora, che la mancata impugnazione dell’atto amministrativo nei termini decadenziali non costituisce in capo ad esso alcuna autorità affine alla “cosa giudicata” (basta richiamare il corposo dibattito sulla Rechtskraft –meglio: sulla mancanza di Rechtskraft – degli atti amministrativi svoltosi in Germania, ma in parte almeno anche da noi, fino alla metà del secolo scorso).
La c.d. “inoppugnabilità” è vicenda dell’interesse legittimo e non una qualità intrinseca del provvedimento amministrativo: essa riguarda infatti il singolo potenziale ricorrente, e non gli altri eventuali interessati che non abbiano avuto notizia dell’atto lesivo; soprattutto, essa comporta l’impossibilità di chiedere l’annullamento dell’atto al giudice amministrativo, ma non rende intangibile (e tanto meno insindacabile) il provvedimento né ad opera della p.a. né ad opera di altri giudici (o dello stesso giudice amministrativo) in un diverso processo. L’inoppugnabilità non può dunque essere addotta a sostegno della pregiudiziale.
3) Non si può nemmeno invocare, a questo stesso fine, l’oggetto del processo amministrativo, che si sostiene verta (quasi) invariabilmente sull’impugnazione di un qualche provvedimento, impugnazione che costituirebbe pertanto il necessario prodromo anche della domanda risarcitoria che debba essere rivolta al giudice speciale.
In tal modo infatti – a prescindere da qualsiasi altra considerazione- si farebbe discendere la pregiudiziale dalla sola circostanza che la risoluzione delle controversie risarcitorie nei confronti della p.a. sia stata affidata dall’art. 7 L. n. 205/2000 al giudice amministrativo anziché a quello ordinario, il ché sarebbe a questo punto in contrasto insanabile con l’art. 24 della Carta (secondo, a tacer d’altro, un consolidato insegnamento della Consulta).
4) E’ invece corretto, almeno dal punto di vista metodologico, richiamare a questo fine la struttura stessa dell’interesse legittimo, e sostenere che la tutela garantita a questa posizione soggettiva contempli il risarcimento come rimedio in qualche modo residuale, accordabile in quanto e per quanto il suo titolare non possa essere soddisfatto dall’annullamento del provvedimento amministrativo.
Sennonché, questa pur esatta considerazione (su cui, almeno in linea di principio e salvo mettersi d’accordo su cosa si intende per “interesse legittimo”, concordo pienamente) non conduce affatto all’introduzione della pregiudiziale, ma solo al ridimensionamento delle pretese risarcitorie di chi non si sia curato di impugnare il provvedimento lesivo: in questa prospettiva, tali pretese saranno infatti accoglibili solo per quanto concerne i danni che il privato non avrebbe potuto evitare esperendo tempestiva impugnazione, ma non si vede perché debba essergli preclusa la richiesta di quanto in nessun caso avrebbe potuto ottenere proponendo ricorso!
Si tratta di una soluzione che conduce a risultati concreti assai prossimi a quelli prodotti dalla pregiudiziale, ma che mi sembra tecnicamente assai più semplice da sostenere, oltre che incomparabilmente meno dannosa per l’immagine di un giudice amministrativo che – sicuramente a torto, ma non senza apparenti ragioni – è avvertito sovente dall’opinione pubblica (che è assai più vasta del nostro ristretto circolo di frequentatori di Palazzo Spada!) come il custode dei privilegi del potere.
5) Infine, vorrei ricordare che il problema della pregiudiziale, per alcune azioni risarcitorie, non può porsi in nessun modo: si consideri il c.d. danno “da ritardo”, e in genere i pregiudizi arrecati dalla p.a. ad aspettative diverse da quella ad un provvedimento di un certo tenore (tanto da potersi, in ipotesi, riscontrare anche quando la p.a. abbia adottato una misura favorevole al cittadino).

* * *

A prescindere da queste ultime ipotesi, ritengo però (e dissento quindi dalla Cassazione, che mi sembra abbia peraltro operato al di fuori del proprio ruolo di corte regolatrice della giurisdizione) che la pregiudiziale amministrativa possa essere ragionevolmente introdotta dal legislatore, il quale potrebbe altrettanto bene prevedere termini brevissimi di prescrizione per la proposizione dell’azione risarcitoria da parte di chi lamenti un “danno da provvedimento amministrativo”: tutto ciò, tuttavia, sulla sola base degli innegabili tratti di specialità che la responsabilità dell’amministrazione presenta sul piano stesso della disciplina privatistica, e senza che sia quindi necessario resuscitare, per questo, un armamentario concettuale di stampo marcatamente autoritario.
Mi parrebbe comunque sbagliato che la questione della “pregiudiziale” (che rappresenta, in sé, una soltanto tra le molte soluzioni cui il diritto positivo può ricorrere per dare spazio alle esigenze dell’amministrazione) venisse caricata di significati che non le appartengono, e divenisse l’occasione per contrastare il processo di subiettivazione del giudizio (e del giudice) amministrativo, riaffermandone la mai del tutto sopita – ma temo non troppo presentabile-vocazione oggettiva.
Mi rendo conto che dietro tutto questo c’è la plausibile preoccupazione di non “tribunalizzare” un processo (ed un giudice) della cui specialità si teme vengano meno, altrimenti, le ragioni. Ma – anche a prescindere dall’opportunità che problemi di questa portata vengano affrontati nell’ambito di una riflessione più ampia, e non in un’occasione tutto sommato di non grandissimo momento – è mia convinzione che la specialità del giudice amministrativo possa (e debba) essere giustificata in altro modo, ossia sviluppandone pienamente il ruolo di custode di un interesse legittimo costruito su basi pienamente soggettive (per questo, non posso che rinviare ai miei scritti sul tema; da ultimo, Giudice amministrativo ed interesse legittimo, in Diritto Amministrativo 2006).

(pubblicato il 6.6.2007)

Note

L'articolo Sui fondamenti della c.d. “pregiudiziale amministrativa” proviene da Giustamm.

Quando si affacciò l’idea di una codificazione del processo amministrativo, furono molti i dubbi sull’utilità dell’iniziativa.
Quel che alla fine convinse i più (tra cui chi scrive), fu la considerazione che il progressivo ampliamento della portata satisfattiva degli interessi materiali del ricorrente del giudizio di legittimità, verificatosi soprattutto negli ultimi dieci anni, avesse alterato (e promettesse di alterare ancor di più) la funzione e gli schemi tradizionali della tutela di annullamento, e che una riconsiderazione di tale funzione ed una revisione più o meno estesa e profonda di questi schemi potessero quindi rivelarsi opportune.
Questo giustificava un riassestamento generale (codicistico, appunto), che la legge delega chiaramente prospettava, e che la stessa nomina di una commissione che includeva alcuni tra i maggiori studiosi del processo amministrativo lasciava presagire.
Il progetto varato infine da questa commissione poteva essere variamente giudicato, ma, almeno da questo punto di vista, non tradiva le aspettative: pur all’interno dello schema tradizionale del giudizio di annullamento, venivano infatti inseriti elementi dissonanti, che avrebbero potuto innescare e guidare il cambiamento.
Oggi il Consiglio dei Ministri si appresta ad esaminare, invece, un progetto molto diverso, da cui tutti gli elementi di novità di portata sistematica sono spariti (in particolare, ovviamente, l’azione di adempimento e quella di accertamento).
Non intendo, qui, prendere posizione a favore o contro queste amputazioni.
Una cosa, però, mi pare chiara: se il progetto che si intende approvare è quello che verrà portato all’esame del Consiglio dei Ministri, allora il codice non serve a niente.
Vi sono ovviamente disposizioni più che opportune (l’art. 73, 3° comma, per esempio), ed altre che – se le si ritiene utili- è tecnicamente necessario inserire nel corpus normativo (l’art. 30, 3° comma, sempre exempli gratia), ma è il codice in quanto tale che non serve a nulla, e che anzi, nella misura in cui riproduce pedissequamente l’assetto attuale del processo amministrativo, rischia di intralciare la naturale evoluzione del sistema.
Se il testo finale dovesse essere quello rivisitato, ritengo allora auspicabile che del codice non si faccia proprio nulla, e che le novità procedurali che esso contiene vengano inserite singulatim in un testo normativo ad hoc, lasciando agli operatori il compito di determinare gli sviluppi futuri di un processo tuttora profondamente “in crisi” qual è quello amministrativo.

(pubblicato il 15.4.2010)

Note

L'articolo Così non serve a niente proviene da Giustamm.

ANTONIO ROMANO TASSONE

1. Alla domanda è certo lecito rispondere di sì (ed il ricordo di Danzica potrebbe anzi far ritenere che, tutto sommato, ne valga la pena).
La recente pronuncia delle Sezioni Unite n. 30245/2008 mostra del resto, a mio avviso, che il pericolo è reale e, forse, incombente: più ancora che gli argomenti addotti contro la pregiudiziale, quel che in essa (mi) colpisce è infatti lo sviluppo e l’approfondimento delle tesi, già prospettate nelle note ordinanze del 2006, che avevano inquadrato la questione tra quelle attinenti alla giurisdizione.
Se la Cassazione dovesse muovere anche solo qualche altro passo su questa strada, ne seguirebbe, con evidenza, l’assoggettamento della giurisdizione amministrativa ad un controllo così penetrante, da svuotarne di fatto la specialità, ben oltre i timori dei paladini della pregiudiziale.
Non so quindi quanto sia saggio offrire ai giudici di Piazza Cavour ulteriori occasioni per riflessioni di questo tipo, ribadendo la netta opposizione all’autonomia dell’azione risarcitoria da quella di annullamento.
L’eventuale ricorso per conflitto di attribuzioni, d’altronde, presenta molte incognite, ed il suo rigetto da parte della Consulta potrebbe facilmente avere l’effetto di favorire nuovi interventi della Suprema Corte.
La strada dello scontro ad oltranza mi pare, quindi, poco produttiva per il giudice amministrativo.

2. Alla domanda, personalmente, penso si debba rispondere di no, non solo per quanto ho appena osservato, ma anche (e soprattutto) per le ragioni che proverò a riassumere.
La prima, è che la “pregiudiziale amministrativa” è soltanto uno dei congegni che possono garantire, già de jure condito, la innegabile specialità del regime di responsabilità civile dell’amministrazione.
Dubito che sia il migliore, ma – anche se così fosse – non è certo il solo; attestarsi a difesa della pregiudiziale, quasi si trattasse dell’ultimo baluardo dell’interesse collettivo, mi parrebbe, quindi, francamente fuori luogo.

3. La seconda, è che l’affermazione della regola della pregiudiziale, in mancanza di una norma di diritto obiettivo che chiaramente la imponga, porta (non inevitabilmente, ma tendenzialmente sì) a ribadire il carattere oggettivo della giurisdizione amministrativa, la cui immagine complessiva viene quindi ancora una volta restituita (e, soprattutto, rischia di esser percepita dall’opinione pubblica) in chiave di tutrice dei privilegi dell’autorità piuttosto che dei diritti del cittadino.
Si tratta di un’impressione non rispondente al vero, ma non per questo facile da dissipare, e che sembra anzi confermata dalla ripresa, a sostegno della pregiudiziale, di una serie di figure di incerta consistenza dogmatica, ma di sicuro stampo autoritativo (dalla “presunzione di legittimità” alla Rechtskraft del provvedimento illegittimo).
La riproposizione di questa immagine (si badi: di nobili, ma ormai datate ascendenze) può forse apparire, nel breve periodo, funzionale a consolidare una specialità altrimenti traballante, ma temo che, a medio termine, essa risulti invece, a questo stesso fine, addirittura controproducente.

4. La terza, è che il vero problema sottostante alla disputa sulla pregiudiziale, mi sembra sia proprio quello della ricerca delle ragioni della specialità della giurisdizione amministrativa, ragioni che si sono via via venute illanguidendo ed offuscando con la sua trasformazione (peraltro non ancora compiuta) in senso pienamente soggettivo.
Orbene, ritengo che questo non facile compito vada affrontato ex professo, e che sia comunque improprio legarne strettamente gli esiti ad una questione di consistenza sistematica molto minore, quale appunto quella della pregiudiziale – che (come le stesse Sezioni Unite riconoscono) potrebbe tranquillamente essere imposta dal legislatore, senza che ciò incida di necessità sulla fisionomia del giudice amministrativo.

5. Il punto, a mio avviso, è proprio questo, ed è forse opportuno che, in chiusura, lo espliciti, anche a costo di ripetermi: mentre l’espressa introduzione normativa della pregiudiziale non porterebbe affatto a dover nuovamente ricostruire la giurisdizione amministrativa (per tacere dell’interesse legittimo) in termini obiettivi, lo sforzo di dedurre la regola della pregiudiziale dal sistema oggi in vigore comporta invece – quanto meno tendenzialmente – un attardamento (se non addirittura un ritorno) su queste posizioni, ormai non sostenibili sul piano del diritto positivo (di matrice interna e ancor di più comunitaria), e che, soprattutto, non promettono un grande futuro al giudice speciale.
Il chè mi sembra dimostri che la riaffermazione della pregiudiziale è un obiettivo non soltanto minore, ma anche pericoloso, perseguendo il quale si rischia di perdere di vista l’obiettivo principale, e soprattutto di non comprendere più quale sia la via migliore per raggiungerlo.
In poche parole (e per insistere con le metafore belliche), il mio timore è che le sorti della grande battaglia vengano decise da una scaramuccia locale, e che vadano sprecate nella conquista di una posizione di scarso peso strategico forze che andrebbero invece opportunamente gettate nel vivo della mischia.
Ecco perché ritengo che la difesa ad oltranza della pregiudiziale non sia necessaria, o comunque che essa vada adeguatamente predisposta con la piena consapevolezza del limitato valore che essa presenta, evitando quindi che vi restino coinvolte – e ne vengano infine compromesse- questioni di ben più ampia portata.

(pubblicato il 29.1.2009)

Note

L'articolo Morire per la “pregiudiziale amministrativa”? proviene da Giustamm.

SOMMARIO: 1) Risarcimento del danno e giurisdizione di legittimità tra logica d’annullamento e “logica di spettanza”. 2) Le difficoltà attuative del disegno della legge n. 205/2000: le interpretazioni riduttive della giurisdizione di legittimità sulle questioni risarcitorie. 3) Segue: le tendenze interpretative tradizionaliste. 4) Il problema della pregiudiziale amministrativa: impossibilità di risolverlo sulla base del solo art. 7 l. n. 205/2000. 5) Segue: opportunità di impostare tale problema a prescindere dalla tradizionale prospettiva processuale. 6) Segue: aspetti di diritto sostanziale; in particolare, pregiudiziale amministrativa e caratteri dell’interesse legittimo. 7) Segue: pregiudiziale amministrativa e problemi di effettività di tutela. 8) Il preteso condizionamento logico tra risoluzione della questione d’annullamento e risoluzione della questione risarcitoria. Effetti distorsivi sostanziali di tale impostazione, in particolare per quanto attiene al regime del risarcimento del danno da lesione di interessi c.d. “oppositivi”. 8) Reciproca autonomia logica e giuridica dell’azione d’annullamento e dell’azione propriamente risarcitoria. 9) Considerazioni conclusive.

1) Per comprendere fino in fondo la densa e complessa sostanza problematica dei rapporti tra giurisdizione amministrativa di legittimità e tutela risarcitoria, occorre partire dalla considerazione che la pretesa (e l’azione) di annullamento e la pretesa (e l’azione) risarcitoria, per ragioni storiche largamente comuni ai sistemi europei di giustizia amministrativa, obbediscono nel nostro ordinamento a logiche diverse, ed hanno diverse finalità.

Come è stato esaurientemente ed esemplarmente dimostrato una volta per tutte da Guicciardi, l’azione di annullamento (e la tutela c.d. “d’interesse legittimo”, che viene appunto accordata dal giudice amministrativo della legittimità) traggono origine da un’esigenza di protezione dell’interesse pubblico, mentre vi è estranea (nel senso che resta neutrale rispetto ad essa) quella che Falcon definisce la “logica della spettanza”, ossia l’intento di attribuire unicuique suum.

La tutela di annullamento, nella sua originaria e in qualche misura ineliminabile impostazione, è dunque di stampo oggettivo, ed ad essa rimane tendenzialmente indifferente la soddisfazione della pretesa materiale del soggetto agente, cui sono attribuiti essenzialmente poteri di reazione nei confronti dell’atto amministrativo che lo lede.

È noto che l’evoluzione del sistema di giustizia amministrativa italiano, specie dopo l’entrata in vigore della Costituzione Repubblicana, ha condotto ad una più accentuata subiettivazione dell’interesse legittimo, e conseguentemente ad una ibridazione dei caratteri originari della tutela di annullamento, che si è sempre più intensamente piegata alla soddisfazione dell’interesse sostanziale dedotto in giudizio dal ricorrente.

Malgrado gli sforzi pluridecennali della dottrina e le sempre più ampie aperture della giurisprudenza, la piena soggettivazione dell’interesse legittimo e della tutela di annullamento, nell’ordinamento italiano, è rimasta fondamentalmente un’aspirazione, ma non è divenuta il cardine del sistema.

La realizzazione dell’interesse di base del ricorrente non ha dunque preso la strada maestra dell’accertamento diretto, da parte del giudice amministrativo, della fondatezza della pretesa del cittadino nei confronti della p.a. (sia pure con il limite del rispetto della discrezionalità amministrativa), ed ha invece trovato sfogo nello sviluppo di logiche interne alla pronuncia di annullamento.

La soddisfazione del cittadino dipende dunque non tanto dall’intrinseca meritevolezza della pretesa sostanziale, quanto dalla sua più o meno ampia convergenza con le esigenze di restaurazione dello status quo connesse all’annullamento del provvedimento illegittimo.

Nella sua forma più incisiva, come è noto, tale meccanismo ha portato ad istituire uno stretto legame tra effetti conformativi della sentenza di annullamento e giudizio di ottemperanza, nel quale ultimo soltanto (e non nel giudizio di merito) si realizza, eventualmente, l’affermazione dell’interesse materiale del ricorrente (che peraltro, viene sovente assicurata dalla concessione della misura cautelare).

Se quindi la valutazione di spettanza penetra talora nel giudizio di legittimità, ciò è finora accaduto con logiche e modalità che tendono a subordinarla alla pronuncia demolitoria.

Va inoltre ricordato che la soddisfazione dell’interesse sostanziale del cittadino costituisce pur sempre un risultato ulteriore, e non necessario, rispetto a quello che è invece l’immancabile prodotto dell’azione di annullamento: la caducazione dell’atto amministrativo illegittimo, rivolta a realizzare in via prioritaria un interesse pubblico (sia pur variamente inteso), e solo in via sussidiaria idonea a soddisfare il ricorrente (si rammenti ancora che tale soddisfazione non è affatto esclusa dalla logica d’annullamento: essa è semplicemente irrilevante, e può verificarsi o meno senza che ciò incida sui.meccanismi e sulla sostanza oggettiva di tale tutela).

L’azione risarcitoria, invece (quanto meno nel codice civile del 1942, che ha abbandonato l’impostazione prevalentemente oggettiva dell’illecito aquiliano accolta nel 1865), è direttamente ispirata, nel nostro ordinamento, proprio alla “logica della spettanza”, e tende quindi ad assicurare all’agente ciò che ad esso di diritto compete.

Beninteso, schemi e risvolti oggettivi sono tutt’altro che ignoti alla disciplina dell’illecito civile (basti pensare alla funzione schiettamente sanzionatoria che tuttora vi attribuisce l’ordinamento comunitario), ma, in linea di massima, tale disciplina prende in immediata considerazione le aspettative del soggetto, e le soddisfa per quanto esse intrinsecamente meritano (e questo tanto se vi si assegna funzione propriamente reintegrativa del danneggiato dall’altrui condotta antigiuridica, tanto se la si concepisce come sistema di redistribuzione dei rischi connessi all’esercizio di attività socialmente utili).

Sul piano del diritto sostanziale, lo iato tra queste diverse prospettive può essere colmato attraverso una ricostruzione delle situazioni giuridiche soggettive del cittadino nei confronti del potere della p.a., che si basi sulla intrinseca meritevolezza di realizzazione degli interessi del privato.

Condizione necessaria perché ciò avvenga, è, a sua volta, la ridefinizione dell’interesse pubblico connesso a (ed in qualche misura inscindibile da) la logica di annullamento, la cui positiva individuazione non dovrebbe più fondarsi sul tradizionale parametro della legalità, ma sul nuovo ed ancora piuttosto nebuloso canone costituito dall’adeguatezza del “risultato” comunque raggiunto, includendo in esso, quale sua componente organica e nient’affatto estranea alla positiva valutazione ordinamentale del risultato conseguito, la stessa soddisfazione dell’interesse del cittadino, se e nella misura in cui essa appaia possibile.

Esistono chiari segnali che il nostro ordinamento si stia rapidamente avviando su questa strada, ma, finchè la trasformazione non sarà compiuta (e, malgrado quanto ho io stesso sostenuto circa la possibilità che a questa revisione si pervenga de jure condito, debbo riconoscere che il sistema è tuttora in gran parte diversamente orientato), le due logiche restano intrinsecamente diverse, e solo occasionalmente possono comunicare e cooperare in piena sinergia.

Se si tiene conto di questo, e se ne traggono le conseguenze sul piano dell’assetto della giurisdizione amministrativa di legittimità e del processo che davanti ad essa oggi si svolge, è agevole accorgersi che l’introduzione della tutela risarcitoria nell’ambito del giudizio amministrativo di legittimità comporta in prospettiva immediata, oltre che una significativa complicazione del metro di giudizio, una vistosa frattura dell’interna coerenza ed omogeneità di un modello processuale finora costruito ed organizzato intorno al nucleo assiologico unitario proprio della logica d’annullamento.

Si viene infatti a duplicare, in tal modo, l’asse portante del giudizio amministrativo, e, di conseguenza, si prospetta la radicale modificazione della stessa conformazione del processo: una cosa è infatti un giudizio inteso in via primaria alla rilevazione ed alla sanzione dell’illegittimità del provvedimento, tutt’altra un processo rivolto direttamente all’accertamento della fondatezza della pretesa sostanziale dell’agente.

Il primo è il giudizio di legittimità che abbiamo fondamentalmente tuttora sotto gli occhi: un processo documentale, concentrato in unica udienza, privo di una vera e propria fase istruttoria.

Il secondo è il modello su cui è costruito il giudizio civile: un processo articolato in una pluralità di passaggi e di fasi processuali ben distinte, prima tra tutte, appunto, quella istruttoria.

Il transito dall’uno all’altro modello, e ancor di più la loro convivenza nell’ambito di un medesimo processo, sono dunque tutt’altro che agevoli o scontati, e richiedono riforme ben più profonde di quelle finora messe in atto: richiedono, soprattutto, che si lavori con chiarezza d’intenti sulle “quattro parolette del legislatore” dell’anno 2000, per darvi quel corpo e quella coerenza di sistema che esse, quale che ne sia la valutazione (positiva o negativa), sicuramente non posseggono.

Le riforme del processo, assai più che le altre, non sono infatti realizzabili in via esclusivamente normativa, ma esigono l’adeguamento e l’elaborazione degli operatori, senza i quali la costruzione del sistema risulta concretamente impossibile.

2) Dalla percezione immediata della non lieve difficoltà di articolare coerentemente un processo potenzialmente dalla doppia anima, sorgono naturali le resistenze ad accogliere e sviluppare gli elementi di novità introdotti, sia pur con non poche contraddizioni, dalle recenti riforme; da qui, dunque, la tendenza a ridurre lo spessore di tali innovazioni, ed a darne una lettura che le collochi, per quanto possibile, nel solco della tradizione.

Un primo moto di reazione è, ovviamente, ispirato alla radicale contestazione della riforma, e porta all’affermazione che, nell’attuale assetto costituzionale, la giurisdizione ordinaria non può esser sostituita da quella amministrativa nella generale cognizione di controversie che sono “di diritto soggettivo”, così sotto l’aspetto sostanziale, come sotto il profilo delle tecniche di tutela giurisdizionale.

La tesi è tutt’altro che peregrina, e può vantare notevoli argomenti a favore, tanto letterali (li si vedrà più oltre), quanto radicati nell’intima logica del sistema di doppia giurisdizione.

A prescindere dall’ardua questione concernente la qualificazione delle situazioni giuridiche soggettive azionabili in sede risarcitoria davanti al giudice amministrativo (se cioè si tratti di diritti soggettivi o viceversa di interessi legittimi), vi è da osservare che l’ordinamento italiano non ha mai realmente conosciuto il sistema della doppia giurisdizione, e che il giudice amministrativo rappresentava fino a ieri (ossia, fino alla sentenza n. 500/1999) il solo vero giudice delle controversie tra il cittadino e l’amministrazione autorità.

La legge n. 205/2000, anzi, sembra proprio voler restaurare questo secolare dominio, potenzialmente compromesso dalla concreta possibilità di sottoporre direttamente al giudice ordinario le questioni risarcitorie relative alla lesione di veri o presunti “interessi legittimi”, riconosciuta dalle Sezioni Unite.

Al di là dell’esegesi delle singole disposizioni che riguardano la materia in esame, è dal complessivo disegno della l. n. 205/2000 che si deduce comunque l’evidente intento di concentrare davanti ad un solo giudice ogni controversia tra privato e p.a. che abbia a presupposto l’illegittimità di un provvedimento amministrativo.

3) Se si prescinde da posizioni ispirate al rifiuto, più o meno integrale, della riforma, le tendenze tradizionaliste (che peraltro si esprimono per lo più attraverso la semplice non-applicazione o la sotto-utilizzazione dei nuovi istituti) trovano sfogo positivo essenzialmente nella ricostruzione del rapporto tra le due azioni, che viene in vario modo operata nella prospettiva della totale o parziale subordinazione della tutela risarcitoria accordata dal giudice amministrativo rispetto alle logiche, e dunque alle tecniche processuali, proprie della tutela d’annullamento.

La prima, e certo la più radicale di tali tendenze è rappresentata dalla rivendicazione della permanente validità della c.d. “pregiudiziale amministrativa”, ossia dall’affermazione che la tutela risarcitoria possa trovare ingresso, nel giudizio amministrativo (ma anche, evidentemente, nel giudizio ordinario), solo previo accoglimento del ricorso per l’annullamento del provvedimento cui si ricollega il “danno ingiusto” lamentato dal cittadino.

In questa prospettiva, il giudice amministrativo è e resta, fondamentalmen-te, il giudice dell’annullamento dell’atto, e la sua proiezione digressiva verso la logica della spettanza, avviene ancora una volta nell’ottica della mera attuazione dei risvolti ripristinatori dell’effetto caducatorio (ossia in una logica oggettiva, come si vedrà di dubbia sostanza risarcitoria).

