Relazione svolta nella terza sessione del Convegno su “Tutela dell’ambiente” e “Valorizzazione dei beni ambientali” tra Stato e sistema dei poteri locali, promosso dalla Regione autonoma della Sardegna e dal TAR della Sardegna, tenutosi a Villasimius il 6 e 7 ottobre 2006.

SOMMARIO

1. Introduzione
2. Il decreto del Presidente della Repubblica 10 settembre 1982, n. 915
3. Il decreto legislativo 5 febbraio 1997, n. 22
4. Il decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152
5. L’ordinanza 28 aprile 2006, n. 321 del Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Sicilia. Alcune riflessioni finali sul sistema di tutela, tra ordinamento vigente e prospettive di riforma

Il tema della bonifica e del risanamento dei siti inquinati presenta problematiche non dissimili da quelle che caratterizzano tutti i meccanismi di risarcimento o ripristino in forma specifica, ove all’attuazione del modello voluto dal legislatore si frappongono difficoltà di materiale adeguamento del fatto al diritto.
Il problema assume connotati di notevole delicatezza gravità in quanto solo il ripristino dello status quo ante può considerarsi “un successo” per la collettività, mentre l’attivazione di richieste risarcitorie per equivalente rappresenta un mero palliativo ed in ciò emerge plasticamente la differenza tra danno ambientale e danno civilistico classico, ove il risarcimento per equivalente costituisce, invece, il fulcro dell’intero sistema di tutela.
Altro fattore di specificità del settore ambientale è rappresentato dalla diffusa promiscuità nell’utilizzo del territorio, che spesso rende particolarmente difficile l’individuazione delle responsabilità individuali.
E’ sufficiente uno sguardo alla realtà industriale e produttiva del nostro paese, infatti, per rendersi conto di come su un medesimo sito si susseguano spesso attività produttive differenti e con diverso effetto inquinante e ciò può rendere assai difficile, a distanza di anni, una precisa ricostruzione dei singoli processi di causazione del danno; ne consegue che l’esigenza di un intervento efficace, cristallizzata nel canone di derivazione comunitaria secondo cui “chi inquina paga” (direttiva CE 5 aprile 2006, n.12), può entrare in contrasto con i canoni classici della responsabilità civile e penale per fatto proprio colpevole.
Così come notevoli difficoltà operative si riscontrano con riferimento alla posizione e gli obblighi del proprietario del sito inquinato (laddove questi non coincida con il materiale responsabile del danno ambientale) in quanto alla tentazione di includerlo nella schiera dei soggetti responsabili, soprattutto al fine di sollecitare l’attività di sorveglianza sul proprio bene, si contrappone il rischio che il dominus sia coinvolto in effetti dannosi estranei alla sua oggettiva possibilità di controllo, di talchè una sua eventuale responsabilità potrebbe non trovare fondamento neppure negli archetipi più estremi del nostro ordinamento civilstico, tradizionalmente rientranti nella categoria concettuale della responsabilità oggettiva, ove è comunque ravvisabile, se non una colpevolezza in senso stretto, quanto meno un collegamento materiale tra condotta ed evento in termini di nesso di causalità.
Non stupisce, quindi, che la principale difficoltà incontrata dallo stesso legislatore sia stata quella di individuare un efficace punto di equilibrio tra opposte esigenze – di efficace repressione da una parte e garanzia individuale dall’altra – a fronte di fenomeni industriali sempre più complessi e meccanismi di organizzazione societaria sempre nuovi, in grado di rendere ancora più difficile la parcellizzazione delle responsabilità, come dimostra, tanto per citare un esempio, il diffuso fenomeno del cambio di ragione sociale solo nominale, cui non corrisponda un’effettiva modifica della struttura societaria sul piano dei soggetti interessati e delle attività intraprese.
Queste problematiche costituiranno l’oggetto principale del mio intervento, che prenderà le mosse dalla ricostruzione della normativa succedutasi in materia di bonifica e ripristino dei siti inquinati.

È sotto la spinta della normativa comunitaria (direttiva CE 15 luglio 1975, n.442) che il legislatore italiano aveva mosso i primi passi verso la costruzione di un articolato sistema di governo della gestione dei rifiuti, con l’emanazione del decreto Presidente della Repubblica 10 settembre 1982, n.915.
Oltre a dettare le prime disposizioni in materia di controllo ed autorizzazione preventiva, il citato decreto recava una norma intesa a disciplinare il ripristino ambientale: si trattava dell’art.9 secondo cui “E’ vietato l’abbandono, lo scarico o il deposito incontrollato dei rifiuti in aree pubbliche e private soggette ad uso pubblico. In caso di inadempienza il sindaco, allorchè sussistano motivi sanitari, igienici od ambientali, dispone con ordinanza, previa fissazione di un termine per provvedere, lo sgombro di dette aree in danno dei soggetti obbligati”.
La disposizione – che oggi potremmo definire “embrionale”, per la semplicità con cui trattava il tema dell’intervento ripristinatorio, senza neppure distinguere tra semplice abbandono illecito di rifiuti e vero e proprio inquinamento del sito – già recava in sé le principali difficoltà interpretative che si sono poi ripresentate con riferimento nella legislazione successiva, soprattutto con riferimento ai presupposti oggettivi e soggettivi della cd. “obbligazione ambientale”.
Una prima interpretazione, certamente più legata alla lettera dell’intero d.p.r. 915/1982, individuava i soggetti tenuti allo sgombero nei soli responsabili materiali della violazione, in virtù di una lettura fortemente garantistica, tendente ad escludere dal campo d’applicazione della norma il proprietario del sito, tranne che nelle ipotesi in cui avesse concorso direttamente nella violazione.
Altro orientamento, d’origine giurisprudenziale, giungeva a conclusioni diverse. Ne costituisce esempio la sentenza T.A.R. Abruzzo, Pescara, 8 febbraio 2002, n. 244, ove si afferma che “…l’ordinanza in parola, in quanto volta alla rimozione di rifiuti abbandonati…non ha natura sanzionatoria, non essendo diretta a punire i soggetti ai quali era da attribuire la responsabilità della situazione abusiva, ma ha solo funzione ripristinatoria, perché diretta ad ottenere l’eliminazione della situazione di degrado igienico ed ambientale. Lo scopo dell’ordinanza in parola non era, in altri termini, quello di individuare i colpevoli o i responsabili, ma quello di rimuovere con la maggiore celerità possibile uno stato di pericolo per l’incolunità pubblica; pertanto il provvedimento sindacale è legittimamente diretto nei confronti del proprietario/possessore, che è poi l’unico in grado di procedervi, così che l’interesse pubblico venga tempestivamente perseguito, fermo restando che il proprietario avrebbe poi eventualmente potuto rivalersi sui responsabili…”: secondo questo indirizzo giurisprudenziale, quindi, il proprietario sarebbe stato tenuto a porre in essere le misure disposte dal Sindaco ai fini dello sgombero in quanto non costituenti oggetto di responsabilità civile, bensì di uno speciale “dovere civico” legato al particolare rapporto esistente con il bene, diverso per natura e contenuto anche dal dovere di manutenzione previsto dall’art.2050 del codice civile, che disegna pur sempre una speciale forma responsabilità civile, anche se oggettiva, ed ammette, quindi, una prova liberatoria.
Gli elementi di criticità insiti in questa interpretazione sono di tutta evidenza: a fronte di un dato normativo piuttosto chiaro, atteso che l’art.9 del d.p.r. 915/1982 individuava nei soli “responsabili” i soggetti tenuti al ripristino, si introduceva, sotto le mentite spoglie di “obbligo meramente ripristinatorio”, una responsabilità del proprietario non solo oggettiva ma addirittura per fatto altrui, priva di qualunque elemento limitativo, in potenziale contrasto con la riserva di legge in materia di prestazioni imposte prevista dall’art. 23 della Costituzione.

