Il decreto legislativo 18 agosto 2000 n. 267, recante il testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali riconfermando la competenza del Consiglio Comunale in materia di acquisizioni e alienazioni immobiliari, ha nel contempo previsto che la stipulazione dei contratti debba essere preceduta da apposita determinazione del responsabile del procedimento di spesa indicante il fine del contratto, l’oggetto, la forma, le clausole e le modalità di scelta del contraente.

E’ dunque evidente che qualche dubbio possa prospettarsi all’operatore ed all’interprete circa l’attività contrattuale dell’ente, in relazione al coordinamento delle due norme.

Qualche autore (Marco Maltoni, “Competenza funzionale degli organi degli enti locali in materia contrattuale, in Notariato n.3/2000, p.284 e ss., contra Caccavale “L’attività negoziale degli enti locali tra competenze degli organi politici e competenze dell’apparato burocratico”, in Commissione Studi del Consiglio Nazionale del Notariato, del 22/6/1999) ha ricercato il necessario coordinamento delle due disposizioni individuandolo nella esigenza che anche nella fattispecie di che trattasi, all’atto di indirizzo consiliare, debba necessariamente seguire un atto del dirigente, pena la invalidità dell’atto.

A nostro avviso il necessario coordinamento delle disposizioni richiamate non può che essere ricercato attraverso una lettura sistematica delle norme che regolano l’attività degli enti locali in particolare e l’attività della pubblica amministrazione più in generale.

La legge 7 agosto 1990 n.241, legge che contiene i principi cui l’attività amministrativa deve informarsi, in ossequio al principio costituzionale del buon andamento, prevede (rectius: impone) che la Pubblica amministrazione non possa aggravare il procedimento se non per straordinarie e motivate esigenze imposte dallo svolgimento dell’istruttoria.

Dunque nel caso in commento, laddove l’Ente debba procedere ad adottare un atto traslativo di diritti reali immobiliari, l’adozione della deliberazione consiliare con cui si dispone in merito dovrà considerarsi come unico atto necessario con il quale l’Amministrazione manifesta la volontà di operare una modificazione della consistenza patrimoniale dell’ente.

L’atto dirigenziale che eventualmente dovesse seguire la deliberazione consiliare si appalesa quale “inutiliter dato”, avendo già la deliberazione individuato il fine, l’oggetto, la forma e, il prezzo, realizzando quindi un evidente aggravio del procedimento amministrativo.

La legge di riforma del procedimento amministrativo ha affermato il principio di economicità dell’azione amministrativa, elevandolo a parametro di legittimità dell’azione amministrativa stessa. La legittimità dell’attività della Pubblica amministrazione, e quindi gli atti posti in essere nell’esercizio delle funzioni affidate alla cura della P.A., va anche valutata alla stregua dei criteri di economicità, efficienza ed efficacia. L’atto amministrativo sarà viziato da illegittimità anche qualora violi i parametri di economicità, efficienza ed efficacia, diretta emanazione del principio di buon andamento costituzionalmente sancito. La violazione di detti parametri rileva quale violazione di legge.

Inoltre l’attività di ricostruzione dell’operatore e dell’interprete può utilmente essere guidata dalla collocazione dell’art.192 operata dal Legislatore, all’interno del Capo IV del Titolo III dedicato alla gestione del bilancio ed alla disciplina delle regole che presiedono l’assunzione degli impegni di spesa.

Il riferimento al responsabile del procedimento di spesa ed il richiamo al rispetto delle norme comunitarie, contenuto nel comma secondo dell’articolo citato, rivela come la determinazione a contrattare rinvii alle procedure di indizione di incanti per l’affidamento dell’esecuzione di un’opera pubblica, per l’affidamento di un appalto di pubblici servizi, o di una pubblica fornitura; contratti tutti disciplinati da norme interne di recepimento di direttive comunitarie (legge 109/94, d.lgs.157/95, d.lgs.358/92).

Infine per quanto riguarda i dubbi in merito al presunto difetto di legittimazione del dirigente comunale in carenza della determinazione di cui all’art.192, e della paventata invalidità dell’atto di compravendita così posto in essere, non può non rilevarsi, che la legittimazione, in via generale, del dirigente alla stipula di atti in nome, per conto e nell’interesse dell’amministrazione di appartenenza, deriva dall’atto di investitura adottato dal Sindaco ai sensi degli artt.50, comma 10, e 109 del T.U. 18.08.2000; atto con il quale il dirigente viene investito della titolarità dell’esercizio delle funzioni di cui all’art.107, tra cui la stipulazione dei contratti. Ovviamente il dirigente provvederà alla stipula di quegli atti che “ratione materie” siano ascrivibili al settore cui egli è preposto, tenuto conto dell’articolazione organizzativa adottata dall’ente.

La deliberazione consiliare, ovvero giuntale (esempio il perfezionamento in seguito a cessioni volontarie in corso di procedura ablativa) con cui si dispone in materia di acquisizioni e/o alienazioni immobiliari, sarà anche ricognitoria del dirigente che in rappresentanza dell’Amministrazione interverrà alla stipula dell’atto.

Inoltre, la ratio della conservazione a favore del Consiglio di poteri di gestione deve rinvenirsi nello stretto legame che può intercorrere a livello comunale tra il compimento di scelte politiche e lo svolgimento delle attività gestionali di maggiore rilevanza.

In ultimo come non aggiungere come nella realtà la distinzione di competenze tra organi di governo e organi preposti alla gestione non possa sempre e comunque essere ricondotta a schemi semplici e lineari, dovendo l’interprete e l’operatore essere chiamato ad una continua attività di analisi.

Serina, 19 ottobre 2000

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La legge costituzionale 18 ottobre 2001 n. 3, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale n. 248 del 24 ottobre 2001, ha profondamente innovato in materia di controlli sugli atti degli organi degli Enti Locali.

L’art. 9 della legge costituzionale in commento ha abrogato il primo comma dell’art. 130 della Costituzione, articolo che così disponeva “Un organo della Regione, costituito nei modi stabiliti da legge della Repubblica, esercita, anche in forma decentrata, il controllo di legittimità sugli atti delle Province, dei Comuni e degli altri enti locali”.

Successivamente all’entrata in vigore della legge costituzionale di riforma, le Regioni hanno provveduto alla soppressione degli Organismi preposti all’attività tutoria sugli enti locali.

In maniera per certi versi singolare, pur in assenza di una abrogazione espressa, il venir meno della norma costituzionale è stato interpretato quale abrogazione implicita delle norme in materia di controlli sugli atti degli enti locali contenute nel vigente Testo Unico degli Enti Locali.

L’affermazione recata dall’art. 114 della Costituzione, di pari dignità tra Comuni e Province, Regioni e Stato [1], richiedeva che nessun ostacolo potesse essere frapposto tra l’adozione e l’efficacia di una deliberazione assunta dagli organi di governo degli enti locali.

Il sistema, sul quale aveva già fortemente inciso la legge 15 maggio 1997 n. 127 [2], prevedeva che gli atti adottati dal consiglio comunale, ovvero dal consiglio provinciale, fossero sottoposti a controllo preventivo di legittimità da parte di un organo regionale a ciò preposto [3].

Il controllo preventivo di legittimità si esercitava sugli statuti dell’ente, sui regolamenti di competenza del consiglio, esclusi quelli attinenti all’autonomia organizzativa e contabile dello stesso consiglio, sui bilanci annuali e pluriennali e relative variazioni, adottate o ratificate dal consiglio, sul rendiconto della gestione.

Inoltre, il legislatore ordinario, riconosceva alla Giunta la facoltà di sottoporre al controllo preventivo di legittimità dell’organo regionale di controllo ogni altra deliberazione dell’ente, nonché prevedeva che le deliberazioni della Giunta e del consiglio fossero sottoposte al controllo, nei limiti delle illegittimità denunziate, quando un quarto dei consiglieri provinciali o un quarto dei consiglieri nei comuni con popolazione superiore a 15.000 abitanti ovvero un quinto dei consiglieri nei comuni con popolazione sino a 15.000 abitanti ne facessero richiesta scritta e motivata con l’indicazione delle norme violate, entro dieci giorni dall’affissione all’albo pretorio, quando le deliberazioni stesse riguardassero:

a) appalti e affidamento di servizi o forniture di importo superiore alla soglia di rilievo comunitario;

b) dotazioni organiche e relative variazioni;

c) assunzioni del personale.

Mentre il controllo preventivo di legittimità ed il controllo su richiesta della Giunta era esercitato dal comitato regionale di controllo, nel caso del controllo su richiesta di un numero qualificato di consiglieri, invece, la competenza era ricondotta in via generale al comitato regionale di controllo ovvero, se istituito, al difensore civico comunale o provinciale.

Posta la non obbligatorietà dell’istituzione della figura del difensore civico [4], si realizzava, con riferimento all’attività in questione, una disomogeneità tra enti locali provvisti di tale figura ed enti i cui Statuti nulla disponevano circa l’istituzione della figura di garanzia di che trattasi.

L’attribuzione di tale delicata funzione al difensore civico aveva anche posto problemi di costituzionalità della relativa previsione legislativa, laddove il Costituente, senza distinguere tra controllo preventivo e successivo o eventuale o su richiesta, attribuiva ad un organo della regione, e non ad altri, il potere di esercitare il controllo di legittimità sugli atti degli enti locali.