Se infatti (e proprio perché) l’annullamento dell’atto amministrativo costituisce la necessaria premessa della tutela aquiliana, quest’ultima finisce per perdere la propria autonomia assiologica, e tende ad apparire come una semplice appendice della sentenza caducatoria, un risvolto ulteriore ed eventuale dell’effetto di ri-pristinazione connesso alla pronuncia d’annullamento.

Il giudice amministrativo così, pur in sede di tutela risarcitoria, finisce con l’operare sempre e comunque nella logica oggettiva dell’annullamento, e non in quella della spettanza: il risarcimento, infatti, viene piegato a semplice strumento dell’attuazione della sentenza caducatoria, con effetti distorsivi che appaiono particolarmente evidenti sul piano della tutela risarcitoria dei c.d. interessi oppositivi.

La seconda tecnica adoperata per attenuare la divaricazione tra logica d’annullamento e logica risarcitoria (o meglio: per ridurre quest’ultima a mera proiezione della prima), è rappresentata dalla elaborazione di schemi decisionali rigidi (destinati a trovare coerente collocazione soprattutto nell’ambito del rapporto di pregiudizialità, ma astrattamente concepibili, ed in effetti concepiti, anche al di fuori di esso), che fanno dipendere strettamente la soluzione della questione risarcitoria da quella data alla questione dell’annullamento (o dell’illegittimità) del provvedimento amministrativo.

La questione risarcitoria risulta quindi definita in termini automatici e del tutto simmetrici rispetto ad una decisione di annullamento cui si assegna funzione logicamente (anche se non giuridicamente) pregiudiziale.

La formula con cui si addiviene all’annullamento (ovvero all’accertamento incidentale dell’illegittimità) dell’atto determina così, sia pure attraverso passaggi argomentativi variamente articolati, la contemporanea risoluzione quanto meno del quesito concernente l’an della domanda risarcitoria, ancora una volta affrontata dunque secondo la logica propria dell’annullamento, e non secondo l’intrinseca meritevolezza delle pretese sostanziali del privato, come vorrebbe invece la logica della spettanza.

Una tecnica di questo tipo sembra che si stia affermando nella giurisprudenza, sia ordinaria che amministrativa, traendo argomento dalla nota dicotomia tra interessi legittimi oppositivi ed interessi legittimi pretensivi.

Nella stessa sentenza n. 500/1999, per altri versi dalla carica certamente in-novativa, si pone infatti una regola di giudizio che, mentre per quanto riguarda la risarcibilità dei c.d. interessi legittimi pretensivi, porta ad una valutazione in qualche modo ispirata alla logica della spettanza (sia pur restrittivamente intesa), nel caso degli interessi oppositivi, ne sancisce invece la risarcibilità prescindendo del tutto da una tale prospettiva, e ricadendo in pieno nella logica oggettivante propria della tutela d’annullamento.

4) Quale spazio hanno tali tendenze nell’attuale diritto positivo italiano?

Appare evidente, da quanto si è appena detto, che il problema principale riguarda l’autonomia ovvero la dipendenza dell’azione risarcitoria rispetto all’azione d’annullamento.

Com’è noto, la sentenza n. 500/1999 delle Sezioni Unite si è pronunciata a favore dell’autonomia delle due azioni, sulla base di una ricostruzione generale del meccanismo dell’illecito civile, ossia qualificando l’art. 2043 c.c. come norma primaria, e non strumentale.

L’art. 7 della l. n. 205/2000 parrebbe invece avallare la tesi della strutturale dipendenza dell’una azione dall’altra, per il fatto stesso di qualificare le questioni risarcitorie come “conseguenziali” rispetto all’annullamento del provvedimento illegittimo.

Entrambi tali argomenti appaiono tuttavia non decisivi.

In primo luogo, ben poco si può trarre dall’art. 7 della l. n. 205/2000, che ammette, anche solo ad una prima esegesi, una pluralità di soluzioni.

Va’ subito riconosciuto che la lettura del testo sembra chiaramente indicare che al giudice amministrativo competono le questioni risarcitorie che siano qualificabili come “diritti patrimoniali conseguenziali”.

L’espressione ha una lunga (anche se non molto gloriosa) tradizione nell’ambito della giurisdizione esclusiva, dove indicava le questioni di diritto soggettivo, nascenti dall’annullamento di un provvedimento amministrativo, la cui cognizione veniva eccezionalmente mantenuta al giudice ordinario.

Anche la tecnica normativa utilizzata dal legislatore del 2000 (tecnica che consiste nell’inserimento della nuova norma all’interno di un testo assai precedente), fa pensare che il richiamo a tale categoria non sia stato fatto a caso, ma rappresenti il frutto di una scelta precisa.

Con tutto ciò, la norma si presta ad almeno tre letture.

a) A dispetto della lettera della legge, che parla di risarcimento del danno e degli altri diritti conseguenziali, si può sostenere o che l’aggettivo “conseguenziali” non si riferisca propriamente alle questioni risarcitorie, ovvero anche che esso ne indichi la semplice dipendenza da un provvedimento amministrativo, e non dal suo annullamento.

Sarebbero così attribuite al giudice amministrativo tutte le controversie risarcitorie relative alla lesione di interessi legittimi, sia o non sia intervenuto l’annullamento del provvedimento amministrativo lesivo, purchè questo non risulti emanato in carenza di potere.

Resta aperto il problema della giurisdizione competente a conoscere delle questioni risarcitorie che non trovano origine in una disposizione provvedimentale sfavorevole al ricorrente, bensì nella lesione di situazioni giuridiche di aspettativa collegate semplicemente al comportamento della p.a. provvedente (per esempio, e per tenersi ad una delle ipotesi meno discusse, quelle in cui il danno nasca dal ritardo con cui viene adottato un certo provvedimento, peraltro di contenuto favorevole all’interessato).

Sul piano dei rapporti tra azione di annullamento e azione risarcitoria, risulta invece confermata l’autonomia delle due azioni, sostenuta, com’è noto, dalla sentenza n. 500/1999.

Tali azioni sarebbero dunque proponibili, cumulativamente o alternativamente, davanti al giudice amministrativo, rispettivamente nel termine di decadenza ed in quello prescrizionale.

b) Se si rifiuta questa prospettiva, si apre la strada ad una lettura indubbiamente più rispettosa del testo della disposizione in esame, per la quale le questioni risarcitorie attribuite alla cognizione del giudice amministrativo sarebbero “conseguenziali” all’annullamento del provvedimento da parte dello stesso giudice amministrativo.

Anche il 5° comma del nuovo art. 35 del D. Lgs. n. 80/98, in cui si parla di “risarcimento del danno conseguente all’annullamento di atti amministrativi”, porterebbe a tale conclusione.

Su questa comune base, sono tuttavia possibili due letture radicalmente diverse della norma in esame.

La prima interpretazione, probabilmente la più corretta considerata la sedes materiae, legge la disposizione come pura norma di diritto processuale.

Essa dunque andrebbe interpretata nel senso che spettano alla cognizione del giudice amministrativo, nell’ambito della sua giurisdizione, le sole questioni risarcitorie che siano effettivamente “conseguenziali” all’annullamento del provvedimento amministrativo impugnato davanti a tale giudice, mentre resterebbero nella cognizione del giudice ordinario le questioni risarcitorie che non abbiano un tale legame di conseguenzialità con la pronuncia d’annullamento.

Sulla base di questa interpretazione, e tenendo conto della generale ricostruzione dell’illecito civile proposta dalla Sezioni Unite, il giudice amministrativo potrebbe avere, in concreto, una cognizione risarcitoria di ambito estremamente ridotto, perché la stragrande maggioranza delle pretese risarcitorie collegate ad un provvedimento illegittimo prescinde dall’annullamento di quest’ultimo.

“Conseguenziale” a tale annullamento -mi si consenta qui di esporre solo la sintesi di un ragionamento che verrà svolto più oltre- potrebbe sicuramente dirsi soltanto la questione “risarcitoria” che attenga in realtà alla reintegrazione, tendenzialmente in forma specifica, del soggetto leso dal provvedimento.

La norma non avrebbe dunque alcuna influenza sul problema della autonomia o della dipendenza di azione di annullamento e azione risarcitoria, perché essa opererebbe a valle, attribuendo al giudice amministrativo la cognizione delle sole questioni genericamente risarcitorie che risultino sostanzialmente condizionate all’annullamento stesso.

Tutte le altre pretese risarcitorie, invece, verrebbero conservate alla cognizione del giudice ordinario.

c) La terza soluzione è quella che vede nella norma in esame l’affermazione della strutturale dipendenza dell’azione risarcitoria dall’azione di annullamento.

In base a tale lettura, l’art. 7 non avrebbe carattere puramente processuale, ma acquisterebbe significato propriamente sostanziale, qualificando le questioni risarcitorie (tutte le questioni risarcitorie) collegate ad un provvedimento illegittimo, come questioni “conseguenziali” rispetto all’annullamento di quest’ultimo.

Sul piano della giurisdizione, le conseguenze pratiche sarebbero assai vicine a quelle viste nel primo caso: (quasi) tutte le questioni risarcitorie che fossero collegate alla illegittimità del provvedimento sfavorevole per il ricorrente troverebbero ingresso davanti al giudice amministrativo, mentre resterebbero (in questo caso con maggior probabilità) affidate al giudice ordinario le questioni risarcitorie relative a danni arrecati da un comportamento dell’amministrazione autorità.

Tendenzialmente assai diverse, invece, le conseguenze sul piano della autonomia delle due azioni: ogni qual volta si faccia questione del risarcimento del danno discendente da un provvedimento sfavorevole ed illegittimo, la qualificazione normativa dell’azione risarcitoria in termini di conseguenzialità rispetto all’annullamento del provvedimento stesso, farebbe sì che la prima non possa esser esperita se non insieme o conseguentemente alla proposizione dell’azione di annullamento, il cui esito negativo ne precluderebbe in assoluto l’accoglimento.

5) Ho tratteggiato brevemente, e sia pur con inevitabile approssimazione, le tre principali ricostruzioni operabili, e concretamente proposte, sulla base dell’art. 7 della l. n. 205/2000, per evidenziare come esso sia suscettibile delle più diverse letture a seconda della disciplina sostanziale che si presuppone alla sua base, e come sia alquanto forzato tentare di trarre tale disciplina proprio e soltanto dalla norma in esame, che ha dichiaratamente valore processuale, e regola direttamente una questione di riparto di giurisdizione.

È vero che la deduzione di regole sostanziali da norme di diritto processuale è lunga consuetudine del diritto amministrativo italiano, ma tale consuetudine, una volta assolutamente obbligata, non ha forse ormai ragione d’essere.

La l. n. 205/2000, forse inconsapevolmente, ci ha infatti proiettati in un brave new world, in cui le consuete categorie di orientamento (le stesse la cui complessa e sottile meccanica combinatoria dava l’impressione a Giannini di trovarsi di fronte ad una sorta di “prova di esame per mandarino cinese”, e su cui la dottrina di diritto amministrativo si è affaticata per decenni) hanno perso smalto, e comunque non posseggono più il vigore assolutamente condizionante di un tempo.

E’ chiaro che, dopo la sentenza n. 500/1999, ed ancor di più dopo il riconoscimento normativo della risarcibilità della lesione dei c.d. “interessi legittimi”, la corrente ricostruzione del rapporto tra azione risarcitoria ed azione d’annullamento in chiave di subordinazione non può esser considerata cogente.

La necessaria priorità dell’azione di annullamento (anzi, dell’accoglimento della relativa domanda) è infatti, nell’impostazione tradizionale, una sorta di corollario della teoria della degradazione combinata con l’affermazione della strutturale non-risarcibilità degli interessi legittimi.

Perché l’azione risarcitoria fosse esperibile si richiedeva pertanto, in tale contesto, una pronuncia di annullamento del provvedimento amministrativo che avesse inciso, degradandoli, su preesistenti diritti soggettivi del cittadino. Solo la reviviscenza di tali diritti, con effetto peraltro retroattivo, consentiva al loro titolare di rivolgersi al giudice del risarcimento.

Qualunque cosa si pensi oggi intorno alla sopravvivenza del fenomeno della c.d. “degradazione” (cui anche la sentenza n.500/1999 sembra prestare ossequio), il fatto stesso che si preveda legislativamente il risarcimento di (veri o presunti) interessi legittimi, toglie forza all’impostazione tradizionale, e non consente più di ritenere necessario l’annullamento del provvedimento amministrativo per poter azionare in via risarcitoria situazioni giuridiche soggettive che a questo punto, siano diritti o siano interessi, risultano comunque, in tesi, autonomamente tutelabili davanti ad un giudice, sia esso quello ordinario o quello amministrativo.

Si deve per altro verso osservare che la stessa previsione della diretta azionabilità davanti al giudice amministrativo delle pretese risarcitorie del cittadino, che potrebbe dedursi, come s’è visto, dall’art. 7 della l. n. 205/2000, toglie valore pratico (anche se non spessore teorico) alla ricostruzione generale dell’illecito civile cui le Sezioni Unite si rifanno per sostenere la risarcibilità degli interessi legittimi, e da cui discende, a sua volta, l’affermazione della reciproca autonomia di azione d’annullamento ed azione risarcitoria.

È noto che tutto l’impianto della sentenza n. 500/1999 si fonda su una ricostruzione della responsabilità da fatto illecito che vede sorgere un diritto soggettivo al risarcimento, in capo al soggetto danneggiato, ogni qual volta si verifichi la lesione di un interesse legittimo (come di qualsiasi altro interesse giuridicamente protetto).

Si tratta, come si è già detto, della concezione che riconosce valore di norma primaria, e non secondaria, all’art. 2043 c.c., opinione assai discussa e – almeno fino alla sentenza n. 500/1999 – non seguita dalla prevalente giurisprudenza.

Prima della legge n. 205/2000 – il cui art. 7 può esser letto come norma che attribuisce in generale al giudice amministrativo la cognizione delle questioni risarcitorie comunque connesse con le controversie devolute alla sua giurisdizione -, l’impostazione delle Sezioni Unite era però l’unica che, nel quadro normativo allora vigente, consentisse di individuare un giudice che potesse conoscere del risarcimento della lesione di interessi legittimi.

Seguendo la teoria strumentale dell’illecito aquiliano (come faceva tutta o quasi la giurisprudenza precedente), e sostenendo quindi che fosse proprio e direttamente l’interesse legittimo leso la situazione giuridica azionata in sede risarcitoria, si verificava infatti la ben nota impasse per cui: da un lato, della domanda di risarcimento non poteva conoscere il giudice ordinario, per carenza di giurisdizione nei confronti di una controversia vertente su un interesse legittimo; dall’altro, la domanda risarcitoria non poteva esser introdotta davanti al giudice amministrativo in sede di giurisdizione generale di legittimità, cui si può ammissibilmente rivolgere solo un petitum di annullamento.

La soluzione delle Sezioni Unite era dunque l’unica che consentiva di superare l’ostacolo, e di estendere la tutela risarcitoria dell’interesse legittimo oltre le materie di giurisdizione esclusiva.

Il fatto stesso che oggi il giudice cui spetta conoscere delle domande risarcitorie nei confronti della p.a. possa esser generalmente indicato in quello amministrativo, rende però non più necessario seguire l’impostazione teorica delle Sezioni Unite: anche aderendo alla concezione strumentale dell’illecito, vi è infatti, oggi, la possibilità di individuare un giudice cui è normativamente attribuita la potestà di conoscere del risarcimento dovuto per la lesione di un (vero o presunto) interesse legittimo.

L’affermazione dell’autonomia dell’azione risarcitoria dall’azione di annullamento può dunque esser certamente fondata sull’adesione alla concezione dell’illecito civile fatta propria dalle Sezioni Unite, ma essa sconta allora tutti i dubbi e le perplessità che tale ricostruzione può in generale suscitare (prima fra tutte, l’obiezione che in tal modo si finisce per dare consistenza di diritto soggettivo a situazioni giuridiche di minore sostanza e meritevolezza).

6) Una volta che ci si sia liberati dal pregiudicante condizionamento della quaestio jurisdictionis, si può impostare il problema nei suoi termini propri, che sono quelli dei rapporti tra le pretese sostanziali che nelle due azioni si esprimono (siano esse riportabili ad una sola ovvero a due distinte situazioni giuridiche soggettive).

A prescindere da ogni altra considerazione, la stessa diversità di ispirazione e di finalità tra l’azione d’annullamento e quella risarcitoria appare di per sé indicativa della possibile coesistenza, su un piano d’autonomia processuale, di pretese che si muovono su piani assiologici differenti.

Un forte argomento a favore della reciproca autonomia delle due azioni, può inoltre desumersi dalla nota tesi dottrinale secondo cui l’illecito civile della p.a. che agisca in veste di autorità (e dunque: l’ingiusta lesione dell’interesse legittimo) và ravvisato a prescindere dalla fondatezza dell’aspettativa del cittadino alla soddisfazione dei propri interessi materiali di base da parte del provvedimento.

Da tale tesi discende infatti la fondamentale irrilevanza della stessa misura provvedimentale nella ricostruzione della responsabilità aquiliana della p.a., che si riporta al comportamento complessivo dell’amministrazione, in quanto contrario al diritto, e non solo al provvedimento in quanto tale.

Per dimostrare questo, ci si richiama persuasivamente, tra l’altro, all’ipotesi esemplare in cui un provvedimento favorevole al cittadino sia reso dalla p.a. con ingiustificato ritardo.

Anche a prescindere dai persistenti dubbi che personalmente nutro sulla qualificazione delle situazioni giuridiche che vengono in gioco, l’argomento generale di questa tesi mi appare convincente..

E tuttavia, le argomentazioni addotte dimostrano l’autonomia dell’azione risarcitoria rispetto a quella d’annullamento, ma nel solo senso che la prima può risultare esperibile anche ove non lo sia la seconda.

Proprio perché nell’ipotesi considerata la misura provvedimentale concretamente assunta non reca di per sé alcun pregiudizio al privato, essa costituisce un evidente caso di carenza di interesse all’impugnazione dell’atto amministrativo, che non potrebbe in nessun caso esser proposta.

Poiché dunque in tale ipotesi non si può in alcun modo prospettare la concorrenza di azione d’annullamento ed azione risarcitoria, essa non può valere a dimostrare che, nei casi in cui entrambe le azioni risultino invece esperibili, queste stiano su un piano di reciproca autonomia.

Per meglio dire: è certo che la responsabilità dell’amministrazione può sussistere indipendentemente dalla fondatezza dell’aspettativa del privato ad una decisione provvedimentale favorevole, ed anzi dalla stessa concreta adozione di una tale misura.

Da questa considerazione, però, si deduce soltanto che l’azione risarcitoria può non essere sempre ed in ogni caso condizionata da quella d’annullamento, ma non si dimostra ancora la reciproca autonomia delle due azioni nel caso in cui sia proprio quanto disposto dal provvedimento a costituire lesione delle aspettative (“legittime” o meno) del cittadino.

In quest’ultima ipotesi, anzi, è possibile sostenere che la pregiudiziale amministrativa trovi fondamento proprio nella natura stessa dell’interesse legittimo, che, in quanto interesse strumentale, protetto disgiuntamente dalla necessaria realizzazione dell’interesse di base, trova fisiologicamente tutela in congegni che sono ripristinatori più che risarcitori, ossia in un meccanismo di ricostituzione della situazione di mera possibilità di realizzazione dell’interesse finale ad opera del corretto esercizio del potere della p.a., ricostituzione che non può prescindere dal preventivo annullamento del provvedimento lesivo.

Questa tesi ha il pregio della assoluta coerenza, ma risulta praticabile solo a due condizioni.

La prima, è quella di acconsentire a svuotare sostanzialmente di significato la pregiudiziale amministrativa, che in tal modo finisce per esercitarsi nei confronti di un’azione risarcitoria in concreto estremamente improbabile e pressochè esclusivamente “di scuola”: l’ambito in cui dovrebbe esplicarsi la pretesa “tutela risarcitoria”, infatti, viene quasi per intero occupato dall’effetto ripristinatorio dell’annullamento, sicchè di risarcimento non v’è da fare questione (in pratica, se non anche in teoria, si verrebbe in tal modo ad ammettere la sostanziale non risarcibilità dell’interesse legittimo in quanto tale).

La seconda, è quella di ridisegnare il quadro delle situazioni giuridiche del soggetto nei confronti della p.a., e di qualificare quindi come diritti soggettivi gran parte di quelli che attualmente vengono ritenuti interessi legittimi: ossia tutte le fattispecie in cui la pretesa di soddisfazione dell’interesse materiale di base del cittadino si affermi e si riscontri in concreto come necessità giuridica, e non come mera possibilità.

Sul piano sostanziale, nulla si oppone a questa tesi: vi ostano invece problemi di adeguatezza di tutela (quegli stessi che hanno storicamente determinato la fortuna dell’interesse legittimo), perché, almeno al di fuori delle materie di giurisdizione esclusiva, ciò comporterebbe l’affidamento delle pretese di soddisfazione “reale” delle aspettative sostanziali del cittadino ad un giudice (quello ordinario) cui è positivamente inibito accordare, nei confronti del provvedimento amministrativo, altra tutela che non sia quella “obbligatoria”.

Ora, se la legge n. 205/2000 ha un qualche pregio sul piano operativo, questo stà proprio nel render in gran parte irrilevante, al fine di concedere adeguata protezione giudiziale alle aspettative del cittadino, il problema della loro qualificazione come diritti ovvero come interessi: le pur legittime esigenze di chiarezza definitoria, in una materia peraltro assai controversa quale quella delle situazioni giuridiche soggettive, non possono dunque esser invocate senza tener conto delle loro conseguenze sul piano della resa complessiva del sistema di tutela.

A prescindere da questo disperante problema, vi è un solo effetto che, sulla base della diritto vigente, può con relativa sicurezza connettersi al mancato esperimento (o al rigetto) dell’azione demolitoria: il consolidarsi dell’assetto di interessi stabilito dal provvedimento, una volta che questo sia divenuto intangibile per il ricorrente.

Se di “azione risarcitoria” si vuol genericamente parlare, questa non ne risulta quindi condizionata nell’esperibilità, bensì nel petitum: essendo ormai indiscutibile l’assetto di interessi tracciato dal provvedimento, il ricorrente non potrà chiedere la reintegrazione “in forma specifica” del danno subito, ma potrà domandare soltanto la sua riparazione “per equivalente”.

7) Questa stessa conclusione, comunemente accolta, è stata utilizzata come argomento per sostenere la pregiudiziale amministrativa, ma in un senso particolare: vi è infatti (Falcon) chi sostiene la necessità giuridica che l’assetto di interessi definito dal provvedimento venga contestato dal ricorrente attraverso l’azione d’annullamento, proprio al fine di evitare che il danno arrecato assuma dimensione esorbitante, e soprattutto, in prospettiva, allo scopo di lasciare all’amministrazione (anziché al privato) la scelta tra soddisfazione in forma specifica e soddisfazione per equivalente delle pretese del cittadino.

Ma queste preoccupazioni, a mio avviso, non giustificano la subordinazione dell’azione risarcitoria rispetto all’azione di annullamento, e ciò per due ordini di motivi.

In primo luogo, ritengo di poco rilievo pratico le pur legittime preoccupazioni circa la possibilità che un ricorrente astuto e sleale ometta artatamente l’impugnazione del provvedimento per determinare a proprio carico danni emergenti di cui poi si riserva di chiedere il risarcimento.

Ricordo infatti che, in linea generale, il ristoro in forma specifica rappresenta non solo e non tanto un prius, quanto soprattutto un melius per il soggetto danneggiato, che dunque ben difficilmente, potendone usufruire, vi rinuncerà.

Azioni risarcitorie sganciate dall’azione di annullamento (peraltro esperibile in unico contesto davanti al medesimo giudice) sono prevedibili soltanto in caso di decorrenza dei termini decadenziali di impugnazione, perché nessun ricorrente vorrà rinunciare a priori alla soddisfazione in forma specifica dei propri interessi materiali che solo l’annullamento consente.

Ammesso peraltro che ipotesi quale quella temuta siano concretamente prospettabili, vi sarebbero almeno due rimedi utili ad evitarne le deprecabili con-seguenze: da un lato, e certamente, l’amministrazione potrebbe esercitare i propri poteri di autotutela nei confronti del provvedimento non impugnato, ove la prospettiva di risarcire il ricorrente determini un concreto interesse pubblico a ridefinire l’assetto di interessi a suo tempo delineato dal provvedimento stesso; in secondo luogo (e sia pure più dubitativamente, poiché in generale la giurisprudenza civile non considera doverosa la proposizione di azioni giudiziarie al fine di ridurre l’incidenza dannosa dell’illecito), non è escluso che possa farsi ricorso al generale principio per cui l’ammontare del danno è ridotto della percentuale di esso dovuta al comportamento negligente dello stesso danneggiato, al fine di escludere che possa richiedere integrale soddisfazione pecuniaria dei propri interessi materiali lesi colui che abbia lasciato consolidare il provvedimento amministrativo da cui tale lesione deriva.

Ma soprattutto, mi pare che l’affermazione della necessaria priorità dell’azione di annullamento rispetto a quella risarcitoria determini conseguenze sistematiche negative assai più gravi di quella che si vorrebbe scongiurare, sia per il cittadino che per la stessa amministrazione.

a) Si osservi in primo luogo, per quanto riguarda il cittadino, che si verrebbe a determinare un rafforzamento del termine decadenziale breve cui tuttora è sottoposto il ricorso al giudice amministrativo: la decorrenza di tale termine, spesso ritenuto insufficiente perché il cittadino possa articolare compiutamente le proprie difese, determinerebbe per il ricorrente la consumazione insieme sia dell’interesse all’annullamento, sia del “diritto” al risarcimento del danno.

Si aggraverebbero, insomma le condizioni cui è sottoposto l’esercizio del diritto di difesa.

b) Ma anche l’amministrazione potrebbe subire meno dirette conseguenze negative dall’affermazione della “pregiudiziale amministrativa”.

La subordinazione dell’azione risarcitoria all’esito positivo dell’azione di annullamento rischia infatti di determinare l’impossibilità di spostare sul piano risarcitorio la garanzia di quegli interessi del cittadino di carattere puramente formale, che oggi ricevono tutela attraverso l’annullamento.

È noto come il problema sia sempre più acutamente avvertito dalla dottrina, e come siano in atto iniziative legislative tendenti ad evitare l’annullamento del provvedimento affetto da vizi puramente formali.

La realizzazione di questo disegno presuppone peraltro la possibilità di risarcire il privato in luogo di annullare il provvedimento, ma ciò sembra ovviamente impedito dalla eventuale necessità che l’accoglimento del ricorso per annullamento preceda in generale la proposizione dell’azione risarcitoria.