La materia è stata riformata dal decreto legislativo 22/1997 (poi a sua volta modificato dal decreto legislativo 8 novembre 1997, n. 389) mediante il quale – sempre sotto la spinta d’interventi di matrice comunitaria (direttiva CE 91/156 91/689) – il legislatore italiano ha introdotto una nuova, articolata, disciplina per la gestione dei rifiuti e del fenomeno dell’inquinamento.
Tra le molteplici disposizioni contenute nel cd. decreto Ronchi è opportuno concentrare l’attenzione sugli articoli 14 e 17, che attengono alla materia del ripristino delle violazioni in materia di rifiuti.
L’art.14, in materia di abbandono illecito di rifiuti, ricalca la struttura del vecchio art.9 del d.p.r. 915/1982 con alcune rilevanti novità: “L’abbandono ed il deposito incontrollati di rifiuti sul suolo e nel suolo sono vietati. È altresì vietata l’immissione di rifiuti di qualsiasi genere, allo stato solido o liquido, nelle acque superficiali e sotterranee. Fatta salva l’applicazione delle sanzioni di cui agli articoli 51 e 52, chiunque viola i divieti di cui ai commi 1 e 2 è tenuto a procedere alla rimozione, all’avvio a recupero o allo smaltimento dei rifiuti ed al ripristino dello stato dei luoghi in solido con il proprietario o con i titolari di diritti reali o personali di godimento sull’area ai quali tale violazione sia imputabile a titolo di dolo o colpa. Il sindaco dispone con ordinanza le operazioni a tal fine necessarie e il termine entro cui provvedere, decorso il quale procede all’esecuzione in danno dei soggetti obbligati ed al recupero delle somme anticipate…”.
La struttura oggettiva della fattispecie è rimasta immutata ma si prevede espressamente – con riferimento al proprietario (o titolare di altri diritti reali sul terreno interessato all’illecito abbandono) che non sia il materiale autore della condotta illecita – che il suo dovere di intervenire è subordinato alla sussistenza di dolo o colpa: ne discende la necessità di una vero e proprio concorso nell’illecito, che di regola si realizza mediante condotte di omesso controllo e vigilanza (colpa).
In tal modo la fattispecie è ricondotta all’interno dei canoni classici della responsabilità civile e risulta contraddetta l’interpretazione giurisprudenziale formatasi nella vigenza del vecchio art.9 del d.p.r. 915/1982 (vedi supra).
Tuttavia il decreto Ronchi ha introdotto anche un’innovativa disposizione, contenuta nell’art.17, che detta una speciale disciplina (poi completata dalle disposizioni d’attuazione previste dal decreto Ministero dell’Ambiente 25 ottobre 1999, n. 471) per i casi in cui l’illecita gestione dei rifiuti non si esaurisca nel semplice abbandono non autorizzato bensì trasmodi nella più grave ipotesi dell’“inquinamento”.
La norma costituisce il paradigma di una nuova disciplina di carattere generale, che opera ogni volta che la situazione del sito presenti valori di contaminazione superiori a quelli prefissati oppure un concreto ed attuale pericolo di tale superamento: il terreno è allora considerato “inquinato”, o “a rischio d’inquinamento”, ed opera una speciale procedura tendente ad assicurare l’immediata adozione di misure per la cd. messa in sicurezza d’emergenza (che consiste in “…ogni intervento necessario ed urgente per rimuovere le fonti inquinanti, contenere la diffusione degli inquinanti e impedire il contatto con le fonti inquinanti presenti nel sito, in attesa degli interventi di bonifica e ripristino ambientali o degli interventi di messa in sicurezza permanente”, art.2, lettera d, del d.m. 471/1999), la vera e propria bonifica dell’area (che si identifica nell’“insieme degli interventi atti ad eliminare le fonti d’inquinamento e le sostanze inquinanti o a ridurre le concentrazioni delle sostanze inquinanti presenti nel suolo, nel sottosuolo, nelle acque superficiali o nelle acque sotterranee ad un livello uguale o superiore ai valori di concentrazione limite accettabili stabiliti dal presente regolamento”, art.2, lettera e, del d.m. 471/1999), ed il ripristino ambientale (che consiste negli “interventi di riqualificazione ambientale e paesaggistica costituenti complemento degli interventi di bonifica nei casi in cui sia richiesto, che consentono di recuperare il sito all’effettiva e definitiva fruibilità per la destinazione d’uso conforme agli strumenti urbanistici in vigore, assicurando la qualità delle matrici ambientali”, art.2, lettera h, del d.m. 471/1999).
Il soggetto tenuto in via principale ad avviare l’attività di bonifica – che consta essenzialmente nella tempestiva comunicazione dell’intervenuto inquinamento agli enti locali competenti, nell’adozione tempestiva delle misure necessarie alla messa in sicurezza e nella presentazione di un piano di bonifica del sito sottoposto all’approvazione del Comune competente – è colui che “…cagiona, anche in via accidentale, il superamento dei limiti di cui al comma 1), lettera a), ovvero determini un pericolo concreto ed attuale di superamento…” (art.17, comma 2): il criterio oggettivo d’imputazione resta legato alla sussistenza di un nesso causale tra condotta dell’agente ed inquinamento mentre quello soggettivo è affidato alla previsione che del danno si risponde anche se cagionato “in maniera accidentale”, espressione non chiarissima, con cui si allude probabilmente alla natura anche colposa della responsabilità..
In caso di accertata inerzia il Comune deve diffidare il “…responsabile dell’inquinamento a provvedere ai sensi del comma 2….” (comma 3, parte finale); e qualora, infine, “…i responsabili non provvedano ovvero non siano individuabili, gli interventi di messa in sicurezza, di bonifica e di ripristino ambientale sono realizzati d’ufficio dal Comune territorialmente competente e, ove questo non provveda, dalla Regione…” (comma 9), i quali potranno poi rivalersi nei confronti del responsabile.
Resta incerta la posizione del proprietario del sito, di cui non si parla nei primi commi dell’art. 17 ma solo nei successivi commi 10 e 11, il cui esatto significato è piuttosto incerto. Ivi si afferma che “10. Gli interventi di messa in sicurezza, di bonifica e di ripristino ambientale nonché la realizzazione delle eventuali misure di sicurezza costituiscono onere reale sulle aree inquinate di cui ai commi 2 e 3. L’onere reale deve essere indicato nel certificato di destinazione urbanistica ai sensi e per gli effetti dell’art.18, comma 2, della legge 28 febbraio 1985., n. 47. 11. Le spese sostenute per la messa in sicurezza, la bonifica ed il ripristino ambientale delle aree inquinate nonché per la realizzazione delle eventuali misure di sicurezza, ai sensi dei commi 2 e 3, sono assistite da privilegio speciale immobiliare sulle aree medesime, ai sensi e per gli effetti dell’art. 2748, comma secondo, del codice civile. Detto privilegio si può esercitare anche in pregiudizio dei diritti acquistati dai terzi sull’immobile. Le predette spese sono assistite da privilegio speciale mobiliare”.
L’incompletezza della disciplina è di tutta evidenza: s’introducono dei meccanismi di garanzia della riscossione del credito (l’onere reale, nella parte in cui garantisce la possibilità di esigerne la riscossione anche nei confronti di eventuali acquirenti del terreno, il privilegio speciale immobiliare, che assicura una “corsia preferenziale” sulla garanzia patrimoniale del debitore), senza che sia stato precisamente individuato il debitore di riferimento), concretamente applicabili solo nei confronti del proprietario del sito, benché che quest’ultimo non sia espressamente indicato tra i soggetti tenuti all’intervento.
Per assicurare coerenza logica all’intero impianto normativo deve gioco forza ritenersi che le disposizioni contenute nei commi 10 e 11 – pur non precedute da alcun espresso inserimento del proprietario dell’area tra i soggetti responsabili – sottendano il suo coinvolgimento nella responsabilità, posto che solo al proprietario in quanto tale è strutturalmente possibile riferire i citati strumenti rafforzativi della garanzia patrimoniale, che presuppongono, infatti, la titolarità del bene. Dell’esattezza di quest’impostazione si trae conferma nella disposizione contenuta nell’art.8 del d.m. 471/1999 ove – nel prevedere il potere del Comune di emanare un’ordinanza diffida per imporre al responsabile dell’inquinamento le misure necessarie – si precisa, al comma 3, che “l’ordinanza di cui al comma 2 è comunque notificata anche al proprietario del sito ai sensi e per gli effetti dell’articolo 17, commi 10 e 11, del decreto legislativo 5 febbraio 1997, n. 22 e successive modifiche ed integrazioni”.
Restano tuttavia notevoli incertezze in ordine all’esatto contenuto della prestazione che può essere richiesta al proprietario in quanto le richiamate disposizioni non chiariscono se questi sia tenuto ad attuare in forma specifica gli interventi di messa in sicurezza, bonifica e ripristino ambientale o se, invece, assuma la posizione di mero garante patrimoniale ex lege, esposto – in caso d’inerzia del responsabile, e conseguente intervento sostitutivo ad opera delle amministrazioni competenti – all’azione di recupero delle spese sostenute da parte degli stessi enti pubblici.
Solo ove si acceda alla prima tesi, infatti, le amministrazioni procedenti potrebbero rivolgere l’ordine di messa in sicurezza, bonifica e ripristino anche al proprietario, come avviene frequentemente nella pratica, e solo ove considerato debitore “in forma specifica” quest’ultimo porrebbe essere considerato tecnicamente inadempiente ed obbligato a risarcire l’eventuale danno da “ritardata bonifica” (nessuna conseguenza, invece, si rifletterebbe comunque sul piano penale in quanto la disposizione contenuta nell’art.51 bis del decreto Ronchi costruisce una fattispecie di reato proprio omissivo configurabile solo in capo al materiale responsabile dell’inquinamento ed attribuisce alla condotta di bonifica la funzione di causa di esclusione della colpevolezza).
La questione in esame è stata oggetto di opposte interpretazioni giurisprudenziali:
– vi è un primo filone, complessivamente minoritario, che applica alla fattispecie in esame una linea interpretativa non dissimile da quella già formatasi in relazione al vecchio art.9 del d.p.r. 915/1982: “….coerentemente con l’impostazione dell’art. 17 D.Leg.vo 22/97 e del relativo regolamento di attuazione, il soggetto su cui grava l’obbligo di procedere a proprie spese agli interventi di messa in sicurezza, di bonifica e di ripristino ambientale è prima di tutto il responsabile della situazione di inquinamento”. Resta il fatto che “Il proprietario…qualora non coincida con il responsabile dell’inquinamento e questi non sia identificabile, finisce comunque per essere il soggetto definitivamente gravato, tanto è vero che l’ordinanza di cui all’art. 8 del D.M. 471/99 deve essere notificata anche a lui” (T.A.R. Friuli V.G. 26 gennaio 1998);
– vi è poi un secondo indirizzo, divenuto maggioritario soprattutto negli ultimi anni, secondo cui il proprietario assume le vesti di mero garante ex lege delle spese per gli interventi di bonifica non eseguiti dal diretto responsabile dell’inquinamento, come dimostrerebbe il tenore della norma, che rivolge il dovere di procedere ed il potere di rivolgere l’ordinanza- diffida al solo responsabile (vedasi, tra le altre, T.A.R. Campania, Napoli, Sezione I, 9 ottobre 2002, n. 99, T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. I, 8 ottobre 2004, n. 5473): ne consegue l’illegittimità dell’ordinanza di diffida alla bonifica rivolta direttamente in capo al proprietario, nonché la sua irresponsabilità per gli eventuali danni da ritardo nell’intervento di bonifica mentre, sul piano squisitamente processuale, il proprietario convenuto in giudizio dall’amministrazione per il recupero delle somme anticipate per la bonifica d’ufficio potrebbe utilizzare l’istituto della chiamata del terzo in causa, al fine di coinvolgere l’autore dell’inquinamento, unico responsabile finale, nel giudizio restitutorio.