L’abrogazione dell’art.130 della Costituzione, con la conseguente soppressione degli organi regionali di controllo e la cessazione di ogni forma di controllo di legittimità sugli atti degli enti locali, ha quindi posto il problema della sopravvivenza in capo al difensore civico dell’esercizio della funzione di che trattasi.

A nostro avviso l’abrogazione così operata di ogni forma di controllo di legittimità sugli atti degli enti locali ha inevitabilmente comportato anche la cessazione da parte del difensore civico, laddove istituito, della funzione tutoria attribuita dalla legge 15 maggio 1997 n. 127.

Diversamente argomentando, si dovrebbe ammettere una disparità di status dei consiglieri comunali, tra consiglieri eletti in enti i cui statuti prevedono la figura del difensore civico e consiglieri comunali e provinciali che svolgono il proprio mandato in enti sprovvisti di tale figura.

La tutela dell’uniformità dell’azione amministrativa e dell’unità giuridica del sistema delle Autonomie locali, nell’ambito della Repubblica, esige che ai consiglieri comunali vengano riconosciute le medesime prerogative, i medesimi diritti e le stesse facoltà.

Invero, sostenere la permanenza in capo al difensore civico dell’esercizio della funzione in commento, si porrebbe in evidente contrasto con il processo in atto di valorizzazione delle democrazie locali e dei loro apparati burocratici.

Gli organi di governo collegiali degli enti locali, Consiglio e Giunta, nella assunzione delle loro decisioni sono confortati dal parere di regolarità tecnica, reso dal dirigente responsabile del servizio interessato “ratione materie”, dal parere di regolarità contabile, reso dal dirigente del servizio finanziario [5], nonché dalla presenza del segretario comunale [6], il quale partecipa alle sedute della Giunta e del Consiglio con funzioni di assistenza, referenti e di consulenza, avendo quindi l’obbligo di far rilevare ai componenti dell’organo eventuali profili di illegittimità della proposta di deliberazione.

Del resto la collocazione del difensore civico [7] tra gli istituti di partecipazione disciplinati dall’ordinamento degli enti locali suggerisce all’interprete come la lettura prospettata concorra a meglio definirne il ruolo di garante del cittadino nei confronti della Amministrazione pubblica locale, svincolato dalle vicende politiche dell’ente; senza poi considerare che la derivazione della nomina, perlopiù consiliare, già avrebbe dovuto sconsigliare l’attribuzione in capo al “Ombudsman” locale della funzione di controllo, ancorché su richiesta, delle decisioni delle maggioranze consiliari.

— *** —

[1] Art.114 Cost.- La Repubblica è costituita dai Comuni, dalle Province, dalle Città metropolitane, dalle Regioni e dallo Stato. I Comuni, le Province, le Città metropolitane e le Regioni sono enti autonomi con propri statuti, poteri e funzioni secondo i princìpi fissati dalla Costituzione.

[2] La legge 8 giugno 1990 n.142, nella prima versione, prevedeva la sottoposizione al controllo preventivo di legittimità di tutte le deliberazioni di competenza consiliare.

[3] Articolo 130 T.u.e.l.

1. Il comitato regionale di controllo e ogni sua eventuale sezione sono composti:

a) da quattro esperti eletti dal consiglio regionale, di cui:

1) uno iscritto da almeno dieci anni nell’albo degli avvocati, scelto in una terna proposta dal competente ordine professionale;

2) uno iscritto da almeno dieci anni all’albo dei dottori commercialisti o dei ragionieri, scelto in una terna proposta dai rispettivi ordini professionali;

3) uno scelto tra chi abbia ricoperto complessivamente per almeno cinque anni la carica di sindaco, di presidente della provincia, di consigliere regionale o di parlamentare nazionale, ovvero tra i funzionari statali, regionali o degli enti locali in quiescenza, con qualifica non inferiore a dirigente od equiparata;

4) uno scelto tra i magistrati o gli avvocati dello Stato in quiescenza, o tra i professori di ruolo di universita’ in materie giuridiche ed amministrative ovvero tra i segretari comunali o provinciali in quiescenza;

b) da un esperto designato dal commissario del Governo scelto fra funzionari dell’Amministrazione civile dell’interno in servizio nelle rispettive province.

[4] Articolo 11 T.u.e.l.

1. Lo statuto comunale e quello provinciale possono prevedere l’istituzione del difensore civico con compiti di garanzia dell’imparzialità e del buon andamento della pubblica amministrazione comunale o provinciale, segnalando, anche di propria iniziativa, gli abusi, le disfunzioni, le carenze ed i ritardi dell’amministrazione nei confronti dei cittadini.

2. Lo statuto disciplina l’elezione, le prerogative ed i mezzi del difensore civico nonché i suoi rapporti con il consiglio comunale o provinciale.

[5] Articolo 49 T.u.e.l.

1. Su ogni proposta di deliberazione sottoposta alla giunta ed al consiglio che non sia mero atto, di indirizzo deve essere richiesto il parere in ordine alla sola regolarita’ tecnica del responsabile del servizio interessato e, qualora comporti impegno di spesa o diminuzione di entrata, del responsabile di ragioneria in ordine alla regolarità’ contabile. I pareri sono inseriti nella deliberazione.

2. Nel caso in cui l’ente non abbia i responsabili dei servizi, il parere è espresso dal Segretario dell’ente, in relazione alle sue competenze.

3. I soggetti di cui al comma 1 rispondono in via amministrativa e contabile dei pareri espressi.

[6] Articolo 97 T.u.e.l.

2. Il segretario comunale e provinciale svolge compiti di collaborazione e funzioni di assistenza giuridico-amministrativa nei confronti degli organi dell’ente in ordine alla conformita’ dell’azione amministrativa alle leggi, allo statuto ed ai regolamenti.

4. Il segretario ….omissis…:

a) partecipa con funzioni consultive, referenti e di assistenza alle riunioni del consiglio e della giunta e ne cura la verbalizzazione;

b) esprime il parere di cui all’articolo 49, in relazione alle sue competenze, nel caso in cui l’ente non abbia responsabili dei servizi;

[7] L’art.15 della legge 24 novembre 2000 n.340 ha attribuito al difensore civico, in alternativa al T.A.R., in caso di rifiuto, espresso o tacito, o di differimento del diritto di accesso, di intervenire presso l’autorità amministrativa procedente a tutela del cittadino.

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L'articolo Le funzioni del difensore civico comunale e provinciale dopo la riforma del Titolo V della Costituzione proviene da Giustamm.

La legge 5 gennaio 1994 n. 36, recante “Disposizioni in materia di risorse idriche” (c.d. “legge Galli”), è intervenuta a riformare l’organizzazione territoriale del servizio idrico integrato. L’art. 8 della legge prevede, infatti, che il servizio idrico integrato (acquedotto, fognatura e depurazione), anche al fine del superamento della frammentazioni delle gestioni esistenti, sia riorganizzato sulla base di ambiti territoriali ottimali (A.T.O.), la cui delimitazioni era rimessa alla competenza delle regioni.

La regione Lombardia con l’emanazione della legge regionale 20 ottobre 1998 n. 21, in attuazione della legge di riforma, ha individuato gli ambiti territoriali ottimali, nelle undici province, oltre alla città di Milano, prevedendo tuttavia la facoltà, su richiesta degli enti locali, a soli fini di gestione del servizio, di individuare all’interno degli Ato, dei sub-ambiti, coincidenti in zona montana, con il territorio delle comunità montante, ovvero in altre zone, con porzione del territorio provinciale pari ad almeno centomila abitanti equivalenti.

La Regione ha provveduto poi ad approvare la Convenzione-tipo per la regolazione dei rapporti tra enti locali ricompresi nell’ATO ed il Regolamento-tipo per il funzionamento della Conferenza dell’ATO.

Tra i compiti della Conferenza, cui fanno parte la Provincia ed i Comuni appartenenti alla provincia medesima, l’individuazione dell’ente responsabile del coordinamento (il soggetto che procederà, mediante esperimento di gara pubblica, all’affidamento a livello di ATO della gestione del servizio idrico integrato), e la verifica delle forme di gestione esistenti, al fine della loro salvaguardia.

In sede di Conferenza, gli enti locali, che gestivano il servizio in economia possono avanzare le proprie proposte per il superamento della forma di gestione in parola.

Infatti, sia la legislazione statale che la normativa attuativa regionale prevedono che la gestione del servizio idrico integrato sia affidato in gestione ad un unico soggetto per ogni ambito territoriale ottimale (ovvero sub-ambito se costituito), fatta salva la possibilità di salvaguardare le gestioni esistenti alla data di emanazione della legge di settore (n. 36/94), che superassero determinati criteri di efficienza, efficacia ed economicità, con esclusione, comunque, delle gestioni in economia.

Tra le forme di gestione ammesse a salvaguardia, anche alla luce delle indicazioni contenute nella Circolare della Regione Lombardia (B.U.R.L. – serie ordinaria n. 49 del 3 dicembre 2001) rientrano, dunque:

– le concessioni a terzi (imprese pubbliche o società private) affidate con procedura ad evidenza pubblica, prima della legge n. 36/94, fino alla scadenza della relativa concessione;

– le aziende speciali e le società pubbliche, ed i consorzi, costituiti prima della legge n. 36/94.