A questo punto, a sostenere la pregiudiziale amministrativa resterebbe soltanto il timore del contrasto tra giudicati, che peraltro avrebbe ben poca concreta possibilità di verificarsi ove si ritenesse che le due azioni debbano comunque esperirsi, sia pur in tempi diversi, davanti ad uno stesso giudice.

Troppo poco, mi sembra, per giustificarne la generale affermazione.

8) E veniamo adesso alla seconda questione: se cioè il diritto positivo, pur negando l’esistenza di un nesso di pregiudizialità tra azione di annullamento e azione risarcitoria, istituisca tuttavia meccanismi di automatica risoluzione della questione risarcitoria legati alle forme di illegittimità dell’atto amministrativo, anziché alla consistenza delle pretese sostanziali di soddisfazione dell’interesse materiale del privato leso.

Come si è detto, meccanismi di questo tipo emergono dalla giurisprudenza, sia civile che amministrativa.

La sentenza n. 500/1999, infatti, per un verso ribadisce l’automatico diritto al risarcimento del titolare di interessi legittimi oppositivi lesi da un atto comunque viziato, per l’altro costruisce la c.d. “rete di contenimento”, nei confronti della responsabilità per lesione di interessi legittimi pretensivi, sul versante della ingiustizia del danno, negando che questa sussista ove la pretesa al provvedimento favorevole non sia sostenuta da buone probabilità di accoglimento, secondo una valuta-zione prognostica che il giudice deve compiere in base all’id quod plerumque accidit.

La giurisprudenza amministrativa, a sua volta, sembra decisamente orientata a dare una lettura restrittiva di tale regola, riconoscendo il diritto al risarcimento al titolare di interessi pretensivi solo nel caso in cui ravvisi la giuridica necessità che l’amministrazione emanasse il provvedimento favorevole richiesto dall’interessato.

Ancorchè siano proprio le proposizioni riguardanti la tutela risarcitoria dei c.d. “interessi pretensivi” ad aver sollecitato le più forti critiche della dottrina, queste non sembrano passibili, almeno nella prospettiva qui adottata, di un giudizio eccessivamente severo: se infatti l’apparato argomentativo è assai debole (ed anzi, francamente contraddittorio), non così può dirsi della soluzione offerta, che viene anzi sostanzialmente confermata dalla stessa dottrina contraria.

In un modo o nell’altro, la tutela risarcitoria dell’”interesse al provvedimento” sembra infatti dover necessariamente passare attraverso una “valutazione prognostica” più o meno rigorosa della fondatezza della pretesa del ricorrente.

Anche chi contesta, con piena ragione, le considerazioni svolte al riguardo dalla sentenza n. 500/1999, non perviene, in concreto, a diverse soluzioni pratiche: chi afferma infatti -come Scoca- che una tale valutazione è del tutto superflua al fine di integrare la ingiustizia del danno da lesione di interessi legittimi, riconosce poi che essa finisce per pesare enormemente sulla stessa configurabilità del danno medesimo, nel caso in cui la lesione non attinga l’interesse materiale di base del ricorrente (emblematico quanto Scoca osserva circa la “rete di contenimento”, che, a suo avviso, non sta nell’aggettivo “ingiusto”, ma nel sostantivo “danno”).

Allo stato, appare dunque difficile configurare una lesione dell’interesse al provvedimento scissa dalla lesione dell’interesse materiale di base (e del resto, secondo Vaiano, e sia pure in una linea di pensiero ovviamente diversa da quella di Scoca, l’interesse legittimo c.d. “pretensivo” è giuridicamente configurabile come una vera e propria pretesa al provvedimento favorevole).

E là dove ciò appare invece possibile (penso per esempio al danno da ritardo, che può certamente ravvisarsi anche in assenza di una pretesa giuridicamente fondata ad ottenere il provvedimento), può dubitarsi che la situazione giuridica azionata riguardi effettivamente l’aspettativa di provvedimento in quanto tale, e non piuttosto la pretesa all’integrità patrimoniale del ricorrente, intesa come il generale diritto ad ottenere l’eliminazione delle conseguenze nocive, patrimonialmente apprezzabili, dell’altrui condotta antigiuridica.

In ogni caso, e per quanto qui interessa, la regola di giudizio adottata per risolvere il problema della risarcibilità della lesione dell’interesse pretensivo risulta in qualche modo fondata su una valutazione che, a prescindere da altre considerazioni, è comunque incentrata, sia pur mediatamente, sulla fondatezza della pretesa materiale del privato (tutt’al più si avverte al riguardo la necessità di una maggiore precisione concettuale, che porti a convertire la formula “vizi formali-vizi sostanziali”, comunemente adoperata a fini di affermazione della responsabilità della p.a. provvedente, in quella relativa alla meritevolezza o alla non-meritevolezza delle pretese del privato, secondo le lucide considerazioni svolte da Caranta nel volume del 1993).

Se quello di esser concretamente risarcito solo in presenza di un vero e proprio “diritto al provvedimento” sembra l’ineluttabile destino del titolare di interessi pretensivi, non altrettanto avviene invece per il portatore di interessi c.d. “oppositivi”, la cui posizione di privilegio rispetto al primo viene addirittura ribadita dalle Sezioni Unite.

La Corte, infatti, non solo respinge nettamente la prospettiva di risolvere questo differente trattamento sul piano della diversità delle situazioni giuridiche di base, affermando che gli interessi legittimi oppositivi non radicati in un preesistente diritto soggettivo ricevono la medesima tutela di quelli che hanno invece un tale radicamento (del tutto coerentemente, qui, con la impostazione generalmente accolta, che ritiene irrilevante la qualità delle situazioni giuridicamente protette ai fini della disciplina del risarcimento), ma ribadisce più volte la necessità che la lesione dell’interesse legittimo sia accompagnata da quella dell’”interesse al bene della vita” cui il primo si collega, “interesse al bene della vita” che peraltro deve possedere, a questo scopo, giuridica meritevolezza di realizzazione.

Orbene, l’affermazione della necessità di una tale (distinta e ulteriore) lesione perché si possa dar luogo al risarcimento dell’interesse legittimo, prospetta in termini di almeno apparente contraddizione logica (e non di mera discrasìa assiologica) il diverso trattamento riservato, al riguardo, agli interessi pretensivi e a quelli oppositivi.

Mentre infatti il regime risarcitorio dei primi risulta congruo con tali principii, quello dei secondi non lo è: che chi abbia subìto -exempli gratia- un illegittimo rifiuto di concessione edilizia possa lamentare un danno risarcibile solo ove la concessione stessa non dovesse esser per altro verso negata, si accorda assai bene con i principii enunciati dalle Sezioni Unite; molto meno bene si comprende però che, al contrario, il destinatario di un illegittimo provvedimento d’annullamento d’ufficio di una concessione demaniale abbia titolo al risarcimento in ogni caso, anche ove sia sostanzialmente ben fondata la decisione di sacrificare l’interesse del privato a mantenere la detenzione del fondo.

Il problema di questa disparità era stato denunciato più volte e con forza, assai prima della sentenza n. 500/1999, dalla dottrina, che aveva da tempo rilevato tanto l’assurda iper-protezione degli interessi oppositivi, tanto l’iniquità della ridotta tutela di quelli pretensivi.

Alla denuncia, tuttavia, non avevano fatto seguito proposte risolutive pie-namente soddisfacenti; i tentativi si erano indirizzati per lo più verso l’ampliamento delle concrete possibilità di tutela del titolare di interessi pretensivi, senza riuscire a scalfire il nocciolo stesso di una così eclatante disparità di trattamento: l’iper-protezione degli interessi oppositivi, la cui dinamica risarcitoria risulta impermea-bile alla considerazione della intrinseca consistenza, sub specie di fondatezza, della pretesa del loro titolare a non esser toccato dal provvedimento stesso.

La sentenza n. 500/1999 batte, in fondo, questa medesima strada: da una parte riconosce, sempre ed in ogni caso, la risarcibilità degli interessi oppositivi, mentre impone dall’altra al titolare degli interessi pretensivi di dimostrare che, secondo quanto era lecito attendersi, la sua richiesta avrebbe dovuto trovare accoglimento da parte della p.a.

Così facendo, però, le Sezioni Unite dimostrano di non aver pienamente compreso le potenzialità di sviluppo dell’affermazione dell’autonomia dell’azione risarcitoria rispetto a quella d’annullamento.

La incondizionata risarcibilità degli interessi legittimi oppositivi, quale che sia il tipo di illegittimità da cui risulta affetto il provvedimento amministrativo che li colpisce (o meglio: a prescindere dalla consistenza giuridica della pretesa del titolare alla salvezza del proprio interesse materiale di base), non è infatti un corollario della logica giuridica, discendente dalla stessa struttura negativa della pretesa implicita in tale situazione soggettiva, ma rappresenta il frutto della peculiare dinamica in cui viene ad inserirsi una tutela risarcitoria strutturalmente dipendente dal preventivo annullamento dell’atto lesivo.

In particolare, nel nostro ordinamento essa costituisce, storicamente, la conseguenza (logicamente forse non necessaria, ma praticamente ineluttabile) del congegno di tutela risarcitoria positivamente venutosi ad instaurare nei confronti dell’amministrazione-autorità, e vigente, per sola scelta giurisprudenziale, almeno fino alla sentenza del 1999; si tratta, più precisamente, di un effetto riflesso della ritenuta necessità che l’azione risarcitoria nei confronti della p.a. provvedente faccia seguito all’annullamento del provvedimento amministrativo.

Il tradizionale meccanismo di tutela nei confronti degli atti amministrativi è infatti -come s’è visto- conformato in modo tale, che ogni valutazione circa la responsabilità dell’amministrazione viene compiuta solo dopo l’annullamento del provvedimento lesivo, ossia in un momento in cui l’ingiustizia del danno subito dal privato ed il nesso di causalità tra di esso e il comportamento della p.a. non formano più oggetto di discussione.

Quando infatti la vicenda viene esaminata in sede risarcitoria, l’avvenuta caducazione dell’atto illegittimo ha ormai privato di ogni titolo giuridico il pregiudizio arrecato al cittadino, che dunque appare indiscutibilmente ingiusto e collegato causalmente al comportamento contra jus (perché sine titulo) dell’amministrazione.

Il problema dell’eventuale rilievo da attribuire all’intrinseca correttezza della misura adottata dall’amministrazione non ha modo di porsi, perché l’ormai consumato annullamento di tale atto tende a prospettare la tutela aquiliana come mera proiezione dell’effetto di ripristinazione connesso alla pronuncia d’annullamento.

Si è detto altrove che, per un paradosso solo apparente, la protezione degli interessi del privato nei confronti della p.a. nell’ordinamento italiano è storicamente tanto più intensa ed efficace quanto più essa è “di diritto oggettivo” e non “di diritto soggettivo”, ossia quanto meno è legata alla considerazione del valore intrinseco delle aspettative del cittadino, e quanto più si connette invece alla tutela de (quello che si ritiene essere) il pubblico interesse.

Ebbene, la vicenda appena descritta ne è l’ennesimo esempio: confuso con l’effetto ripristinatorio dell’annullamento, disposto appunto essenzialmente nell’interesse pubblico, il diritto al “risarcimento” del titolare dell’interesse oppositivo finisce col prescindere completamente dalla pur possibile valutazione della fondatezza della pretesa negativa che vi si esprime, perché esso appare come una semplice tecnica di ricostituzione dello status quo.

Se non avviene altrettanto nel caso dell’interesse “pretensivo”, non è dunque per un’intrinseca differenza di natura giuridica – e tanto meno di meritevolezza – delle aspettative del titolare, ma è solo perché l’effetto ripristinatorio dell’annullamento risulta qui insufficiente, di per sé, a radicare una lesione della pretesa materiale (questa volta positiva) del cittadino.

Se però si interrompe questo circuito, e si giudica della responsabilità aquiliana della p.a. prescindendo dall’annullamento del provvedimento amministrativo, si gettano le basi per valutazioni più articolate, sia per quanto attiene all’ingiustizia del danno, sia per quanto attiene al nesso di causalità tra di esso ed il comportamento dell’amministrazione.

Anziché venire invariabilmente in gioco una volta che l’annullamento del provvedimento l’abbia privata di titolo giuridico, e l’abbia dunque qualificata contra jus nella sua globalità, l’azione amministrativa verrebbe infatti ad esser considerata, ai fini risarcitori, in una prospettiva più complessa, in cui la sussistenza degli elementi costitutivi della responsabilità aquiliana non è più scontata a priori, ma si pone in termini problematici.

Lasciando da parte, perché troppo carica di implicazioni teoriche discendenti da dispute ultrasecolari, la prospettiva, pur logicamente praticabile, di negare il necessario collegamento tra illiceità del comportamento ed ingiustizia del danno (e di affermare quindi la possibilità che un comportamento illecito non produca di per sé solo un danno ingiusto), emergono comunque, in tale ottica, profili sotto cui la considerazione della “spettanza” del comportamento negativo dell’amministrazione, preteso dal titolare di interessi legittimi c.d. “oppositivi”, parrebbe poter concretamente intervenire a contenere l’affermazione della responsabilità aquiliana della p.a.

Solo a titolo esemplificativo, potrebbe divenir rilevante, a tal fine, la ricostruzione del nesso di causalità.

Ricordo infatti che, da un punto di vista generale, il comportamento antigiuridico dell’agente non è di per sé sufficiente a determinare un danno ingiusto in capo al soggetto su cui ricade l’azione, ma che tra i due termini deve intercorrere, per questo, un rapporto di derivazione causale.

L’affermazione del nesso di causalità, a sua volta, implica una valutazione di adeguatezza causale del comportamento incriminato, che rappresenta condicio sine qua non del verificarsi del pregiudizio. Perché possa affermarsi la responsabilità dell’agente, in sintesi, bisogna dimostrare che il danno lamentato non si sarebbe prodotto ove lo stesso non avesse tenuto il comportamento antigiuridico, ovvero si fosse comportato secundum jus.

Valutato con questo metro, il comportamento dell’amministrazione connesso ad un provvedimento amministrativo illegittimo potrebbe esser ritenuto fonte di responsabilità aquiliana solo ove l’atto sia affetto da vizi senza i quali la misura provvedimentale sarebbe risultata diversa; in caso contrario -ove cioè sia dimostrabile che il provvedimento avrebbe dovuto esser di identico contenuto anche se fosse stato immune dai vizi riscontrati- potrebbe sostenersi plausibilmente che manchi il nesso di causalità tra il comportamento antigiuridico dell’agente ed il danno lamentato (posto pure che questo sia da considerare iniuria datum).

9) La breve disamina delle principali questioni sollevate dall’introduzione dell’azione risarcitoria nell’ambito della giurisdizione amministrativa di legittimità, dimostra come non sussistano insormontabili ragioni perché tale inserimento debba avvenire in forme tali, che facciano della questione risarcitoria una sorta di appendice della tutela di annullamento, e come vi siano spazi sufficienti per realizzare la piena autonomia tra le due azioni, entrambe idonee a farsi portatrici di esigenze diverse, con potenziale vantaggio sia del cittadino che dell’amministrazione.

Sotto il profilo sostanziale, anzi, la subordinazione (giuridica e/o logico-argomentativa) della tutela risarcitoria alla logica dell’annullamento, conduce ad effetti perversi là dove perpetua l’iperprotezione degli interessi oppositivi.

L’unico aspetto sotto cui la tutela risarcitoria appare effettivamente condizionata dal preventivo esperimento, ed anzi dall’esito positivo dell’azione di annullamento, è invece quello del c.d. “ristoro in forma specifica”, intendendosi per tale quello che mira alla cancellazione dell’assetto di interessi definito dal provve-dimento, ed alla sua sostituzione con quello richiesto dal ricorrente.

Il risarcimento in forma specifica, secondo talune recenti prospettazioni, assume nel diritto amministrativo caratteri che non corrispondono in realtà alla vera e propria tutela aquiliana, ma tengono assai di più della tutela ripristinatoria (esso viene infatti accordato a prescindere sia dall’esistenza di un danno patrimonialmente apprezzabile, che, soprattutto, dall’indagine sull’elemento soggettivo dell’illecito), tanto che, ben lungi dall’inquadrarlo tra le forme della tutela risarcitoria, lo si è addirittura contrapposto ad essa (Trimarchi Banfi).

Si condividano o meno tali opinioni sul piano del diritto sostanziale, si può plausibilmente sostenere che il risarcimento in forma specifica del danno derivante da un provvedimento amministrativo non sia accordabile a prescindere dalla tutela d’annullamento, per il semplice fatto che solo quest’ultima può demolire l’assetto d’interessi ivi prefigurato.

Non così il risarcimento per equivalente, che può ovviamente concorrere con la tutela d’annullamento al fine di colmare le eventuali lacune del meccanismo ripristinatorio, ma può anche presentarsi come alternativo rispetto ad essa.

In un saggio di imminente pubblicazione, Aldo Travi lamenta la latente incomprensione, da parte della dottrina e della giurisprudenza, non solo amministrative, della sostanziale diversità, di presupposti e di approdi, delle varie forme che assume la tutela lato sensu risarcitoria.

Cospicui esempi di tale incomprensione sono emersi anche da questo lavoro, in cui s’è visto come anche le Sezioni Unite siano offuscate, nella stessa percezione del problema del risarcimento degli interessi oppositivi, dalla tendenziale riconduzione della questione risarcitoria entro lo schema della ripristinazione dello status quo.

Si può fondatamente ipotizzare che da questa stessa confusione si sia potuto trarre spunto per estendere in generale alla tutela risarcitoria nei confronti dell’amministrazione-autorità un rapporto di strutturale dipendenza dall’annul-lamento del provvedimento lesivo che si attaglia, tutt’al più, soltanto al risarcimento in forma specifica (se pure questo non corrisponda integralmente al diverso modello della tutela ripristinatoria).

Tale confusione, a sua volta, è frutto delle valenze contrastanti (se non addirittura contraddittorie) che è venuta nel tempo assumendo la figura dell’interesse legittimo, in cui si comprendono sia pretese di diretta soddisfazione dell’interesse materiale di base del cittadino (come tali: suscettibili di ricevere una lesione autonomamente apprezzabile in sede di tutela aquiliana), sia aspettative incentrate sulla semplice “presa in considerazione” di un tale interesse da parte dell’amministrazione provvedente – pretese cui è invece connessa una tutela essenzialmente ripristinatoria, e dunque ricostitutiva dello status quo, che si esplica in via primaria attraverso l’annullamento dell’atto lesivo, e che solo sussidiariamente e condizionatamente a questo trova sbocco nell’eventuale risarcimento del danno, per quanto l’annullamento non sia riuscito a realizzare.

Sul piano sostanziale, si tratta di pretese assai diverse, unificate sotto la medesima etichetta solo per le note vicende del sistema italiano di giustizia amministrativa.

Non appena si attenui la condizionante pressione della necessità di porre rimedio alle insufficienze di tale sistema, tuttavia, la loro diversa carica assiologica riaffiora inevitabilmente, e impedisce di attribuire coerentemente ad entrambe un medesimo regime di tutela.

10) In conclusione, logica d’annullamento e logica di spettanza non solo restano separate, ma le azioni cui esse fanno capo conservano, sul piano sostanziale, una reciproca autonomia che male si tenterebbe di negare o di stravolgere in nome delle esigenze del processo.

La configurazione unitaria del giudizio amministrativo di legittimità può quindi esser mantenuta solo adottando letture fortemente riduttive dell’art. 7 l.n.205/2000, e limitando al massimo le controversie lato sensu “risarcitorie” che esso attribuisce alla cognizione del giudice amministrativo: sposando cioè la tesi che si tratti qui delle sole pretese ripristinatorie (per lo più in forma specifica, ma anche per equivalente), che appaiono fisiologicamente conseguenti all’annullamento del provvedimento lesivo, in quanto tendono a perfezionare, se del caso svolgendone fino in fondo le implicazioni positive, il meccanismo di ricostituzione dello status quo che da tale annullamento discende.

Se si segue invece l’indirizzo che tende ad ampliare le competenze del giudice amministrativo di legittimità, estendendolo alle questioni propriamente risarcitorie, allora ci si deve rassegnare ad un giudizio dalla doppia fisionomia.

Di tale duplicità non si deve, a mio avviso, avere eccessivo timore.

Da un lato, sarebbe infatti assai peggio sacrificare a queste aspirazioni unitarie, per quanto sistematicamente importanti, la coerenza della tutela accordata dal giudice amministrativo rispetto alla consistenza assiologica sostanziale delle pretese di cui è questione.

Dall’altro, nulla impone che la dialettica tra logica d’annullamento e logica di spettanza debba risolversi nel predominio della prima: la contemporanea pendenza davanti al medesimo giudice di azioni ispirate ad entrambe potrebbe infatti condurre – ed è infine l’auspicio di chi scrive – a nuove e più articolate soluzioni, in cui la stessa tutela d’annullamento potrebbe recepire i valori non formali della logica di spettanza, per ricomporre così, ma in un diverso quadro di valori fondanti, quell’unità di ispirazione del processo amministrativo che appare oggi compromessa.

L’abbandono del rigido ed onnivalente schema di tutela incentrato sull’annullamento dell’atto amministrativo, e solo successivamente ad esso sull’eventuale risarcimento del danno così causato, viene infine incontro ad esigenze ormai imprescindibili della giustizia amministrativa, prima tra tutte quella di recuperare flessibilità ed adeguatezza assiologica, e di modulare quindi su piani diversi, ed avvalendosi di diversi strumenti, la risposta dell’ordinamento alle diverse istanze di tutela del cittadino nei confronti dell’azione autoritativa della p.a.

Il problema fondamentale che la subiettivazione della c.d. “tutela di interesse legittimo” pone oggi, è infatti quello di tenere adeguatamente conto della complessità sostanziale delle varie pretese che vi convergono, per risolverle coerentemente attraverso schemi di tutela differenziati, che possano combinare variamente, e non più secondo un modulo obbligato, annullamento e responsabilità. Così come esistono infatti pretese adeguatamente tutelabili attraverso il solo annullamento, e non in via risarcitoria, esistono del pari situazioni di interesse protetto rispetto alle quali è l’annullamento ad apparire incongruo, e la tutela risarcitoria si rivela del tutto satisfattiva. Annullamento e risarcimento possono infine esser offerti entrambi, ora sulla base della libera scelta dell’interessato (che può determinare in piena autonomia quale tutela maggiormente gli convenga), ora secondo il modello tradizionale discendente dal rapporto (non più immancabile) di pregiudizialità amministrativa. In prospettiva de jure condendo, infine, potrebbero trovare spazio anche nel nostro ordinamento le soluzioni già adottate altrove (per esempio: nell’ordinamento francese), per cui la scelta tra risarcimento ed annullamento dell’atto è talora rimessa a valutazioni d’opportunità della stessa amministrazione provvedente.

L’importante, ai fini della ricostruzione di un sistema armonico pur nella sua multipolarità, è che la moltiplicazione degli schemi di tutela non ne comprometta il raccordo, che la loro apparente complicazione obbedisca infine a logiche sinergiche che li rendano tutti tributari rispetto ad un disegno assiologico necessariamente complesso, ma intimamente coerente.

A questo fine, la concentrazione delle diverse forme di tutela davanti ad un medesimo giudice non è forse un’imprescindibile necessità, ma offre certo le migliori garanzie di abbreviare i tempi della crisi, e di condurre senza eccessivi traumi alla formazione di un sistema di giustizia amministrativa finalmente efficiente e razionale.

Note

L'articolo Giudice amministrativo e risarcimento del danno proviene da Giustamm.

(Relazione introduttiva al Convegno di studi sul tema: “La dirigenza degli enti locali nella Regione Siciliana” organizzato dal Centro Nazionale Studi di Diritto del Lavoro “Domenico Napoletano” Sez. di Catania, il 27 ottobre 1995, pubblicata in Giur. amm. sic. 1995, fascicolo 4).

1- Prima ancora che rappresentare un problema dal punto di vista giuridico, la dirigenza locale costituisce un’entità problematica sul piano sociologico.

Ciò, ovviamente, non manca di riverberare i propri effetti sulla stessa dimensione giuridica della dirigenza locale, poichè l’indubbia forza maieutica delle norme non è tale nè da distruggere strutture burocratiche preesistenti, nè da costituire ipso facto entità sociologiche prive di consistenza reale.

La dirigenza locale non è infatti riguardabile come un gruppo o una categoria sociale: i suoi (possibili) membri, infatti, ben poco hanno di comune; in particolare, non esistono per i dirigenti locali quei sistemi di cooptazione e/o quei percorsi formativi omogenei che normalmente concorrono a determinare il senso di comunità e di appartenenza dei membri di un gruppo sociale, e che non casualmente il decreto legislativo n° 29/93 tenta di introdurre.

Ma soprattutto, la c.d. dirigenza locale non è neppure espressione di una funzione diffusa ed omogenea, i cui titolari possano quindi, da un momento all’altro, maturare, alla luce di una comune esperienza di lavoro, una consapevolezza collettiva: almeno finora, infatti, essa è stata individuata più per l’ordine di grandezza dell’ente, che per caratteri qualitativi intrinseci della prestazione.

Si osservi peraltro che la funzione dirigenziale tende naturalmente ad emergere, con proprie peculiari caratteristiche, soltanto nell’ambito di quelle che Giannini chiama amministrazioni disaggregate (costituite da molti addetti e con una rigida partizione del lavoro), mentre resta tendenzialmente allo stato larvale nelle cosiddette amministrazioni compatte (di ridotte dimensioni e/o con scarsa differenziazione funzionale degli addetti), tra le quali, come si vedrà, è la quasi totalità degli enti locali italiani.

Anche a prescindere da tali difficoltà, peraltro, l’atteggiamento del legislatore nei confronti della dirigenza locale ha seguito percorsi non lineari in ragione di una considerazione politica di fondo che non và assolutamente trascurata: la burocrazia locale, infatti, è connotata da un elevato grado di compromissione, quando non di identificazione personale, con la preesistente classe politica (oltre il 60% degli amministratori locali, che nei primi anni ‘50 provenivano dall’agricoltura, appartiene oggi al settore terziario, tradizionalmente identificantesi, nel Meridione d’Italia, con l’impiego pubblico).

I recenti venti di riforma hanno investito, bene o male, la classe politica municipale, eliminando dalla scena, a torto o a ragione, molti dei precedenti protagonisti, ma non hanno affatto intaccato la vecchia burocrazia, la quale pertanto, per la naturale inerzia che connota gli apparati amministrativi, tende a conformarsi ai consueti modus operandi, reiterando modelli comportamentali non più consoni alle esigenze attuali.

Ciò determina naturalmente un maggior peso della rinnovata classe politica locale, uscita direttamente dalle consultazioni popolari, quindi maggiormente legittimata rispetto ad una burocrazia non riformata e non particolarmente qualificata per la sua competenza (si ricordi che investitura popolare e indiscussa competenza tecnica costituiscono, alternativamente, crismi di legittimazione necessari per il titolare di poteri pubblici).