Con quest’intervento normativo il legislatore ha inteso riformare profondamente la materia ambientale, dettando anche nuove norme per la bonifica dei siti inquinati.
Anche la nuova normativa, come del resto quella precedentemente contenuta nel decreto Ronchi (ora integralmente abrogata dall’art. 264 del decreto legislativo 152/2006), assume valenza generale in materia di bonifica ambientale, come si evince dall’art. 239, a mente del quale “1. Il presente titolo disciplina gli interventi di bonifica e ripristino ambientale dei siti contaminati e definisce le procedure, i criteri e le modalità per lo svolgimento delle operazioni necessarie per l’eliminazione delle sorgenti dell’inquinamento e comunque per la riduzione delle concentrazioni di sostanze inquinanti, in armonia con i principi e le norme comunitari, con particolare riferimento al principio “chi inquina paga”. 2. Ferma restando la disciplina dettata dal titolo I della parte quarta del presente decreto, le disposizioni del presente titolo non si applicano: a) all’abbandono dei rifiuti disciplinato dalla parte quarta del presente decreto; b) agli interventi di bonifica disciplinati da leggi speciali, se non nei limiti di quanto espressamente richiamato dalle medesime o di quanto dalle stesse non disciplinato. 3. Gli interventi di bonifica e ripristino ambientale per le aree caratterizzate da inquinamento diffuso sono disciplinati dalle regioni con appositi piani, fatte salve le competenze e le procedure previste per i siti oggetto di bonifica di interesse nazionale e comunque nel rispetto dei criteri generali di cui al presente titolo”.
L’articolo 240 contiene, invece, le nuove definizioni operanti in materia di interventi di disinquinamento, che ricalcano sostanzialmente quelle precedenti, pur con qualche differenza terminologica: sono misure di prevenzione, ai sensi della lettera i), “le iniziative per contrastare un evento, un atto o un’omissione che ha creato una minaccia imminente per la salute o per l’ambiente, intesa come rischio sufficientemente probabile che si verifichi un danno sotto il profilo sanitario o ambientale in un futuro prossimo, al fine di impedire o minimizzare il realizzarsi di tale minaccia”; costituisce messa in sicurezza, ai sensi della lettera m), “ogni intervento immediato o a breve termine, da mettere in opera nelle condizioni di emergenza di cui alla lettera t) in caso di eventi di contaminazione repentini di qualsiasi natura, atto a contenere la diffusione delle sorgenti primarie di contaminazione, impedirne il contatto con altre matrici presenti nel sito e a rimuoverle, in attesa di eventuali ulteriori interventi di bonifica o di messa in sicurezza operativa o permanente”; si definisce bonifica, ai sensi della lettera p), “l’insieme degli interventi atti ad eliminare le fonti di inquinamento e le sostanze inquinanti o a ridurre le concentrazioni delle stesse presenti nel suolo, nel sottosuolo e nelle acque sotterranee ad un livello uguale o inferiore ai valori delle concentrazioni soglia di rischio (CSR)”; si intende per ripristino ambientale, ai sensi della lettera q), l’insieme degli “interventi di riqualificazione ambientale e paesaggistica, anche costituenti complemento degli interventi di bonifica o messa in sicurezza permanente, che consentono di recuperare il sito alla effettiva e definitiva fruibilità per la destinazione d’uso conforme agli strumenti urbanistici”, viene introdotta, infine, la nuova definizione di inquinamento diffuso che, secondo la lettera r), si realizza in caso di “contaminazione o le alterazioni chimiche, fisiche o biologiche delle matrici ambientali determinate da fonti diffuse e non imputabili ad una singola origine”.
L’art. 242 concentra gli obblighi di intervento sul responsabile dell’inquinamento, accentuando – rispetto alla disciplina previgente – i suoi doveri d’informazione, accertamento ed intervento preventivo (“10. Nel caso di caratterizzazione, bonifica, messa in sicurezza e ripristino ambientale di siti con attività in esercizio, la regione, fatto salvo l’obbligo di garantire la tutela della salute pubblica e dell’ambiente, in sede di approvazione del progetto assicura che i suddetti interventi siano articolati in modo tale da risultare compatibili con la prosecuzione della attività”).
L’art. 244 si occupa dell’ipotesi d’inerzia del responsabile, prevedendo, così come già faceva l’art.9 del d.m.471/1999, che l’amministrazione competente (individuata nella Provincia e non più nel Comune) “…dopo aver svolto le opportune indagini volte ad identificare il responsabile dell’evento di superamento e sentito il comune, diffida con ordinanza motivata il responsabile della potenziale contaminazione a provvedere ai sensi del presente titolo”.
Il comma 2, in sintonia con la norma antesignana, precisa che l’ordinanza “…è notificata anche al proprietario del sito ai sensi e per gli effetti dell’articolo 253”, ove è contenuta una disposizione in materia di onere reale simmetrica a preesistente (sul punto vedi oltre).
Ed, ancora, il comma 4, analogo al vecchio comma 9 dell’art. 17 del decreto Ronchi, stabilisce che “Se il responsabile non sia individuabile o non provveda e non provveda il proprietario del sito né altro soggetto interessato, gli interventi che risultassero necessari ai sensi delle disposizioni di cui al presente titolo sono adottati dall’amministrazione competente in conformità a quanto disposto dall’articolo 250”.
L’art. 245, comma primo, ricalca la vecchia disposizione di cui all’art.9 del d.m. 471/1999, statuendo che “Le procedure per gli interventi di messa in sicurezza, di bonifica e di ripristino ambientale disciplinate dal presente titolo possono essere comunque attivate su iniziativa degli interessati non responsabili”. Nel secondo comma è invece contenuta una disposizione fortemente innovativa: “Fatti salvi gli obblighi del responsabile della potenziale contaminazione di cui all’articolo 242, il proprietario o il gestore dell’area che rilevi il superamento o il pericolo concreto e attuale del superamento della concentrazione soglia di contaminazione (CSC) deve darne comunicazione alla regione, alla provincia ed al comune territorialmente competenti e attuare le misure di prevenzione secondo la procedura di cui all’articolo 242. La provincia, una volta ricevute le comunicazioni di cui sopra, si attiva, sentito il comune, per l’identificazione del soggetto responsabile al fine di dar corso agli interventi di bonifica. È comunque riconosciuta al proprietario o ad altro soggetto interessato la facoltà di intervenire in qualunque momento volontariamente per la realizzazione degli interventi di bonifica necessari nell’ambito del sito in proprietà o disponibilità”.
La portata riformatrice di questa disposizione risiede nella scelta di coinvolgere direttamente nei doveri d’intervento, seppur limitatamente agli obblighi di segnalazione ed alle misure di prevenzione, “il proprietario o il gestore dell’area”: la norma, già di per sé innovativa quanto all’espressa previsione di un ruolo attivo del proprietario non responsabile, lo è in misura ancora maggiore nella parte in cui vi coinvolge addirittura il semplice “gestore”, espressione che allude probabilmente a tutti coloro che traggono profitto dall’attività svolta nel sito inquinato, compresi gli affittuari, i meri possessori e, nel caso di proprietà pubblica, i concessionari.
Di notevole interesse è anche la previsione contenuta nel terzo comma ove, con una previsione di carattere premiale-transitorio di non chiarissimo significato, si prevede che “Qualora i soggetti interessati procedano ai sensi dei commi 1 e 2 entro sei mesi dalla data di entrata in vigore della parte quarta del presente decreto, ovvero abbiano già provveduto in tal senso in precedenza, la decorrenza dell’obbligo di bonifica di siti per eventi anteriori all’entrata in vigore della parte quarta del presente decreto verrà definita dalla regione territorialmente competente in base alla pericolosità del sito, determinata in generale dal piano regionale delle bonifiche o da suoi eventuali stralci, salva in ogni caso la facoltà degli interessati di procedere agli interventi prima del suddetto termine”.
Dopo l’art. 250, che ricalca le vecchie disposizioni in materia di esecuzione d’ufficio della bonifica da parte dell’amministrazione, si incontra l’art. 252, ove è contenuta una speciale disciplina per l’individuazione e bonifica dei siti d’interesse nazionale, attribuita alla competenza del Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio.
Di seguito l’attenzione si sofferma sull’art. 253, che ricalca, ma con alcune significative innovazioni, le preesistenti disposizioni in materia di onere reale e privilegio speciale gravanti sul sito inquinato: “1. Gli interventi di cui al presente titolo costituiscono onere reale sui siti contaminati qualora effettuati d’ufficio dall’autorità competente ai sensi dell’articolo 250. L’onere reale viene iscritto a seguito della approvazione del progetto di bonifica e deve essere indicato nel certificato di destinazione urbanistica. 2. Le spese sostenute per gli interventi di cui al comma 1 sono assistite da privilegio speciale immobiliare sulle aree medesime, ai sensi e per gli effetti dell’articolo 2748, secondo comma, del codice civile. Detto privilegio si può esercitare anche in pregiudizio dei diritti acquistati dai terzi sull’immobile. 3. Il privilegio e la ripetizione delle spese possono essere esercitati, nei confronti del proprietario del sito incolpevole dell’inquinamento o del pericolo di inquinamento, solo a seguito di provvedimento motivato dell’autorità competente che giustifichi, tra l’altro, l’impossibilità di accertare l’identità del soggetto responsabile ovvero che giustifichi l’impossibilità di esercitare azioni di rivalsa nei confronti del medesimo soggetto ovvero la loro infruttuosità. 4. In ogni caso, il proprietario non responsabile dell’inquinamento può essere tenuto a rimborsare, sulla base di provvedimento motivato e con l’osservanza delle disposizioni di cui alla legge 7 agosto 1990, n. 241, le spese degli interventi adottati dall’autorità competente soltanto nei limiti del valore di mercato del sito determinato a seguito dell’esecuzione degli interventi medesimi. Nel caso in cui il proprietario non responsabile dell’inquinamento abbia spontaneamente provveduto alla bonifica del sito inquinato, ha diritto di rivalersi nei confronti del responsabile dell’inquinamento per le spese sostenute e per l’eventuale maggior danno subito. 5. Gli interventi di bonifica dei siti inquinati possono essere assistiti, sulla base di apposita disposizione legislativa di finanziamento, da contributi pubblici entro il limite massimo del cinquanta per cento delle relative spese qualora sussistano preminenti interessi pubblici connessi ad esigenze di tutela igienico-sanitaria e ambientale o occupazionali. Ai predetti contributi pubblici non si applicano le disposizioni di cui ai commi 1 e 2”.
È così definitivamente chiarito che il proprietario del terreno inquinato assume le vesti di mero garante economico dell’intera operazione, peraltro di secondo grado, tanto è vero che la ripetizione delle spese sostenute dall’amministrazione per la bonifica d’ufficio può avvenire solo previo provvedimento motivato, ove si attesti l’impossibilità di individuare il soggetto responsabile o di esercitare fruttuosamente nei suoi confronti l’azione di rivalsa; con l’unica, rilevante, eccezione del già citato art. 245, comma 2, a mente del quale il proprietario ed il gestore del sito inquinato sono direttamente coinvolti nei doveri d’informazione e di prevenzione di ulteriori danni.
Quest’ultima previsione, del resto, non incrina la coerenza logico-sistematica della nuova disciplina e trova adeguato fondamento nella necessità di attribuire un ruolo “emergenziale” agli unici soggetti che, per il loro “rapporto privilegiato” con il sito inquinato, possono intervenire nell’immediatezza con efficacia e tempestività, scongiurando il rischio di danni ulteriori.

Questa breve disamina mirava ad evidenziare i punti critici esistenti – prima ma anche dopo la riforma del 2006 – nel vigente sistema di tutela ambientale.
Come si è detto i poteri di coazione delle amministrazioni competenti sono essenzialmente rivolti nei confronti dell’autore dell’illecito, ma la prassi evidenzia che tale impianto normativo non è sempre in grado di fornire adeguati strumenti di tutela. Si pensi al caso, assai frequente, in cui su uno stesso sito si avvicendino diversi gestori, ognuno dei quali apporti nel corso degli anni un proprio e diverso “contributo inquinante”, rendendo assai difficile una precisa ricostruzione delle singole responsabilità. Ancora più delicato è il caso in cui la proprietà del sito sia pubblica, come nel caso classico del demanio regionale (si pensi alle numerose attività produttive installate in infrastrutture portuali) ed i diversi gestori industriali, avvicendatisi nel tempo, siano concessionari dell’area: in questo caso l’ente pubblico, essendo proprietario del sito, non ha neppure la possibilità di recuperare da terzi le somme anticipate per gli interventi di bonifica e ripristino del sito inquinato.
Emerge così l’insufficienza dell’attuale sistema di tutela, quanto meno con riferimento ai casi in cui si sia in presenza di inquinamento “stratificato” e ciò evidenzia l’urgenza di una riforma che distingua, anche per via normativa, le ipotesi d’inquinamento industriale dalle altre, certo di minore complessità e gravità.
Ma de iure condito esistono spazi di espansione dei meccanismi di tutela?
In questa direzione assume notevole importanza, per la sua portata innovativa e per la ricchezza della motivazione, la recente ordinanza 28 aprile 2006, n. 321, del Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Sicilia.
A fronte delle argomentazioni addotte dal giudice di primo grado – che aveva accolto il ricorso delle società interessate, destinatarie di ordinanze che imponevano loro la bonifica di alcuni siti del demanio regionale (nel porto di Augusta) oggetto d’insediamenti industriali, sul presupposto che i relativi provvedimenti non fossero stati preceduti da un’istruttoria sufficiente ad individuare le responsabilità individuali a fronte di attività inquinanti svolte per anni da gestori diversi – il Supremo Collegio siciliano propone una nuova lettura delle norme contenute nel decreto Ronchi, applicabile al caso portato alla sua attenzione.
Si afferma, infatti, nella citata ordinanza, che “…la vigente normativa (art.17 D.Lgs. n. 22/1997) che individua nella materia de qua una forma di responsabilità oggettiva a carico dei soggetti che, fruendo dei vantaggi connessi all’esercizio della propria attività industriale in loco, sono in pari tempo tenuti a porre in essere le misure necessarie a garantire la non nocività di detta attività, non soltanto in relazione alle caratteristiche ad essa proprie, ma anche quale effetto della compromissione in cui versa l’ambiente in cui la stessa viene esercitata, quali che siano state le cause ed a prescindere da ogni accertamento al riguardo. In altri termini appare irrilevante ai fini della legittimità degli atti impugnati in prime cure ogni accertamento (ivi compresi quelli in corso in sede penale) volto a verificare il coinvolgimento o meno degli attuali proprietari o concessionari di aree industriali nella situazione di inquinamento in atto, così come ogni accertamento volto a verificare la sussistenza di eventuali responsabilità in capo ad organi della pubblica amministrazione che abbiano in passato autorizzato l’esercizio di attività inquinanti…Il punto di equilibrio fra i diversi interessi di rilevanza costituzionale alla tutela della salute, dell’ambiente e dell’iniziativa economica provata non va infatti ricercato in un meccanismo di graduazione delle obbligazioni di messa in sicurezza e di successiva bonifica a seconda dell’entità degli apporti individuali nella causazione del danno ambientale, così come afferma l’ordinanza appellata”ma in un criterio di oggettiva responsabilità imprenditoriale, in base al quale gli operatori economici che producono e ritraggono profitti attraverso l’esercizio di attività pericolose, in quanto ex sé inquinanti o in quanto utilizzatori di strutture produttive contaminate e fonte di perdurante contaminazione, sono per ciò stesso tenuti a sostenere integralmente gli oneri necessari a garantire la tutela dell’ambiente e la salute della colazione, in correlazione causale con tutti indistintamente i fenomeni di compromissione collegatisi alla destinazione industriale del sito, gravato come tale da un vero e proprio onere reale a rilevanza pubblica, in quanto finalizzato alla tutela di prevalenti ed indeclinabili interessi della collettività…”.
In sostanza si propone un allargamento del novero dei soggetti tenuti all’intervento in virtù di due concorrenti meccanismi:
– da un lato mediante il ritorno alla tesi della responsabilità oggettiva diretta gravante sul proprietario del sito ex art. 17 del decreto Ronchi, che troverebbe conferma nella previsione dell’onere reale pubblico sul sito inquinato;
– dall’altro mediante la costruzione di uno speciale ed innovativo criterio d’imputazione della responsabilità, costituito dall’esercizio di attività imprenditoriale pericolosa (perchè inquinante o attraverso svolta mediante strutture contaminate), che consentirebbe l’allargamento della responsabilità oltre i confini tipici dell’imputazione soggettiva.
Prescindo ora dal primo aspetto – ampiamente trattato nei paragrafi precedenti – per soffermarmi, invece, sul secondo.
Il Supremo Collegio siciliano, pur non citandole espressamente, ha certamente inteso richiamarsi alle norme civilistiche in materia di responsabilità da svolgimento di attività pericolose, non tanto per costruire una fonte autonoma di responsabilità quanto piuttosto per allargare i confini della stessa fattispecie normativa prevista dall’art. 17 del decreto Ronchi (ed oggi dagli artt. 242 e seguenti del decreto legislativo 152/2006).
Tale operazione interpretativa non è certamente pacifica sia perché la norma di cui all’art. 2050 del codice civile nasce per regolare rapporti di tipo civilistico (mentre è qui in gioco una fattispecie d’inquinamento ambientale, in cui il soggetto attivo del rapporto è un soggetto pubblico, se non addirittura lo Stato-Comunità) sia perché la materia in esame è oggetto di normativa settoriale, che delinea uno specifico criterio d’imputazione della responsabilità.
Al fine di superare queste possibili obiezioni – che si frappongono all’introduzione di un nuovo criterio d’interpretazione pur certamente condivisibile nei suoi risultati pratici – potrebbe essere forse più proficuo muoversi sul versante del nesso di causalità e dell’evento dannoso.
Può ragionevolmente ipotizzarsi, infatti, che il nuovo gestore – ogni qualvolta utilizzi i vecchi impianti (dei quali sia stata accertata l’azione inquinante), continuando a provocare un tipo di inquinamento di natura simile o identica rispetto a quello iniziale – concorra con i precedenti alla causazione di un medesimo inquinamento, visto come fenomeno unitario.
Si potrebbe giungere, in tal modo, a costruire una fattispecie ove ciascun gestore assuma le vesti di “concorrente nell’intero”, sul presupposto che all’inizio di ogni nuova gestione la mancata previa effettuazione d’interventi di bonifica ha certamente concorso alla produzione di un inquinamento finale di maggiore entità.
Così ragionando la porzione di danno pur fisicamente ricollegabile alla precedente gestione non assumerebbe più, sul piano giuridico, la veste di fatto altrui per il nuovo gestore, bensì potrebbe essergli casualmente attribuita mediante la via della responsabilità omissiva, scaturente dalla mancata adozione delle azioni di previa bonifica, che ha certamente amplificato gli effetti della successiva condotta di nuova contaminazione, fino a rendere impossibile ogni distinzione tra danno originario e danno di nuova produzione.
Un’indiretta conferma dell’esattezza di tele impostazione si ricava dal concetto stesso di bonifica: è quest’ultima, infatti, la completa “sanificazione” del sito, che deve essere riportato alle sue condizioni originarie, ed un simile concetto mal si presta, anche sotto il profilo del contenuto del rapporto obbligatorio, ad una parcellizzazione delle relative responsabilità, almeno tutte le volte in cui le diverse attività inquinanti succedutesi nel tempo abbiano contribuito alla produzione del medesimo tipo di danno ambientale.