Pertanto con l’individuazione a livello di ambito del soggetto gestore del servizio idrico integrato, cesseranno oltre alle gestioni in economia, anche le concessioni affidate dopo l’entrata in vigore della legge 36/94, anche se con gara, e quelle affidate senza gara, oltre alle gestioni a mezzo di aziende speciali, società pubbliche, e consorzi, costituiti dopo l’entra in vigore della legge n. 36/94 (con ovvia esclusione dei consorzi e delle aziende, preesistenti alla legge “Galli” e trasformati in società di capitali, ai sensi della legge n. 127/97), e delle aziende speciali, società pubbliche, e consorzi, che pur costituiti prima della legge n. 36/94, non abbiano superato, i criteri ed i parametri, stabiliti in sede di Conferenza, per essere ammessi a salvaguardia.

A regime, quindi, fatto salvo il principio e l’obiettivo posto dal Legislatore di avere un unico gestore per ogni ambito territoriale ottimale, il servizio idrico integrato, potrà all’interno di ogni ATO (ovvero sub-Ato, laddove istituito) essere gestito da una pluralità di soggetti:

– dal gestore individuato, a mezzo di gara, dall’ente responsabile del coordinamento;

– dai gestori ammessi a salvaguardia;

– oltre, e fino alla scadenza delle relative concessioni, dai concessionari individuati in base a gara, ante-legge 36/94.

Per comprendere a fondo il tema del superamento delle gestioni in economia, occorre avere riguardo della legge di riforma dei servizi pubblici locali.

Secondo la legislazione in materia di gestione dei servizi pubblici locali (legge 8 giugno 1990 n. 142 e poi TUEL 18 agosto 2000 n. 267) gli enti locali potevano avvalersi per la gestione del servizio di che trattasi, o per parti di esso, di differenti modelli: la gestione in economia, la gestione a mezzo di azienda speciale, anche consortile, la gestione a mezzo di società di capitali, e la concessione a terzi.

L’art. 35 della legge 22 dicembre 2001 n. 448 ha profondamente innovato in materia di gestione dei servizi pubblici locali, modificando le disposizioni contenute nel TUEL). Innanzitutto il Legislatore ha introdotto la distinzione tra servizi pubblici di rilevanza industriale (tra i quali non può non collocarsi il servizi idrico-integrato, anche se sarà con decreto governativo che verranno espressamente individuati i servizi de qua) e servizi pubblici privi di rilevanza industriale, disponendo che l’affidamento dell’attività di erogazione del servizio di rilevanza industriale, da svolgere in regime di concorrenza, avviene esclusivamente a favore società di capitali individuate attraverso l’espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica. Con ciò escludendo ogni altra e diversa forma di gestione del servizio, ivi compresi gli affidamenti diretti a società costituite o partecipate dagli enti locali. Gli enti locali, entro il 31 dicembre 2002, trasformano le aziende speciali e i consorzi che gestiscono i servizi di rilevanza industriale, in società di capitali, ai sensi dell’articolo 115 del citato testo unico.

La liberalizzazione del settore è ulteriormente rafforzata dal divieto per le società che gestiscono a qualunque titolo servizi pubblici locali in virtù di affidamento diretto, di una procedura non ad evidenza pubblica, o a seguito dei relativi rinnovi, di partecipare alle gare per l’affidamento dei servizi pubblici a rilevanza industriale; tale divieto si estende alle società controllate o collegate, alle loro controllanti, nonché alle società controllate o collegate da queste ultime. Sono parimenti escluse le società, eventualmente costituite per la gestione delle reti, qualora la legislazione di settore imponga la separazione tra reti ed erogazione del servizio, e le società eventualmente costituite dagli enti locali, cui gli enti locali medesimi, hanno conferito la proprietà delle reti.

Tuttavia tale divieto opererà solo decorso il periodo transitorio, che, compreso in un periodo non inferiore a tre anni e non superiore a cinque anni, sarà individuato con apposito decreto governativo.

Il Legislatore dispone, inoltre, che gli enti locali non possono cedere la proprietà di impianti, delle reti e delle altre dotazioni destinati all’esercizio dei servizi pubblici di rilevanza industriale.

Tuttavia, gli enti locali, in forma associata, possono conferire la proprietà delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali a società di capitali di cui detengono la maggioranza, che è incedibile. Tali società pongono le reti, gli impianti e le altre dotazioni patrimoniali a disposizione dei gestori incaricati della gestione del servizio.

Alla scadenza del periodo di affidamento, e in esito alla successiva gara di affidamento, le reti, gli impianti e le altre dotazioni patrimoniali di proprietà degli enti locali sono assegnati al nuovo gestore. Sono, inoltre, assegnati al nuovo gestore o loro porzioni, gli impianti e le altre dotazioni realizzate, in attuazione dei piani di investimento, dal gestore uscente. A quest’ultimo è dovuto da parte del nuovo gestore un indennizzo pari al valore dei beni non ancora ammortizzati, il cui ammontare è indicato nel bando di gara.

I rapporti degli enti locali con le società di erogazione del servizio e con le società di gestione delle reti e degli impianti sono regolati da contratti di servizio, allegati ai capitolati di gara, che dovranno prevedere i livelli dei servizi da garantire e adeguati strumenti di verifica del rispetto dei livelli previsti.

Tuttavia, in alternativa a quanto così introdotto, la legge di riforma dei servizi pubblici locali, all’art. 35, comma 5, prevede che i soggetti competenti, individuati ai sensi dell’art. 9 della legge 5 gennaio 1994 n. 36 (per la Lombardia, le Amministrazioni provinciali, quali enti responsabili del coordinamento) possono affidare, entro diciotto mesi dalla data di entrata in vigore della legge di riforma, il servizio idrico integrato a società di capitali partecipate unicamente da enti locali che fanno parte dello stesso ambito territoriale ottimale per un periodo non superiore a quello massimo determinato ai sensi delle disposizioni di cui al comma 2 dell’articolo in commento (da un minimo di tre ad un massimo di cinque anni, ulteriormente incrementabile al verificarsi delle condizioni di cui al comma 3 dell’articolo citato). Tuttavia entro due anni da tale affidamento gli enti locali azionisti devono cedere a soggetti privati, mediante procedura ad evidenza pubblica (gara), almeno il 40% del capitale sociale.

Ciò premesso, i comuni che attualmente gestiscono il servizio idrico integrato in economia, ricadenti nello stesso ATO (o sub-Ato), possono costituire ex-novo, una società di capitali (s.p.a. o s.r.l.) interamente partecipata dagli enti locali medesimi, cui l’ente responsabile del coordinamento (la Provincia n.d.r.) affida (deve affidare) la gestione del servizio idrico-integrato.

Condizione per ottenere l’affidamento diretto è, dunque, che alla data dell’affidamento medesimo il capitale sociale sia al 100% pubblico. Le società così costituite devono, però, entro due anni, aprirsi al capitale privato per almeno il 40%.

Tuttavia la soluzione si appalesa comunque provvisoria, posto che allo scadere del periodo transitorio, anche la gestione del servizio con riferimento ai comuni partecipanti alle società medesime, dovrà, a cura dell’ente responsabile del coordinamento essere affidato a mezzo di gara pubblica.

E’ pur vero che al verificarsi di determinate condizioni, l’affidamento così operato sarebbe suscettibile di un’ulteriore proroga (fino ad un massimo di dieci anni, laddove il periodo transitorio, fosse individuato dal Governo in cinque anni), tuttavia la condizione per il prolungamento del periodo transitorio nella misura massima che sarà consentito comporterà per le società in parola la cessione a soggetti privati di almeno il 51% del capitale sociale.

Inoltre a far data dal termine del periodo transitorio, individuato da Governo, da un minimo di tre ad un massimo di cinque anni, alle società di capitali in cui la partecipazione pubblica è superiore al 50%, se ancora affidatarie dirette, è fatto divieto di partecipare ad attività imprenditoriali al di fuori del proprio territorio.

Pur avendone la facoltà, non è opportuno che gli enti locali, che partecipano alle società in parola, conferiscano alle medesime in proprietà le reti, gli impianti e le altre dotazioni patrimoniali funzionali al servizio.

Qualora, infatti, si volesse protrarre l’affidamento diretto, ottenuto in forza del disposto normativo introdotto dalla legge finanziaria, l’ente locale si troverebbe nella condizione di dover procedere ad una scissione societaria.

La condizione per il prolungamento del periodo transitorio nella misura massima consentita è rappresentata dalla cessione a soggetti privati di almeno il 51% del capitale sociale.

Tale condizione è incompatibile, con il fatto che il trasferimento in proprietà delle reti può solo avvenire a favore di società di capitali di cui gli enti locali detengano la maggioranza.

Quindi qualora gli enti locali intendano spogliarsi delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali funzionali al servizio per cederle in proprietà a società di capitali ad hoc costituite, è necessario che queste siano ab origine soggetti distinti dalle società da costituirsi per l’ottenimento dell’affidamento diretto del servizio.

Ovviamente, l’ente locale conserva la possibilità di mantenere la proprietà delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali funzionali al servizio, ponendole a disposizione della società di capitali ad intero capitale pubblico partecipata, al fine dell’ottenimento diretto, nella fase transitoria, dell’affidamento del servizio medesimo.