Sul piano giuridico, tutto questo contribuisce a render più incerto il già di per sè difficile percorso che deve condurre alla costituzione di una dirigenza effettivamente capace di gestire in autonomia le amministrazioni locali.

Le norme che tale dirigenza mirano a costituire sono state definite “norme annuncio”, intendendosi dire che esse si limitano a preannunciare una realtà normativa ancora da perfezionare; alla luce delle osservazioni svolte fin qui, a mio avviso, esse vanno piuttosto ritenute “norme progetto”, ossia disposizioni che, pur senza aver carattere programmatico, indicano un risultato tuttora lontano dall’effettivo conseguimento.

2- Poste queste premesse, si comprende bene l’intrinseca problematicità che esse inducono sulla fisionomia giuridica della dirigenza locale.

Senza alcuna pretesa di completezza, mi limiterò a trattare quelli che mi sembrano i tre problemi principali emersi dall’esperienza fin qui maturata: l’applicabilità immediata del criterio di distribuzione delle competenze che fa leva sulla distinzione tra politica e amministrazione; la stessa individuazione giuridica della dirigenza locale; il rapporto della dirigenza con gli amministratori, e, in particolare, con il Sindaco.

Alla definizione di tali problemi sono connesse, poi, tematiche non secondarie, quali quelle della definizione dell’ambito oggettivo della competenza dei dirigenti (ossia della definizione dei concetti di indirizzo e controllo da un lato, e di gestione dall’altro), e dell’incerta collocazione del segretario comunale o provinciale.

3- Il problema dell’immediata applicabilità delle norme che sanciscono le rinnovate competenze della burocrazia locale, separando politica e amministrazione, si è posto già subito dopo l’emanazione della L. n. 142/1990, e ciò non solo con riguardo alle attribuzioni che dovevano esser previste dalle emanande norme statutarie, ma anche in relazione alle stesse competenze che la legge (ed in particolare l’art. 51) assegnava direttamente ai dirigenti.

Già allora ci fu chi, traendo spunto dal fatto che le modalità di esercizio di tali competenze venivano lasciate alla determinazione della normativa secondaria, sostenne l’inapplicabilità immediata di questa disposizione.

Ciò perchè, com’è ovvio, le resistenze ad una riforma che espropria la classe politica locale di gran parte dei suoi poteri sono fortissime e tutt’altro che sopite.

Proprio per contrastare tali tendenze dilatorie, parte autorevole della dottrina ha sostenuto la immediata applicabilità delle disposizioni del decreto legislativo n. 29/1993 anche agli enti locali.

Il fatto che l’art. 13 di tale decreto espressamente preveda la necessità di una conformazione dell’ordinamento degli enti autonomi alle statuizioni relative alla dirigenza, non costituirebbe – secondo tale dottrina – un ostacolo all’immediata applicazione del criterio distintivo delle competenze basato sulla separazione tra indirizzo e controllo da un lato e gestione dall’altro.

A tal proposito, vi è infatti chi sottolinea come l’art. 3 del decreto legislativo n. 29/93, che tale criterio sancisce, non faccia parte delle norme che l’art. 13 prevede debbano essere recepite nell’ordinamento locale, sicchè esso risulterebbe ivi immediatamente applicabile (Viscomi; Zoppoli).

Altri autori (Sciullo) ritengono che la ratio della previsione del citato art. 13 stia nel carattere ancora troppo generale di alcune disposizioni del relativo Capo II, che pertanto necessiterebbero di specificazione da parte della normazione secondaria; ne segue che solo talune delle norme sulla dirigenza del decreto legislativo n. 29/93 richiederebbero una effettiva conformazione da parte degli enti locali, mentre altre, e soprattutto gli artt. 14, 16 e 17, che enumerano le nuove attribuzioni degli amministratori e della dirigenza locale, sarebbero di immediata applicazione.

Pur tenendo nel debito conto le preoccupazioni di quanti temono che l’intermediazione statutaria si trasformi in pretesto per rinviare sine die l’entrata in vigore della riforma, debbo dire che trovo molto più persuasive, sul piano sistematico oltre che su quello testuale, le tesi opposte.

Per la necessità di una intermediazione statutaria si è del resto pronunciata la giurisprudenza amministrativa: sia il T.A.R. Toscana (Sez. I 12 gennaio 1995 n. l7) sia il T.A.R. Veneto (2 febbraio 1995 n. 152) hanno infatti affermato, ancorchè con diversa argomentazione, che le norme sulla dirigenza non trovano immediata applicazione nel settore degli enti locali, e che a tal fine questi ultimi sono obbligati a modificare il proprio ordinamento.

Egualmente orientata parte della dottrina (Staderini).

Le ragioni che mi spingono a preferire questa soluzione sono, in sintesi, le seguenti:

a) la dirigenza amministrativa, com’è disciplinata dal decreto legislativo n. 29/93, è, per unanime opinione, essenzialmente quella statale. A parte la difficoltà di trasferire tout court un tale modello in amministrazioni che, come si è ricordato, sono nella stragrande maggioranza di tipo “compatto” e non “disaggregate”, mi pare essenziale lasciare uno spazio di opzione all’autonomia locale, la quale ha come proprio contenuto minimo la potestà di auto-organizzazione. Si consideri ancora che le maggiori critiche al disegno del decreto legislativo n. 29/93 riguardano proprio, in una prospettiva di buon andamento, il carattere eccessivamente centralistico ed omogeneizzante del modello, non applicabile senza adattamenti al variegato mondo delle amministrazioni pubbliche contemporanee;

b) l’ambito oggettivo delle rispettive sfere di competenze è tutt’altro che definito. Politica ed amministrazione sono infatti fenomeni diversi, ma non contrapponibili, e tra di essi corre una linea di confine tutt’altro che rigida. Politici ed amministratori, soprattutto nell’ambito di strutture amministrative poco consistenti, quindi tendenzialmente “compatte”, sono destinati a lavorare insieme, subendo reciproche continue influenze. Basti ricordare che in Germania il problema della separazione tra politica ed amministrazione non è visto, come invece da noi, come esigenza di depoliticizzare l’attività amministrativa, ma, al contrario, come necessità di evitare l’eccessivo condizionamento della struttura burocratica nei confronti del personale politico. Sempre nella prospettiva della salvaguardia delle autonomie, imposta dall’art. 5 della Costituzione, mi sembra dunque necessario che il rispettivo ambito di tali due attività sia definito, volta per volta e ordinamento per ordinamento, da ciascun ente locale.

4- Altrettanto, se non più grave il problema della individuazione giuridica della dirigenza locale, cioè dei concreti destinatari delle norme attributive delle nuove competenze.

Il problema nasce, com’è noto, dal fatto che la dirigenza locale è stata definita per la prima volta da disposizioni dei contratti collettivi di lavoro (D.P.R. n. 347/1983), peraltro in termini tali da renderla presente solo nei comuni maggiori, ed assente pertanto nella stragrande maggioranza degli enti locali italiani.

Già con l’entrata in vigore della L. n. l42/1990, il problema della individuazione del soggetto cui attribuire, nei comuni minori, le competenze riservate ai dirigenti aveva quindi assunto notevole entità; oggi esso è aggravato dall’entrata in vigore del decreto legislativo n. 29/1993.

Le soluzioni concretamente prospettabili sono solo tre: che tali competenze, nei comuni minori, spettino agli amministratori; che esse vadano invece attribuite al segretario comunale; che si debbano riconoscere, infine, ai dipendenti che ricoprono i posti “apicali”, qualunque ne sia la qualifica.

La prima soluzione è stata sostenuta, subito dopo l’entrata in vigore della L. n. 142/90, da Vandelli, ma non ha avuto che scarsissima fortuna: nella prospettiva di tale legge, ed ancor di più in quella del decreto legislativo n. 29/93, infatti, l’attribuzione agli amministratori, ed in particolare al Sindaco, di compiti di gestione amministrativa è in palese contraddizione con tutta l’ispirazione della riforma, tendente ad evitare influenze politiche sulle funzioni amministrative di tipo gestionale (questa tesi peraltro, come più avanti si dirà, meriterebbe di esser oggi riconsiderata nell’ottica degli adeguamenti statutari imposti dalla riforma concernente l’elezione diretta del Sindaco e del Presidente della Provincia).

La seconda soluzione, che affida al segretario comunale i compiti della dirigenza locale de jure inesistente nei comuni minori, è quella che incontra di gran lunga i maggiori consensi nella dottrina e che risulta in parte adottata nella nota circolare ministeriale n. 6/1993.

Questa soluzione, inoltre, sembra aver un preciso avallo nella previsione dell’art. 53, secondo comma, della L. n. 142/1990, che affida appunto al segretario i pareri di regolarità tecnica in caso di mancanza dei dirigenti locali, in via generale a ciò competenti.

Vi è da dire, ancora, che in ogni organizzazione esistono uffici a ruolo variabile, che possano consentire l’adeguamento della struttura alle varie evenienze concrete, e che, nell’ordinamento locale, tale è appunto l’ufficio del segretario comunale.

Con tutto ciò, deve osservarsi come il ruolo del segretario, pur estremamente duttile e variabile, non sembri del tutto sovrapponibile a quello della dirigenza, soprattutto quale risulta dal decreto legislativo n. 29/93: il segretario degli enti locali, infatti, appare piuttosto il custode della legalità e della correttezza dell’azione amministrativa che non il responsabile della sua efficenza su un piano, per di più, aziendalistico.

Non pare, quindi, del tutto confacente alla figura del segretario l’attribuzione di compiti e responsabilità gestionali che trascendono, tra l’altro, le sue specifiche competenze.

La terza soluzione, infine, è stata sostenuta da quanti ritengono che, ai fini della applicazione della riforma delle autonomie, bisogna distinguere la qualifica dirigenziale così come definita nell’ambito del rapporto di lavoro da quella che risulta dall’assetto organizzativo dell’ente (Corso), si che i poteri e le competenze previsti dalla legislazione del ‘90 e del ‘93 vanno attribuiti a quanti, in ciascun ente locale, ricoprono i posti “apicali”.

Anche questa soluzione ha avuto il sia pur parziale avallo della circolare ministeriale n. 6/93, che ha ritenuto che essa vada adottata in tutti i comuni in cui la qualifica apicale sia di grado non inferiore al sesto.

Si tratta di una soluzione che lascia anch’essa, però, ampi margini di insoddisfazione, soprattutto se si pretende di applicare immediatamente e direttamente agli enti locali le norme specifiche degli artt. 16 e 17 del decreto legislativo n. 29/93.

Data l’assoluta eterogeneità delle figure professionali che, nei vari enti autonomi, reggono gli uffici “apicali” e la constatata assenza di un vero e proprio corpo di dirigenti locali, appare evidente infatti il rischio che compiti di grande delicatezza e di elevata responsabilità vengano commessi a personale che può in concreto esser del tutto privo della competenza necessaria (si pensi soltanto, sia pur senza enfatizzarne il valore, al titolo di studio).

Il problema dunque esiste, ed è tuttora drammaticamente aperto.

5- La legge sull’elezione diretta del Sindaco e del Presidente della Provincia ha, infine, ulteriormente complicato il problema della dirigenza locale.

Sotto molti aspetti, infatti, essa appare come un passo indietro rispetto al disegno della L. n. 142/1990.

Beninteso, sul piano puramente giuridico e della attribuzione delle competenze, le norme sull’elezione diretta degli organi monocratici delle amministrazioni locali possono esser lette (e lo sono in effetti state) come una pura modifica interna all’assetto degli organismi politici comunali e provinciali, tale da non intaccare lo status della dirigenza e, soprattutto, la fondamentale ripartizione tra politica e amministrazione posta dalle leggi del 1990 e del 1993.

Anche ammesso che così sia e che, pertanto, le recenti riforme elettorali nulla in effetti tolgano alle attribuzioni dei dirigenti locali, si dovrà però convenire che il ruolo di questi ultimi ne risulta complessivamente modificato e sminuito.

L’evoluzione normativa ha infatti visto la dirigenza (ministeriale e locale) nascere dapprima in funzione di mera collaborazione degli organismi politici (è tale il significato della riforma del 1972), per quindi assumere, con le leggi del l990 e del 1993 appunto, una veste autonoma, di diretta gestione e diretta responsabilità.

Le recenti disposizioni in tema di elezione del Sindaco, invece, fanno chiaramente riferimento ad un rapporto di mera collaborazione tra organismo politico direttamente eletto dal popolo e dirigenza locale, com’è reso evidente dalla semplice considerazione che spetta appunto al Sindaco o al Presidente della Provincia la nomina dei dirigenti ed il conferimento dei relativi incarichi.

E poichè tali designazioni avvengono su base strettamente fiduciaria, tanto da esser naturalmente revocabili (così, per esempio, T.A.R. Umbria, 6 febbraio 1995 n. 18), anche coloro che assegnano un penetrante ruolo gestorio alla dirigenza locale riconoscono che quest’ultima viene oggi a configurarsi sostanzialmente quale collaboratrice del Sindaco, in termini, se non identici certamente analoghi, a quelli degli assessori.

Si è addirittura sostenuto, al riguardo, che ad ogni nuova elezione del Sindaco o del Presidente della Provincia si realizzi una sorta di spoils system in miniatura.

Anche se ciò non è del tutto esatto (perchè certamente la revoca di un dirigente è oggetto di ben altre garanzie che non quella di un assessore), non può tuttavia negarsi che, nel confronto con i nuovi organi monocratici locali, la dirigenza finisce con assumere una veste di più accentuata dipendenza.

Tanto più questo, quando si consideri che il Sindaco e il Presidente della Provincia sono espressamente definiti dalla legge come “responsabili dell’amministrazione” e che, almeno nella disciplina regionale siciliana, il Sindaco rappresenta l’organo a competenza generale per ogni “atto di amministrazione” che non sia espressamente attribuito ad altri uffici.

Se si tiene conto che la stragrande maggioranza delle amministrazioni locali sono, come si è più volte ricordato, di tipo c.d. “compatto”, risulta chiara la tendenza a fare del Sindaco una sorta di “superdirigente”, anche perchè, rispetto ad una dirigenza locale non particolarmente qualificata e quindi non legittimata per “competenza”, il Sindaco finisce con il far valere quel plus di legittimazione democratica che ne determina la primazia nella gestione concreta dell’ente.

Se inoltre si considera che, come si è visto, gli indirizzi prevalenti ritengono necessaria, ai fini dell’applicazione del decreto legislativo n. 29/1993, la preventiva conformazione ad esso delle norme statutarie, che peraltro debbono esser modificate anche nella prospettiva della elezione diretta del Sindaco, sembra probabile che tali due momenti finiscano per fondersi, determinando così, in concreto, una disciplina statutaria della dirigenza locale fortemente marcata dal penalizzante confronto con un organo di amministrazione iper-legittimato, quindi pervadente.

Vi fosse o meno, nei fautori della riforma elettorale, la consapevolezza di render assai più complicato il cammino della dirigenza locale verso una dimensione meno fantasmatica ed incerta, non v’è dubbio che tale riforma rappresenti un netto passo indietro su questa strada.

Le perplessità, dunque, invece di dissiparsi, crescono man mano che si procede, com’è forse inevitabile in un’epoca di profondo travaglio come l’attuale.

Nei Sonetten an Orpheus, agli inizi di questo secolo, Rilke scriveva che “Apollo non ha altari all’incrociarsi di due vie del cuore”. E’ proprio qui, invece, che sembrano destinati a sorgere oggi gli altari di Temi.

Note

L'articolo Il problema della dirigenza locale proviene da Giustamm.

1) Era opinione largamente diffusa, anche tra i più convinti fautori della riforma del pubblico impiego avviata con il D.Lgs. n. 29/1993, che, (non solo, ma soprattutto) per quanto riguarda la dirigenza pubblica, le iniziative innovatrici non fossero altro che un “gioco”, nel quale – per mutuare una metafora di Romagnoli – avrebbero infine vinto i soliti noti (ossia i “politici”), mentre avrebbero perso i pochi benintenzionati (ossia i settori del sindacalismo confederale effettivamente interessati alla riforma).

Se questo era l’orientamento generale dopo la c.d. “prima privatizzazione”, l’iniziale scetticismo degli addetti ai lavori si è però molto attenuato dopo che il processo riformatore è stato rilanciato dalla c.d. “seconda privatizzazione” (ossia dalla riforma Bassanini), e in particolare dal a href=”http://www.parlamento.it/parlam/leggi/deleghe/98080dl.htm”> D.Lgs. n. 80/1998; sì che, come confessa ad esempio Lorenzo Zoppoli: “comincia a venirmi il sospetto che si faccia sul serio; oppure, cosa ancora più grave, comincio a pensare che il gioco possa valere la candela”.

Questo rinnovato clima di fiducia sembra trarre alimento non solo e non tanto dal contenuto delle leggi riformatrici emanate in questi ultimi anni, quanto soprattutto dalla considerazione della enorme importanza che, anche nella disciplina dello status del dirigente pubblico, ha ormai chiaramente assunto la fonte contrattuale, una volta superata l’insidia rappresentata dalla sentenza n. 313/1996 della Corte Costituzionale.

Le preoccupazioni che quest’ultima pronuncia, pur avendo rigettato le eccezioni di incostituzionalità sollevate nei confronti della riforma della dirigenza pubblica, potesse rappresentare una battuta d’arresto nel processo di rinnovamento, sono state infatti rapidamente fugate dalla legislazione successiva, la quale, malgrado le chiare perplessità espresse dalla Consulta sulla legittimità della delegificazione di importanti settori della disciplina dello status giuridico della dirigenza (ed in particolare del regime della responsabilità disciplinare), ha invece adoperato la discrezionalità ad essa riconosciuta dalla Corte nel bilanciamento di fonte legislativa e fonte contrattuale, a tutto vantaggio di quest’ultima, cui oggi risulta affidata integralmente la disciplina del rapporto di lavoro dei dirigenti pubblici.

La fiducia nella contrattazione collettiva come volano di innovazione e riforma, non discende solo da considerazioni relative alla qualità politica delle parti contraenti (del resto, le difficoltà di far prevalere le istanze rinnovatrici ai tavoli della contrattazione sono state subito evidenti, e sono ampiamente documentate dalle testimonianze dirette dei protagonisti), quanto soprattutto dalla snellezza operativa della fonte, soggetta a periodiche revisioni, e comunque molto più facilmente emendabile che non la legge, notoriamente frutto di un processo decisionale di non agevole conduzione.

La contrattazione collettiva, del resto, in quanto direttamente formata dalle parti sociali, risulta particolarmente idonea ad evidenziarne le aspettative e i valori.

Su queste premesse, non sembra ingiustificato che la valutazione circa l’attuale momento del processo riformatore dello status della dirigenza pubblica venga affidata appunto all’esame del regime del rapporto di lavoro che emerge dalla contrattazione collettiva, e, in particolare, dal recente contratto collettivo nazionale dei dirigenti regionali e locali (siglato il 23 dicembre 1999), che si prospetta come il modello cui si atterranno tutti i prossimi contratti di settore.

La centralità dell’amministrazione locale nel processo di rinnovamento delle istituzioni repubblicane, rende anche per altro verso importante l’esame di tale disciplina: poiché infatti, specie dopo il D.Lgs. n. 112/1998 e i DD.Lgs. nn. 300 e 303/1999, l’amministrazione italiana sembra avviata a coincidere pressochè integralmente con l’amministrazione regionale e soprattutto locale, è evidente che il profilo generale della dirigenza italiana, ammesso pure che sia possibile tracciarlo, non potrà che esser desunto, in via principale se non addirittura esclusiva, dallo status, giuridico ed economico dei dirigenti locali.

Tralasciando il problema della responsabilità dirigenziale, di cui si occuperà il Presidente De Roberto, ritengo pertanto di dover esaminare tale disciplina sotto i seguenti aspetti: accesso al ruolo ed agli incarichi di dirigente; revoca degli incarichi stessi e risoluzione del rapporto di lavoro; profili retributivi della prestazione dirigenziale.

2) L’attuale disciplina dell’accesso al ruolo dirigenziale vede tipicamente scissi i due profili della instaurazione del rapporto di lavoro e del conferimento di mansioni dirigenziali.

Mentre infatti nel rapporto di lavoro del dirigente privato i due aspetti sono assolutamente coincidenti, nel settore pubblico tali momenti sono rigorosamente scissi: il dirigente accede al ruolo attraverso un concorso per esami (art. 28 D.Lgs. n. 29/1993), ma l’assunzione alle dipendenze di una amministrazione pubblica non comporta l’attribuzione degli incarichi dirigenziali.

Questi ultimi possono esser attribuiti dalle amministrazioni locali avvalendosi di procedure e di criteri alquanto vaghi indicati dalla norma.

Per quanto attiene ai criteri di riferimento, essi sono fissati in termini abbastanza generici nell’art.19, commi 1 e 2, del D.Lgs. n. 29/1993, e il recente contratto collettivo non opera alcun tentativo di approfondimento e specificazione, tanto che alcune organizzazioni sindacali hanno espressamente dichiarato di non condividere sotto tale aspetto la parte normativa del contratto, che è stato da esse sottoscritto all’esclusivo fine di evitare di esser escluse dalla contrattazione integrativa.

Nei limiti, assai ampi, dei criteri indicati dalla legge, le amministrazioni locali sono dunque libere di fissare autonomamente un proprio corpus di regole valutative, attraverso atti generali, che peraltro non sono soggetti neppure a concertazione con le organizzazioni sindacali (anche se la previsione contrattuale della necessaria informazione in tal senso, e della possibilità che le organizzazioni sindacali richiedano un incontro all’amministrazione, fa’ facilmente prevedere che si possa instaurare, al riguardo, una sorta di concertazione informale).

Per quanto riguarda le procedure di conferimento, manca del tutto ogni disciplina, sia legislativa che contrattuale.

Al momento, è dunque possibile rifarsi soltanto a principi generali dell’ordinamento, di non agevole applicazione.

Sembra emergere comunque la tendenza a sottoporre il conferimento degli incarichi dirigenziali a procedure di tipo para-concorsuale, attraverso soprattutto la pubblicazione o comunque la diffusione di un avviso concernente l’intenzione di procedere al conferimento dell’incarico.

Ove a tale avviso dovesse rispondere un solo interessato, si potrebbe aprire una fase di contrattazione diretta, mentre nel caso in cui gli interessati siano più d’uno, dovrebbe farsi luogo a una selezione comparativa, svolta secondo criteri predeterminati nell’avviso stesso da parte di un organismo in posizione non solo di terzietà, ma anche di neutralità istituzionale.

Di non lieve importanza è poi il profilo della giurisdizione competente a conoscere delle controversie che dovessero insorgere in ordine al conferimento degli incarichi dirigenziali.

L’art.18 del D.Lgs. n.387/1998, modificando (e forse interpretando autenticamente) l’art. 68 del D.Lgs. n. 29/1993, parrebbe aver attribuito tali controversie al giudice del lavoro, e tale sembra esser oggi anche il generale indirizzo dei dirigenti interessati, che sempre più spesso si rivolgono alla magistratura ordinaria, le cui prime decisioni sull’argomento cominciano ad abbondare nei repertori.

Ondivago è al riguardo l’atteggiamento del giudice amministrativo, con decisioni e prassi di segno diametralmente opposto, talora all’interno dello stesso organo giudiziario (si veda, ad esempio, il revirement che sembra aver compiuto, sul punto, il T.A.R. Friuli-Venezia Giulia, nella sentenza 18 dicembre 1999 n. 1282, rispetto alle posizioni assunte con la sentenza 10 maggio 1999 n. 601; di notevole interesse anche l’ ordinanza 21 dicembre 1999 n. 505, con cui il T.A.R. Sicilia, CT, Sez. III, ha sollevato questione di legittimità costituzionale dell’art. 68 del D.Lgs. n. 29/1993, nella parte in cui conserva al giudice amministrativo, anziché trasferire al giudice del lavoro, le controversie attinenti al ai concorsi d’assunzione dei pubblici dipendenti).

Non si tratta di un aspetto secondario, perché la tutela “di interesse legittimo” accordata dal giudice amministrativo porta con sé, almeno in linea di principio, una tutela reale delle aspettative del dirigente, che invece (sempre in linea di principio) sembra preclusa al giudice ordinario, i cui ordini di preposizione a (o di mantenimento ne) l’incarico del dirigente non parrebbero godere del requisito della coercibilità (ma si ricordi la contraria opinione espressa, in numerosi scritti, da Bruno Sassani).

Se dunque dovesse affermarsi nella materia la giurisdizione del giudice del lavoro, è prevedibile che l’eventuale vittoria giudiziaria del dirigente comporti, quale sola sicura aspettativa, il risarcimento del danno, e che non rechi con sé la concreta acquisizione (o il concreto mantenimento) delle funzioni dirigenziali.

3) Note molto dissimili, invece, per quanto riguarda la revoca degli incarichi e la risoluzione del rapporto.

Il recente contratto della dirigenza locale sembra infatti aver abbandonato definitivamente il criterio del recesso ad nutum, esemplato sul modello dell’art. 2118 c.c., cui si rifaceva il contratto precedente, per introdurre invece il ben diverso principio che vede l’incarico revocabile solo in presenza o di un “giustificato motivo” di tipo organizzativo (sostanzialmente, e con molta improbabilità di verificarsi, la sopravvenuta inutilità dell’incarico medesimo), ovvero di un risultato gestionale insoddisfacente (giusta causa ex art. 2119 c.c.).

Ciò dovrebbe condurre ad un rafforzamento della pretesa del pubblico dirigente alla stabilità dell’incarico stesso (ovviamente, nei limiti temporali di durata, comunque non inferiori al biennio).

Da un lato, è infatti molto improbabile che decisioni organizzative di ampio respiro vengano ad incidere risolutivamente sulla utilità stessa di mantenere in vita l’incarico cui dirigente è preposto.

Dall’altro, la revoca anticipata per mancato conseguimento dei risultati, pur essendo concretamente possibile (ed essendo stata anzi non occasionalmente praticata, soprattutto in ambito regionale), viene adesso circondata da notevoli cautele, la principale delle quali è costituita dalla necessità che l’organo politico abbia effettivamente e puntualmente indicato al dirigente, all’atto dell’assegnazione dell’incarico, gli obiettivi da conseguire, perché possa farsi luogo alla revoca ante tempus dell’incarico stesso.

Manca però una disciplina, sia pure solo di massima, circa le modalità ed i criteri da seguire per la valutazione del risultato, e questo lascia nel concreto ampio margine alle amministrazioni per giudizi negativi di tipo “politico”.

Se il dirigente riceve una tutela più ampia, ma non completa, nelle sue pretese al mantenimento dell’incarico, le aspettative di conservazione del rapporto di lavoro sono invece pressoché assolute.