(pubblicato il 16.10.2006)

Note

L'articolo Le problematiche del disinquinamento proviene da Giustamm.

1. Introduzione
2. Il parere 18 aprile 2007, n. 456, della II Sezione del Consiglio di Stato.
3. L’evoluzione normativa dei servizi pubblici locali nell’ordinamento nazionale.
4. Le società miste a confronto con l’in house providing, l’organismo di diritto pubblico e la concessione di servizi.
5. Lo stato attuale dell’ordinamento ed il contributo offerto dal parere in commento.
6. Alcune considerazioni conclusive

Il presente contributo trae spunto dal parere 18 aprile 2007, n. 456, espresso dalla Sezione II del Consiglio di Stato, in merito all’affidamento di un servizio informatico a favore di società a capitale misto pubblico-privato.
La fattispecie posta all’attenzione del Supremo Collegio ha caratteristiche peculiari, ma il relativo parere riveste comunque notevole rilievo, in un momento ordinamentale caratterizzato da interventi normativi disorganici e spinte provenienti dal diritto comunitario non sempre connotate da sufficiente univocità.
Ciò ha comportato l’affermarsi di arresti giurisprudenziali e ricostruzioni dottrinali distanti non solo sul piano delle soluzioni proposte ma anche del significato lessicale e sistematico da attribuire alle diverse fattispecie giuridiche, tanto che le società miste sono state di volta in volta ricondotte alla figura dell’organismo di diritto pubblico, a quella dell’in house providing ed alla teoria generale delle concessioni di servizi e, quel che più sorprende, tali diverse conclusioni sono state spesso fondate sui medesimi dati normativi e giurisprudenziali (1).
In un quadro generale così complesso, il parere in commento si distingue soprattutto per l’apprezzabile tentativo di ricostruzione complessiva del sistema, attraverso un metodo singolarmente classificatorio, che mira a fare il punto sulle principali tesi in campo, chiarire gli effetti delle pronunce della Corte di Giustizia sull’ordinamento nazionale e, infine, indicare la soluzione ritenuta preferibile.
Nell’affrontare la complessa problematica si cercherà di utilizzare la medesima impostazione prescelta dal Consiglio di Stato.
Si partirà dall’analisi del caso concreto, inserendolo nel contesto generale degli affidamenti di servizi alle società miste (par. 2).
Sarà poi necessario richiamare sinteticamente la normativa nazionale in materia di servizi pubblici locali (par. 3).
Ciò posto si procederà all’analisi dell’evoluzione cui è andato incontro il modello in house, al fine di evidenziarne la convergenza sulle società a partecipazione pubblico-privata, alla luce dei più recenti pronunciati della Corte di Giustizia (par. 4).
Ed infine si cercherà di trarre qualche conclusione sistematica in relazione alla questione di fondo posta dal titolo del presente lavoro, nonché, più in generale, alle concrete prospettive e ragioni di sopravvivenza della società mista nell’attuale contesto ordinamentale (par. 5).

Il Supremo Collegio è stato chiamato ad esprimere parere da parte dell’Agenzia per le Erogazioni in Agricoltura (AGEA), circa la legittimità dell’affidamento diretto, ad una società mista a prevalente capitale pubblico appositamente costituita, del Servizio Informativo Agricolo Nazionale (SIAN).
Quest’ultimo – consistente nella raccolta, archiviazione e trasmissione agli organi pubblici competenti dei dati inerenti al settore agricolo nazionale – era stato istituito dall’art. 15 della legge 4 giugno 1984, n. 194, che ne aveva affidato la gestione al Ministero dell’Agricoltura e delle Foreste, il quale avrebbe dovuto gestirlo “attraverso la stipula di una o più convenzioni con società a prevalente partecipazione statale, anche indiretta”.
Con l’entrata in vigore dell’art. 14, comma 9, del decreto legislativo 2004, n. 99, i compiti di coordinamento e gestione del SIAN erano stati trasferiti all’AGEA, di cui era stato disposto il subentro in tutti i rapporti attivi e passivi relativi al SIAN (comma 10).
Da ultimo il decreto legge 2005, n. 182, convertito in legge 2005, n. 231, ha aggiunto all’art. 14 il comma 10 bis, secondo cui “l’AGEA…costituisce una società a capitale misto pubblico-privato, con partecipazione pubblica maggioritaria nel limite massimo pari a 1,2 milioni di euro…alla quale affidare la gestione e lo sviluppo del SIAN. La scelta del socio privato avviene mediante l’espletamento di una procedura ad evidenza pubblica ai sensi del decreto legislativo 17 marzo 1995, n. 157 e successive modificazioni…”.
In virtù di tale nuova previsione normativa l’AGEA ha provveduto a costituire un società mista nei termini indicati dal legislatore, scegliendo il partner privato mediante gara ed attribuendogli il compito di assumere in proprio l’onere di gestire per nove anni il SIAN dal punto di vista tecnico-operativo ed è proprio su questo affidamento che è stato espresso il parere in commento.
Il Consiglio di Stato, per il vero, aveva già espresso un primo parere sulla fattispecie de qua ed in quella occasione si era espresso in senso negativo (2), ritenendola non riconducibile al modello dell’in house providing, il che sarebbe bastato a decretarne l’incompatibilità con l’ordinamento comunitario.
La questione ha poi costituito oggetto di un nuovo quesito e su di esso è stato espresso il parere 456/2007 ora in commento.
Questa volta l’AGEA ha puntato su una diversa ricostruzione della fattispecie.
Ha evidenziato, infatti, l’Agenzia che il SIAN, nella gestione del quale è subentrata per legge, è servizio strumentale all’esercizio di competenze statali in materia di indirizzo e coordinamento delle attività agricole, tanto è vero che il “Ministero per le Politiche Agricole e gli enti e le agenzie dallo stesso vigilati, le regioni e gli enti locali, nonché le altre amministrazioni pubbliche operanti a qualsiasi titolo nel comparto agricolo e agroalimentare, hanno l’obbligo di avvalersi dei servizi messi a disposizione dal SIAN, intesi quali servizi di interesse pubblico…” (art. 15, comma 1, decreto legislativo 1998, n. 173).
In quest’ottica il ricorso alla società mista costituirebbe una necessità pratica, oltre che giuridica, vista la mancanza di personale interno in possesso della professionalità necessaria allo svolgimento di un servizio informatico di così elevata complessità. In ciò troverebbe giustificazione la scelta di affidare al socio privato – individuato con gara pubblica ad alta selezione concorrenziale, per una durata del rapporto pari a nove anni – compiti operativi e di effettiva gestione a proprio rischio delle prestazioni informatiche connesse al SIAN, mentre ad AGEA è rimasto il coordinamento e controllo della relativa attività e la gestione delle fasi propriamente “pubblicistiche” del rapporto. Nel caso di specie, quindi, non sarebbe dato ravvisare l’affidamento di un servizio pubblico, bensì una modalità organizzatoria di funzioni istituzionali.
Il Supremo Collegio ha aderito, questa volta, alle tesi dell’Agenzia, ritenendo che l’affidamento del servizio alla società mista sia compatibile con i principi comunitari.
A tal fine, con specifico riferimento alle peculiarità della fattispecie, il Supremo Collegio ha valorizzato soprattutto la diretta connessione tra la prestazione richiesta e l’attività istituzionale dell’Agenzia, che parrebbe sottrarre il caso alla teoria generale dei pubblici servizi, per collocarla all’interno degli affidamenti di pubbliche funzioni o di porzioni delle stesse.
Ciò riporta alla mente il servizio di accertamento, riscossione e liquidazione di tributi locali – remunerato direttamente dal Comune in proporzione al volume degli accertamenti compiuti e suscettibile di essere affidato a società mista in virtù dell’art. 52 del decreto legislativo 15 dicembre 1997, n. 446, che rinvia alla disciplina dei servizi pubblici (3) – anche se nel caso ora in esame l’estraneità alla materia dei pubblici servizi locali è ancor più evidente, posto che la prestazione informatica resa dalla società non coinvolge in alcun modo gli utenti privati, essendo rivolta nei confronti dell’ente e nel suo esclusivo interesse, secondo lo schema classico dell’appalto di servizi (4).
Quest’ultima osservazione, peraltro, pone seri dubbi in merito alla conclusione favorevole cui è giunto il Consiglio di Stato in quanto la riconduzione alla materia degli appalti di servizi avrebbe dovuto comportare una piena sottoposizione ai principi concorrenziali previsti dalla Direttiva 2004/18/CE. Né tale assunto pare superabile mediante una ricostruzione della fattispecie in termini di “traslazione esterna di pubbliche funzioni”, come suggerito dall’AGEA e ritenuto dal Consiglio di Stato, posto che la prestazione richiesta alla società mista, risolvendosi nella raccolta e gestione informatica di dati, ha natura esclusivamente tecnico-strumentale e non pare assimilabile alla pubblica funzione, mentre la norma di legge che ne prevede l’affidamento diretto a società mista non ha valore dirimente, ben potendosi ipotizzarne l’incompatibilità comunitaria e la conseguente disapplicazione per contrasto con fonte di rango superiore.
Non sono questi, comunque, gli aspetti del parere che si intende in questa sede approfondire.
Quel che maggiormente interessa, invece, è la disamina generale sui servizi pubblici ed il relativo ruolo delle società miste, temi cui è stata dedicata la parte più importante della trattazione.
Il Supremo Collegio ha effettuato un’accurata analisi delle varie ipotesi di affidamento, distinguendo la figura dell’in house da quella della società mista.
Quest’ultima si caratterizzerebbe quale meccanismo autonomo di affidamento del servizio, non riconducibile al modello in house (del quale, peraltro, non potrebbe per definizione possedere i requisiti), ma non per questo necessariamente incompatibile con l’ordinamento comunitario.
Attraverso un’ampia analisi degli atti comunitari, e dopo aver confutato le tesi estreme, di tenore opposto (5), affacciatesi in dottrina, la II Sezione abbraccia l’impostazione intermedia (6), secondo cui la società mista può avere ancora un proprio spazio applicativo – in uno con la sua capacità di assicurare all’ente pubblico un controllo più pregnante sull’esercizio del servizio rispetto a quanto avviene nei modelli tipici dell’outsourcing – ma solo in presenza delle seguenti condizioni:
a) che al socio privato – fin dal momento della sua selezione, necessariamente concorrenziale – sia affidato (non il ruolo di mero finanziatore bensì) di esecutore materiale del servizio per il quale la società è stata costituita, servizio che deve sostanzialmente esaurire l’attività sociale;
b) che sia prevista, già all’atto della scelta concorrenziale del partner, una durata limitata dell’affidamento ed il conseguente rinnovo della gara alla scadenza.
In presenza di tali due condizioni, infatti, la II Sezione ritiene che si realizzi una “sostanziale equiparazione tra gara per l’affidamento del servizio pubblico e gara per la scelta del socio, in cui quest’ultimo si configuri come un socio industriale ed operativo, che concorre materialmente allo svolgimento del servizio”. E rileva, inoltre, che – ove si richiedesse la gara (non solo per la scelta del socio ma anche) per l’affidamento del servizio alla società mista – si finirebbe per costruire “una procedura di evidenza pubblica nella quale l’amministrazione abbia la duplice veste di stazione appaltante e di socio della società che aspira all’affidamento” e ciò “condurrebbe di fatto, ad avviso della Sezione, alla totale negazione del modulo. Ciò avverrebbe anche nei casi in cui la legge consente, perché le ritiene funzionali, ulteriori forme di intervento rispetto alle due ipotesi alternative “tutta pubblica” e “tutta privata”.