Inoltre preme aggiungere che, nel silenzio della legge, in un medesimo ambito territoriale ottimale, si potranno avere più società di capitale totalmente partecipate da enti locali ricompresi nel medesimo ambito, ovvero un’unica società costituita e partecipata da tutti gli enti locali ricompresi nell’ambito. Altri enti locali potranno inoltre decidere, nella loro piena autonomia, di non aderire a nessuna società.

In conclusione, fatto salvo il principio e l’obiettivo posto dal Legislatore di avere a regime, un unico gestore per ogni ambito territoriale ottimale, il servizio idrico integrato, in prima applicazione, potrà all’interno di ogni ATO (ovvero sub-Ato, laddove istituito) essere gestito da una pluralità di soggetti:

a) il gestore, individuato a mezzo di gara, dall’ente responsabile del coordinamento (per i territori relativi ai soggetti non ammessi a salvaguardia, ed alle gestioni in economia);

b) i soggetti gestori ammessi a salvaguardia (aziende speciali ed aziende consortili preesistenti alla legge 36/94, trasformati in società di capitali ai sensi dell’art. 35, comma 8, legge 448/2001, secondo la procedura di cui all’art. 115 TUEL; e società pubbliche preesistenti alla legge 36/94);

c) i concessionari individuati in base a gara, ante-legge 36/94, fino alla scadenza delle relative concessioni;

d) le società di capitali partecipate unicamente da enti locali che fanno parte dello stesso ambito territoriale ottimale.

Occorre infine affrontare il problema relativo all’affidamento separato della gestione del servizio idrico integrato, che interessa diversi enti locali, che per diverse ragioni, erano ricorsi a diversi modelli gestori per ognuno, o per alcuni dei servizi ricompresi nel novero del servizio idrico integrato.

Frequenti i casi di gestione del servizio di pubblica fognatura in economia, in presenza di affidamento in concessione a terzi del servizio di acquedotto, e di adesione ad un consorzio per il servizio di depurazione delle acque reflue.

In questo caso appare opportuno, nelle more della individuazione da parte dell’ente responsabile del coordinamento, del nuovo soggetto gestore, procedere, qualora non si voglia partecipare alle società di capitali di cui all’art. 35, comma 5, legge 448/2001, al fine di superare la gestione in economia del segmento di servizio idrico-integrato, di integrare la concessione in atto per la gestione del servizio di acquedotto, ricompredendo anche il servizio di fognatura, purchè trattasi di concessione assegnata in base a gara prima dell’entrata in vigore della legge 36/94.

Appare inopportuna la scelta di un concessionario mediante esperimento di gara, posto che il rapporto che ne scaturirebbe avrebbe vita breve, essendo destinato a scadere all’atto dell’affidamento a cura dell’ente responsabile del coordinamento del soggetto gestore a livello di Ato.

Qualora siano i servizi economicamente più rilevanti (acquedotto e depurazione) ad essere gestiti in economia, sembra doversi escludere, nelle more della individuazione del gestore del servizio idrico integrato per l’ambito considerato, la possibilità di affidamenti diretti a gestori esistenti, essendo, inoltre, inopportuno, per le considerazioni svolte, procedere ad esperire procedure di gara per la individuazione di concessionari.

Le gare per l’affidamento della gestione del servizio idrico-integrato, che devono svolgersi nel rispetto della procedura indicata nel D.M. Ambiente del 22.11.2001, sono rimesse alla competenza non più dei singoli enti locali, bensì all’ente, individuato dagli enti locali medesimi in sede di Conferenza di A.T.O.

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In data 16 maggio 2001 è stato stipulato il C.C.N.L. 1998/2001 (parte giuridica e biennio economico 1998/99) ed il C.C.N.L. per il biennio economico 2000/01, relativo ai Segretari Comunali e provinciali.

La struttura della retribuzione dei segretari comunali e provinciali risulta composta dalle seguenti voci:

trattamento stipendiale;

indennità integrativa speciale;

retribuzione di posizione;

retribuzione di risultato

diritti di segreteria;

tredicesima mensilità corrisposta nel mese di dicembre di ogni anno.

L’ente deve comunque assicurare che la retribuzione di posizione del segretario non sia inferiore a quella stabilita per la funzione dirigenziale più elevata nell’ente in base al contratto collettivo dell’area della dirigenza o, in assenza di dirigenti, a quello del personale incaricato della più elevata posizione organizzativa. La retribuzione di posizione nel valore annuo così definito assorbe ogni altra forma di compenso connessa alle prestazioni di lavoro, ivi compreso quello per lavoro straordinario.

Gli enti locali nell’ambito delle risorse disponibili e nel rispetto della capacità di spesa possono corrispondere una maggiorazione della retribuzione di posizione. Le condizioni, i criteri ed i parametri per definire la predetta maggiorazione, sono individuate in sede di contrattazione decentrata integrativa nazionale.

Al segretario comunale, a cui siano state conferite funzioni di direttore generale, ai sensi dell’art.108 del T.U.n.267/2000, nell’ente dove svolge le sue funzioni, viene corrisposta in aggiunta alla retribuzione di posizione in godimento una specifica indennità, la cui misura è determinata dall’ente nell’ambito delle risorse disponibili e nel rispetto della propria capacità di spesa.

Pur essendo l’ufficio di segretario comunale obbligatoriamente istituto in ogni Comune della Repubblica, diverse sono le funzioni attribuite al Segretario, il cui atteggiarsi concreto è fortemente condizionato dall’esistenza (rectius: dalla coesistenza) con il direttore generale.

Il sindaco nei comuni con popolazione superiore ai 15.000 abitanti, previa deliberazione della giunta comunale, può nominare un direttore generale, al di fuori della dotazione organica, con contratto a tempo determinato, secondo i criteri stabiliti dal regolamento di organizzazione degli uffici e dei servizi, che provvede ad attuare gli indirizzi e gli obiettivi stabiliti dagli organi di governo dell’ente, secondo le direttive impartite dal sindaco, e che sovrintende alla gestione dell’ente, perseguendo livelli ottimali di efficacia ed efficienza. Compete in particolare al direttore generale la predisposizione del piano dettagliato di obiettivi previsto dalla lettera a) del comma 2 dell’art.197 del TUEL, nonché la proposta di piano esecutivo di gestione previsto dall’art.169 del TUEL. A tali fini, al direttore generale rispondono, nell’esercizio delle funzioni loro assegnate, i dirigenti dell’ente, ad eccezione del segretario del comune.

Nei comuni con popolazione inferiore ai 15.000 abitanti è consentito procedere alla nomina del direttore generale previa stipula di convenzione tra comuni le cui popolazioni assommate raggiungano i 15.000 abitanti. In tal caso il direttore generale dovrà provvedere anche alla gestione coordinata o unitaria dei servizi tra i comuni interessati; non è quindi consentita la nomina in convenzione del direttore generale se non accompagnata dalla gestione in forma associata della gran parte dei servizi erogati ai cittadini.

Quando non risultino stipulate le convenzioni in parola ed in ogni altro caso in cui il direttore generale non sia stato nominato, le relative funzioni possono essere conferite dal sindaco, ed in questo caso non necessita la preventiva deliberazione della Giunta Comunale, al Segretario comunale, il quale, comunque, salvo quando il sindaco abbia provveduto, previa deliberazione della Giunta comunale, alla nomina del direttore generale, continua a sovrintendere allo svolgimento delle funzioni dei dirigenti ed a coordinarne l’attività.

Poiché il direttore generale è una figura alternativa rispetto al Segretario, per quanto riguarda l’attività di coordinamento e di sovraintendenza dei dirigenti e dei responsabili di servizio, diverse saranno le competenze attribuite al Segretario, variando il modulo organizzativo di ogni singolo Ente; dunque le funzioni che l’ordinamento attribuisce ai segretari comunali possono definirsi a “geometria variabile”.

Esaminando quindi le funzioni attribuite dall’ordinamento al Segretario comunale, si possono individuare:

a) funzioni tipiche del segretario non esercitabili da altro soggetto quale la funzione di collaborazione e di assistenza giuridico-amministrativa nei confronti degli organi dell’ente in ordine alla conformità dell’azione amministrativa alle leggi, allo statuto ed ai regolamenti, la partecipazione con funzioni consultive, referenti e di assistenza alle riunioni del consiglio e della giunta, anche curandone la verbalizzazione, ed il rogito di tutti i contratti nei quali l’ente è parte;

b) funzioni esercitate dal Segretario solo qualora il Sindaco non si sia avvalso della facoltà di nominare un direttore generale, quale la funzione di sovrintendere allo svolgimento delle funzioni dei dirigenti e di coordinarne l’attività;

c) funzioni esercitate dal Segretario nel caso in cui il Sindaco attribuisca al Segretario stesso la funzione di direzione generale, esercizio della quale comporta l’attuazione degli indirizzi e degli obiettivi stabiliti dagli organi di governo dell’ente, secondo le direttive impartite dal sindaco, la sovrintendenza alla gestione dell’ente, perseguendo livelli ottimali di efficacia ed efficienza, ed in particolare la predisposizione del piano dettagliato di obiettivi, nonché la formulazione della proposta di piano esecutivo di gestione.