L’eventuale valutazione negativa dei risultati ottenuti, infatti, non comporta di per sé neppure la immediata impossibilità di vedersi attribuito un altro incarico dirigenziale: semplicemente, essa condurrà in genere alla assegnazione di un incarico diverso, con conseguenze che possono essere quindi del tutto irrilevanti anche sotto l’aspetto economico.

Solo in caso di gravi e reiterate violazioni degli indirizzi ricevuti, ovvero in seguito a ripetute valutazioni negative, il dirigente può esser sospeso per due anni dal conferimento d’incarichi dirigenziali.

Nei casi più gravi (in concreto: nell’ipotesi di assoluta irrecuperabilità del dirigente al consorzio civile), potrà infine esser disposta la risoluzione del rapporto di lavoro, previo conforme parere del comitato dei garanti (art. 21 D. Lgs. n. 29/1993).

In pratica, la complessità operativa di questo percorso è talmente elevata da render molto più conveniente, per l’amministrazione che si ritrovi con un dirigente assolutamente inutilizzabile, di limitarsi al suo accantonamento, ovvero, in casi estremi, di far ricorso alla procedura di risoluzione consensuale del rapporto (art.17 del contratto), erogando l’indennità aggiuntiva ivi prevista.

Anche qui, come già per i problemi dell’accesso, il profilo della tutela giurisdizionale non è di secondario rilievo: ferma restando la giurisdizione del giudice del lavoro sull’eventuale risoluzione del contratto, la revoca anticipata dell’incarico pone gli stessi problemi già esaminati in relazione al conferimento degli incarichi stessi, e anche qui non può che registrarsi la crescente tendenza a rivolgersi alla magistratura del lavoro (la quale sembra indirizzarsi verso una tutela del dirigente pubblico del tutto analoga a quella del dirigente privato: si veda la recente ordinanza del Tribunale di Potenza, 29 dicembre 1999, Libutti c. Ministero Finanze).

4) Non meno importante parametro di valutazione, la retribuzione, che, per il dirigente locale, può consistere di tre voci.

La prima è costituita dalla retribuzione di base, ossia dal trattamento economico comunque spettante al dirigente in forza del rapporto di lavoro che lo lega all’amministrazione, ed a prescindere dal conferimento di eventuali incarichi.

Tale trattamento, dunque, compete anche al dirigente “accantonato” per scarso rendimento, salva ovviamente la possibilità – che l’esperienza rivela del tutto teorica – che su di esso abbiano inciso eventuali sanzioni disciplinari comminate in conseguenza della prova gestionale negativa offerta dal dirigente stesso.

A questo reddito “sicuro”, il dirigente incaricato aggiunge (ma forse sarebbe meglio dire: può aggiungere) la c.d. “retribuzione di posizione”, ossia un incremento retributivo commisurato al livello dell’incarico dirigenziale svolto.

Vale la pena di sottolineare che tale incremento è attribuito dall’amministrazione al singolo posto in sede di determinazione generale, di carattere organizzativo, degli incarichi dirigenziali e dei relativi “livelli”, sicché non residua alcuno spazio per la contrattazione individuale tra amministrazione e dirigente in ordine al suo ammontare.

Se poi si va a vedere in concreto quale possa essere l’entità di tale incremento, il contratto collettivo lo indica in un minimo di 17 milioni annui ed in un massimo di 82 milioni annui, ma è abbastanza chiaro, dallo stesso testo del contratto, che moltissimi amministrazioni locali non garantiscono ai propri dirigenti neppure l’incremento minimo, che sembra dunque, in realtà, più un traguardo da raggiungere che una aspettativa di sicura soddisfazione.

Ancor più ridotto, ove pure vi sia, lo spazio per la “retribuzione di risultato”, la sola tendente ad incentivare comportamenti effettivamente manageriali da parte del dirigente pubblico: sembra di capire, infatti, che la percezione di tale voce retributiva rappresenti una conseguenza molto poco comune della buona gestione, in quanto i relativi fondi sono eccessivamente esigui.

5) A questo punto, è forse possibile formulare alcune osservazioni generali sul regime della dirigenza locale.

Dal complesso delle norme esaminate, sembra di poter cogliere i seguenti elementi:

a) il dirigente gode di una pretesa pressoché assoluta ed intangibile, salvo eventi del tutto eccezionali, alla conservazione del posto di lavoro;

b) la pretesa al conferimento degli incarichi è invece soggetta a maggiore incertezza, così come resta tuttora incerta (ancorché sia meglio presidiata di prima) la pretesa alla permanenza negli incarichi fino alla scadenza del periodo concordato;

c) la pretesa al trattamento economico di base è ovviamente garantita insieme a quella tendente alla stabilità del rapporto di lavoro, mentre l’incentivo rappresentato dalla retribuzione di posizione (teoricamente anche assai notevole) sembra destinato, nella maggioranza dei casi, a ridursi in concreto a ben poca cosa (spesso ad assai meno del minimo contrattuale);

d) non esistono, se non marginalmente, concrete prospettive di retribuzione legata ai risultati positivi della gestione.

In sintesi, il dirigente è stimolato non tanto ad operare bene, quanto a non operare male (che, ovviamente, è cosa del tutto diversa), giacchè una prestazione “non-negativa” garantisce comunque, nella maggioranza dei casi, la retribuzione massima possibile e la non revocabilità dell’incarico.

Se questo è il quadro generale, se ne possono trarre alcune considerazioni, sia in ordine al problema del rapporto tra management pubblico e management privato, sia in ordine al rapporto tra dirigenza pubblica e potere politico.

6) Per quanto riguarda il rapporto tra managers pubblici e privati, non v’è dubbio che la differenza resti radicale.

Quel che soprattutto fa’ difetto, ed anzi viene rigorosamente contraddetto dalla disciplina contrattuale nazionale, è il ruolo trainante e fondamentale del contratto individuale, ridotto, nel settore pubblico, praticamente a nulla, anche per quanto riguarda l’ambito retributivo.

Senza approfondire i motivi di tale diversità (che sono certamente molteplici, e non tutti omogenei), non si può non rimarcare come manchi nel settore pubblico la stessa tensione individualistica che esiste invece in ambito privato, e come, anzi, le sollecitazioni che vengono da parte sindacale tendano sempre di più a circoscrivere il valore della contrattazione individuale.

Nel rapporto di lavoro privato (come osserva Zoppoli) il contratto individuale è visto in genere con sfavore dal lavoratore subordinato, che tende a limitarne al massimo lo spazio operativo, perchè questo è il campo su cui potrebbe spiegarsi il prepotere datoriale; del tutto diverso è però il caso del dirigente, che tende invece a esaltare l’autonomia della contrattazione individuale per ottenere dal datore di lavoro quanto più è possibile di poteri organizzativi del lavoro altrui (oltre, e forse persino ancor prima che la desiderata retribuzione).

Se così è, allora non v’è dubbio che il modello del contratto di lavoro del dirigente pubblico sia tutt’oggi fondamentalmente quello del comune lavoratore subordinato, e nient’affatto quello manageriale: basti accennare al fatto che una vera e propria contrattazione individuale manca qui del tutto, e che il dirigente aderisce, in buona sostanza, alla proposta formata unilateralmente dall’amministrazione.

7) Esaminiamo ora la situazione sotto il centrale profilo dei rapporti tra potere politico e amministrazione.

Prescindendo anche qui da ricostruzioni di tipo propriamente giurisprudenziale e dunque da discorsi di carattere “prescrittivo”, limitiamoci a un esame, di tipo “descrittivo”, delle vicende attuali, inquadrate in prospettiva storica, per cercare di comprendere cosa stia in concreto accadendo.

E’ noto che l’evoluzione del rapporto tra politica e burocrazia vede, all’inizio, la convergenza di entrambe in un unico corpo sociale, contrassegnato da identità di classe e di percorsi formativi dei suoi appartenenti.

In tale periodo, corrispondente all’incirca ai primi quarant’anni della storia unitaria, incarichi politici e cariche burocratiche vedono spesso avvicendarsi le medesime persone; la burocrazia non sollecita dunque garanzie di stabilità da un ceto politico che non avverte come altro da sé, ma chiede –e ottiene- la compartecipazione nella gestione del potere.

E’ solo con la crisi dello Stato monoclasse che si consuma la rottura tra politica e burocrazia, e che la seconda, ridotta su posizioni difensive, chiede –e ottiene- uno statuto giuridico che ne garantisca alcune pretese minimali: in altre parole, essa cede status, ritraendosi, nel migliore dei casi, in un tecnicismo asettico e fondamentalmente subordinato, ma acquista garanzia di stabilità.

Se queste vicende sono comunemente note, lo è molto meno il fatto che, con l’avvento del pluralismo istituzionale e con la diffusione dei centri di potere locale, la classe burocratica, proprio in forza della stabilità acquisita nella gestione dell’amministrazione pubblica, aveva prepotentemente riconquistato status politico, spesso in modo indiretto ed improprio.

La gestione dell’apparato, sul quale il dirigente pubblico regnava sovrano, si era sovente trasformata in volano delle fortune genericamente politiche (e talvolta direttamente elettorali) del burocrate: l’esempio più eclatante, ma certo non il solo, è quanto è avvenuto nei trascorsi decenni nel campo della sanità pubblica.

Rispetto al politico di professione, il burocrate non solo era quindi dotato di una ben maggiore stabilità, ma risultava sempre più spesso direttamente concorrenziale sul piano della acquisizione del consenso.

Le recenti tendenze della normazione del rapporto della dirigenza pubblica sembrano quindi, con particolare chiarezza, modificare radicalmente tale situazione: alla stabilità nel posto e nella retribuzione minima, praticamente intangibili, si accompagna infatti una sostanziale aleatorietà del conseguimento e, sia pur in minor misura, del mantenimento degli incarichi dirigenziali, che comunque sono tutti temporanei, e non garantiscono più una gestione vitalizia del potere burocratico.

La burocrazia, dunque, sembra cedere ancora una volta status in cambio di garanzie.

In gran parte, questo è certamente un bene: che goda di potere politico chi non è chiamato a risponderne all’elettorato è infatti, comunque, un fenomeno pericoloso per le istituzioni democratiche.

Il problema è che stenta ad affermarsi (e resta anzi del tutto marginale) quel modello di burocrate, dotato di potere contrattuale nei confronti degli amministratori politici in ragione della propria competenza professionale, che sarebbe necessario emergesse perché fosse possibile parlare di management pubblico, e verso cui la riforma chiaramente tende.

Ciò potrebbe indurre a condividere le critiche radicali di quanti (vedasi, da ultimo, Nino Longobardi) ritengono che il tentativo di creare figure manageriali nella p.a. sia destinato a sicuro fallimento, perché il contesto di rapporti sociali in cui il dirigente pubblico opera è troppo diverso da quello in cui si muove il manager privato.

Sospendendo il giudizio su tale questione di fondo, si deve comunque constatare che, almeno finora, gli innegabili sforzi innovativi del legislatore non sembrano premiati dal successo.

Ma sarebbe sicuramente utopistico attendersi che la figura del manager pubblico possa scaturire da una riforma, per quanto radicale essa sia, della disciplina del rapporto di lavoro burocratico: non si deve dimenticare, infatti, che mentre nel settore privato il lavoro ha un ruolo assolutamente primario, perché è l’oggetto stesso su cui si costruiscono le organizzazioni imprenditoriali (che nascono con il preciso scopo di sfruttarne la capacità di produrre plusvalore), le organizzazioni pubbliche sorgono essenzialmente per l’esercizio del potere politico, sicché, al loro interno, il lavoro è sì indispensabile, ma viene a trovarsi in posizione fisiologicamente secondaria.

In ambito privato può così immaginarsi un’affermazione dei valori del lavoro in quanto tale che è invece impensabile nel pubblico, in cui il lavoro è comunque servente rispetto alla politica e ai valori che questa promuove.

Il che significa, in conclusione, che il processo di riforma della burocrazia e dell’amministrazione, che si va in questi anni faticosamente avviando, non può esser condotto a completo successo operando soltanto sullo status giuridico del dirigente, ma necessita, per inverarsi, anche e soprattutto di un effettivo mutamento della politica, che induca una forte domanda di competenza e professionalità nei confronti della dirigenza pubblica, solo allora realmente sollecitata ad assumere comportamenti ed habitus corrispondenti al modello manageriale.

(*) Testo dell’intervento svolto nell’ incontro di studio di Messina del 22 gennaio 1999, sul tema “Managerialità e dirigenza nella pubblica amministrazione”.

Dello stesso A. v. in precedenza Il problema della dirigenza locale.

Note

L'articolo Sul contratto di lavoro del dirigente pubblico proviene da Giustamm.

(VERSIONE PROVVISORIA)

ANTONIO ROMANO TASSONE

SOMMARIO
1. Azione di nullità e giudice amministrativo: complessità del contesto problematico. 2. I due modelli ricostruttivi del regime giuridico della nullità: modello codicistico e modello autoritativo. La disciplina del codice civile quale schema logico-giuridico di trattamento della nullità. Critica. 3. La disciplina del codice civile quale modello di diritto positivo. Unità della categoria “nullità”. Alcune obiezioni. 4. Ragioni della inapplicabilità (integrale) del modello codicistico. La nullità non possiede, nemmeno in diritto positivo, carattere di “categoria”, ma costituisce uno schema strumentale alla tutela di interessi diversi, alla cui consistenza essa adegua il proprio regime giuridico. Dalla nullità alle nullità. 5. Nullità dell’atto amministrativo e tutela dell’interesse della p.a.. Sostanziale congruenza, in queste ipotesi, della disciplina codicistica, e ragioni della inapplicabilità alla nullità “di diritto oggettivo” del modello disciplinare di tipo autoritativo. 6. Nullità dell’atto amministrativo e tutela dell’interesse del privato: la violazione del giudicato quale ipotesi paradigmatica. Sull’interesse a proporre l’azione di nullità. 7. L’azione di nullità quale strumento di ulteriore garanzia degli interessi giuridicamente protetti del privato: lineamenti generali. Se la p.a. sia legittimata a proporre l’azione. 8. Le norme sulle nullità come norme secondarie: esse non riqualificano gli interessi così protetti, ma ne mutuano l’originario spessore assiologico-giuridico, consolidandone la tutela. Pluralità dei regimi giuridici delle nullità e sue conseguenze: a) sotto il profilo della giurisdizione competente a conoscere dell’azione di nullità. 9. b)Sotto il profilo dei termini di proposizione dell’azione. Atto amministrativo nullo e diritti soggettivi. 10. Atto amministrativo nullo ed interessi legittimi. Inapplicabilità di schemi onnivalenti, siano essi di matrice codicistica (imprescrittibilità) o autoritativa (termine di decadenza). 11. Atto amministrativo nullo e interessi legittimi “pretensivi”. 12. Atto amministrativo nullo e interessi legittimi “oppositivi”. 13. c) sotto i profili della legittimazione e della rilevabilità d’ufficio. 14. Considerazioni conclusive: la complessità del regime giuridico delle nullità come valore. 15. Sulle possibili evoluzioni operative del rimedio.

1. Tra i molti aspetti problematici e controversi della introduzione, con intento “codificante”, della nullità dell’atto amministrativo all’interno dell’ordinamento italiano – fino ad allora ben diversamente orientato, al pari, del resto, della maggior parte degli ordinamenti continentali-, quello dell’azione di nullità non è certo il minore.
Di essa, si può ben dire, tutto è incerto e dibattuto: quale ne sia la disciplina, in primo luogo; quale o quali giudici possano conoscerne; infine, ma non certo per ultimo, se tale azione abbia un effettivo spazio ed una concreta utilità in un sistema di tutela costruito pressoché integralmente sulla ben diversa meccanica dell’azione d’annullamento.
Questo quadro, già poco confortante per gli operatori (anche se certamente stimolante per gli studiosi) del diritto, si colora di tinte ancora più oscure (verrebbe da dire: “fosche”) se si considera l’azione di nullità in rapporto al giudice amministrativo: rapporto tradizionalmente non facile, e che parrebbe adesso di ancor più ardua configurazione (basti pensare che l’unica disposizione dell’art. 21-septies che prevede esplicitamente la competenza del giudice amministrativo, è sospettata da taluno di incostituzionalità!).
Alla tradizionale difficoltà costituita dalla (vera o presunta) impermeabilità della giurisdizione amministrativa rispetto alle azioni di accertamento, si vorrebbe infatti aggiungere oggi il principio – desunto per lo più dalle affermazioni contenute nella nota sentenza n. 204/2004 della Corte costituzionale– che sottrarrebbe alla cognizione del giudice speciale ogni controversia che non coinvolga l’esercizio del potere amministrativo (questo, ovviamente, sul pre-supposto che il c.d. “atto amministrativo nullo” non possa, per definizione,
considerarsi quale espressione di potere), sicché l’azione di nullità andrebbe proposta, sempre e comunque, davanti al giudice ordinario (non da oggi, del resto, ritenuto da taluni “giudice naturale” della nullità).
Il contesto problematico si presenta decisamente intricato, e non sembra facile dipanarne le fila.
Pur nella molteplicità e varietà delle questioni che essa sottende, tuttavia, vi sono alcuni caratteri fondamentali della nullità che, per quanto talvolta discussi e revocati in dubbio, possono tenersi per fermi, almeno ai fini di questo discorso: alludo alla connaturata inefficacia dell’atto nullo (meglio: alla sua radicale inidoneità a produrre gli effetti giuridici programmati dal suo autore), cui segue il riconoscimento del carattere dichiarativo dell’azione di nullità, affermazioni entrambe su cui esiste larghissimo (ancorché – si ripete- non unanime) consenso in dottrina ed in giurisprudenza.
Su tutto il resto, le opinioni espresse in letteratura sono invece fortemente divergenti (più omogeneo, al solito, l’atteggiamento delle corti).
E’ lamentazione antica – ma ripresa con forza ancor oggi – che l’incertezza circa il regime giuridico della nullità dell’atto amministrativo discenda soprattutto dal silenzio del legislatore, il quale, anche quando si è finalmente preoccupato di dettare alcune regole generali dell’azione amministrativa, si sarebbe ingiustificatamente arrestato a mezzo nell’opera di normazione della nullità, rendendo ancor più incerto il già problematico inserimento della figura nel sistema.
Come vedremo, l’operato del legislatore del 2005 merita, probabilmente, un giudizio meno severo.

Non v’è dubbio, tuttavia, che l’assenza di indicazioni normative circa il trattamento delle ipotesi di nullità pesi notevolmente, oggi come un tempo, sulla stessa propensione degli operatori giuridici ad avvalersi della figura, la quale, pertanto, stenta a trovare un proprio ubi consistam ed a sviluppare una autonoma fisionomia.
Si spiegano così le titubanze della giurisprudenza, che tende naturalmente, da sempre, a calare l’azione di nullità nelle forme tipiche del ricorso d’annullamento – utilizzando, per lo più, la ben nota tecnica della dichiarazione di inammissibilità dell’impugnazione dell’atto amministrativo nullo per difetto d’interesse, ed operando così un riconoscimento indiretto (e secondo alcuni improprio) della inefficacia giuridica originaria del provvedimento sottoposto al suo esame.
Ma un atteggiamento, fondamentalmente analogo, di sfiducia verso le possibilità operative della nullità di diritto amministrativo è adottato anche dall’interprete dottrinale, (inesorabilmente?) sospinto dal silenzio del legislatore verso la ricerca di moduli disciplinari suscettibili di mutuazione (talvolta operata in forma di ibridazione eclettica), sulla cui falsariga esso tende quindi, invariabilmente, a ricostruire la figura.
Che invece –come si vedrà- è forse capace di assumere una fisionomia meno scontata, ed anche più articolata e complessa, di quella finora tratteggiata dalla dottrina.

2. Per la migliore intelligenza del discorso e della proposta ricostruttiva che qui si intende formulare, conviene tuttavia prendere le mosse proprio dal
dibattito circa l’individuazione dei moduli disciplinari cui si pretende di accostare, per genus proximum, la nullità di diritto amministrativo, e sulla cui base si ritiene di poterne quindi ricostruire il trattamento giuridico (del resto, mai come in questo caso disciplina sostanziale e regime processuale appaiono indissolubilmente legati: si pensi a quanti hanno sostenuto una certa soluzione in ordine alla prima al preciso scopo di dedurne un corrispondente assetto del secondo!).
A questo riguardo, le tendenze emerse in letteratura (prima e dopo la riforma del 2005) concentrano la propria attenzione – com’è facilmente intuibile- soprattutto intorno a due modelli disciplinari: un primo indirizzo, di ispirazione genericamente “privatistica”, vorrebbe applicare (più o meno) integralmente alla nullità dell’atto amministrativo il regime del codice civile, avvalendosi quindi, quale filo conduttore, essenzialmente delle implicazioni logiche ed assiologiche della categoria della nullità; un secondo indirizzo, di più marcata impronta pubblicistica, pretende invece di modellare la figura sugli schemi (ritenuti) tipici degli atti dei pubblici poteri, ponendo quindi l’accento, più che sulla categoria della nullità, sui canoni normativi proposti (ed imposti) dalla struttura stessa dell’atto amministrativo, cioè dal suo essere manifestazione d’autorità, dotata come tale di forza genericamente “imperativa”.
Su quest’ultimo indirizzo – ed in particolare su alcuni suoi corollari relativi alla prescrizione dell’azione di nullità- dovremo necessariamente tornare.
Deve osservarsi fin d’ora, tuttavia, che i sostenitori di tale prospettiva, a differenza dei fautori della prima, non si propongono quasi mai di ottenere per tale via una ricostruzione esauriente e completa del corpus disciplinare
dell’atto amministrativo nullo in chiave autoritativa, ma tendono per lo più a sottolineare la necessità che quest’ultimo sia sottoposto ad un regime parzialmente (per quanto significativamente) diverso da quello disegnato dal codice civile.
Mi sembra quindi che l’ordine logico del discorso esiga di accantonare, per il momento almeno, l’esame di queste posizioni, di portata complessiva più circoscritta, e di affrontare invece prioritariamente l’analisi critica del primo indirizzo, che sostiene l’applicabilità integrale della normazione codicistica.
In generale, le disposizioni del codice civile vengono ritenute estensibili alla nullità di diritto amministrativo sulla base di due linee argomentative convergenti (e sovente intrecciate l’una all’altra), ma in realtà profondamente diverse.
La prima – che compare con una certa frequenza nella dottrina amministrativistica, anche recente – scorge nel regime codicistico della nullità la ricezione e quasi la trascrizione di schemi logico-giuridici (se non addirittura logi-ci tout court), in larga misura archetipici e pre-normativi – ergo: fondamentalmente non disponibili per l’ordinamento –, schemi che si assumono discendenti dalla stessa natura dell’atto “nullo”, concepito quale non-entità, cui non può attribuirsi alcun predicato (quod nullum est nullum producit effectum; ex nihilo nihil; etc.).
Quand’anche non fosse pregiudicata da una visione indebitamente riduttiva del valore epistemico dei concetti di “nulla” e di “vuoto” (tutt’altro che privi di significato e di risvolti costruttivi: basti pensare allo zero!), tale pro-
spettiva sembra comunque inficiata alla base dal cedimento acritico ad una sorta di deriva semantica: qualunque cosa si pensi circa le nozioni giuridiche di “inesistenza” e di “nullità” (e cioè sia che le si identifichi, sia che le si distingua), è certo che l’atto che convenzionalmente chiamiamo “nullo” sia tutt’altro che “un mero nulla giuridico”.
Bisogna dunque, programmaticamente, guardarsi, soprattutto in questa materia, dalle suggestioni spiranti dal linguaggio comune (che possono soltanto intorbidare acque già di per sé assai poco limpide), e prender coscienza della fondamentale disponibilità delle qualificazioni giuridiche del fatto da parte dell’ordinamento positivo, disponibilità il cui solo limite è rappresentato, semmai, dalla necessaria aderenza ad un criterio di adeguatezza assiologica e di convenienza pratica della qualificazione rispetto alla dimensione con cui il fatto stesso viene assunto da un ordine sociale storicamente dato.

3. Più attendibile, e degna di maggiore considerazione, la seconda linea argomentativa, la quale, più semplicemente, scorge nella disciplina codicistica della nullità il modello positivo della categoria, quello che ne definisce l’essenza, sia pure hic et nunc ed all’interno del nostro ordinamento.
Poiché nel diritto positivo “la nullità è una” (quella disegnata dal codice civile), il trattamento dell’atto amministrativo nullo non può che essere quello codicistico, e tale conclusione risulterebbe, in fondo, convalidata dal fatto stesso che il legislatore del 2005 non ne abbia dettato una diversa disciplina.
Tralascio le altre argomentazioni normalmente addotte a suffragio di
questa tesi, per concentrarmi sulle due obiezioni che ad essa vengono comunemente mosse.
La prima fa’ leva sulla circostanza che il rinvio espresso alla disciplina codicistica della nullità, contenuto nel testo originario del disegno di legge poi tradottosi nella L. n. 15/2005, sia caduto nella redazione definitiva: il silenzio del legislatore, pertanto, ben lungi dal costituire un elemento a favore, sarebbe da interpretare in senso contrario all’applicazione delle norme del codice.
Si tratta, con tutta evidenza, di un argomento di peso relativo (né – a dire il vero- chi lo propone vi insiste più di tanto).
Più consistente la seconda obiezione, che sottolinea la diversità, funzionale e “di contesto”, di nullità di diritto privato e nullità di diritto amministrativo (la prima delle quali opera essenzialmente quale strumento di controllo dell’autonomia negoziale, non configurabile in ambito pubblicistico), tra cui non si scorgono, dunque, quelle concordanze che potrebbero giustificare una comune disciplina.
E tuttavia, anche questa obiezione non appare tranchante, se non altro perché una medesima struttura normativa (nell’ipotesi: il regime codicistico della nullità) può essere positivamente calata, ed esser quindi chiamata ad operare, in contesti funzionali diversi da quelli per cui è stata originariamente costruita, nei quali contesti essa produrrà ovviamente differenti risultati, pur rimanendo fondamentalmente identica a sé stessa.
L’obiezione in esame, in buona sostanza, mi sembra che dimostri l’insufficienza delle argomentazioni addotte a suffragio della tesi avversata, e la necessità che essa sia sottoposta ad approfondimenti ulteriori ed ulteriori
conferme (in particolare: all’analisi della eventuale compatibilità del regime codicistico rispetto alle esigenze che si vorrebbero proprie della nullità di diritto amministrativo), ma non induce, di per sé, la convinzione che tale tesi sia intrinsecamente priva di fondamento.