Ai fini di un compiuto inquadramento della fattispecie nell’attuale quadro ordinamentale, si rende necessario ricostruire sinteticamente le vicende normative della società mista, in parallelo con l’evoluzione dell’in house providing, di cui si tratterà nel paragrafo successivo.
Nell’ordinamento nazionale la storia della società mista si identifica principalmente con quella dei servizi pubblici locali.
Come noto la prima disciplina organica della materia si deve all’art. 22 della legge 8 giugno 1990, n. 142, poi modificato dall’articolo 17, comma 58, della legge 15 maggio 1997, n. 127, che prevedeva, quale modello di gestione del servizio, la società mista a prevalente capitale pubblico locale in alternativa, tra l’altro, alla concessione di servizi.
A seguito di una procedura d’infrazione avviata dalla Commissione Europea, che riteneva tale assetto normativo in contrasto con i principi del Trattato CE posti a tutela della concorrenza (7), con l’art. 35 della legge 28 dicembre 2001, n. 441, si era proceduto ad una radicale modificazione di tale disciplina, nel frattempo trasfusa nell’art. 113 TUEL, prevedendo quale sistema sostanzialmente unico di gestione dei servizi pubblici locali a rilevanza industriale la società per azioni scelta mediante gara pubblica (8).
Tale impianto normativo è stato nuovamente modificato dall’art. 14 del decreto legge 30 settembre 2003 n. 269, convertito in legge 24 novembre 2003 n. 326, nonché dall’art. 4, comma 234, della legge 24 dicembre 2003, n. 350 (9).
La nuova disciplina si caratterizza per la distinzione di fondo tra servizi a rilevanza economica e servizi che ne sono privi, nonché, nell’ambito dei primi, per l’analitica distinzione tra gestione delle reti e concreta erogazione del servizio, che può avvenire mediante società di capitali individuate attraverso l’espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica (art. 113, comma 5, lettera a) oppure attraverso società a capitale misto pubblico-privato (art. 113, comma 5, lettera b) o, ancora, per mezzo di società a capitale interamente pubblico a condizione che l’ente o gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti pubblici che la controllano (comma 5, lettera c).
Il legislatore ha, quindi, riesumato il previgente modello della società mista, affidandone la compatibilità con i principi comunitari alla previsione di una gara per la scelta del partner privato, come già avveniva in passato.
La finalità sostanziale di tale “ritorno al passato” deve probabilmente ricercarsi nell’intento di legittimare le gestioni dirette esistenti, in massima parte affidate a società di capitali sorte in esito a privatizzazioni sostanziali mediante offerte pubbliche di vendita. Tanto è vero che l’articolato regime transitorio introdotto dal legislatore fa espressamente salvi gli affidamenti a società miste in cui il socio privato sia stato scelto mediante gara (11).
Occorre tenere conto, inoltre, che la società mista ha raccolto l’eredità della “vecchia “Azienda Speciale”, destinataria di affidamenti diretti e tradizionalmente considerata un plesso della struttura amministrativa], per cui è sembrato naturale che l’affidamento alla società mista, cui l’ente locale partecipa direttamente, dovesse essere strutturato in modo non dissimile.
Si è ritenuto, quindi, che l’attribuzione del servizio alla società mista potesse avvenire in modo diretto – senza alcun intervento dello strumento concessorio e dei connessi principi (quasi) concorrenziali (12) – ma, a quel punto, si sono posti rilevanti interrogativi in merito al meccanismo giuridico con cui si formalizza l’affidamento, descritto dal legislatore quale “contratto di servizio” (13).
Sta di fatto che la prassi ha mostrato un amplissimo impiego della società mista, utilizzata per attrarre capitali privati in luogo della concessione di servizi, non a caso scomparsa dall’elenco normativo dei moduli di gestione dei servizi pubblici locali di cui all’art. 113 TUEL (vedi supra).
Ma in parallelo ad interventi legislativi così dichiaratamente favorevoli alla società mista, si andavano nel frattempo componendo altri fattori destinati a comportarne, se non il radicale declino, certamente un futuro più incerto.
Si tratta di una linea evolutiva dettata essenzialmente dal diritto comunitario.
L’ostilità delle Istituzioni Europee nei confronti del modello societario misto, mai tradottasi in disposizioni normative espresse, si è manifestata secondo due diverse direttrici:
– le ripetute iniziative intraprese dalla Commissione Europea, che ha contestato l’art. 113 TUEL in diversi stadi della sua tormentata evoluzione testuale;
– la giurisprudenza della Corte di Giustizia Europea, la quale – pur non avendo specificamente analizzato la principale peculiarità del modello italiano, che risiede nell’anticipazione della scelta concorrenziale alla fase “a monte” di scelta del partner (14) – è andata incontro ad un’evoluzione particolarmente restrittiva sull’in house providing, con il quale la società mista è stata ritenuta strutturalmente incompatibile, il che ne ha messo in discussione la stessa sopravvivenza.
Ciò detto, prima di introdurre qualche considerazione critica appare, quindi, necessario analizzare i termini fondamentali di tale evoluzione comunitaria, con specifico riguardo alle possibili interferenze tra il modello in house e quello societario misto.