Declinando quanto esposto, possiamo registrare tre possibili scenari:

Segretario comunale al quale il Sindaco, con atto formale, abbia conferito l’esercizio delle funzioni di direttore generale;

Segretario comunale, al quale il Sindaco, in assenza del direttore generale, non abbia conferito le predette funzioni;

Segretario comunale in coabitazione con il Direttore generale.

Mentre circa l’ultima fattispecie, Segretario comunale in coabitazione con il Direttore generale, nulla questio, con riferimento, invece, alle altre due situazioni, non paiono emergere, da un attenta analisi, sostanziali differenze.

Il legislatore, quanto tratta delle funzioni del direttore generale, così si esprime “il direttore generale ….. omissis… sovrintende alla gestione dell’ente, perseguendo livelli ottimali di efficacia ed efficienza”; mentre con riferimento al segretario, usa l’espressione “sovrintende allo svolgimento delle funzioni dei dirigenti e ne coordina l’attività”.

Sovraintendere alla gestione dell’ente, equivale a sovraintendere allo svolgimento delle funzioni dei dirigenti, posto che il legislatore attribuisce ai dirigenti “tutti i compiti di attuazione degli obiettivi e dei programmi definiti con gli atti di indirizzo adottati dall’organo politico” in una parola la gestione dell’ente. L’art.107, comma 6, del TUEL così dispone “I dirigenti sono responsabili in via esclusiva dell’attività amministrativa, della gestione e dei relativi risultati.”

Quanto all’obiezione, secondo la quale, l’attività di coordinamento, svolta dal direttore generale, presupponga l’adozione di strumenti quali il Piano esecutivo di gestione, mentre l’attività di coordinamento del segretario, verrebbe svolta con sistemi di direzione meno complessi, essa è facilmente confutabile.

Il principio costituzionale del buon andamento della pubblica amministrazione e quindi l’avvertita necessita da parte del Legislatore di informare l’attività amministrativa a criteri di economicità ed efficienza oltre che di pubblicità ed imparzialità, ha aperto le porte della pubblica amministrazione e della pubblica amministrazione locale al controllo di gestione.

L’art.39 del decreto legislativo n.77 del 25 febbraio 1995, poi ripreso dall’art.196 del TUEL, ha previsto che gli enti locali, al fine di garantire la realizzazione degli obiettivi programmati, la corretta ed economica gestione delle risorse pubbliche, l’imparzialità ed il buon andamento della pubblica amministrazione e la trasparenza dell’azione amministrativa, debbano applicare il controllo di gestione.

Il controllo di gestione è la procedura diretta a verificare lo stato di attuazione degli obiettivi programmati e, attraverso l’analisi delle risorse acquisite e della comparazione tra i costi e la quantità e qualità dei servizi offerti, la funzionalità dell’organizzazione dell’ente, l’efficacia, l’efficienza ed il livello di economicità nell’attività di realizzazione dei predetti obiettivi.

Il controllo di gestione ha per oggetto l’intera attività amministrativa del comune e deve essere svolto con una cadenza periodica definita dal regolamento di contabilità dell’ente.

Il controllo di gestione si articola nelle seguenti fasi:

a) predisposizione di un piano dettagliato di obiettivi;

b) rilevazione dei dati relativi ai costi ed ai proventi nonché rilevazione dei risultati raggiunti;

c) valutazione dei dati predetti in rapporto al piano degli obiettivi al fine di verificare il loro stato di attuazione e di misurare l’efficacia, l’efficienza ed il grado di economicità dell’azione intrapresa.

Il controllo di gestione è svolto in riferimento ai singoli servizi e centri di costo, verificando in maniera complessiva e per ciascun servizio i mezzi finanziari acquisiti, i costi dei singoli fattori produttivi, i risultati qualitativi e quantitativi ottenuti e, per i servizi a carattere produttivo, i ricavi.

La verifica dell’efficacia, dell’efficienza e della economicità dell’azione amministrativa è svolta rapportando le risorse acquisite ed i costi dei servizi, ove possibile per unità di prodotto, ai parametri gestionali preventivamente elaborati quali indicatori di efficacia (domanda soddisfatta/domanda richiesta), di efficienza (servizio prestato/risorse impiegate), di economicità (costo preventivato/costo effettivo), di produttività (volume di produzione/tempo impiegato per addetto) e di qualità (tempo effettivo/tempo previsto), ed all’analisi degli scostamenti.

La struttura operativa alla quale, ai sensi dell’articolo 147, comma 1, lett.b), del TUEL è assegnata la funzione del controllo di gestione fornisce le conclusioni del predetto controllo agli amministratori ai fini della verifica dello stato di attuazione degli obiettivi programmati ed ai dirigenti dei servizi affinché questi ultimi abbiano gli elementi necessari per valutare l’andamento della gestione dei servizi di cui sono responsabili.

L’introduzione del controllo di gestione e l’istituzione dei nuclei per la valutazione dei dirigenti (o degli apicali responsabili dei servizi) è un meccanismo di centrale importanza nell’ambito del nuovo modello organizzativo, in quanto rende oggettivamente controllabile il grado di raggiungimento dei risultati, evitando valutazioni di tipo politico ed al tempo stesso assicurando il rispetto degli indirizzi programmatici elaborati dagli organi di governo. In sostanza costituisce il fondamento di una reale separazione tra le competenze politiche e gestionali.

Non solo, il nuovo contratto collettivo nazionale di lavoro dei dipendenti degli enti locali richiede l’approntamento di un efficace sistema di valutazione ai fini della applicazione di una serie di istituti contrattuali che vanno dalla definizione delle posizioni organizzative alla disciplina della progressione orizzontale e verticale, alla gestione, formazione e motivazione del personale.

Accanto all’introduzione del controllo di gestione, nel quadro della distinzione voluta dalla legge fra funzione di indirizzo e di controllo e funzione di amministrazione e gestione, distinzione non diversamente derogabile, appare fondamentale e profondamente innovativa rispetto al sistema precedente l’istituzione del Piano esecutivo di gestione.

Al primo comma dell’art.169 del TUEL viene affermato che “sulla base del bilancio di previsione annuale deliberato dal consiglio, l’organo esecutivo definisce, prima dell’inizio dell’esercizio, il piano esecutivo di gestione, determinando gli obiettivi di gestione ed affidando gli stessi, unitamente alle dotazioni necessarie, ai responsabili dei servizi.”

Da questa norma si desume l’obbligo per la Giunta di definire, con apposito documento programmatico, prima dell’inizio dell’esercizio: gli obiettivi che devono essere perseguiti con la gestione del bilancio finanziario, tenendo altresì in conto gli aspetti economici e patrimoniali; la dotazione dei mezzi finanziari, strumentali e delle risorse umane necessari al perseguimento degli obiettivi fissati e la individuazione dei dirigenti o funzionari cui viene connessa espressamente la responsabilità di perseguire gli obiettivi assegnati, secondo la struttura organizzativa dell’ente, nonché la fissazione delle direttive per il perseguimento di ciascun obiettivo.

E’ stato giustamente osservato che la nuova impostazione della gestione negli enti locali deve ritenersi strettamente connessa alla altrettanto nuova struttura del bilancio, il quale deve consentire una lettura per programmi, servizi ed interventi.

Il comma 2° dell’articolo citato prevede che il piano esecutivo di gestione contiene un ulteriore graduazione delle risorse dell’entrata in capitoli, dei servizi in centri di costo e degli interventi in capitoli, non solo dal punto di vista contabile, ma anche con riferimento alle attività che sono svolte.

Anche se l’ultimo comma dell’art.169 del decreto legislativo in commento rende facoltativa per gli enti locali con popolazione inferiore a 15.000 abitanti e per le comunità montane, l’adozione del piano esecutivo di gestione, tale disposizione alla luce delle considerazioni sin qui svolte deve ritenersi ormai implicitamente abrogata.

La definitiva estensione dell’applicazione del principio di separazione tra politica e gestione operata dalla legge 127 del 15 maggio 1997, rende tale norma concepita antecedentemente alla legge di riforma, ormai superata.

Argomentando diversamente sarebbe assai difficile, per esempio, applicare le disposizioni del contratto collettivo nazionale di lavoro dei dipendenti degli enti locali, a tutti i lavoratori interessati e quindi in tutti gli enti; basti solo pensare che l’art.17, comma 2, del nuovo contratto nell’individuare la distribuzione delle risorse per il finanziamento delle politiche di sviluppo delle risorse umane, prevede che le risorse a tal fine stanziate siano utilizzate, tra le altre finalità, per l’erogazione di compensi volti ad incentivare la produttività e il miglioramento dei servizi, attraverso la corresponsione di compensi correlati al merito ed all’impegno di gruppo per centri di costo, che altro non sono che la suddivisione dei “servizi” del bilancio operata in sede di piano esecutivo di gestione.

Quanto poi alla pretesa estraneità del segretario dalla vicenda gestionale dell’ente, essa è facilmente confutabile. A rafforzare il coinvolgimento del segretario nella definizione delle strategie dell’ente è lo stesso legislatore, laddove riconosce al segretario la funzione di collaborazione e di assistenza giuridico-amministrativa nei confronti degli organi dell’ente (di governo e gestionali) in ordine alla conformità dell’azione amministrativa alle leggi, allo statuto ed ai regolamenti.