4. Più serie perplessità circa l’applicabilità del regime codicistico sorgono invece dalla considerazione che l’evoluzione normativa della nullità di diritto privato sembra aver definitivamente messo in crisi lo stesso valore categoriale della figura, cui non corrisponderebbe più – se pure mai vi ha corrisposto – un nucleo disciplinare omogeneo e costante.
La nullità, in sintesi, non sarebbe (più) “una”.
Non lo sarebbe quoad rationem, il chè conta, ai nostri fini, relativamente poco.
Non lo sarebbe, soprattutto, quanto al regime normativo, perché si danno, in diritto positivo, non uno solo, ma diversi statuti della nullità, in cui i tradizionali caratteri dell’assolutezza, imprescrittibilità e rilevabilità d’ufficio (per tacere della insanabilità) non sono tutti egualmente presenti, o sono diversamente modulati.
Cosa questo comporti sul piano del valore categoriale della figura, è tuttora oggetto di riflessione.
Vi è chi ne sostiene la permanente unità concettuale.
Che però, a questo punto, non sarebbe più riscontrabile sul piano dell’omogeneità di disciplina, ma sul piano (più elevato, ergo: più generale, ed al tempo stesso generico) della fondamentale identità del valore che in essa si
realizza (o, forse meglio: si rivela) nell’ambito della dinamica giuridica.
Per la precisione, la figura troverebbe sempre una medesima collocazione ed assumerebbe sempre uno stesso significato all’interno dei fenomeni afferenti alla rilevanza giuridica dell’atto, mentre la sua complessiva efficacia sarebbe variamente modulata nelle diverse incarnazioni dell’atto nullo (del quale, a questo punto, sarebbe forse più appropriato parlare, piuttosto che di “nullità dell’atto”).
Si tratta tuttavia – come si vede- di un’unità concettuale di segno debole, che da’ comunque per scontata l’inesistenza di un modello disciplinare organico e coerente, ossia proprio di ciò che invece sarebbe necessario vi fosse per poter utilmente mutuare la forma codicistica della nullità nell’ambito del diritto amministrativo.
Vi è poi chi ritiene, al contrario, che sussistano non una, ma più qualificazioni giuridiche che condividono l’unitaria denominazione di “nullità” (tante, cioè, quanti sono gli statuti positivi della nullità stessa); la quale ultima, di conseguenza, non sarebbe affatto una, ma molteplice (qui come altrove, si sarebbe quindi passati da “la nullità” a “le nullità”).
Si preferisca accentuare il motivo dell’unità ovvero quello della frammentazione, si va’ dunque facendo strada la convinzione che quella di “nullità” sia nozione priva di un nucleo disciplinare organico e di una intima struttura normativa (se si eccettua la struttura di base costituita dall’inidoneità del negozio nullo alla produzione degli effetti giuridici programmati), e che la nullità rappresenti invece, almeno sotto questo profilo, una figura di carattere tecnico e strumentale, asservita dal diritto positivo alla protezione dei più vari in-
teressi, dai quali ultimi perciò, e non dal proprio interno, essa mutua il regime disciplinare che di volta in volta appare più consono e conveniente (regime disciplinare che, dunque, si atteggia di volta in volta secondo diverse modalità).
In questa prospettiva, la stessa possibilità di far ricorso al modello codicistico come fonte della disciplina generale della nullità degli atti amministrativi viene evidentemente a cadere, o meglio – come subito vedremo- essa diventa estremamente problematica, e può esser affermata – semmai – attraverso tutt’altri circuiti argomentativi.

5. Per quanto possa primo visu apparire paradossale, l’applicabilità integrale del modello codicistico alla nullità dell’atto amministrativo potrebbe infatti essere sostenuta anche una volta ammesso che le discipline delle nullità (a questo punto, necessariamente al plurale) non si ispirano alla logica interna di tale categoria (ove pure se ne riconosca la configurabilità), ma alle esigenze di protezione connesse ai diversi interessi tramite essa tutelati.
È noto, infatti, che la disciplina codicistica della nullità si riporta – almeno secondo l’opinione tradizionale- ad una istanza di salvaguardia dell’interesse (genericamente) pubblico, mentre l’annullabilità è rivolta a tutelare interessi delle parti: l’imprescrittibilità, l’assolutezza e la rilevabilità d’ufficio starebbero dunque a presidio del primario interesse dell’ordinamento, la cui garanzia impone che la disponibilità della sorte del negozio nullo sia sottratta, in linea di principio, all’iniziativa delle parti, ed affidata invece all’impulso della gamma più ampia possibile di soggetti interessati, senza limi-ti prefissati di tempo.

A questo punto, perciò, bisogna prendere in considerazione l’ipotesi che la nullità dell’atto amministrativo (al contrario di quanto si ritiene oggi per le nullità dei negozi giuridici di diritto privato) stia invariabilmente a presidio di un interesse pubblico, sì che la disciplina codicistica potrebbe risultare applicabile ad essa non già in virtù del valore categoriale della figura della nullità, ma in quanto tale regime costituisce la soluzione più confacente alla tutela dell’interesse protetto, nel caso, dall’ordinamento.
In questa prospettiva, la prima e fondamentale ipotesi è quello che vede nella nullità dell’atto amministrativo lo strumento di garanzia di interessi superiori (o dell’interesse superiore) dell’ordinamento.
Si tratta di una chiave di lettura che, per quanto plausibile (ed in taluni casi, anzi, senz’altro fondata), non ritengo possa essere accolta.
Essa infatti presenta, nel caso della nullità dell’atto amministrativo (il cui regime positivo – si rammenta- non è definito dal legislatore), una latente circolarità argomentativa, per cui ciò che in tal modo si dovrebbe dimostrare (l’applicabilità al caso della disciplina codicistica) risulta in sostanza già implicito nell’affermazione di base (la strumentalità della nullità in questione alla tutela di interessi pubblici primari).
Si considerino, inoltre, la strutturale incertezza e l’evidente aleatorietà della qualifica di “interesse pubblico primario”, che viene piuttosto desunta dal dato positivo della protezione dell’interesse dato ad opera di una nullità “codicistica”, anziché essere utilizzata per individuare le ipotesi di nullità assistite da una garanzia di tal fatta.
Si ha l’impressione, insomma, che l’adesione liminale a questa soluzione (che risente, in buona sostanza, della tradizionale visione unitaria e categoriale della nullità), più che semplificare, elimini il problema, e possa finire per far velo rispetto alla ricerca di letture funzionali alternative delle singole ipotesi di nullità dell’atto amministrativo, che ne pongano in luce le concrete valenze tecniche.
Non è invece difficile, proprio adottando quest’ultima prospettiva, trovare argomenti per sostenere che la qualificazione di nullità sia stata introdotta nel diritto amministrativo essenzialmente per proteggere un interesse (almeno soggettivamente) pubblico, che va’ identificato – si badi- non già (o meglio: non solo) come un interesse generico dell’ordinamento, ma proprio come l’interesse specifico in cura alla stessa amministrazione agente, e per la soddisfazione del quale essa è munita del potere (mal) esercitato (interesse che, data la non-coincidenza tra amministrazione ed ordinamento, sarebbe forse più pertinente definire come “interesse particolare” della p.a.).
A tacer d’altro, e per riferirsi proprio alle vicende che hanno portato alla codificazione della nullità dell’atto amministrativo, è lo stesso Consiglio di Stato, nelle note sentenze del 1992, a giustificare l’introduzione di talune delle nullità testuali con il richiamo all’esigenza della tutela dell’interesse stesso dell’amministrazione, in quelle ipotesi in cui il modulo dell’annullabilità si rivela difficilmente praticabile, vuoi per la probabile mancanza di potenziali ricorrenti (giacchè il destinatario è normalmente gratificato dai provvedimenti in questione, e non vi sono soggetti per altro verso lesi), vuoi per le presumibili
remore dell’amministrazione stessa ad esercitare i poteri di autotutela (peraltro, notoriamente, soggetti a limitazioni discendenti dall’eventuale affidamento del cittadino).
Considerazioni di opportunità, queste, che sembrano oggi rafforzate dalla trasformazione in senso autonomistico dell’amministrazione italiana, e dalla generalizzata abrogazione dei controlli di legittimità.
Più in generale, se la normale equiparazione del provvedimento invalido a quello valido costituisce un privilegio di enorme importanza per l’autorità amministrativa, non da ora si è osservato come talvolta essa appaia “scomoda” (unbequem) per lo stesso pubblico potere, che, sia pure in casi particolari, ne risulta infine vincolato e penalizzato (così, per esempio, già Hatschek, nel 1931).
Per quanto possa apparire paradossale, l’introduzione di ipotesi di nullità dell’atto amministrativo nella legislazione speciale dello scorcio del XX secolo, non sembra affatto aver segnato un arretramento dei privilegi del potere: al contrario, essa ha rafforzato la supremazia dell’interesse della p.a. su quello del cittadino, privato in tal modo delle garanzie normalmente offertegli dal regime di esecutività dei provvedimenti a lui favorevoli (si pensi, per esempio, proprio ai limiti sempre più stringenti all’esercizio del potere di autotutela, che il ricorso “tecnico” alla qualificazione di nullità consente di superare in radice, e comunque di attenuare fortemente).
L’idea che la nullità dell’atto amministrativo sia destinata ad operare come strumento di salvaguardia nei confronti dello stesso potere pubblico, cui impedisce di trasmodare in modo autolesionistico, non è per nulla peregrina
(ed appare del resto chiaramente implicita nelle recenti ricostruzioni funzionali della nullità in chiave di difetto causale).
Ed in questo contesto, sembrano trovare adeguata collocazione quei caratteri tradizionali della (azione di) nullità (imprescrittibilità; assolutezza; rilevabilità d’ufficio) che ne traducono una vocazione oggettiva non casualmente ribadita e sottolineata anche e proprio dopo la novella del 2005.
L’idea guicciardiana del ricorrente quale sostituto processuale dell’amministrazione, ormai al tramonto (se pure non è già tramontata) nel giudizio di annullamento, parrebbe quindi assumere nuovo vigore per quanto concerne l’azione di nullità, rispetto alla quale si rivelerebbe così (nuovamente) vitale l’originaria impostazione del codice civile.
A tale lettura della nullità dell’atto amministrativo sembrano potersi muovere due obiezioni.
La prima è che proprio l’interesse pubblico vuole che la nullità dell’atto amministrativo sia disciplinata in termini difformi dal modello codicistico, in particolare per quanto attiene al carattere dell’imprescrittibilità dell’azione: l’esigenza della certezza dei rapporti giuridici, che costituisce un valore primario dell’ordinamento, imporrebbe infatti che l’azione di nullità si eserciti negli ordinari termini decadenziali.
Questa opinione, pur autorevolmente formulata a suo tempo – e più volte ripresa di recente – non mi sembra però persuasiva: essa può (poteva) apparire plausibile se (quando) si deduce(va) la nullità dell’atto amministrativo dalla semplice ricezione nella teoria del provvedimento degli schemi negoziali (nel qual caso può certo concepirsi l’idea che il trattamento normativo
dell’illegittimità del provvedimento tenda positivamente ad una fondamentale omogeneità), ma non convince affatto se si interpreta la nullità come limitazione autoprotettiva del potere, il ricorso alla quale è indotto proprio dalla inefficienza, a questo fine, degli schemi disciplinari tipici dell’annullabilità.
Se si percepisce nella sua esatta dimensione il ruolo che la nullità è destinata a giocare nella dinamica del potere, in sintesi, non sembra possibile che l’atto amministrativo nullo riceva un trattamento giuridico fondamentalmente identico a quello dell’atto annullabile.
Costruendo la nullità nell’ottica delle esigenze del potere, essa ha infatti senso proprio se ed in quanto il suo trattamento giuridico si distacchi nettamente dal regime di un’annullabilità che si rivela, sia pur non frequentemente, “scomoda” per la stessa autorità amministrativa.
Questa considerazione impedisce di accogliere le tesi di quanti, sia pure problematicamente, prospettano l’applicazione all’atto amministrativo nullo dello schema c.d. “dell’equiparazione”, il ricorso al quale accosterebbe eccessivamente la figura all’annullabilità, ciò che appunto l’ordinamento vuole, nel caso, scongiurare.

6. Più consistente appare la seconda obiezione, per la quale non tutte le ipotesi di nullità contemplate nell’art. 21-septies possono esser considerate come espressione dell’esigenza di autoprotezione dell’amministrazione pubblica che si può individuare alla base della nullità (e che è probabilmente la ragione di fondo della previsione di molte, se non di tutte le nullità testuali).
Esiste infatti almeno un caso di nullità dell’atto amministrativo la cui
previsione sembra funzionale essenzialmente alla tutela dell’interesse del privato: e mi riferisco all’ipotesi, veramente paradigmatica sotto molti aspetti, della nullità conseguente alla violazione del giudicato.
Fermo restando che l’osservanza del giudicato costituisce un interesse primario dell’ordinamento, non mi pare infatti sostenibile che la nullità in questione stia a presidio di quell’interesse pubblico specifico (per dirla con Zanobini) che ho definito più sopra come “interesse particolare” della stessa autorità amministrativa, perché – a tacer d’altro- ciò comporterebbe necessariamente l’implicita attribuzione di un analogo carattere funzionale all’intera tutela giurisdizionale del cittadino nei confronti della p.a. (sia essa offerta dal giudice amministrativo, ovvero dal giudice ordinario), da cui infine il giudicato promana, e dei cui valori esso rappresenta la sintesi.
Si tornerebbe insomma, in tal modo, a contemplare in chiave oggettiva l’intero sistema di tutela giurisdizionale del privato.
Di più: si tenga conto che l’azione di nullità per violazione del giudicato si ritiene pacificamente soggetta alla prescrizione decennale, quella stessa cioè dell’actio iudicati.
Mi sembra evidente che la nullità sia qui prevista in chiave strumentale ed accessoria rispetto al diritto del cittadino all’adempimento del giudicato a lui favorevole: che essa, cioè, modelli il proprio regime giuridico in funzione delle esigenze di tutela – e, ancor più importante, nei limiti della consistenza sostanziale originaria- dell’interesse particolare, ma privato, alla cui protezione è deputata.
L’ipotesi qui considerata fornisce inoltre la base per alcune importanti precisazioni.

Si conferma, in primo luogo, che anche nei confronti del cittadino (come pure nei riguardi della tutela dell’amministrazione) la garanzia offerta dalla nullità ha senso se ed in quanto essa consente di non avvalersi dei moduli tipici del ricorso d’annullamento: la qualificazione in chiave di nullità dell’atto amministrativo adottato in violazione del giudicato serve infatti ad evitare che il privato debba impugnarlo nei brevissimi termini di decadenza.
Se dunque si vuole attribuire alla nullità dell’atto amministrativo un qualche plausibile ruolo protettivo nei confronti del cittadino, bisogna ricostruirne la fisionomia quanto più è possibile in contrapposizione, e non in consonanza con il regime dell’atto annullabile.
In secondo luogo, l’ipotesi considerata evidenzia, oltre a ciò che la protezione offerta dalla nullità non deve essere, anche ciò in cui essa positivamente si può concretare: proprio perché l’atto nullo non modifica l’assetto sostanziale delle situazioni giuridiche su cui incide (vedremo poi in che termini), la tutela avverso di esso si modella sulla falsariga della garanzia generalmente accordata a tali situazioni, la cui intrinseca consistenza diventa dunque il limite della protezione nei confronti del provvedimento nullo.
La previsione della nullità dell’atto amministrativo appare dunque come una disposizione protettiva di carattere secondario, destinata a fornire una ulteriore (ma non ad incrementare qualitativamente la) garanzia accordata ad un interesse già di per sé riconosciuto e tutelato dall’ordinamento.
Tenendo per fermo – come si è assunto all’inizio- che la nullità impedisce il verificarsi degli effetti programmati dall’autore dell’atto, e che la relativa azione assume pertanto valore dichiarativo, appare inoltre evidente che la pro-
tezione che l’azione di nullità è chiamata a fornire attiene essenzialmente al bene giuridico (tutt’altro che irrilevante o di poco momento) della certezza.
Sotto questo aspetto, l’annosa diatriba circa la sussistenza dell’interesse a ricorrere avverso l’atto nullo può essere superata in radice: l’adozione di un atto amministrativo affetto da nullità fa sorgere infatti, di per sé, l’interesse del cittadino alla certezza del rapporto amministrativo, dunque a far accertare e dichiarare dal giudice, con forza di giudicato, che nulla è mutato in conseguenza dell’emanazione del provvedimento.
Si può forse dubitare dell’utilità concreta di una tale garanzia nel caso degli interessi c.d. “pretensivi” (e questo anche per quanto si dirà più oltre circa il collegamento funzionale tra azione di nullità e azione avverso il silenzio-inadempimento della p.a.), ma negarne il valore pratico nel caso di interessi (da intendersi tanto come diritti, che come interessi legittimi) oppositivi non mi sembra francamente possibile: si pensi, per tutti, al caso del prov-vedimento espropriativo nullo che colpisca un immobile che il privato ha in animo di vendere, con immaginabili effetti sulla concreta commerciabilità del bene!

7. Prendendo spunto da tali considerazioni, e sulla scorta dell’evoluzione che ha condotto alla frammentazione e destrutturazione della categoria concettuale della nullità, si può adesso tentare di costruire i lineamenti generali dell’azione di nullità intesa quale strumento di ulteriore protezione degli interessi del cittadino già giuridicamente tutelati, fermo restando che in molte (forse in tutte) le ipotesi di nullità testuale, la previsione di nullità risulta funziona-
le principalmente (se non addirittura esclusivamente) alle esigenze di autoprotezione del potere, e che il regime codicistico appare, in questi casi, perfettamente congruo e conseguente (almeno in linea di principio).
Del resto, che l’azione di nullità, da un punto di vista pratico, sia destinata ad esser proposta (quasi) sempre dal cittadino, risulta evidente per la semplice considerazione che la p.a. può raggiungere le medesime finalità attraverso l’esercizio dei poteri di autotutela: è opinione unanime, infatti, che l’amministrazione abbia in ogni caso il potere di dichiarare la nullità dei propri provvedimenti, e che tale potere sia esercitabile pressoché sempre (o che, comunque, il “termine ragionevole” entro cui il potere stesso vada esercitato debba essere interpretato, nei casi di nullità, con estrema latitudine).
La proposizione dell’azione di nullità da parte dell’amministrazione (analogamente a quanto si ritiene per il ricorso incidentale) potrebbe addirittura esser considerata del tutto inammissibile, tranne là dove la p.a. interessata non abbia in concreto il potere di intervenire in autotutela (perchè, ad esempio, il provvedimento nullo promana da altra amministrazione; ma si potrebbe legittimamente dubitare della pertinenza di questa stessa affermazione).
Visto che tale azione consegue risultati pratici soprattutto in termini di certezza, non sarei incline ad avallare un’eventuale soluzione restrittiva di carattere generale, ma sembra comunque probabile che sia quasi sempre il cittadino a dover investire, per questo, i giudici.

8. Se dunque si considera l’azione di nullità come strumento di protezione di interessi del cittadino già giuridicamente tutelati, ne segue che, in linea di
principio, il trattamento giuridico dell’azione di nullità deve essere tale da conseguire risultati analoghi a quelli garantiti dalla norma primaria che canonizza e protegge l’interesse dato, sì da riaffermarne la permanente integrità nei confronti del potere, pur dopo l’emanazione dell’atto nullo.
La disciplina dell’azione di nullità si modella dunque sulla base della situazione giuridica soggettiva protetta: anche nel diritto amministrativo (così come nel diritto privato) non sembra quindi proponibile una disciplina unitaria e costante delle ipotesi di nullità, in qualche modo desumibile dalla logica intrinseca della nullità stessa, ma il regime disciplinare tende fisiologicamente a variare in ragione dell’interesse tutelato.
Al limite, potrà anche riscontrarsi, nelle varie ipotesi di nullità dell’atto amministrativo, una omogeneità di trattamento giuridico (integrale, o sotto alcuni profili soltanto), ma ciò sarà comunque il frutto della strutturale analogia delle esigenze di protezione connesse agli interessi sottesi alle diverse ipotesi considerate, non il portato dell’applicazione di (inesistenti) moduli non declinabili di trattamento giuridico della nullità in quanto tale.
Ha avuto sostanzialmente ragione, pertanto, il legislatore del 2005 a non richiamare una disciplina onnivalente, ciò che sarebbe stato pregiudizievole al dimensionamento del regime della nullità sulla diversa consistenza degli interessi tutelati.
Se si accede a questa impostazione, ne discendono importanti conseguenze sul piano disciplinare.
In primo luogo, sotto il profilo della giurisdizione.
Nella prospettiva qui considerata, va infatti respinta l’affermazione che
esista una sorta di “giudice naturale” della nullità (per lo più identificato con il giudice ordinario).
Al contrario, in questa stessa prospettiva, la soluzione più convincente è che la giurisdizione si determini in ragione delle situazioni giuridiche soggettive rispetto alle quali l’azione di nullità è destinata ad operare in termini di certezza.
Se tali situazioni sono diritti soggettivi, l’azione andrà quindi proposta davanti al giudice ordinario, mentre andrà proposta davanti al giudice amministrativo se la situazione giuridica soggettiva di base è qualificabile come interesse legittimo (ovvero se si versa in una materia oggetto di giurisdizione esclusiva).
Quanto all’annoso problema relativo alla non proponibilità di azioni dichiarative davanti al giudice amministrativo (la cui considerazione ha svolto un ruolo importante nell’orientare la dottrina verso l’applicazione del modello codicistico, ritenuto l’unico che potesse fondare la competenza del giudice amministrativo in materia di nullità), mi sembra chiaro che questi da un lato stia progressivamente perdendo la veste di giudice di puro annullamento, mentre dall’altro esso viene confermato quale “giudice naturale” di interessi legittimi che sembrano richiedere una tutela non più esclusivamente costitutiva.
La garanzia di questi ultimi nei confronti dell’atto amministrativo nullo non può quindi essere affidata ad altra giurisdizione.
A conclusioni del tutto analoghe deve giungersi, a mio avviso, nel caso in cui l’azione di nullità venga proposta direttamente dalla p.a., in vista della tutela di un interesse che, nel caso, dovrebbe considerarsi pubblico in senso
forte.
Anche in tale ipotesi, è mia opinione che giudice della nullità debba essere il “giudice naturale” dell’interesse pubblico, ossia il giudice amministrativo (sempre, beninteso, che si voglia ammettere l’esperibilità di una simile azione).

9. Conseguenze egualmente importanti, e questa volta molto più innovative, mi sembrano discendere dall’impostazione qui proposta per quanto riguarda i termini entro cui l’azione debba essere esercitata.
Come abbiamo visto più sopra – sia pure forse solo implicitamente- le due tesi che tradizionalmente si contendono il campo (quella della assoluta imprescrittibilità dell’azione, e quella della necessaria proposizione dell’azione stessa entro il termine di decadenza) non appaiono persuasive.
Ciò accade perché, in primo luogo, la pluralità dei regimi disciplinari della nullità che si riscontra nell’ambito del diritto privato deve ritenersi, in linea generale, riguardare anche il diritto amministrativo, sicché non può sostenersi una qualsiasi risposta onnivalente, ma le soluzioni (al limite, la medesima soluzione) debbono scaturire dalla considerazione delle esigenze che sottostanno alle singole fattispecie di atto amministrativo nullo.
In secondo luogo, entrambe tali tesi trovano in realtà fondamento nella considerazione prioritaria delle esigenze dell’interesse pubblico, sia pure diversamente individuate.
Esse sembrano dunque poco adatte ad esprimere i valori giuridici sottesi ad una azione di nullità che sia concepita, invece, come strumento di tutela
del privato, e non dell’amministrazione.
In particolare – come si è accennato- ciò si verifica, a dispetto delle apparenze contrarie, anche se ci si propone di avvalersi in funzione protettiva del cittadino del modello codicistico; la sua applicazione generalizzata alle pretese giuridicamente tutelate del privato comporta infatti l’appiattimento assiologico di queste ultime, con evidenti effetti di distonia tra valori perseguiti e soluzioni tecniche, per il fatto stesso che si pretende di sottoporle tutte ad un trattamento onnivalente, ergo: palesemente non parametrato sulla intrinseca consistenza di ciascuna.
Nella prospettiva qui accolta, la disciplina dei termini di proposizione dell’azione di nullità deve quindi risultare coerente rispetto alla dimensione temporale dell’azionabilità dell’interesse giuridicamente protetto, cui la nullità appresta ulteriore e diversa protezione, ma la cui intrinseca ed originaria consistenza non subisce alcuna riqualificazione in ragione della gravità dei vizi di legittimità del provvedimento (a questo proposito possono essere utilmente riprese le osservazioni di Cannada Bartoli circa la fondamentale irrilevanza della entità della violazione della norma sulla qualificazione giuridica dell’interesse che si confronta con il potere dell’amministrazione, interesse la cui intima dimensione assiologica è qui eretta a fulcro su cui si costruisce la garanzia giuridica).
L’azione di nullità, pertanto, avrà termini di proposizione variabili in ragione della dimensione temporale di azionabilità dell’interesse cui essa è asservita, per il fatto stesso che si tratta di una azione offerta a tutela di un interesse già giuridicamente garantito e riconosciuto, cui non può attribuirsi in tal
modo consistenza superiore a quella che esso possiede in virtù della norma primaria che lo qualifica.
L’esempio più chiaro di questa necessaria correlazione è offerto proprio dalla concorde affermazione secondo cui l’azione di nullità per violazione del giudicato si prescrive nei termini stessi in cui si verifica la prescrizione dell’actio iudicati.
Quando l’azione di nullità è posta a garanzia di diritti soggettivi, dunque, essa sarà proponibile (davanti al giudice ordinario, ovvero davanti al giudice amministrativo competente in via esclusiva) entro i termini di prescrizione del diritto tramite essa presidiato.
Si danno certamente, pertanto, ipotesi in cui l’azione stessa risulta effettivamente imprescrittibile, ma perchè è questa la regola che vige per l’azionabilità in giudizio del singolo diritto tutelato, non perché questa sia la regola univocamente implicita nella qualificazione medesima di nullità.

10. Più complicato discorso bisogna fare per quanto riguarda gli interessi legittimi.
Va respinta, in primo luogo, la tentazione di ritenere che questi ultimi debbano essere azionati negli ordinari termini decadenziali, che si può immaginare (e si è concretamente sostenuto) costituiscano i naturali limiti temporali della protezione ad essi accordata dall’ordinamento.
La piena dimostrazione dell’infondatezza di questa ipotesi esigerebbe una approfondita trattazione circa la struttura della situazione giuridica soggettiva di interesse legittimo, che è ovviamente impossibile in questa sede.