La nascita dell’in house providing si fa generalmente coincidere con la sentenza 18 novembre 1999, in causa C-107-98 Teckal s.r.l., ove la Corte di Giustizia ebbe modo di chiarire che in materia di appalti di forniture, rispetto ai quali non opera l’art. 6 della Direttiva/92/50/CEE, la normativa sugli appalti trova generale applicazione, tranne si tratti di un affidamento (non ad un’entità soggettiva distinta dall’ente affidante bensì) ad un plesso organizzativo sul quale l’amministrazione eserciti un controllo analogo a quello operato sui propri servizi ed il quale realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o con gli enti locali che lo controllano. In presenza di tali due condizioni, infatti, quand’anche l’affidatario abbia formalmente personalità giuridica autonoma, non sarebbe dato ravvisare una relazione intersoggettiva, mancando così il presupposto fondamentale per l’applicazione delle norme sugli appalti.
Dopo questa sua prima formulazione l’in house providing ha “fatto molta strada”.
La mancanza di una base normativa espressa, quanto meno a livello comunitario, ha favorito una continua evoluzione del modello, divenuto per un verso più rigoroso e per altro in continua “espansione territoriale”.
Fin da subito la dottrina si è interrogata sul modo in cui dovesse essere esattamente inteso il requisito del controllo analogo (15).
Una prima tesi aveva ritenuto non indispensabile la titolarità del pacchetto azionario di maggioranza da parte dell’ente controllante, mentre si era attribuito carattere decisivo al “potere di nomina di nomina di amministratori e sindaci rappresentativi dell’assetto di interessi di cui il designante è portatore” (16).
Ma alla luce dei più recenti interventi della Corte di Giustizia, la dottrina è oggi sostanzialmente concorde nel ritenere che l’eccezione in house presuppone (non solo) il controllo totalitario iniziale da parte dell’ente pubblico (ma addirittura) la garanzia di una stabile permanenza dello stesso per tutta la durata dell’affidamento. Così come il controllo analogo non si configura ove sussistano altri fattori ostativi, quali l’attribuzione al consiglio di amministrazione di poteri troppo ampi in ordine a scelte fondamentali della gestione societaria o un oggetto sociale che finisca per attribuire all’ente una vocazione di fatto commerciale. Non si esclude, invece, la possibilità di una contitolarità del pacchetto azionario da parte di più enti pubblici, purché la struttura sociale consenta alla parte pubblica un’effettiva direzione dell’attività in forma congiunta (17).
Anche il secondo requisito indicato nella sentenza Teckal, cioè la realizzazione della parte più importante dell’attività con l’ente locale, è stato meglio precisato.
A fronte delle molte ricostruzioni dottrinali, basti rilevare che il requisito in esame presuppone un’assoluta marginalità (se non l’assenza) di attività svolta al di fuori dei rapporti con l’ente locale, in linea con la ratio del requisito, con cui si vuole, da un lato, garantire la par condicio fra le imprese di settore, al fine di evitare che la società in house possa operare liberamente sul mercato, finendo per assumere una posizione ingiustamente privilegiata rispetto ad altri operatori che non vantano un simile rapporto privilegiato con l’ente pubblico (18) e, dall’altro, giustificare sul piano funzionale l’affidamento diretto alla società in house.
A fronte di questa tendenza restrittiva sul piano dei presupposti, l’eccezione in house è andata incontro ad una notevole espansione sul piano dell’ambito applicativo.
La più recente evoluzione giurisprudenziale, infatti, l’ha portata ad “invadere” la tematica dei servizi pubblici, ben distinta da quella degli appalti ove l’istituto era nato.
La locuzione “con l’ente pubblico”, utilizzata nella sentenza Teckal ad indicare la necessaria direzione pubblicistica dell’attività, è stata, infatti, ritenuta compatibile con prestazioni rese direttamente agli utenti, di tal che l’in house providing ha fatto ingresso nelle più recenti vicende giurisprudenziali dei pubblici servizi (20).
Tale impostazione ha trovato conferma nell’art. 113 TUEL, nel quale – come già si è rilevato – si indica quale sistema di gestione dei servizi pubblici locali a rilevanza economica “c) la società a capitale interamente pubblico a condizione che l’ente o gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti pubblici che la controllano”, previsione poi “bissata” in materia di servizi pubblici a rilevanza non economica.
Ciò ha comportato notevoli ricadute sistematiche.
L’estensione ai servizi pubblici del modello in house – per il quale si richiede ora, quale requisito minimo, la partecipazione totalitaria dell’ente pubblico, unitamente ad un particolare sistema operativo della società (vedi supra) – ha finito per porre in discussione la compatibilità comunitaria della società mista che, per definizione, non corrisponde ai requisiti del controllo analogo così inteso, se non altro per la presenza del partner privato nel pacchetto azionario.
È dato ormai pacifico, infatti, che la società mista sia priva dei requisiti in house e che la sua “compatibilità comunitaria” debba semmai ricercarsi altrove (21).
A quest’ultimo riguardo non appare possibile, peraltro, giustificare l’affidamento del servizio alla società mista mediante una sua riconduzione alla categoria dell’organismo di diritto pubblico (22), chiamando in causa l’art. 6 della Direttiva 92/50/CEE, poi trasfuso nell’art. 18 della Direttiva 2004/18/CE, secondo cui “La presente direttiva non si applica agli appalti pubblici di servizi aggiudicati da un’amministrazione aggiudicatrice a un’altra amministrazione aggiudicatrice o a un’associazione di amministrazioni aggiudicatrici in base a un diritto esclusivo di cui esse beneficiano in virtù di disposizioni legislative, regolamentari o amministrative pubblicate, purché tali disposizioni siano compatibili con il trattato”.
Sul piano sostanziale perchè in tal modo si creerebbe il “rischio che la costituzione o la partecipazione di società a partecipazione pubblica divenga il metodo privilegiato per attribuire posizioni di privilegio attraverso l’affidamento diretto del servizio in assenza di alcuna motivazione in ordine alla necessarietà dell’esclusiva” (23).
Sul piano più strettamente logico-giuridico perché la società mista presenta caratteri non sempre collimanti con il terzo elemento caratterizzante l’organismo di diritto pubblico, quello cioè di soddisfare bisogni di carattere non industriale o commerciale: la società, infatti, è – per definizione – un modulo operativo finalizzato allo svolgimento di attività commerciale e su tale premessa vi è chi le nega una natura anche impropriamente pubblicistica, quanto meno ove operi “in regime ordinario” mediante “la produzione di beni e servizi destinati ad essere collocati sul mercato in regime di libera concorrenza” (24). Ciò sulla base di una rilettura rigorosa, e sostanzialmente condivisibile, del terzo requisito dell’organismo di diritto pubblico, ove si attribuisca rilievo non solo alla finalità d’istituzione dell’ente, bensì ad una valutazione “dinamica” della sua attività, che tiene conto del modo in cui il soggetto concretamente opera sul mercato (25).
Non è questa la sede per approfondire tale problematica, ma a parere di chi scrive la riconduzione della società mista alla nozione di organismo di diritto pubblico, ancorché prospettabile in alcuni casi, non può giustificare una “deroga soggettiva” di carattere generale ai principi concorrenziali, anche perché la Corte di Giustizia concepisce questo tipo di deviazioni in termini assai ristretti, strettamente legati alla necessità, non altrimenti perseguibile, di tutelare interessi collettivi di rango superiore alla concorrenza (26).
Più sostenibile è, invece, l’idea di ricondurre a sistema la società mista facendo leva sulla selezione concorrenziale prevista per la scelta del partner privato, che potrebbe teoricamente costituire un valido meccanismo concorrenziale alternativo alla gara per affidamento del servizio alla società.
La tesi, per il vero, non è nuova, essendo stata prospettata quale modello generale fin dall’entrata in vigore della legge 142/1990, benché la gara per la scelta del socio privato fosse stata prevista dal legislatore solo con riferimento alla società mista con capitale pubblico minoritario.
Si tratta però di stabilire se tale meccanismo possa tuttora costituire, nel mutato contesto ordinamentale, un valido sistema di armonizzazione del modello con i principi del diritto comunitario.
Al riguardo non sembra potersi rinvenire una chiara risposta nelle pronunce del giudice comunitario.
Nelle varie occasioni in cui si è occupata di società miste (peraltro non sempre con riferimento alla materia dei pubblici servizi), infatti, la Corte di Giustizia non ha direttamente affrontato il profilo della scelta concorrenziale del partner (27).
A fronte di un quadro giurisprudenziale così ambiguo, la dottrina italiana è oggi profondamente divisa in merito alla sorte delle società miste.
Alcuni autori ritengono che il relativo modello non sia più compatibile con il diritto comunitario, che vieterebbe sistemi di affidamento del servizio non concorrenziali, al di fuori dello stretto ambito dell’eccezione in house (28).
In altre tesi si ritrovano, invece, maggiori aperture, pur con alcuni distinguo.
Vi è chi, ad esempio, ritiene che il diritto comunitario impedisca soltanto l’affidamento del servizio a preesistenti società miste, ma non anche a società ad hoc costituite, purché il socio privato sia scelto con gara (29).
Altri desumono la sopravvivenza del modello soprattutto dal Libro Verde della Commissione (30).
Ulteriori ricostruzioni condividono tale ultima osservazione ed esigono che la gara per la scelta del socio sia configurata in modo da attribuirgli un effettivo ruolo di “socio d’opera”, mediante partecipazione diretta all’esecuzione del servizio, il che consentirebbe di ricondurre la fattispecie ai canoni sostanziali dell’outsourcing, fino al punto di ravvisare – in rapporto di collegamento con la partecipazione societaria – un contratto di appalto o di concessione di servizi (31).
Ed è soprattutto a queste ultime tesi che pare essersi ispirata la II Sezione del Consiglio di Stato nel parere in commento, ove ha ritenuto “ammissibile il ricorso alla figura della società mista (quanto meno) nel caso in cui essa non costituisca, in sostanza, la beneficiaria di un “affidamento diretto”, ma la modalità organizzativa con la quale l’amministrazione controlla l’affidamento disposto, con gara, al socio operativo della società”
In ogni caso la questione resta quanto mai aperta, ove si consideri che proprio di recente il Consiglio di Giustizia della Regione Siciliana è pervenuto “ad un interpretazione restrittiva, se non addirittura disapplicativa, dell’art. 113, comma 5, lett. b), nel senso che la costituzione di una società mista, anche con scelta del socio a seguito di gara, non esime dalla effettuazione di una seconda gara per l’affidamento del servizio” (32).
A ciò si aggiunga un distinto, ma non meno rilevante, fattore di criticità, che a giudizio di chi scrive ha origine nella difficoltà di armonizzare, prima di tutto sul piano linguistico, gli interventi del giudice comunitario con la realtà normativa italiana.
Già si è rilevato che, nell’occuparsi di affidamento diretto di pubblici servizi a società miste, la Corte di Giustizia ha per prima cosa verificato la possibilità di applicare, nel caso concreto, l’eccezione in house.
Una volta esclusa questa possibilità, come di regola avvenuto con riferimento ai “casi italiani”, la Corte ha ricondotto le relative fattispecie alla concessione di servizi e vi ha ricollegato l’applicazione dei principi concorrenziali del Trattato CE (33).
Tale impostazione potrebbe ingenerare ulteriori dubbi sistematici in quanto alla concessione di servizi si riferisce ora una specifica disposizione nazionale, introdotta nell’art. 30 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, che prevede una gara informale per la scelta del concessionario.
Sul piano strutturale una simile riconduzione non pare, peraltro, condivisibile.
Nel Libro Verde della Commissione pubblicato in data 30 aprile 2004, infatti, la concessione di servizi e l’affidamento a società mista sono contrapposti, appartenendo la prima al novero dei “parternariati contrattuali” (cui è ricondotto anche l’appalto di servizi) ed il secondo alla categoria dei “parternariati istituzionali”, che si basano sulla creazione di una soggettività ad hoc cui affidare stabilmente la gestione del servizio.
Può, quindi, ragionevolmente ipotizzarsi che in materia di affidamenti alle società miste il termine “concessione di servizi” sia stato utilizzato dalla Corte di Giustizia in un’accezione atecnica, per indicare non tanto lo specifico meccanismo di attribuzione del servizio quanto la generica presenza di un modello non in house, per il quale è doverosa l’applicazione di quel nucleo fondamentali di principi concorrenziali da tempo elaborati in materia di concessione di servizi.
Ma questa precisazione – seppur fondamentale ai fini di una corretta ricostruzione del sistema – non cancella il significato sostanziale dei pronunciati comunitari, sostanzialmente tendenti a stringere intorno ad una morsa sempre più stretta il modello societario misto, mediante la sua sottoposizione agli stessi principi garantistici originariamente elaborati dalla Corte proprio in materia di affidamento delle concessioni.