La legge di riforma del procedimento amministrativo ha affermato il principio di economicità dell’azione amministrativa, elevandolo a parametro di legittimità dell’azione amministrativa stessa. La legittimità dell’attività della Pubblica amministrazione, e quindi gli atti posti in essere nell’esercizio delle funzioni affidate alla cura della P.A., va anche valutata alla stregua dei criteri di economicità, efficienza ed efficacia. L’atto amministrativo sarà viziato da illegittimità anche qualora violi i parametri di economicità, efficienza ed efficacia, diretta emanazione del principio di buon andamento costituzionalmente sancito. La violazione di detti parametri rileva quale violazione di legge.

L’abrogazione del parere di legittimità ha rafforzato l’attività di assistenza giuridico-amministrativa del segretario. Alla cura del segretario, non è più posto l’atto puntuale, o meglio il solo atto puntuale, bensì l’azione amministrativa nel suo complesso. Quindi, l’insieme dei procedimenti, tanto in fase di programmazione, quanto in fase di attuazione degli indirizzi e degli obiettivi stabiliti dagli organi di governo dell’ente.

Dalle riflessioni fin qui condotte, appare evidente, come sul piano sostanziale, i segretari comunali, in assenza del direttore esterno, tanto se in possesso di un’investitura formale delle funzioni di direzione generale, quanto se sprovvisti di tale conferimento, siano chiamati a ricoprire il medesimo ruolo ed esercitare le medesime funzioni, nell’ambito dell’organizzazione del Comune.

Non solo, anche in presenza del direttore generale esterno, il segretario comunale, a pieno titolo, può (rectius: deve) “ingerirsi”, nella “gestione” dell’ente. Tra più proposte di provvedimento, di per sé legittime, il segretario avrà l’obbligo di indicare, consigliare, quella che meglio rispetta i parametri di economicità, efficienza ed efficacia; anche nei confronti del direttore generale medesimo.

Quindi, appare opportuno, che tra le condizioni, i criteri ed i parametri con riferimento ai quali corrispondere la maggiorazione della retribuzione di posizione, da individuare in sede di contrattazione decentrata integrativa nazionale, appaia la fattispecie relativa al segretario comunale, che svolge le sue funzioni in assenza del direttore generale e senza un formale atto di conferimento delle predette funzioni. In tal modo si eviterebbero disparità di trattamento tra situazioni, sostanzialmente omogenee, quale i segretari formalmente incaricati della direzione generale ed i segretari, che svolgono le relative funzioni in assenza del direttore generale e senza un formale atto di conferimento delle predette funzioni.

Inoltre, così operando, si potrebbe ottenere anche l’effetto di favore il conferimento ai segretari, da parte dei Sindaci, delle funzioni di direzione generale, in quanto, comunque costretti, questi ultimi, a corrispondere una maggiorazione della retribuzione di posizione.

Infine come non rilevare come l’utilizzo operato dal legislatore all’art.108, comma 4, del TUEL, dell’espressione “le relative funzioni possono essere conferite dal sindaco” indica non una facoltà del sindaco bensì un conferimento di potere (cioè l’attribuzione della potestà di conferimento delle funzioni). Il legislatore ha voluto indicare nel sindaco l’organo competente al conferimento delle funzioni di direzione generale al segretario, in luogo della Giunta, come avviene invece per il direttore esterno, e non già riconoscere in capo al sindaco una potestà di scelta. In assenza del direttore esterno è il Sindaco, che con proprio atto conferisce al segretario le predette funzioni.

Del resto l’analoga espressione utilizzata all’art.109, comma 2, del TUEL, laddove “Nei comuni privi di personale di qualifica dirigenziale, le funzioni di cui all’art.107, commi 2 e 3, possono essere attribuite, a seguito di provvedimento motivato del Sindaco, ai responsabili degli uffici o dei servizi”, viene comunemente letta nel senso che il Sindaco, se non vuole attribuire le predette funzioni gestionali al segretario, deve provvedere con proprio atto a conferirle ai dipendenti apicali responsabili degli uffici o dei servizi. Tant’è, che per consentire ai comuni di minore dimensione di derogare al principio di separazione tra politica e gestione, il legislatore ha dovuto introdurre nell’ordinamento una norma ad hoc, con l’art.53, comma 23, della legge 23.12.1988 n. 388.

Note

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L'articolo Per la piena affermazione del ruolo del segretario comunale nella direzione generale dell’ente locale proviene da Giustamm.

(Note a margine del XVII congresso nazionale dell’unione nazionale dei segretari comunali e provinciali)

Nella prestigiosa cornice della Sala della Promototeca del Campidoglio in Roma il 19 giugno 2003 si è tenuto il XVII congresso nazionale dell’organizzazione sindacale maggiormente rappresentativa della categoria dei segretari comunali e provinciali.

Tema principale dell’assise, oltre al rinnovo delle cariche, è stato il confronto della categoria con il nuovo ordinamento costituzionale nato dall’approvazione della legge costituzionale 18 ottobre 2001 n.3, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale n. 248 del 24 ottobre 2001, con la quale è stato riformato l’intero Titolo V della Carta Costituzionale.

I lavori sono stati animati dagli interventi di esponenti politici di maggioranza e di opposizione e da insigni studiosi del diritto pubblico e del diritto amministrativo. Particolarmente apprezzato dalla platea è stata la presenza e la relazione tenuta dal ministro per gli Affari regionali on.le La Loggia, padre della legge 5 giugno 2003 n.131 [1] con la quale sono state poste le fondamenta per l’attuazione della riforma costituzionale e l’adeguamento dell’ordinamento delle autonomie locali al nuovo impianto ispirato al federalismo cooperativo.

La legge 131 contiene infatti la delega al Governo per la correzione del vigente Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali approvato con il decreto legislativo 18 agosto 2000 n.267, che dovrà essere depurato di tutte quelle disposizioni non più in linea con i nuovi principi.

Il Governo dovrà provvedere inoltre ad individuare, procedendo alla loro ricognizione, le funzioni fondamentali degli Enti locali. L’art.118 delle Costituzione riconosce in capo al Comune la titolarità e l’esercizio di tutte le funzioni amministrative con la sola eccezione di quelle che per il loro esercizio richiedano l’intervento della Provincia, della Regione ovvero dello Stato (principio di sussidiarietà verticale).

La legge “La Loggia” detta poi i criteri ai quali il Governo dovrà conformarsi per l’esercizio della delega; tra tali criteri quello che ha destato maggiormente l’attenzione del mondo dei segretari è quello contenuto all’art.2, comma 4, lett.m): “mantenere ferme le disposizioni volte ad assicurare la conformità dell’attività amministrativa alle leggi allo statuto ed ai regolamenti”.

La lettura di questo disposto è stata intesa dalle associazioni di categoria e dalla stampa di settore come “clausola salva segretari”.

Dopo l’entra in vigore della legge costituzionale n.3/2001 alcuni commentatori avevano iniziato a sostenere che l’ampliata autonomia normativa, statutaria e regolamentare, riconosciuta ai comuni ed alla province, era tale da configurare in astratto la possibilità per ogni ente locale di darsi una propria organizzazione che non prevedesse la figura del segretario comunale; tant’è che alcuni enti (il comune di Castel di Tora ed il Comune di Lauro) avevano provocatoriamente approvato modifiche statutarie che andavano nella direzione della soppressione di tale figura dall’ordinamento comunale. La magistratura amministrativa aveva, seppure in fase cautelare, posto rimedio a tale situazione. La vicenda tuttavia non può ancora dirsi conclusa e da diverse parti viene richiesto un chiarimento normativo.

Apparentemente la legge 131, nonostante la stesura non particolarmente chiara della lett.m) del comma 4 dell’art.2, pare aver posto un rimedio a tale contrasto interpretativo.

Un chiarimento definitivo della vicenda potrà solo aversi dopo l’approvazione del nuovo Testo Unico degli enti locali, e più verosimilmente dalle successive pronunce della Corte Costituzionale che sicuramente non mancheranno.

La riforma del Titolo V aveva aperto il dibattito in ordine in capo a quale soggetto riconoscere la competenza in materia di legislazione degli enti locali e quindi dettare la disciplina dei segretari comunali.

L’art.117, comma secondo, lett.p), della Costituzione così riformata assegna alla competenza legislativa esclusiva dello Stato la disciplina della “legislazione elettorale, organi di governo e funzioni fondamentali di Comuni, Province ”; e poiché nessun riferimento espresso alla disciplina degli enti locali è contenuta nel comma successivo dedicato all’ambito della potestà legislativa concorrente (o ripartita) tra Stato e Regione, ha indotto ed induce molti studiosi a propendere per riconoscere quindi alle Regioni, quali soggetti aventi la potestà legislativa residuale la disciplina di ogni altro aspetto riguardante l’ordinamento degli enti locali, comuni e province [2].

Tuttavia a tale interpretazione osta la formulazione del nuovo art.114 [3] che sancisce la pari dignità costituzionale nella Repubblica, tra Stato, Regioni, Città Metropolitane, Province e Comuni.

Alle Province ed ai Comuni viene inoltre riconosciuta un ampia potestà normativa, statutaria e regolamentare [4].