Qui basti osservare che la consumazione dell’interesse legittimo al verificarsi della c.d. “inoppugnabilità” (che è appunto considerata vicenda dell’interesse legittimo stesso) può plausibilmente prospettarsi solo ritenendo che la protezione giuridica offerta a tale posizione si compendi ed esaurisca nella pretesa all’annullamento del provvedimento che la lede, mentre è sempre più chiaro che attorno all’interesse legittimo si viene coagulando da tempo una tutela giuridica molteplice e pluriarticolata (si pensi soltanto alla pretesa risarcitoria, che oggi può ricollegarsi direttamente all’interesse legittimo in sé e per sé, e non ad un eventuale diritto soggettivo che nascerebbe dalla sua lesione).
Infine – anche se l’argomento non è certo decisivo- l’adesione alla tesi qui criticata comporterebbe, ancora una volta, la tendenziale confusione tra azione di nullità ed azione d’annullamento, impedendo che la prima acquisisca quella autonoma fisionomia che ci si è proposti di sviluppare.
Il rifiuto di identificare nei termini di impugnazione lo spazio temporale di generale azionabilità dell’interesse legittimo da’ luogo, peraltro, a notevoli incertezze circa il regime applicabile.
La difficoltà consiste nel fatto che, una volta escluso di poter fare riferimento, per questo, ai termini decadenziali, non consta che l’ordinamento positivo contenga una qualche disposizione espressa in ordine ai limiti temporali di azionabilità dell’interesse legittimo (o, più propriamente, dei diversi interessi legittimi).
Tale disciplina va dunque ricostruita sulla base di una riconsiderazione dello stesso interesse legittimo, che deve essere concepito come forma di tutela diretta dell’interesse materiale di base del cittadino, secondo una proposta ri-
costruttiva che ho meglio delineato altrove, ed alla quale necessariamente debbo rinviare.
In questa prospettiva, i termini di azionabilità dell’interesse legittimo coincidono con quelli della possibilità di investire il giudice del problema relativo alla soddisfazione dell’interesse materiale di base del cittadino.
Si da adito, così, a discipline fortemente differenziate.

11. Una certa omogeneità di trattamento è possibile prospettarla per quanto riguarda i c.d. “interessi pretensivi”.
L’interesse pretensivo, che di fronte ad una manifestazione efficace di potere autoritativo di segno sfavorevole deve essere azionato entro il termine decadenziale, nel caso di atto nullo deve essere azionato nei termini entro cui il privato può agire (si ritiene dai più: davanti al giudice amministrativo) per la tutela dell’interesse materiale di base.
Tale termine, a mio parere, può ritenersi corrispondente a quello di un anno dalla formazione del silenzio-inadempimento, previsto dall’art. 2 L. n. 241/1990 come limite oltre il quale l’interessato non può più proporre il relativo ricorso: evidentemente, decorso tale termine, è lo stesso interesse materiale di base del cittadino a non risultare più azionabile davanti al giudice (amministrativo).

12. Molto più complesso individuare regole comuni e termini più o meno certi per gli interessi legittimi oppositivi.
Ovviamente, il problema sorge per quegli interessi legittimi oppositivi
che siano originariamente tali, e non discendano dalla “degradazione” di preesistenti diritti soggettivi: questi ultimi, infatti, davanti all’atto amministrativo nullo conservano integra la propria consistenza, sicchè l’azione di nullità risulterà imprescrittibile o prescrittibile, e prescrittibile in termini diversi, a seconda di quale sia la regola che vale per il singolo diritto di cui è questione.
L’interesse legittimo oppositivo, pur essendo immediatamente leso dall’atto amministrativo nullo per quanto attiene all’esigenza di rendere certa l’inefficacia di quest’ultimo, non è tuttavia per altro verso inciso dall’atto stesso (salvo per gli eventuali profili risarcitori), e risulta quindi azionabile, almeno potenzialmente, senza limiti temporali (si immagini, per esempio, che l’amministrazione, accortasi della nullità di un primo provvedimento, dia luogo alla sua rinnovazione: è evidente che il secondo atto sarà impugnabile da parte del ricorrente, cui non potrà opporsi il mancato esercizio dell’azione di nullità nei confronti del primo provvedimento).
La consumazione dell’azionabilità dell’interesse materiale di base non può quindi aversi ad opera del solo atto nullo, ma si esige, per questo, che l’atto stesso abbia avuto totale o parziale esecuzione: solo in presenza di una attività esecutiva può sorgere infatti l’esigenza che l’interessato reagisca entro termini dati, oltre i quali l’interesse materiale di base alla conservazione dello status quo non può essere più fatto valere.

13. Non minori problemi sorgono relativamente alla legittimazione ed alla rilevabilità d’ufficio.
Quest’ultima può senz’altro essere esclusa per le ipotesi di nullità rivol-
te prioritariamente a tutela dell’interesse del privato; non così – è chiaro- per quanto riguarda le nullità predisposte a garanzia dell’amministrazione.
Quanto alla legittimazione a proporre l’azione di nullità, è evidente che essa tende a coincidere con la titolarità della situazione giuridica soggettiva alla cui ulteriore protezione la nullità stessa deve ritenersi preordinata, là dove oggetto di tutela primario è l’interesse del cittadino; mentre, ancora una volta, essa deve ammettersi sulla base di un qualsiasi interesse qualificato, per le nullità disposte in funzione di protezione dell’interesse della p.a..
Questo schema generale necessita certo di ulteriore specificazione ed articolazione, ma rinvio per questo alle relazioni che seguiranno

14. Qualche osservazione di sintesi, e qualche (spero opportuna) integrazione.
In linea generale, la nullità dell’atto amministrativo può essere considerata uno strumento tecnico di cui l’ordinamento si avvale per le più diverse finalità, ma il ricorso al quale è comunque motivato dalla inefficienza dello schema dell’annullabilità.
Pur in un contesto che rende assai pericolose le generalizzazioni in chiave sistematica, le nullità dell’atto amministrativo sembrano idealmente divisibili in due grandi categorie, cui corrispondono due logiche (più che due regimi) disciplinari notevolmente differenti.
Fermo restando la generale vocazione della nullità a proteggere un interesse genericamente pubblico, si può distinguere funzionalmente tra nullità disposte a scopo di (auto)protezione della stessa p.a. agente, e nullità previste a
fini di garanzia del privato.
Per le prime, risulta fondamentalmente valido il regime codicistico, mentre le seconde sembrano richiedere, in linea generale, una disciplina modulata in ragione della consistenza dell’interesse di volta in volta protetto.
La distinzione sembra corrispondere, grosso modo, a quella, proposta da tempo in ambito giusprivatistico, tra nullità di direzione (primo tipo) e nullità di protezione (secondo tipo).
Rientrano senza dubbio nella prima categoria le nullità testuali delle quali la dottrina e la giurisprudenza avevano già individuato la funzione di tutela dell’interesse “particolare” (interesse pubblico specifico) della p.a..
Ritengo che ricadano nella seconda categoria tutte le altre ipotesi previste dall’art. 21-septies: sicuramente la nullità discendente dalla violazione del giudicato; molto probabilmente anche la nullità per incompetenza assoluta e quella – che mi appare di assai problematica decifrazione- determinata dal difetto dei c.d. “elementi essenziali” del provvedimento.
In questa prospettiva, anzi, le nullità “di protezione” appaiono ulteriormente articolate al proprio interno, poiché esse sarebbero disposte non soltanto – come accade normalmente in diritto privato- dalla legislazione speciale a garanzia di interessi precisi e ben individuati (per lo più facenti capo a categorie o gruppi sociali), ma anche da norme generali a tutela di interessi indifferenziati, propri del cittadino “medio, anonimo, statistico”, e questa distinzione potrebbe rivelarsi di un certo rilievo anche a fini di ricostruzione della rispettiva disciplina (per esempio, in termini di legittimazione alla proposizione dell’azione di nullità).

Mi rendo conto che il quadro che ne viene fuori rischia di apparire, più che complesso, complicato, e che le difficoltà di ricostruzione che esso presenta potrebbero far rimpiangere la linearità e la facilità applicativa del secco dualismo tra disciplina codicistica e regime dell’atto autoritativo, su cui sono tradizionalmente imperniate le più diffuse letture della nullità.
Ritengo tuttavia che un atteggiamento riduzionista risulterebbe infine riduttivo, anche perché la dimensione concreta delle aspettative del cittadino nei confronti della p.a. è oggi multiforme e differenziata, e può essere ricondotta plausibilmente ad unità di trattamento giuridico solo oggettivandone la tutela, ossia enfatizzando il ruolo dell’interesse pubblico nella definizione delle categorie giuridiche su cui si fonda la garanzia del privato.
Se la codificazione della nullità dell’atto amministrativo può avere un senso – che non sia soltanto quello di rinsaldare i privilegi e le immunità del potere amministrativo, esentandolo persino dai vincoli che i suoi stessi provvedimenti costituiscono generalmente a suo carico – esso sembra invece da ricercare proprio nella riaffermazione del valore intrinseco degli interessi del cittadino, che nelle ipotesi di nullità sono sottratte dall’ordinamento all’effetto conformativo della (illegittima) manifestazione del potere, e mantengono quindi il proprio assetto originario.
Tutto questo, peraltro, si spiega assai bene nel quadro –ormai consueto- della effettiva dimensione problematica e compositiva dell’interesse generale dell’ordinamento nella società complessa, interesse pubblico generale di cui l’interesse (particolare) del privato e l’interesse (del pari particolare) della p.a. sono entrambi componenti, sia pure di peso diverso.

15. Qualche considerazione conclusiva sui possibili risvolti operativi della nullità del provvedimento amministrativo, e più ancora dell’azione di nullità. Della cui utilità concreta si è fondatamente dubitato, rilevando che essa sembra comportare più una complicazione che non un arricchimento del sistema di tutela.
Il dubbio è che – a prescindere dalla stessa intrinseca autonomia concettuale della figura, e dal suo più o meno convincente distacco dal regime dell’annullabilità – il cittadino sia comunque portato a preferire altri strumenti di tutela, più collaudati (ergo: meno incerti) ovvero più efficaci, relegando l’azione di nullità in un ruolo complessivamente marginale.
Si tratta di una preoccupazione niente affatto peregrina.
In concreto, sembra probabile che il privato che agisca a tutela di interessi oppositivi preferisca comunque impugnare l’atto nullo negli ordinari termini di decadenza, normalmente accettando di buon grado il rischio di una dichiarazione di inammissibilità del ricorso per difetto di interesse.
Il cittadino che persegua la soddisfazione di interessi pretensivi, a sua volta, tenderà naturalmente a far valere, piuttosto che la nullità dell’atto amministrativo di rifiuto, il silenzio-inadempimento dell’amministrazione, a mio parere configurabile anche in presenza di un provvedimento nullo, che –appunto in quanto tale- non ritengo idoneo a estinguere il dovere di pronuncia che grava sulla p.a..
Il ricorso all’azione di nullità sembra dunque destinato ad un ruolo sussidiario, o meglio: a rivelarsi realmente utile solo quando la scadenza dei termini di impugnazione abbia privato il cittadino di altri e più incisivi rimedi (se
si accede alla ricostruzione qui proposta, anzi, tale utilità non vi sarebbe nemmeno in tutti i casi: si pensi a quanto si è affermato circa la contemporanea consumazione del potere di esercitare l’azione di nullità e di quello di ricorrere contro il silenzio dell’amministrazione).
A queste obiezioni non è possibile replicare efficacemente, almeno hic et nunc.
La concreta mancanza nel nostro ordinamento di un’azione di nullità davanti al giudice amministrativo, ed il fatto che essa si svolgesse (e si svolga forse tutt’ora) per lo più nelle forme del ricorso d’annullamento, hanno infatti impedito di verificare le implicazioni operative del rimedio, di cui non è agevole prevedere, prima ancora che gli sviluppi, lo sviluppo tout court (la giurisprudenza amministrativa offre oggi pochissimi esempi di applicazione dell’art. 21-septies, se si eccettuano, ovviamente, i casi di violazione del giudicato).
Può darsi che l’azione di nullità (al pari di quanto è accaduto degli accordi preliminari) sia destinata a trovare svolgimento e fortuna più nelle monografie che nei repertori: che essa, cioè, si riveli infine più importante per quanto implica sul piano della ricostruzione sistematica del rapporto tra cittadino ed amministrazione, che non per le effettive applicazioni da parte dei giudici.
La via per un possibile sviluppo futuro, a mio avviso, passa soprattutto attraverso l’affermazione delle nullità c.d. “di protezione”, il cui schema assiologico, ricco ed articolato, sembra prestarsi assai bene ad applicazioni molteplici ed a soluzioni non standardizzate.

A questo scopo, ricostruire la nullità dell’atto amministrativo secondo modelli propri ed in qualche misura non convenzionali, che si adeguino, riproducendola, alla complessità della dimensione giuridica degli interessi tutelati, è condizione assolutamente preliminare ed indispensabile, anche se non ancora pienamente sufficiente.

(pubblicato il 18.7.2007)

Note

L'articolo L’azione di nullità ed il giudice amministrativo proviene da Giustamm.

ANTONIO ROMANO TASSONE

1. Intendo svolgere alcune brevi considerazioni sui rapporti tra il giudicato amministrativo formatosi sulla pronuncia di annullamento del provvedimento per vizi c.d. “formali” e la regola del dedotto e deducibile.
Debbo precisare preliminarmente che parlerò di tale regola con riferimento esclusivo al c.d. “giudicato materiale” (e non al semplice “giudicato sulla fattispecie”, cui pure la regola stessa risulta logicamente applicabile), e più esattamente al giudicato che si ritiene si formi in ordine alla pretesa del ricorrente ad ottenere in giudizio uno specifico bene della vita.
Darò quindi per scontata, almeno inizialmente, la premessa che una tale regola sia oggi positivamente vigente nel giudizio amministrativo di legittimità, che assumerò sia stato ormai trasformato dalle novelle del 2005 in giudizio “di spettanza” (adopero questa formula nel significato che vi attribuisce Giandomenico Falcon, in contrapposizione a “giudizio d’annullamento”; lascio aperta la questione se questo corrisponda o meno a ciò che comunemente si definisce “giudizio sul rapporto”; in senso puramente convenzionale, userò qui, tuttavia, entrambe le espressioni come sinonimi).
Darò per ammesso, cioè, quanto da molti ancora si nega, ossia che l’amministrazione resistente possa oggi – per l’intervento di quella espressa autorizzazione legislativa che si riteneva per lo più necessaria a tal fine (v., per tutti, Marcello Clarich, e, più di recente, Chiara Cacciavillani)- allegare in corso di giudizio quei fatti giustificativi del potere esercitato, che emergano dall’attività svolta, e che tuttavia non siano stati posti a base della misura provvedimentale concretamente adottata.
Se si parte da questa (ne sono consapevole: discutibilissima) premessa, i rapporti tra regola del “dedotto e deducibile” e giudicato di annullamento per vizi c.d. “formali” presentano allora carattere intrinsecamente problematico, ed anzi, almeno in prima battuta, sembrano dar vita ad una sorta di paradosso logico-giuridico.
Per comprendere la sostanza del quale, è utile richiamare brevemente quanto sosteneva al riguardo Aldo Piras, il più convinto e coerente assertore sia del fatto che il c.d. “rapporto amministrativo” rappresenti il vero oggetto del giudizio di legittimità, sia dell’applicabilità a questo stesso giudizio della regola del dedotto e deducibile (preclusione che peraltro Piras tendeva ad utilizzare in funzione della dimostrazione del fatto che il giudizio amministrativo vertesse “sul rapporto”, piuttosto che a dedurre dal fatto che tale fosse in realtà l’oggetto del giudizio di legittimità).
Orbene, è noto che, secondo Piras, l’applicazione al giudizio amministrativo di legittimità della regola del dedotto e deducibile comporta che l’annullamento del provvedimento per vizi formali implichi l’affermazione della correttezza della definizione del “rapporto” da parte dell’amministrazione, così come l’accoglimento del ricorso per vizi sostanziali implica a sua volta l’affermazione della fondatezza della pretesa del ricorrente in ordine al bene della vita di cui si fa questione.
Sennonché, la soluzione di Piras non pare sostenibile nell’attuale contesto normativo, in cui sull’amministrazione, ai sensi dell’art. 21 octies della L. n. 241/1990 (“salvo che l’amministrazione dimostri in giudizio”) sembra incombere l’onere di eccepire e comprovare la assoluta correttezza della decisione assunta, se vuole evitare l’annullamento del provvedimento solo formalmente viziato (ciò vale, a mio avviso, per tutti senza eccezione i vizi c.d. “formali”, ma – se si preferisce- si può anche ritenere che tale onere sia limitato al caso dell’omessa osservanza dell’art. 7 della L. n. 241/1990, secondo quanto la legge espressamente prevede: il ragionamento, nella sostanza, non ne risente, perché, sia pure in un ambito più ristretto, l’onere in parola graverebbe comunque sulla p.a.; molto ne risente invece, almeno a mio parere, la valutazione della legittimità costituzionale dell’art. 21 octies della L.N. 241/1990, che ritengo in eclatante ed insanabile conflitto con la Carta, se di portata circoscritta all’ipotesi ivi espressamente contemplata).
A questo punto, l’ipotizzata applicazione della regola del dedotto e deducibile darebbe luogo ad una vera e propria impasse, perché l’annullamento dell’atto amministrativo per vizi formali non può implicare né –de plano– la definizione del “rapporto” in termini favorevoli al ricorrente (che avrebbe dovuto, per questo, dedurre avverso il provvedimento impugnato censure di carattere “sostanziale”), né la definizione del “rapporto” in termini favorevoli all’amministrazione, la quale avrebbe dovuto, per ottenere questo risultato, esporre e sostenere vittoriosamente in giudizio apposita eccezione.

2. Come si esce da questa impasse?
Proverò a formulare alcune ipotesi.
La prima è che la premessa stessa del ragionamento sia errata, e che il giudizio amministrativo di legittimità non sia stato affatto trasformato in giudizio “di spettanza” (se si vuole: che esso non abbia affatto ad oggetto il c.d. “rapporto amministrativo”, ma sempre e soltanto la conformità a diritto del provvedimento impugnato).
O meglio, più correttamente: potrebbe sostenersi che le indubbie ricadute “sul rapporto” della pronuncia di annullamento ne costituiscano esclusivamente un portato secondario ed eventuale, una sorta di effetto collaterale e non qualificante, e non concorrano, come tali, a definire l’oggetto del giudizio di impugnazione (cui risulta quindi inapplicabile, del pari, la regola del dedotto e deducibile, almeno come qui la si intende).
Contro questa ipotesi potrebbero avanzarsi varie obiezioni: mi limiterò a prospettare quella incentrata (soprattutto) sulla nuova disciplina del silenzio della p.a. (oltre che sul testo dell’art. 21 octies della l. n. 241/1990).
La novella, com’è noto, prevede che il giudice del silenzio (ma a mio parere, per ovvie esigenze di coerenza assiologia del sistema, anche il giudice del rifiuto, se non tout court il giudice della legittimità) possa “accertare la fondatezza” della pretesa del ricorrente.
La disposizione si presta a molteplici letture: non se ne può trascurare, tuttavia, il tenore letterale, al quale, dunque, mi atterrò.
Orbene, una volta che il giudice abbia “accertato la fondatezza” (o l’infondatezza) della pretesa sostanziale del ricorrente, non v’è dubbio che sul relativo capo di sentenza si formi il giudicato, e che risulti applicabile ad esso la regola del dedotto e deducibile: se il giudice accerta e statuisce, per esempio, che il ricorrente “ha diritto” ad ottenere il permesso di costruire sulla cui richiesta la p.a. è rimasta inerte, l’amministrazione non potrà a mio avviso legittimamente negare tale permesso, se non adducendo fatti ostativi sopravvenuti, e non già fatti ostativi che essa avrebbe potuto (e dovuto) dedurre in giudizio.

3. La seconda ipotesi (in qualche modo suggerita dalle obiezioni rivolte alla prima) è quella che vede nel giudizio di legittimità una sorta di processo “a geometria variabile”: esso verterebbe, per propria natura, sulla valutazione della conformità del provvedimento al diritto obiettivo, ma le parti (ossia tanto il ricorrente che, in via d’eccezione, l’amministrazione) potrebbero, a propria scelta, introdurre una domanda di accertamento (della fondatezza ovvero della infondatezza) della pretesa sostanziale del ricorrente, trasformando così l’oggetto e la natura stessa del giudizio.
Soltanto in questa particolare evenienza potrebbe invocarsi l’applicazione della regola del dedotto e deducibile, destinata altrimenti a non operare.
È evidente però che questa ricostruzione – anche a voler prescindere dalla sua incoerenza di fondo – non serve affatto a risolvere il problema del significato del giudicato di annullamento per vizi formali, che si è prospettato all’inizio.
Essa, infatti, potrebbe spiegare perché non si applichi la regola del dedotto e deducibile all’annullamento per vizi formali nel solo caso in cui né il ricorrente né l’amministrazione abbiano introdotto una domanda (ovvero una eccezione) tendente all’accertamento della fondatezza o infondatezza della pretesa al bene della vita, ma non nel caso in cui tale domanda sia stata invece introdotta con esito negativo.
Si immagini, per esempio, che il ricorrente abbia avanzato sia una domanda di definizione in senso a lui favorevole del “rapporto”, che, in via graduata, censure di carattere formale, e che l’amministrazione a sua volta, per scongiurare l’annullamento dell’atto per uno di tali vizi, abbia addotto argomenti a dimostrazione della impossibilità che la decisione impugnata avesse un diverso contenuto dispositivo.
Immaginiamo, infine, che il giudice amministrativo abbia ritenuto infondate sia le pretese di definizione favorevole del “rapporto” avanzate dal ricorrente, che le eccezioni di segno contrario esposte dalla resistente: la regola del dedotto e deducibile risulterebbe, alla stregua dell’ipotesi qui esaminata, applicabile al giudicato così formatosi (perché il processo sarebbe stato trasformato in “giudizio di spettanza” su iniziativa di entrambe le parti), ma l’inevitabile annullamento non implicherebbe comunque – come si è già detto, ma come a questo punto appare evidente anche sulla sola base della logica interna della sentenza– né l’affermazione della fondatezza, né quella dell’infondatezza della pretesa materiale che sta a base del ricorso.

4. Espongo per ultima l’ipotesi ricostruttiva che, personalmente, mi sembra preferibile.
Il giudizio amministrativo di legittimità va ormai ritenuto, intrinsecamente, un giudizio “di spettanza”, suscettibile di dar vita ad un giudicato in senso sostanziale, la cui stabilità è garantita dalla regola del dedotto e deducibile.
Il punto è che il “rapporto amministrativo” sostanziale non è affatto definito dall’ordinamento secondo una logica binaria, per la quale il bene oggetto del contendere o compete o non compete a colui che lo invoca in giudizio, ma presenta una più complessa scansione ternaria, in cui, accanto alle opzioni “sì” e “no”, compare anche l’opzione “forse”, o meglio “a condizione che”.
A fondamento di questa mia affermazione sta soprattutto la ricostruzione delle situazioni giuridiche soggettive del cittadino nei confronti del potere amministrativo che vado elaborando ormai da diverso tempo, e su cui non mi è possibile intrattenermi, ma vi sono anche argomenti di più immediata comprensibilità ed evidenza, tra i quali -almeno mi sembra- proprio quello che emerge dall’impasse che ho appena evidenziato.
Se infatti riteniamo che le aspettative del cittadino circa l’ottenimento di un certo bene della vita dall’esercizio del potere amministrativo si dispongano soltanto nel segno della necessità giuridica di soddisfazione o della necessità giuridica di non-soddisfazione, non si riesce a comprendere come possano darsi decisioni di annullamento che non implichino né l’una né l’altra affermazione, almeno nel quadro di una giurisdizione “di diritto soggettivo”, e salvo riaffermare, in qualche modo, la configurazione del giudizio di legittimità come vertente sull’atto in quanto tale.
Se invece riteniamo che queste aspettative possano in concreto collocarsi anche nel segno della possibilità giuridica di soddisfazione della pretesa del ricorrente al bene della vita, riusciamo a conciliare l’idea di un giudizio amministrativo “di spettanza” e la permanente possibilità di un annullamento del provvedimento per vizi c.d. “formali”, applicando anche in quest’ultimo caso la regola del dedotto e deducibile.
Il giudicato formatosi sulla sentenza che pronuncia l’annullamento dell’atto per vizi formali implicherà infatti, in questo caso, la semplice possibilità giuridica della realizzazione della pretesa del ricorrente in ordine al “bene della vita”, escludendo ad un tempo sia la necessità giuridica che tale pretesa sia soddisfatta (necessità che il ricorrente non ha prospettato, ovvero non ha comprovato adeguatamente), sia la necessità giuridica che essa sia invece frustrata (ciò che l’amministrazione avrebbe dovuto eccepire, ovvero non ha persuasivamente dimostrato in giudizio).
Anche in questo caso, si tratta peraltro di un giudicato sostanziale, sul “rapporto” e non soltanto sulla fattispecie, cui risulta applicabile, pertanto, la preclusione del “dedotto e deducibile”.
L’applicazione al giudicato così formatosi della regola del dedotto e deducibile sembra peraltro portare a conseguenze di notevole importanza, non soltanto teorica, che mi limito infine a prospettare in termini ipotetici.
L’affermazione giudiziale della possibilità giuridica di soddisfazione della pretesa sostanziale del ricorrente, in questa prospettiva, lascia infatti in vita il dovere d’ufficio dell’amministrazione di definire il problema amministrativo, che versa in una condizione di incertezza.
Ma tale definizione non può basarsi soltanto sull’attività procedimentale espletata a questo scopo fino al momento della domanda giudiziale, attività che, proprio in applicazione della regola del dedotto e deducibile, non può ritenersi adeguata a risolvere di per sé sola la situazione di incertezza circa la pretesa del ricorrente al bene della vita (altrimenti, tale adeguatezza avrebbe dovuto formare oggetto di allegazione e di prova da parte dei contendenti).
Sorge dunque in capo all’amministrazione, in esito al giudicato d’annullamento per vizi c.d. “formali”, la necessità giuridica di un’opera di correzione e/o integrazione dell’attività compiuta, soltanto in seguito alla quale l’amministrazione stessa potrà emanare una nuova misura provvedimentale, ipoteticamente di segno eguale a quella annullata, ma in ogni caso sostenuta da un contesto decisionale e/o procedimentale strutturalmente e significativamente diverso da quello in cui è maturata la statuizione precedente.
La soluzione proposta, infine, mi pare che permetta di conciliare l’esigenza di garantire la stabilità della definizione del “rapporto” contenuta nella sentenza, con quella di non determinare a carico delle parti preclusioni di carattere assoluto circa la spettanza o meno del “bene della vita”, preclusioni che mal si attaglierebbero a quanto effettivamente ha formato oggetto dell’accertamento giudiziale.

L'articolo Sulla regola del dedotto e deducibile nel giudizio di legittimità proviene da Giustamm.