Le società miste, da sempre “in bilico tra pubblico e privato” (33), si basano sull’inserimento – in una struttura che nasce comunque strumentale all’ente pubblico – di un partner esterno, il che le pone autenticamente “a cavallo” tra la gestione diretta e l’outsourcing, come dimostra plasticamente la previsione, auspicata dalle istituzioni comunitarie ed adottata dal legislatore italiano, di una procedura selettiva per la scelta del partner.
Come già si è evidenziato, si discute ampiamente in ordine al se, ed a quali condizioni, questo canale alternativo, non incidente sull’affidamento del servizio (come avviene, invece, nella concessione), sia sufficiente a garantire in modo sufficiente la concorrenza.
Al riguardo è possibile indicare alcuni concetti fondamentali.
Un primo dato è che l’ordinamento comunitario reputa anticoncorrenziale l’affidamento ad una società mista preesistente all’istituzione del servizio, più precisamente, già in precedenza costituita per la gestione di altri e diversi servizi.
Ciò si desume dai pronunciati del giudice comunitario, che ha avuto modo di esaminare proprio casi di questo genere (34), e nella stessa direzione depone il Libro Verde pubblicato dalla Commissione in data 30 aprile 2004, ove si legge che “non affronteremo specificamente il caso delle imprese miste preesistenti che partecipano alle procedure d’aggiudicazione di appalti pubblici o di concessioni, poiché non si tratta di una situazione che possa suscitare discussioni riguardo al diritto comunitario applicabile. Il carattere misto di un’impresa che partecipa ad una procedura di appalto non implica infatti alcuna deroga alle norme applicabili nel quadro dell’aggiudicazione di un appalto pubblico o di una concessione” (35).
Più arduo è rinvenire indicazioni precise riguardo alla diversa ipotesi di società miste costituite ad hoc per l’affidamento del servizio.
Sul punto il Libro Verde del 30 aprile 2004, atto privo di carattere precettivo, ma dotato di indubbia valenza politico-interpretativa, contiene alcune osservazioni piuttosto articolate.
Ed infatti, pur rilevando che “L’operazione consistente nel creare un’impresa a capitale misto” esige che “sia garantito “il rispetto delle norme e dei principi derivanti da tale diritto (i principi generali del Trattato o, in alcuni casi, le disposizioni delle direttive”, la Commissione Europea non sembra voler escludere queste forme di parternariato, rilevando che “La cooperazione diretta tra il partner pubblico ed il partner privato nel quadro di un ente dotato di personalità giuridica propria permette al partner pubblico di conservare un livello di controllo relativamente elevato sullo svolgimento delle operazioni, che può adattare nel tempo in funzione delle circostanze, attraverso la propria presenza nella partecipazione azionaria e in seno agli organi decisionali dell’impresa comune. Essa permette inoltre al partner pubblico di sviluppare un’esperienza propria riguardo alla fornitura del servizio in questione, pur ricorrendo al sostegno di un partner privato”, per poi indicare, quale “condizione di compatibilità” del modello, l’attribuzione “di incarichi tramite un atto che può essere definito appalto pubblico o concessione. La scelta di un partner privato destinato a svolgere tali incarichi nel quadro del funzionamento di un’impresa mista non può dunque essere basata esclusivamente sulla qualità del suo contributo in capitali o della sua esperienza, ma dovrebbe tenere conto delle caratteristiche della sua offerta – che economicamente è la più vantaggiosa – per quanto riguarda le prestazioni specifiche da fornire. Infatti, in mancanza di criteri chiari ed oggettivi che permettano all’amministrazione aggiudicatrice di individuare l’offerta economicamente più vantaggiosa, l’operazione in capitale potrebbe costituire una violazione del diritto degli appalti pubblici e delle concessioni”.
Sembra, quindi, che l’affidamento diretto del servizio alla società mista sia possibile a patto che la scelta del partner privato avvenga (non solo) mediante selezione concorsuale (ma anche) in base alla preventiva individuazione del suo ruolo operativo (e non di mero finanziatore), cristallizzato nell’oggetto di gara, sede in cui i requisiti soggettivi e di validità dell’offerta dovranno essere tradotti in precisi requisiti di partecipazione e di valutazione qualitativa del progetto di gestione.
Tali assunti, che trovano conferma in una recente risoluzione del Parlamento Europeo (36) – ove si afferma espressamente che “se il primo bando di gara per la costituzione di un’impresa mista è risultato preciso e completo non è necessario un’ulteriore bando di gara”- sono alla base di una già richiamata tesi “intermedia” (37) e, soprattutto, del parere 456/2007 del Consiglio di Stato in commento, ove si indicano, quali condizioni che legittimano l’affidamento diretto del servizio alla società mista, il ruolo “d’opera” attribuito al partner privato e la durata limitata del relativo affidamento.
Il significato sistematico di quest’ultimo requisito si ravvisa nell’intento di evitare la chiusura del servizio alla concorrenza, mediante affidamenti “a tempo indeterminato”.
L’attribuzione al partner di un ruolo necessariamente operativo è riconducibile, invece, alla necessità di garantire al modulo societario misto una ratio propria – in grado di giustificarne la sopravvivenza quale sistema alternativo rispetto all’outsourcing – che il Consiglio di Stato identifica nell’esigenza “di un controllo più stringente sull’operatore, in quanto svolto non nella veste di committente ma in quella di socio”.
Si giunge, in tal modo, a configurare una sorta di “controllo semianalogo”, non così diretto come quello esercitabile dall’ente sui propri plessi organizzativi, ma comunque maggiore che nelle forme di pura esternalizzazione, come la concessione di servizi, il che, secondo la II Sezione, consente di coniugare “l’interesse alla valorizzazione delle risorse del mercato, che altrimenti resterebbero disattese da una logica di monopolio pubblico, con l’interesse alla scelta di moduli organizzatori che le consentano di esercitare un controllo non solo esterno (come soggetto affidante) ma interno ed organico (come partner societario) sull’operato del soggetto privato selezionato per la gestione”.
Tale sforzo ricostruttivo appare condivisibile, quanto meno nella parte in cui cerca di giustificare la “sopravvivenza” della società mista sulla base di elementi sostanziali, inerenti la sua peculiare funzione nella teoria dei servizi pubblici.
In ogni caso la direzione indicata dal Consiglio di Stato è quella di un utilizzo prudente e limitato dell’istituto, che deve trovare giustificazione in precise ragioni funzionali, oltre che nella predeterminazione di limiti in grado di evitare forme di alterazione del mercato.
Un rischio insito nel modello societario misto, infatti, risiede nella possibilità che si creino posizioni di privilegio commerciale, assicurate dall’introduzione di affidamenti a tempo indeterminato e dalla compresenza del partner pubblico e di quello privato, che possono vantare ciascuno “know how” differenti e complementari. Un rischio che riguarda non tanto il singolo servizio affidato alla società mista (rispetto al quale la selezione concorrenziale del partner e la durata predeterminata dell’affidamento potrebbero costituire degli efficaci correttivi), ma soprattutto il complessivo segmento di mercato nel quale lo stesso si inserisce, se non addirittura settori diversi, nei quali la società potrebbe trovarsi a fruire di pericolose posizioni di dominanza economica.
Esemplare, a riguardo, è la nota dialettica in ordine alla possibilità per le società miste di operare extra moenia (38)
In materia sono sorti diversi indirizzi giurisprudenziali, alcuni tendenti a legare tale possibilità alla permanenza di un collegamento funzionale tra il cd. servizio eccedente e le necessità della collettività locale (39), altri più ampliativi e propensi a riconoscerle un’ampia capacità operativa, legata alla sua natura ontologicamente imprenditoriale (40).
A prescindere da quale sia l’orientamento preferibile, resta il dato di una “intrinseca espansività” del modello societario pubblico, legato alla sua collocazione nella teoria generale d’impresa (41), che impongono la costruzione di una disciplina assai rigorosa dei relativi affidamenti.
In questa stessa direzione si sta muovendo, da ultimo, lo stesso legislatore italiano.
Si fa riferimento al decreto legge 4 luglio 2006, n. 223, convertito in legge 4 agosto 2006, n. 248 (cd. decreto Bersani), ove all’art. 13 si prevede un totale divieto per le società a capitale interamente pubblico o misto, costituite per la produzione di beni e servizi nell’interesse degli enti che vi hanno dato vita, di svolgere prestazioni a favore di altri soggetti pubblici o privati, con l’ulteriore precisazione che i relativi contratti sono nulli e che le società già operanti cessano le attività non consentite entro un anno dall’entrata in vigore della nuova disposizione.
Se è vero che la portata della norma è stata fortemente ridimensionata in sede di conversione del decreto, ove dal suo ambito applicativo sono stati esclusi i servizi pubblici locali, la descritta linea di tendenza trova conferma nel recente disegno di legge 4 luglio 2006, n. 772, di riforma dei servizi pubblici locali, attualmente all’esame del Parlamento, che risponde al dichiarato intento di adeguare l’ordinamento nazionale ai principi derivanti da quello comunitario.
In tale proposta normativa si prevede l’affidamento diretto a società miste o in house quale possibilità eccezionale, “ove ciò sia reso necessario da particolari situazioni di mercato, secondo modalità di selezione e di partecipazione dei soci pubblici e privati direttamente connesse alla gestione ed allo sviluppo degli specifici servizi pubblici locali oggetto dell’affidamento, ferma restando la scelta dei soci privati mediante procedure competitive e la previsione di norme e clausole volte ad assicurare un efficace controllo pubblico della gestione del servizio e ad evitare possibili conflitti di interesse”, con l’obbligo di motivare adeguatamente “le ragioni che, alla stregua di una valutazione ponderata, impongono di ricorrere” a tali modalità di affidamento, in base ad una “previa analisi di mercato, soggetta a verifica da parte delle Autorità nazionali di regolazione dei servizi di pubblica utilità competenti per settore, ovvero, ove non costituite, dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato, ove si dimostri l’inadeguatezza dell’offerta privata” e con adozione, comunque, di un “programma volto al superamento, entro un periodo di tempo definito, della situazione che osta al ricorso a procedure ad evidenza pubblica, comunicando periodicamente i risultati raggiunti a tale fine”.
E soprattutto si prevede il divieto per le società in house e per “le imprese partecipate da enti locali, affidatarie della gestione di servizi pubblici locali, qualora usufruiscano di forme di finanziamento pubblico diretto o indiretto, fatta eccezione per il ristoro degli oneri connessi all’assolvimento degli obblighi di servizio pubblico derivanti dalla gestione di servizi affidati secondo procedure ad evidenza pubblica” di acquisire la gestione di “servizi diversi o in ambiti territoriali diversi da quello di appartenenza”.
L’intento è quello di armonizzare il contesto normativo italiano con i principi del diritto comunitario, in un’ottica che riduce l’ambito operativo delle società miste (e delle stesse gestioni in house) ad ipotesi di comprovata inadeguatezza degli altri sistemi gestionali e ne circoscrive il campo operativo al ristretto ambito del servizio per cui sono state istituite.

Nei paragrafi precedenti chi scrive ha sostanzialmente condiviso le tesi propense a ritenere tuttora possibile l’affidamento diretto di servizi pubblici alle società miste, purché sussistano alcune condizioni relative al “ruolo operativo” richiesto al partner privato ed alla durata predeterminata dello stesso.
Tale impostazione, infatti, è apparsa (non tanto preferibile in assoluto bensì) la più aderente alle scarne indicazioni sistematiche provenienti dall’ordinamento comunitario.
È, quindi, apprezzabile, in quest’ottica, il tentativo del Consiglio di Stato di ricollegare l’utilizzo della società mista ad effettive esigenze operative, perché soddisfa l’ineludibile esigenza di “ricollegare il tipo ad una causa”, il che risulta vieppiù necessario in materia di soggetti formali, notoriamente inclini ad un utilizzo meramente strumentale e “di facciata”.
Deve ora rilevarsi, tuttavia, che la tesi fin qui sostenuta non è esente da possibili inconvenienti sistematici, il che dimostra come la questione in esame assomigli alla “quadratura del cerchio”, non facilmente risolvibile per via interpretativa.
La scelta di richiedere al partner privato un ruolo operativo, strutturando la gara finalizzata alla sua individuazione intorno a criteri di selezione qualitativa dei relativi progetti di gestione, avvicina la società mista ad un appalto (o, più precisamente, ad una concessione) di servizi, cioè agli strumenti del parternariato contrattuale.
Ma, se così è, che senso ha la sopravvivenza della società mista?
La sua funzione non potrebbe essere svolta, con pari efficacia, dall’appalto e/o dalla concessione di servizi?
Sul punto l’analisi dottrinale e giurisprudenziale non sembra essere stata sufficientemente approfondita.
Nel parere in commento si legge che il modello societario si presterebbe ad assicurare “un controllo più stringente sull’operatore, in quanto svolto non nella veste di committente ma in quella di socio” e considerazioni non dissimili si traggono dal Libro Verde della Commissione (vedi supra).
Ma in cosa può consistere, in concreto, questo maggior controllo?
Non pare ragionevole ritenere che lo stesso – eletto dal Consiglio di Stato a ratio giustificativa e tratto differenziale del modello societario misto rispetto al parternariato contrattuale – possa efficacemente realizzarsi in virtù del semplice esercizio dei poteri di assemblea.
Ed infatti, pur potendosi ipotizzare che la società mista italiana sia essenzialmente a capitale pubblico maggioritario (42), restano comunque gli amplissimi poteri decisionali assicurati agli amministratori dalla recente riforma del diritto societario, cristallizzati nell’art. 2380 bis del codice civile e solo in parte compensati dai poteri assicurati al socio pubblico dall’art. 2449 dello stesso codice (43), che indubbiamente sminuiscono l’importanza dei poteri di controllo del socio in quanto tale.
Per cui l’esatta delineazione di questo speciale requisito, che abbiamo definito “controllo semianalogo” (vedi supra), pare presupporre ulteriori strumenti di influenza del socio pubblico sull’attività sociale (come, ad esempio, apposite clausole statutarie), il cui contenuto rimane, tuttavia, piuttosto oscuro. Senza contare che una simile ricostruzione del modello societario misto ne comporta il sostanziale riavvicinamento all’in house, proprio mentre si è ritenuto di differenziare nettamente le due figure.
Se poi si volge lo sguardo all’altra condizione richiesta dal Consiglio di Stato – l’esigenza, cioè, di limitare la capacità operativa della società ai ristretti confini del servizio per cui è stata creata ed a periodi temporali predeterminati – emergono problemi sistematici di non minor rilievo.
Tale obiettivo, infatti, se appare pienamente condivisibile sul piano degli interessi pubblici e di tutela del libero mercato, lo è meno sotto l’angolo visuale del diritto commerciale, nel quale la società è, per definizione, strumento di libero esercizio dell’attività imprenditoriale, tanto è vero che la materia è da sempre oggetto di opposte visioni d’insieme, a seconda dell’impostazione di partenza adottata.
E, inoltre, questa crescente limitazione del campo operativo delle società miste tende a riavvicinarle, da una parte, al terzo requisito dell’organismo di diritto pubblico (l’essere istituiti per soddisfare specificamente bisogni di interesse generale aventi carattere non industriale e commerciale) e, dall’altra, al secondo requisito del modello in house (il realizzare parte più importante dell’attività con l’ente pubblico), il che comporta il rischio di una gran “confusione sistematica”, che solo un deciso intervento normativo (o quanto meno giurisprudenziale) comunitario potrebbe ormai evitare.
In conclusione la natura “strumentale” della società mista – che si basa sull’adattamento di un istituto privatistico al perseguimento del pubblico interesse (44) – se da un lato può rendere necessarie alcune forzature ai principi generali dei due insiemi giuridici coinvolti, quello amministrativo e quello commerciale, non può legittimamente comportare uno stato di perenne incertezza, che favorisce un utilizzo distorsivo dello strumento nella prassi applicativa, ove spesso si registra l’inutile creazione di nuovi soggetti giuridici, con i connessi costi, non accompagnata dall’effettiva privatizzazione dei moduli operativi e dei sistemi di scelta e controllo del management.