E’ pur vero che la Costituzione non sancisce una formale “riserva di Statuto” a favore degli enti locali, tuttavia l’elevazione a rango costituzionale dell’autonomia statutaria dei comuni un qualche significato deve pur averlo. Non si può quindi non convenire che il riconosciuto potere normativo di comuni e province, soprattutto in ambito organizzativo, debba necessariamente essere tale da escludere, fatto salvo quanto disposto dallo Stato in esecuzione dell’art.117, comma 2, lett.p), l’ingerenza statale ed in particolar modo regionale. Non sembra quindi più ipotizzabile una legge statale o regionale che detti norme in materia di organizzazione dei comuni e delle province; tali norme sarebbero evidentemente prive di un’adeguata “copertura costituzionale”.

Invero, per un più generale principio di conservazione, a tali norme potrebbe essere riconosciuto il valore di “norme cedevoli” ovvero di norme destinate ad operare finchè i comuni o le province non dispongano diversamente. I consigli comunali e provinciali nell’ambito della propria autonomia potrebbero anche recepire quanto contenuto nella legge dello Stato, ma tale decisione sarebbe il risultato di una genuina volontà locale e non già di una imposizione statale o peggio regionale.

A confortare tale tesi la previsione contenuta all’art.4 della legge n.131 laddove viene chiaramente ribadito che “…. La disciplina dell’organizzazione, dello svolgimento e della gestione delle funzioni dei Comuni, delle Province e delle Città metropolitane è riservata alla potestà regolamentare dell’ente locale ……. Fino all’adozione dei regolamenti degli enti locali, si applicano le vigenti norme statali e regionali …..”.

E’ pur vero che la tutela dell’uniformità dell’azione amministrativa e dell’unità giuridica del sistema delle Autonomie locali, nell’ambito della Repubblica, esige che gli enti locali abbiano una disciplina di base comune; ma tale esigenza sarebbe, secondo tale chiave di lettura, sufficientemente garantita dalla determinazione con legge statale degli organi di governo, del sistema elettorale e delle funzioni fondamentali.

In questo senso gli interventi del prof. De Martin, del prof. Pizzetti e del prof. Bassanini. I Segretari comunali e provinciali, la quale permanenza a servizio delle autonomia locali viene da tutti, Governo, ANCI e mondo accademico, auspicata dovranno necessariamente trovare la fonte della propria legittimazione nel potere normativo delle Autonomie Locali. Saranno gli enti locali, Comuni e Province a richiedere il prezioso apporto dei segretari comunali al processo di sviluppo del governo locale. Sarà la professionalità e la dedizione espressa sul campo dai segretari l’unica garanzia di continuità di questa storica figura. Ricercare la fonte della propria legittimazione nelle pieghe di una legge statale è un’operazione tattica che pecca di una visione strategica circa l’evoluzione dell’ordinamento della Repubblica.

Ad ogni modo, condivisibili ragioni di opportunità “politico-istituzionale” e l’affermarsi di tendenze “neo-centralistiche”, ben potrebbero far prevalere una diversa lettura delle riforma, estensiva dei poteri dello Stato, che possa giustificare la legittimità costituzionale di una norma statale che continui a prevedere l’obbligatorietà, non diversamente derogabile da parte dei comuni e delle province, della presenza della figura del segretario in ogni comune e provincia, delineandone nel contempo le funzioni essenziali.

Tuttavia occorre riflettere sulla collocazione degli statuti comunali e provinciali nel sistema della gerarchia delle fonti del nostro ordinamento giuridico riformato dalla legge costituzionale n.3/2001.

E’ solo attraverso una lettura sistematica della Costituzione che è possibile ricercare una valida soluzione.

Il Legislatore costituzionale ha voluto “tutelare” gli enti locali, Comuni e Provincie, da possibili tendenze neo-centralistiche regionali, riservando espressamente alla legislazione esclusiva dello Stato la disciplina in ordine alla legislazione elettorale, organi di governo e funzioni fondamentali di Comuni, Province e Città metropolitane, escludendo qualsiasi mediazione regionale in materia, e rimettendo alla potestà regolamentare degli enti locali medesimi la disciplina dell’organizzazione e dello svolgimento delle funzioni loro attribuite.

L’autonomia statutaria trova quindi il proprio limite unicamente nei principi fissati dalla Costituzione nonchè nel rispetto delle disposizioni dettate dallo Stato in ordine alla legislazione elettorale, agli organi di governo ed alle funzioni fondamentali.

Tuttavia al lettore attento non può certo sfuggire il disposto contenuto nell’art.97, comma primo, della Costituzione che così recita:”I pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge, in modo che siano assicurati il buon andamento e l’imparzialità dell’amministrazione”.

Il richiamo non può che essere alla legge dello Stato. La legge costituzionale di riforma nasce con l’obiettivo di rafforzare ed espandere le Autonomie, tutte le Autonomie. Il raggiungimento di tale obiettivo sarebbe compromesso da interpretazioni della norma tendente ad ampliare la portata della autonomia regionale a pregiudizio della autonomia e della relativa potestà normativa locale. Così come le Regioni autonomamente potranno disporre in materia di organizzazione e svolgimento delle proprie funzioni, allo stesso modo, su un piano distinto, non influenzabile dalle Regioni, gli Enti Locali potranno, nell’esercizio della propria potestà normativa, statutaria e regolamentare, disciplinare la propria organizzazione e lo svolgimento delle proprie funzioni.

La già invocata tutela dell’uniformità dell’azione amministrativa e dell’unità giuridica nell’ambito della Repubblica del sistema delle Autonomie locali, esige che sia lo Stato a farsi carico della disciplina degli aspetti di base della vita dei Comuni e delle Province.

Alla luce della riforma costituzionale, la disciplina dell’organizzazione degli enti locali e dello svolgimento delle relative funzioni, non potrà che riconoscere nella Costituzione e nei suoi principi, nello legge dello Stato, nel proprio Statuto e nei propri regolamenti le uniche fonti normative.

Tale lettura potrebbe trovare la propria ratio nel fatto che il Legislatore costituente laddove ha attribuito alla competenza legislativa esclusiva dello Stato la disciplina degli “organi di governo” e delle “funzioni fondamentali”, abbia inteso includere anche il quomodo del relativo esercizio, facendo quindi salva la possibilità per il legislatore statale di prevedere, ad esempio, la distinzione di competenze tra dirigenza ed organi di governo, ovvero la previsione della figura del segretario comunale e provinciale.

Del resto già la Corte Costituzionale con la nota sentenza n.52 del 1969 aveva avuto modo di riconoscere la compatibilità costituzionale della previsione della figura del Segretario comunale, funzionario statale, legato da un rapporto di servizio con il comune o la provincia.

E’ proprio l’art.4, comma 4, della legge 131 a riservare alla fonte legislativa il compito di assicurare “i requisiti minimi di uniformità” della disciplina dell’organizzazione di Comuni, Province e Città Metropolitane.

Le Autonomie locali non possono certo essere considerate avulse dall’ordinamento generale.

Partendo dalle argomentazioni contenute nella sentenza richiamata alcuni autori, e tra questi il prof. Foà, ritengono di poter trarre, seppure in presenza di una diversa formulazione del testo costituzionale, utili elementi che possano suffragare il mantenimento nell’ordinamento positivo statuale della figura del segretario.

Il Titolo V attuale non sarebbe altro che un più moderno sviluppo dei principi contenuti nell’art.5 della Costituzione [5], disposto non innovato dalla legge costituzionale di riforma.

Quindi, se vigente il combinato disposto art.5 e 128 (ora abrogato)[6] la Corte aveva ritenuto di riconoscere piena cittadinanza all’istituto del segretario comunale e provinciale, non si comprenderebbe il motivo e la ragione per la quale vigente il combinato disposto art.5 e 114 (nuova formulazione) non possa continuarsi ad ammettere la legittimità di una legge che continui a prevedere e disciplinare la presenza uniforme presso ogni ente locale di questa figura.

Particolare attenzione viene posta sul ruolo dell’Agenzia e della Scuola di formazione. L’Agenzia, e la Scuola, organismi a servizio delle Autonomie locali, dovranno sempre più assolvere il delicato compito di garantire agli enti locali, comuni, province, ed in prospettiva comunità montane e Città Metropolitane, funzionari preparati e motivati a gestire il nuovo ruolo.

Occorre poi un chiarimento delle funzioni da affidare alla cura del segretario; non basta battersi per il mantenimento della figura ma occorre principalmente individuare un nocciolo duro di funzioni che devono contraddistinguere la figura del segretario comunale da quella degli altri dirigenti.

Per esempio si potrebbe ipotizzare di affidare alla responsabilità del segretario l’implementazione e la verifica del funzionamento presso ogni ente dei meccanismi di controllo interno in generale e sulla gestione in particolare.

Andrebbe poi valorizzata la funzione di collaborazione giuridico-amministrativa del Segretario chiamato sempre più a confrontarsi con la redazione di atti normativi, statuti e regolamenti locali.

Il Governo, per bocca dei suoi autorevoli rappresentanti intervenuti all’assise dei segretari, enfatizza la funzione di controllo di legittimità.