1. All’indomani dell’entrata in vigore della legge sul procedimento ammini-strativo, si espresse da molte parti la preoccupazione che essa potesse portare ad un eccessivo carico per l’amministrazione, moltiplicando a dismisura le occasioni di annullamento dei provvedimenti amministrativi, per di più per ragioni esclusiva-mente “formali” (inteso, l’aggettivo, nella sua accezione deteriore).
Sorse e si sviluppò subito, pertanto, un movimento, sia dottrinario che giu-risprudenziale, tendente a scongiurare questi temuti eccessi, ed a “dequotare” la portata invalidante dei difetti di procedura.
In parte, questo movimento ricadde in qualche modo nel solco della tradi-zione, attraverso l’applicazione diffusa ai difetti delle procedure amministrative di principi ritenuti propri dell’intero genus del “procedimento”, ed in partico-lare della c.d. “regola del raggiungimento dello scopo” (codificata nel diritto pro-cessuale e già richiamata talvolta dalla giurisprudenza amministrativa), in forza del-la quale l’omissione ovvero l’irregolare compimento di un atto procedimentale non determina alcuna conseguenza negativa a carico del provvedimento finale, se lo scopo cui l’atto stesso tende è stato tuttavia ed in un qualsiasi modo consegui-to.
In questa stessa logica, si affermò altresì una linea interpretativa “strumen-tale” delle disposizioni che impongono adempimenti formali e soprattutto procedu-rali, in forza della quale il comportamento difforme da quello descritto da tali di-sposizioni, ma egualmente idoneo a conseguire lo scopo che esse si prefiggono, non contrasta (contrasta solo apparentemente) con il diritto obiettivo (c.d. “princi-pio di strumentalità delle forme”, applicato soprattutto in materia in materia di pro-cedure concorsuali ed elettorali).
Si affermò, insomma, che la violazione delle prescrizioni procedurali talvol-ta era solo apparente, talaltra risultava sanata dal conseguimento dello scopo per-seguito dalla norma disattesa.
In parte, però, tale sforzo si tradusse in un ripensamento di quelli che erano stati, fino ad allora, i capisaldi pressoché indiscussi della dottrina dell’invalidità de-gli atti amministrativi, prima tra tutte dell’affermazione secondo cui qualsiasi dif-formità dell’atto dal suo schema legale ne determina necessariamente l’illegittimità, ergo: il possibile annullamento. Si venne in vario modo affermando, cioè, che non sempre tali conseguenze discendono dall’effettiva e sostanziale violazione della legge, e questo a prescindere dalla eventuale sanatoria.
L’approdo di queste tendenze è rappresentato, oggi, da una delle disposi-zioni più controverse della L. n. 15/2005, che ha introdotto l’art. 21 octies della L. n. 241/1990, il quale così testualmente recita:

Annullabilità del provvedimento

1. E’ annullabile il provvedimento amministrativo adottato in violazione di legge o viziato da eccesso di potere o da incompetenza.
2. Non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto a-dottato. Il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata co-municazione dell’avvio del procedimento qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in con-creto adottato.
Intendo svolgere, nel mio intervento, alcune brevi considerazioni su questa disposizione, il cui significato e la cui portata sono tuttora assai discus-si.

2. La disposizione in esame ha evidenti punti di contatto con norme presenti in altri ordinamenti, in particolare, il par. 46 del VwVfG del 1976, su cui la dottrina italiana ha sovente appuntato la propria attenzione.
Una regola sostanzialmente analoga è inoltre adottata dall’ordinamento dell’Unione Europea, su cui è invece mancato, almeno a mia conoscenza, un dibat-tito di intensità paragonabile a quello suscitato dalla norma tedesca.
Ma, al di là di questi pur importanti punti di riferimento (in particolare – come ho accennato- il primo di essi), mi sembra che una chiave di lettura essenziale per inquadrare sistematicamente la nuova disposizione sia offerta dall’esperienza precedentemente maturata nell’ambito dello stesso ordinamento italiano.
La tradizione giuridica italiana –come ho già detto- non opera alcuna di-stinzione tra i vari vizi degli atti amministrativi ai fini della qualificazione di questi ultimi in termini di validità (anche se la distinzione tra vizi formali e vizi sostanziali –come vedremo- è da tempo nota, ma a fini diversi): in linea di principio, anzi, ogni e qualsiasi difformità dell’atto dallo schema legale ne comporta l’illegittimità, sotto forma di annullabilità (l’ipotesi che ciò ne determini la nullità, ancorché oggi non più eccezionale come nel recente passato, resta complessivamente marginale nel sistema).
Questo parrebbe precludere in radice qualsiasi possibilità di distinguere, po-sitivamente, tra diverse categorie di vizi di legittimità (la loro stessa tradizionale tripartizione, dopo l’entrata in vigore della Costituzione repubblicana, si ritiene dai più abbia valore soprattutto descrittivo).
E tuttavia, già prima della stessa L. n. 241/1990, erano venute affiorando, sia pure in modo non sempre lineare, almeno due tendenze che, in diversa misura e con tecniche giuridiche diverse, avevano inciso e limitato il principio della corri-spondenza tra difformità dell’atto amministrativo dal modello normativo ed annul-labilità dell’atto stesso.
La prima, e più remota, di esse partiva dalla consolidata individuazione giu-risprudenziale di alcune ipotesi, a dire il vero abbastanza sparute e marginali, in cui la difformità dell’atto amministrativo dal suo schema legale non comportava l’illegittimità, ma – si sosteneva- la semplice “irregolarità” dell’atto stesso.
Poco studiata in dottrina, ma costantemente tenuta in vita dalla giurispru-denza, la figura dell’irregolarità dell’atto amministrativo appariva di problematico fondamento, ma, infine, essa sembrava da riportare al fatto che, nella disciplina dell’atto e del procedimento amministrativo, non tutti i comportamenti prescritti hanno la finalità di indirizzare il processo decisionale dell’amministrazione, condi-zionandone la finale composizione di interessi, ma alcuni di tali comportamenti so-no estranei al decision-making process, ed hanno di mira esclusivamente altri interessi, la cui eventuale lesione non può in alcun modo influire sulla corretta determinazione del contenuto decisionale del provvedimento.
Nell’ambito delle prescrizioni regolanti l’agire dell’amministrazione per l’esercizio del potere, si profila dunque una scissione tra comportamenti prescritti in vista della corretta determinazione del contenuto dispositivo, e comportamenti sicuramente irrilevanti a questo fine.
La inosservanza delle norme che impongono questi ultimi determina appun-to l’irregolarità, ma non l’annullabilità dell’atto amministrativo.
È importante osservare che, secondo questa prospettiva, la valutazione cir-ca l’irrilevanza del vizio in ordine alla corretta determinazione del contenuto deci-sionale del provvedimento è possibile già in astratto ed in via di interpretazione del-la disciplina disattesa, ossia sulla base della semplice considerazione dell’inesistenza, sul piano normativo, di un qualsiasi rapporto teleologico tra la norma violata e tale determinazione.

3. La seconda, ed ancor più controversa tendenza, si è venuta formando nell’esperienza del processo amministrativo, ed ha tratto linfa dalla tendenziale tra-sformazione del giudizio di legittimità da giurisdizione di diritto obiettivo in giuri-sdizione di diritto soggettivo.
Va’ premesso che, a dispetto del principio della indistinzione effettuale del-le violazioni della legge da parte dell’amministrazione, la contrapposizione tra “vizi formali” e “vizi sostanziali” del provvedimento amministrativo si riscontra fin dai primi anni di attività del giudice amministrativo.
Essa, tradizionalmente, assume notevole importanza soprattutto in due am-biti: quello della individuazione dell’attività amministrativa successiva al giudicato d’annullamento, e quello della sanatoria degli atti amministrativi invalidi.
Sotto il primo aspetto, la distinzione viene utilizzata per individuare i casi in cui l’annullamento del provvedimento consente all’amministrazione di adeguarsi al giudicato ma di reiterare la misura adottata, possibilità che si ritiene sussista se il vizio che ha determinato l’annullamento stesso è appunto di carattere “formale”, ma non quando esso abbia invece carattere “sostanziale”.
Sotto il secondo aspetto, si sostiene che l’amministrazione possa fare opera di sanatoria nei confronti dei propri atti illegittimi, confermandone l’efficacia fin dall’emanazione, soltanto ove questi siano affetti da “vizi formali”, e non da “vizi sostanziali”.
( È interessante osservare fin d’ora che, nell’uno e nell’altro conte-sto, le ipotesi di “vizio formale”, e, reciprocamente, di “vizio sostanziale”, non sempre coincidono, e che questa non-coincidenza si verifica proprio e soprattutto con riferimento a taluni “vizi di procedura”.
Si prenda ad esempio il noto caso dell’atto emanato senza la preventiva acquisizione di un parere obbligatorio, ipotesi in cui non v’è dubbio che il prov-vedimento, una volta annullato per tale omissione, possa, almeno astrattamente, essere reiterato con il medesimo contenuto dispositivo, ma nella quale, al tempo stesso, la giurisprudenza è fermissima -meno ferma, a dire il vero, è la dottrina- nell’escludere la possibilità di sanare il vizio attraverso l’acquisizione postuma del parere mancante.
Questa non-coincidenza mi sembra evidenziare la fondamentale ambiguità della distinzione tra vizi formali e vizi sostanziali, e comunque il suo carattere eminentemente relativo.)
I due ambiti tematici ed applicativi che si sono menzionati hanno, intui-tivamente, portata assai diversa: mentre il primo è oggetto di quotidiano interesse da parte delle Corti, il secondo ha invece un’applicazione assai circoscritta, e, per ragioni che qui non interessano, è sostanzialmente privo di pratico riscontro.
Accade così che gli ulteriori sviluppi della nozione di “vizio formale” si ve-rifichino esclusivamente nell’ambito del problema dell’attività amministrativa suc-cessiva al giudicato di annullamento.
Anche in considerazione della già ricordata accentuazione dei caratteri sog-gettivi del giudizio di legittimità, l’attenzione verso l’attività amministrativa succes-siva al giudicato di annullamento cresce, e, soprattutto, si indirizzano gli sforzi ver-so la costruzione di un sistema che garantisca la soddisfazione delle pretese mate-riali del cittadino.
Ciò comporta, da un lato, un più intenso vincolo per lo stesso giudice am-ministrativo, che si traduce, per esempio, nel tendenziale ripudio della pratica del c.d. “assorbimento dei motivi”. Sempre più spesso si afferma infatti che il ricorren-te, il quale abbia mosso avverso l’atto impugnato sia censure “formali” che “so-stanziali”, ha diritto ad una pronuncia di annullamento sotto entrambi i profili, e non soltanto per motivi formali, perché una sentenza che basata solo su questi ul-timi lascia impregiudicata la possibilità che l’amministrazione reiteri la misura con-tenuta nell’atto annullato.
Questa accentuazione dei caratteri soggettivi e finalmente satisfattori del giudizio amministrativo determina però anche un tendenziale scadimento delle im-pugnazioni limitate a censure di carattere formale: se infatti si rileva in giudizio che la misura adottata è sostanzialmente corretta, il giudice amministrativo rifiuta sem-pre più spesso di annullare il provvedimento impugnato, affermando che il ricorren-te non ha alcun interesse alla caducazione di un atto che l’amministrazione dovreb-be puramente e semplicemente reiterare, perché ciò non potrebbe in alcun modo procurargli l’utilità sperata (gli esempi più numerosi si contano nell’ambito dei di-nieghi di concessione edilizia).
Lo strumento tecnico adottato (ossia l’utilizzazione della figura dell’“inte-resse al ricorso”) fa’ sì tuttavia che queste conseguenze siano possibili soltanto nel caso in cui il cittadino insorga in giudizio avverso la mancata emanazione (sotto forma di diniego espresso o tacito) di un provvedimento destinato ad ampliare il suo patrimonio giuridico (ovvero faccia valere, nei confronti della p.a., interessi c.d. “pretensivi”), e non nei casi in cui egli, attraverso il ricorso, voglia porre nel nulla un provvedimento che limita tale patrimonio (azionando, quindi, interessi c.d. “oppositivi”): in tali ipotesi, infatti, l’annullamento appare di per sé capace di offri-re una concreta utilità al ricorrente, e l’eventualità della successiva reiterazione del provvedimento impugnato, al di là della sua stessa incertezza, non compromette affatto tale immediata attitudine della pronuncia caducatoria, anche per i suoi ben noti effetti retroattivi.
Al contrario delle ipotesi di irregolarità (apprezzabili sul piano normativo), le ipotesi di carenza di interesse al ricorso per sostanziale correttezza della misura adottata vengono infine accertate sul piano concreto: se anche la norma violata prescrive un comportamento astrattamente suscettibile di determinare un diverso contenuto dispositivo del provvedimento (per esempio: la mancata acquisizione di un parere obbligatorio), la verifica della concreta impossibilità di un tale diverso contenuto vale, nei limiti sopra indicati, ad impedire la pronuncia d’annullamento.
Possiamo quindi concludere che, già prima della novella del 2005, l’ordinamento italiano conosceva, nella pratica, la figura dell’illegittimità non inva-lidante, che in un caso veniva affermata in contemplazione della fattispecie norma-tiva e tradotta in una specifica qualificazione giuridica dell’atto, nell’altro veniva desunta dalla fattispecie concreta, e tradotta sul piano dell’assenza delle condizioni dell’azione d’annullamento.

4. La considerazione che simili tendenze si ritrovino, fondamentalmente iden-tiche, in diversi ordinamenti di tradizione giuridica continentale, e persino in un si-stema giuridico che – come quello italiano- muove da regole di base di tutt’altro te-nore, induce a generalizzare lo schema sopra accennato, ed a scorgervi il riflesso di elementi sistematici profondi, radicati nel profilo costituzionale materiale dell’amministrazione contemporanea, assai più e ben prima che nei testi normati-vi.
Il punto cardine sembra potersi indicare nella modificazione subita dalle a-spettative della collettività circa le prestazioni dell’amministrazione-autorità, e dunque dalla percezione collettiva dell’interesse pubblico collegato all’azione am-ministrativa espressione di un pubblico potere: quest’ultima, in sintesi, viene oggi avvertita come rispondente a tale interesse non tanto e non solo se “conforme a legge” nella sua integralità, ma soprattutto se risulta intrinsecamente corretta (ov-viamente, sul piano normativo) la sistemazione complessiva degli interessi sociali che essa è chiamata ad operare.
In questo contesto (che, per accennare ad uno solo dei suoi risvolti dogma-tici, propone chiaramente una lettura giuridica del provvedimento in chiave di “de-cisione d’apparato”), l’invalidazione del provvedimento amministrativo che operi correttamente la composizione di interessi, ma si discosti per altri profili dal linea-mento normativo, è destinata ad apparire eccessiva, ed infine contraria allo stesso interesse pubblico (in vista del quale – si rammenti- è normalmente previsto l’annullamento degli atti amministrativi).
Ogni volta che una simile evenienza si verifica, l’ordinamento reagisce dun-que tentando di evitare la caducazione dell’efficacia dell’atto, attraverso tecniche più o meno consapevoli e mature.
Tale reazione si articola, in linea di massima:
– sul piano della qualificazione normativa dell’atto considerato in termini di “validità” – là dove il comportamento apparentemente contrario alla norma risulti invece ad essa conforme in prospettiva teleologica (principio di stru-mentalità delle forme)-, o di vera e propria “irregolarità” – là dove le norme giuridiche violate non rivelino, già in sede di interpretazione, alcun rapporto funzionale con la determinazione del contenuto dispositivo della decisione provvedimentale;
– sul piano dell’ostacolo all’accoglimento della domanda giudiziale d’annullamento, ove l’irrilevanza del vizio di legittimità effettivamente esi-stente sulla correttezza della decisione traspaia solo nella fattispecie concre-ta
– nella predisposizione di meccanismi di sanatoria ispirati a logiche funziona-liste (regola del raggiungimento dello scopo).

5. Se consideriamo adesso la disposizione introdotta dall’art. 21 octies della L. n. 241/1990, è possibile affermare che essa da un lato costi-tuisce chiaramente espressione del più generale fenomeno di trasformazione del pubblico interesse cui sopra si è accennato (fenomeno che la novella – è opportuno ribadirlo- non determina, ma esprime e sancisce), dall’altro che essa rappresenta una variazione, tecnicamente più matura ed adeguata, dello schema di massima so-pra delineato, che prima di essa si traduceva, nel nostro ordinamento, in formule applicative tecnicamente più rozze e sistematicamente meno pregevoli.
Il secondo comma dell’articolo in esame contempla infatti, già sul piano let-terale, due ipotesi, che paiono ricalcare quelle appena illustrate.
La prima riguarda i provvedimenti di carattere “vincolato” affetti da vizi formali e/o procedurali, la seconda concerne (sembra di poter dire) i provvedimenti “discrezionali” per l’emanazione dei quali non sia stato effettuato il prescritto con-traddittorio procedimentale con gli interessati.
In entrambi i casi, la norma esclude che tali atti siano “annullabili” se la de-cisione adottata non avrebbe potuto esser “in concreto” diversa, ma mentre nella prima ipotesi ciò deve risultare “palese” per la stessa vincolatezza dell’atto, nel se-condo ciò deve formare oggetto di dimostrazione in giudizio da parte dell’amministrazione.
Mi sembra possibile sostenere che, nella prima ipotesi, si sia in presenza, a dispetto di qualche imprecisione del dettato normativo, di una vera e propria irre-golarità, accertabile dal giudice attraverso l’esame e l’interpretazione della fattispe-cie normativa, e riconducibile ad una qualificazione dell’atto impugnato, mentre la seconda figura disegna una ipotesi (per i motivi che si esporranno, a mio avviso non tassativa) di carenza delle condizioni dell’azione di annullamento, accertabile in concreto. In questo secondo caso tuttavia –a differenza di quanto accadeva pri-ma- la condizione dell’azione di cui il giudice afferma la concreta insussistenza non è da identificare nell’interesse a ricorrere, ma nell’interesse legittimo tout court.

6. La dimostrazione del primo assunto è relativamente agevole.
La norma, parlando di accertamento “in concreto” della correttezza della misura adottata, sembrerebbe riferirsi soltanto ad ipotesi di applicazione del c.d. “principio di strumentalità delle forme”, che implica infatti una valutazione non sol-tanto della disposizione (almeno apparentemente) disattesa, ma anche del compor-tamento tenuto: è però di immediata evidenza che, se il vizio denunciato risulta “in astratto” inidoneo a compromettere la correttezza del dispositivo del provvedimen-to, ciò si verificherà necessariamente anche in concreto.
Se poi si tiene conto che le qualificazioni di “vincolatezza” e di “discrezio-nalità” sono tradizionalmente riportate all’ambito normativo (sul carattere e-sclusivo di questa prospettiva si dovrebbe discutere a lungo, ma non è questa ov-viamente la sede, e comunque le eventuali critiche che si possano muovere su questo piano non inficiano l’argomentazione qui svolta), appare ancor più plausibile che l’irrilevanza del vizio formale e/o procedurale denunciato possa risul-tare appunto già dall’esame della norma che disciplina il potere ed il suo eserci-zio.
Infine, la legge richiede che tale irrilevanza sia “palese”: l’aggettivo, a mio avviso, non va’ riferito alla maggiore o minore difficoltà dell’accertamento, bensì al fatto che il giudice possa e debba compiere tale verifica d’ufficio: ciò che appunto accade se l’accertamento stesso si colloca sul piano della interpretazione della norma e discende dalla lettura di questa, in base al principio jura novit cu-ria.

7. La piena dimostrazione del secondo assunto richiederebbe invece molto tempo, ed una non facile discussione circa la nuova dimensione assunta dall’interesse legittimo.
Mi limito necessariamente, su quest’ultimo punto, ad una pura asserzione: se l’interesse legittimo, pienamente subbiettivato, si riferisce al conseguimento, non necessario ma possibile, dell’utilità finale cui il cittadino aspira, nell’ambito del procedimento amministrativo rivolto ad attribuirla ovvero a sottrarla al suo patri-monio, allora non può ritenersi coperta dalla garanzia giuridica di interesse legitti-mo l’aspettativa a conseguire tale utilità, quando questa non sia in concreto norma-tivamente possibile (rinvio per il resto alla voce “Situazioni giuridiche sogget-tive (diritto amministrativo) dell’Aggiornamento dell’Enciclopedia del Diritto).
Qualche osservazione va’ fatta, invece, sull’affermazione che l’ipotesi qui contemplata crei un meccanismo destinato ad operare in seno al processo, e non una qualificazione di diritto sostanziale circa la validità della fattispecie concre-ta.
Anche a prescindere da ogni considerazione circa la necessità che simili qualificazioni siano operate sul piano astratto ed ex ante, e non in concre-to ed ex post, il richiamo della norma al “giudizio” ed all’onere della prova ricadente sull’amministrazione, appare troppo tecnicamente articolato e puntuale per poter essere trascurato.
Il riferimento al giudizio ed alle sue esigenze postula poi che l’oggetto della dimostrazione richiesta alla p.a. non verta sulla integrale ed assoluta correttezza della misura adottata (come esigerebbe una qualificazione sostanziale della fatti-specie), ma della sola parte del dispositivo che formi oggetto di contestazione, e nei limiti dell’innocuità concreta del vizio denunciato dal ricorrente: il meccanismo, cioè, viene calato in un contesto “soggettivo” (relativo allo spessore ed alla merite-volezza delle pretese di chi agisce in giudizio), e non “oggettivo” (relativo alla in-trinseca conformità della decisione alle esigenze dell’ordinamento).
Il contesto tematico verso cui la norma si rivolge è dunque, ancora una vol-ta, quello delle condizioni dell’azione, ed in quest’ambito si verifica, a mio parere, lo spostamento dell’accento dall’interesse a ricorrere all’interesse legittimo, tecni-camente necessario a consentire l’estensione della possibilità di non-invalidazione del provvedimento alle ipotesi in cui si faccia valere un interesse di tipo c.d. “oppo-sitivo”, e non solo “pretensivo” (sui fondamenti teorico-generali di questa proposta ricostruttiva non posso –lo ripeto- soffermarmi).
Proprio perché la norma opera sul piano dell’interesse legittimo, infine, l’ipotesi in essa contemplata deve considerarsi meramente esemplificativa: vi si e-nuncia, infatti, un principio che attiene alla garanzia giuridica delle pretese dei cit-tadini, che devono esser trattate in modo eguale.
Il meccanismo ivi disegnato, pertanto, deve ritenersi applicabile in tutti i ca-si in cui l’amministrazione dimostri in giudizio la correttezza della soluzione adot-tata a dispetto del vizio denunciato (“formale” o “procedurale” che sia), e non sol-tanto ove si tratti dell’omissione del prescritto contraddittorio con l’interessato.

8. Le ipotesi di “illegittimità non invalidante” così codificate possono poi comportare una sanzione di altro tipo a carico della pubblica amministrazio-ne.
In particolare, è possibile il risarcimento dei danni arrecati al privato dal comportamento contra jus dell’amministrazione, e questo perché, secon-do una prospettazione abbastanza diffusa (ancorché tuttora abbastanza discussa), le disposizioni sul procedimento e sulla forma degli atti amministrativi, siano o meno teleologicamente collegate alla determinazione del contenuto dispositivo del prov-vedimento finale (ergo: incidano o meno, in astratto ovvero in concreto, sull’interesse legittimo del privato), ledono comunque il diritto soggettivo del cit-tadino alla correttezza anche formale dell’azione amministrativa (se si vuole adope-rare la terminologia comunitaria: il “diritto ad una buona amministrazione”), cau-sando dunque un “danno ingiusto” (si adotta qui, per mera comodità espositiva, l’opinione prevalente, che fa’ questione di responsabilità di tipo aquiliano, e si pre-scinde dalla considerazione della diversa ipotesi ricostruttiva secondo cui si tratte-rebbe invece di responsabilità contrattuale).
Tale prospettiva mi sembra abbia il pregio di estendere l’area della risarcibi-lità al di là degli angusti limiti della lesione dell’“interesse materiale di base” di cui il provvedimento dispone (lesione che qui, per definizione, non sussiste).
È vero che il danno sarebbe di difficile dimostrazione, e si rivelerebbe quasi sempre di modestissima entità, ma non si devono sottovalutare eccessivamente le possibilità evolutive di tale tipo di determinazione, come poche altre elastica, ed in cui le Corti subiscono rapidamente l’influenza dei mutamenti del sentimento socia-le.
Con tutto questo, sarebbe senz’altro auspicabile che si introducessero, in sede applicativa, anche altri congegni sanzionatori: per esempio, almeno nell’ipotesi in cui l’amministrazione dimostri in giudizio l’innocuità in concreto del vizio peraltro in astratto sussistente, la condanna alle spese dell’amministrazione stessa mi parrebbe pressochè inevitabile, e questo già in base ai principi genera-li.

9. Qualche considerazione conclusiva sul rapporto tra le ipotesi di illegittimità non invalidante ed il concetto di “vizio formale”, che vengono generalmente acco-munati.
Una relazione tra tali due termini è senz’altro istituibile, ma in senso molto generico, e fondamentalmente negativo: “vizi formali” e “vizi procedurali”, infatti, possono ascriversi entrambi, in una prospettiva strutturale, ai difetti delle modalità di esercizio del potere, ed esser contrapposti, come tali, ai vizi del contenuto della proposizione precettiva in cui il potere stesso si estrinseca.
È tuttavia opportuno, a mio avviso, prescindere completamente, nella rico-struzione delle ipotesi di illegittimità non invalidante, da qualsiasi tentativo di in-quadramento basato sulla dicotomia “forma-sostanza”, non solo perché quest’ultima disegna uno dei concetti di campo più controversi e gravidi di frain-tendimenti ed aporie dell’intero scibile umano, ma perchè l’elaborazione delle con-trapposte figure di “vizio formale” e di “vizio sostanziale” è sovente avvenuta, nell’ordinamento italiano, per finalità e scopi operativi specifici, che possono essere compresi e definiti a prescindere da qualsiasi riferimento a categorie generali.
L’opposizione “forma-sostanza”, pertanto, assume valore relativo, ed il suo significato cambia in rapporto al contesto tematico in cui la si colloca (un e-sempio lo si è visto più sopra, a proposito del diverso inquadramento, ora “for-male” ora “sostanziale”, della omessa acquisizione del parere obbligatorio).
Per quanto in particolare riguarda i vizi del procedimento amministrativo, essi, ben lungi dall’avere portata necessariamente “formale”- come vorrebbe una prospettiva definitoria strutturale – non hanno, in quanto tali, né carattere “forma-le” né carattere “sostanziale”, ma possono assumere ora l’una ora l’altra veste, e questo tanto in astratto, che –come si è visto- in concreto.

Note

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