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NOTE.
(1) Il che denota l’esistenza di incertezze sul significato prima di tutto lessicale di alcune espressioni, specie nell’uso che ne ha fatto la Corte di Giustizia: al riguardo non può che richiamarsi, da ultimo, l’elegante studio di L.R. Perfetti, Miti e realtà nella disciplina dei servizi pubblici locali, in Rivista Italiana di diritto pubblico comunitario, 2006, pagg. 387 segg.
(2) Consiglio di Stato, Sezione II, 13 dicembre 2006, n. 3162.
(3) Sul punto merita citazione Consiglio di Stato, Sezione V, 1 luglio 2005, n. 3672, (in Giornale di diritto amministrativo, 2006, pagg. 291 e segg., con commento di T. Bonetti), ove si giustifica l’affidamento senza gara ad una società mista dei servizi tributari, ricondotti alla nozione di pubblico servizio. Dalla lettura della sentenza, peraltro, emerge che la ratio fondamentale del decisum risiede in una “distinta ed autonoma normativa settoriale”, ove si rinvia espressamente alle procedure di affidamento dei servizi pubblici.
(4) Del resto “I Servizi informatici ed affini” figurano espressamente, al punto 7, nell’allegato II.A. al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, e come tali sono soggetti alle regole concorrenziali da esso previste per l’affidamento degli appalti in virtù dell’art. 20, comma 2, del medesimo decreto legislativo, che richiama espressamente le prestazioni di cui all’allegato II.A. Analoga riconduzione era possibile in relazione ai “vecchi” allegati al decreto legislativo 157/1995.
(5) Vedi par. 5.
(6) Cfr. da ultimo Cavallo Perin – D. Casalini, L’in house providing, un’impresa dimezzata, in Rivista italiana di diritto pubblico comunitario, 2006, pagg. 60 e segg.
(7) Atto di messa in mora 8 novembre 2000, SG (2000) D/108243.
(8) In argomento vedi A. Graziano, La riforma e la controriforma dei servizi pubblici locali, in Urbanistica e appalti, 2005, pag. 1369 e segg..
(9) Per un’ampia analisi della relativa disciplina vedi, tra gli altri, G. Piperata, Tipicità e autonomia nei servizi pubblici locali, Milano 2005, pagg. 223 e segg.
(10) In questi termini si pone, ad esempio, G. Piperata, op. cit, pag. 226.
(11) Cfr. A. Graziano, op cit., pagg. 1369.
(12) Tra gli altri, A. Graziano, Le società per azioni con partecipazione degli enti locali: affidamento di servizi e appalto di lavori pubblici, in Rivista trimestrale degli appalti, 1994, pagg. 601 e segg; F. Carigella, Corso di diritto amministrativo, Tomo I, pag. 663 e segg.; F. Luciani, La gestione dei servizi pubblici locali mediante società per azioni, in Diritto amministrativo, 1995, pagg. 275 e segg.
(13) Secondo alcuni autori, peraltro, questo tipo di affidamenti presupporrebbe un procedimento complesso, in cui non potrebbe dirsi del tutto assente il profilo pubblicistico: vedi, ad esempio, le riflessioni di G. Piperata, in Tipicità ed autonomia nei servizi pubblici cit, pag. 250, secondo cui il contratto di servizio…non sembra paragonabile ad un provvedimento concessorio, ma presenta caratteristiche tipiche di uno strumento negoziale di esecuzione di una decisione di organizzazione presa in sede amministrativa…”, il che sembra evocare le tesi di chi già ricollegava l’effetto “traslativo” all’atto amministrativo istitutivo della società: si allude a B. Mameli, L’organismo di diritto pubblico, Milano, 2003.
(14) Vedi infra.
(15) Per un’ampia ricostruzione vedi, tra gli altri, F. Caringella, L’affidamento in house, in Il nuovo diritto degli appalti pubblici, a cura di R. Garofoli – M.A. Sandulli, pagg. 231 e segg.; R. Villata, Pubblici servizi, Milano, 2006, pagg. 283 e segg.; da ultimo Cavallo Perin – D. Casalini, op. cit., pagg. 51 e segg.
(16) Cfr. ad esempio G. Mangialardi, La scelta del socio di minoranza nelle società miste, in Urbanistica e appalti, 2002, pagg. 418 e segg.
(17) Cfr. M.G. Roversi Monaco, I caratteri della gestione in house, in Giornale di diritto amministrativo, 2006, pag. 1371 e segg., che richiama T.A.R. Friuli Venezia Giulia, 15 luglio 2005 n. 634 e T.A.R. Lombardia, Brescia, 5 dicembre 2005, n. 1250.
(18) M.G. Roversi Monaco, op. cit. pag. 1379.
(19) D. Casalini, L’organismo di diritto pubblico e l’organizzazione in house, Napoli, 2003, pagg. 265 e segg.; F. Caringella, L’affidamento in house cit., pagg. 343 e segg.
(20) In Corte di Giustizia, 25 ottobre 2005, in causa C-458/03, “Parking Brixen”, ad esempio, il modello in house è stato applicato all’affidamento di un servizio pubblico, per poi rilevarne l’insussistenza e, di conseguenza, l’illegittimità dell’affidamento diretto del servizio.
(21) Tale conclusione si trae con ragionevole certezza soprattutto da Corte di Giustizia 21 luglio 2005, in causa C-231/102 Parking Brixen, e da Corte di Giustizia 6 aprile 2006, in causa C-410-2004 ANAV. Ed è, inoltre, condivisa dal Consiglio di Stato nel parere 456/2007 in commento.
(22) Per un’ampia ricostruzione dell’organismo di diritto pubblico, e dei suoi rapporti con la società mista, vedi, tra gli altri, B. Mameli, L’organismo di diritto pubblico cit.; D. Casalini, Organismo di diritto ed organizzazione in house cit.; R. Villata, Pubblici servizi cit.; da ultimo G. Greco, Imprese pubbliche, organismi di diritto pubblico, affidamenti in house: ampliamento o limitazione della concorrenza? In Rivista italiana di diritto pubblico comunitario, 2005, pagg. 61 e segg.
(23) Così B. Mameli, l’organismo di diritto pubblico cit., pag. 138.
(24) Cfr., B. Mameli, L’organismo di diritto pubblico cit., pag. 133.
(25) Cfr. G. Greco, Imprese pubbliche, organismi di diritto pubblico, affidamenti in house: ampliamento o limitazione della concorrenza? cit., pag. 67, il quale richiama la recente sentenza della Corte di Giustizia 22 maggio 2003, in causa C-18/01 Taitotalo.
(26) Sul tema vedi G. F. Cartei, I servizi di interesse economico generale fra riflesso dogmatico e regole di mercato, in Rivista italiana di diritto pubblico comunitario, 2005, pagg. 1219 e segg., nonché, da ultimo, V. Cerulli Irelli, Impresa pubblica, fini sociali, servizi di interesse generale, in Rivista italiana di diritto pubblico comunitario, 2006, pagg. 772 e segg.
(27) Un fugace riferimento si rinviene, per il vero, nella sentenza ANAV, ove ai capoversi 27-30 si legge che “27 Stando alle osservazioni scritte presentate alla Corte dall’AMTAB Servizio, il Comune di Bari ha deciso, in data 27 dicembre 2002, di cedere una partecipazione corrispondente all’80% delle azioni di tale società da esso detenute, e in data 21 maggio 2004 ha deciso di avviare, a tal fine, la procedura di gara ad evidenza pubblica per la selezione del socio privato di maggioranza. Tale informazione è stata confermata dall’ANAV nel corso dell’udienza dinanzi alla Corte. 28 Nella stessa udienza, però, il Comune di Bari ha sostenuto di aver rinunciato all’intenzione di cedere una parte delle proprie azioni dell’AMTAB Servizio. Esso avrebbe deciso, in data 13 gennaio 2005, di non dare seguito alla propria delibera precedente, e di non privatizzare più detta società. Tale provvedimento non sarebbe stato inserito nei documenti inviati dal giudice a quo in quanto adottato successivamente all’ordinanza di rinvio. 29 Spetta al detto giudice, e non alla Corte, chiarire se il Comune di Bari intenda aprire il capitale dell’AMTAB Servizio ad azionisti privati. Tuttavia, allo scopo di fornire a tale giudice elementi utili per risolvere la controversia sottopostagli, va precisato quanto segue. 30 Qualora, durante la vigenza del contratto di cui alla causa principale, il capitale dell’AMTAB Servizio fosse aperto ad azionisti privati, la conseguenza di ciò sarebbe l’affidamento di una concessione di servizi pubblici ad una società mista senza procedura concorrenziale, il che contrasterebbe con gli obiettivi perseguiti dal diritto comunitario”.
(28) Così, ad esempio, R. Ursi, Le società per la gestione dei servizi pubblici locali a rilevanza economica tra outsourcing e in house providing, in Diritto amministrativo, 2005, pagg. 179 ss.
(29) Cfr. De Nictolis, 2005, Commento a Corte di Giustizia CE, I, 11.1.2005, n. 2603, C-26/03, Stadt Halle, in Urbanistica e Appalti, 2005, pag. 305,
(30) Lo spunto si deve soprattutto a E. Scotti, Organizzazione pubblica e mercato: società miste, in house providing e parternariato pubblico privato, in Diritto amministrativo 2005, pag. 947.
(31) Si allude al recente ed illuminante contributo di Cavallo Perin – D. Casalini, op. cit., pagg. 87-90.
(32) La sentenza del Supremo Collegio Siciliano è la 27 ottobre 2006, n. 589, espressamente richiamata nel parere in commento.
(33) L’espressione è di B. Mameli, L’organismo di diritto pubblico cit., pag. 129.
(34) Vedi nota 27.
(35) Ed in ciò sembra trovare conferma lo spunto richiamato nella precedente nota 29.
(36) Si tratta della Risoluzione sui parternariati pubblico-privati e il diritto comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni 26 ottobre 2006 (2006/2043), richiamata anche nel parere in commento.
(37) Vedi nota 31.
(38) Per un’ampia ricostruzione della problematica vedi, da ultimo, F. Caringella, In particolare, le società pubbliche, in i Contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, a cura di R. De Nictolis, Milano, 2007, pagg. 325 e segg.
(39) In questo senso si è espressa la stessa Corte di Giustizia, seppur in relazione al secondo requisito in house, con la sentenza 11 maggio 2006, in causa C- 340/04 Carbotermo; con specifico riferimento alla società mista vedi Consiglio Stato, Sezione IV, 29 settembre 2005, n. 5204.
(40) Consiglio di Stato, Sezione VI, 3 settembre 2001, n. 4586.
(41) Tanto è vero che analoghi problemi si sono posti anche per l’azienda speciale: cfr. F. Caringella, op. ult. cit., pag. 327.
(42) Ciò è sicuramente vero per la specifica fattispecie esaminata nel parere in commento, ove la partecipazione pubblica maggioritaria è prevista dal legislatore, ma dovrebbe valere, in via generale, anche per le società mista di gestione dei servizi pubblici locali, in virtù di un’applicazione a contrariis dell’art. 116 TUEL: cfr. R. Ursi, op. cit., pag. 187.
(43) Cfr. L.R. Perfetti, op cit., pag. 422.
(44) Cfr. F. Caringella, op. ult. cit., pagg. 280 e segg.

Note

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