Cessato il sistema dei controlli ex-post, sostengono il Sottosegretario agli Interni, on.le D’Alì, il Sottosegretario alla Giustizia, on.le Vietti ed il Sottosegretario alla Funzione pubblica on.le Saporito, occorre garantire una verifica ex-ante dell’azione amministrativa degli enti locali.

In maniera un po’ imprecisa si parla di una generica funzione di garanzia della legalità sostanziale, di verifica della conformità dell’azione amministrativa e non già dei singoli atti.

Ma, come intelligentemente rilevato dal prof. Foà, risulta difficile, se non impossibile, riconoscere un significato a tale petizione di principio posto che l’azione amministrativa si esplica per atti; e che quindi il controllo (parere) di legittimità non può che essere espresso atto per atto, seppur prestando attenzione all’intera vicenda.

Alla cura del segretario, non è più posto l’atto puntuale, o meglio il solo atto puntuale, bensì l’azione amministrativa nel suo complesso; tanto in fase di programmazione, quanto in fase di attuazione degli indirizzi e degli obiettivi stabiliti dagli organi di governo dell’ente.

Il Presidente dell’ANCI on.le Domenici ha posto l’accento sulla necessità che il segretario assolva invece ad una più incisivo ruolo di direzione complessiva dell’ente, laddove l’attività di garanzia rappresenta uno strumento e non già il fine dell’agire del segretario.

Occorre superare la dicotomia, presente in verità in pochi enti, in genere di grosse dimensioni, tra la figura del segretario e quella del direttore generale. Ma anche in questo caso dovrà essere la professionalità espressa da segretario ad indurre l’ente locale a riconoscere in capo al segretario medesimo il ruolo di vertice della struttura amministrativa e non già la norma in astratto.

Si potrebbe ipotizzare, in alcuni casi di realtà particolarmente complesse, la possibilità di affiancare al Segretario, definitivamente collocato al vertice della struttura, un direttore-operativo; una figura quindi, quella del direttore operativo, che non si pone, nella direzione generale dell’ente, in alternativa al segretario, bensì che collabora con il segretario al fine del miglior perseguimento degli obiettivi aziendali.

Il rilancio della figura del segretario passa inoltre attraverso l’individuazione di precisi limiti alla costituzione di sedi convezionate.

Lo strumento della convenzione se male applicato determina uno svilimento del ruolo del segretario, il quale da guida dell’azione amministrativa dell’ente degrada inevitabilmente ad un ruolo del tutto marginale nell’organizzazione.

Del resto delle due l’una, o l’ente ha bisogno dell’apporto della professionalità del segretario, ed allora non si comprende per quale motivo debba dividerlo con altri, oppure l’ente non ritiene che tale dirigente possa contribuire al miglior governo dell’ente, ed allora non si comprende per quale motivo l’ente debba, anche se in minima parte, sostenerne l’onere.

Oggetto di particolare esame è stata poi l’indagine sulla costituzionalità del rapporto di fiducia tra “alta dirigenza pubblica”, della quale viene auspicato un maggior raccordo, e organi di governo centrali e locali.

Per il prof. Cassese la previsione della motivazione dei provvedimenti di revoca dei dirigenti e quindi dei segretari, configgerebbe con la pretesa fiduciarietà dell’incarico. Delle due l’una: o la nomina è fiduciaria ed allora non richiede alcuna motivazione neanche la revoca, essendo l’ufficio di natura eminentemente politica, oppure si tratta di un atto di preposizione ad un ufficio di alta direzione amministrativa ed allora trattandosi di scegliere o di determinarne la cessazione anticipata del titolare l’atto richiede inevitabilmente una motivazione in termini oggettivi.

Secondo l’on.le Bassanini, che è intervenuto a confutare quanto esposto da Cassasse in merito alla presunta incostituzionalità del rapporto fiduciario tra governo e dirigenza, tessendone invece le lodi quale strumento necessario per assicurare ai “governanti”, siano essi ministri, presidenti di regione o sindaci, la realizzazione del programma di governo in un sistema che prevede la distinzione tra politica e gestione, occorre, invece, inserire nell’ordinamento dei correttivi in base ai quali la nomina fiduciaria dell’alta dirigenza, centrale e locale (i segretari appunto), da parte dell’organo di governo sia accompagnata da puntuali garanzie per il funzionario dovendo la revoca dell’incarico essere legata esclusivamente al mancato raggiungimento degli obiettivi assegnati per fatto imputabile al dirigente medesimo.

L’attenzione è dunque stata puntata sulla irreversibilità della scelta operata con la legge n.127 del 1997 di ricondurre in capo ai sindaci ed ai presidenti di provincia la scelta, seppur all’interno di un Albo professionale, del proprio principale collaboratore.

Ipotizzare diverse soluzioni, come quella tra le righe avanzata da Cassasse, di ricondurre la nomina alla competenza dei Consigli, pur suggestive appaiono poco praticabili.

Si apre dunque per i Segretari comunali una nuova fase della loro lunga e gloriosa storia.

La legge di unificazione n.2248 del 1865 aveva previsto la presenza obbligatoria di tale figura in ogni Comune del Regno (la nomina del segretario ed il suo trattamento economico erano di competenza del consiglio comunale).

Il regime fascista con la legge del 1928 provvide alla “statizzazione” dei segretari, i quali dipendenti del Ministero dell’Interno, erano legati da un rapporto di servizio con l’ente locale.

La legge n.127 del 1997 innovava profondamente; il segretario, non più dipendente dello Stato-apparato, ma pur obbligatoriamente presente in ogni comune della Repubblica viene preposto all’incarico con un provvedimento del Sindaco, che lo sceglie tra gli iscritti ad un apposito Albo.

Infine la riforma del titolo V della Costituzione che riconoscendo piena autonomia organizzativa ai Comuni, riconduce ancora di più, il Segretario nell’alveo delle Autonomie Locali.

Il Segretario comunale diventa la cerniera tra l’ordinamento statuale e l’ordinamento delle autonomie locali

La lettura “autonomista” della riforma del Titolo V potrebbe, e c’è da augurarselo, valorizzare la figura ed il ruolo dei Segretari comunali e provinciali, una rinnovata legittimazione “dal basso”, che se accompagnata da una forte professionalità, dedizione, spirito di categoria, non tarderà di certo ad arrivare.

Un’ultima nota: se sono queste le premesse è evidente ed inevitabile che il nuovo contratto collettivo nazionale di lavoro della categoria non potrà che essere siglato dopo che sia stato definito il nuovo assetto. Il nuovo contratto dovrà quindi nascere dal solo e puro confronto tra le organizzazioni sindacali dei segretari e le associazioni esponenziali delle autonomie locali, ANCI e UPI.

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[1] “Disposizioni per l’adeguamento dell’ordinamento della Repubblica alla legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3″, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale n. 132 del 10 Giugno 2003

[2] “Art.117. – La potestà legislativa è esercitata dallo Stato e dalle Regioni nel rispetto della Costituzione, nonché dei vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali.

Lo Stato ha legislazione esclusiva nelle seguenti materie:

omissis…

p) legislazione elettorale, organi di governo e funzioni fondamentali di Comuni, Province e Città metropolitane;

omissis…

Sono materie di legislazione concorrente quelle relative a: rapporti internazionali e con l’Unione europea delle Regioni; commercio con l’estero; tutela e sicurezza del lavoro; istruzione, salva l’autonomia delle istituzioni scolastiche e con esclusione della istruzione e della formazione professionale; professioni; ricerca scientifica e tecnologica e sostegno all’innovazione per i settori produttivi; tutela della salute; alimentazione; ordinamento sportivo; protezione civile; governo del territorio; porti e aeroporti civili; grandi reti di trasporto e di navigazione; ordinamento della comunicazione; produzione, trasporto e distribuzione nazionale dell’energia; previdenza complementare e integrativa; armonizzazione dei bilanci pubblici e coordinamento della finanza pubblica e del sistema tributario; valorizzazione dei beni culturali e ambientali e promozione e organizzazione di attività culturali; casse di risparmio, casse rurali, aziende di credito a carattere regionale; enti di credito fondiario e agrario a carattere regionale. Nelle materie di legislazione concorrente spetta alle Regioni la potestà legislativa, salvo che per la determinazione dei principi fondamentali, riservata alla legislazione dello Stato.

Spetta alle Regioni la potestà legislativa in riferimento ad ogni materia non espressamente riservata alla legislazione dello Stato.

Omissis…

[3] “Art.114.

La Repubblica è costituita dai Comuni, dalle Province, dalle Città metropolitane, dalle Regioni e dallo Stato. I Comuni, le Province, le Città metropolitane e le Regioni sono enti autonomi con propri statuti, poteri e funzioni secondo i principi fissati dalla Costituzione.

[4] Art.117

La potestà regolamentare spetta allo Stato nelle materie di legislazione esclusiva, salva delega alle Regioni. La potestà regolamentare spetta alle Regioni in ogni altra materia. I Comuni, le Province e le Città metropolitane hanno potestà regolamentare in ordine alla disciplina dell’organizzazione e dello svolgimento delle funzioni loro attribuite.

[5] Art.5 “La Repubblica, una e indivisibile, riconosce e promuove le autonomie locali….omissis..”

[6] Art.128 “Le Province e i Comuni sono enti autonomi nell’ambito dei principi fissati da leggi generali della Repubblica che ne determinano le funzioni”.

Note

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