Riv. n. 11/2024

Codice ISSN: 1972-3431

ANTONIO NICODEMO

Dottore di ricerca in Diritto Pubblico

Sapienza – Università di Roma

Abstract [It]: L’evoluzione della società e la presenza di imponenti fenomeni tecnologici impone una riconsiderazione del rapporto tra i valori della “trasparenza” e della “riservatezza”. Presupposto della riflessione che si propone alla comunità scientifica è il legame tra la “riservatezza” e le libertà costituzionali degli individui che potrebbero essere messe a repentaglio da una indiscriminata diffusione dei dati. In questo quadro un ruolo sempre più centrale deve essere riconosciuto alla valutazione di opportunità, nella misura in cui l’amministrazione, appunto sarà, di volta in volta chiamata – nell’esercizio dell’azione amministrativa – a richiedere i dati effettivamente essenziali per soddisfare le esigenze di trasparenza, trascurando quei dati che, al contrario, sono superflui.

Abstract [En]: The evolution of society and the digital and technology revolution require a reconsideration of the relationship between the values ​​of “transparency” and “confidentiality”. The premise of the reflection that is proposed to the scientific community is the connection between “confidentiality” and the constitutional freedoms of individuals that could be jeopardized by an indiscriminate dissemination of data. In this context, an increasingly central role must be recognized to the evaluation of opportunities, to the extent that the administration, in fact, will be called upon from time to time – in the exercise of administrative action – to request the data that are actually essential to satisfy the needs of transparency, neglecting those data that, on the contrary, are superfluous.

Parole chiame: trasparenza, riservatezza, azione amministrativa, privacy, dati personali, anonimizzazione, minimizzare

Keywords: transparency, confidentiality, administrative action, privacy, personal data, anonymization, minimize

Sommario: 1. Introduzione. Le ragioni della riflessione. La trasparenza e l’esercizio dell’azione amministrativa, l’accesso agli atti e alcuni problemi ancora irrisolti; 2.        La disciplina dell’accesso agli atti oggi; 3. La riservatezza: valore dai contenuti mutevoli e presupposto della libertà dell’individuo; 4. Conclusioni. Il rapporto tra trasparenza e riservatezza. Quale equilibrio? Anonimizzare, minimizzare e le valutazioni di opportunità della P.A.: alcune considerazioni

1. Le ragioni della riflessione. La trasparenza e l’esercizio dell’azione amministrativa, l’accesso agli atti e alcuni problemi ancora irrisolti

Una riflessione sul rapporto tra due “valori” già considerati dalla scienza giuridica e disciplinati dall’ordinamento giuridico nazionale e dell’Unione Europea può apparire superflua nella misura in cui si ritenga adeguata e, quindi, idonea a regolamentare ogni problematica e, per l’effetto, ogni conflitto, la vigente normativa e, al tempo stesso, appagante la produzione scientifica in materia in combinato con gli arresti giurisprudenziali intervenuti nel tempo.

Tuttavia – e a parere di chi scrive – vi sono nel nostro ordinamento istituti giuridici che solo apparentemente esauriscono quella funzione di regolamentazione agli stessi attribuita. Istituti che, quindi, al contrario, ancora oggi meritano consistenti approfondimenti e confronti.

Istituti, in ordine ai quali, si è si consumato un confronto dialettico a livello dottrinale. Confronto che non sempre, o comunque, non in misura piena, ha esaurito il novero dei problemi da trattare. Istituti che abbisognano, quindi, di un nuovo studio o esame in ragione di interventi, più o meno incisivi, della giurisprudenza.

Istituti, la cui consistenza, struttura e portata applicativa subiscono una significativa influenza dall’evoluzione sociale e, di conseguenza, meritano di essere rimodellati.

Quando si parla di “accesso e riservatezza” con specifico riguardo all’esercizio dell’azione amministrativa, si avvia un percorso che si contraddistingue per la presenza di diverse tappe, poiché tanti sono i principi che entrano in gioco.

Tanto osservato in premessa, dunque, nell’esaminare il tema indicato con il titolo del presente lavoro, è necessaria una preliminare precisazione di metodo.

Il presente contributo non ha la finalità di fornire risposte alle problematiche di ordine pratico che quotidianamente affrontano le pubbliche amministrazioni nei rapporti con i privati. Il fine è, invece, quello di verificare, meditare e provare a riconsiderare il rapporto tra “trasparenza” e “riservatezza”.

In questo senso – e, partendo dalla prospettiva della Pubblica Amministrazione – occorre alloca considerare, in via preliminare, il “principio della trasparenza” al fine anzitutto di dare prova dello sforzo che, nel tempo, il legislatore ha operato per edificare una pubblica amministrazione imparziale e vicina al cittadino. Sforzo che ha indotto a considera il “principio della trasparenza” come un “modo d’essere tendenziale dell’organizzazione dei pubblici poteri” come ci ricorda il Consiglio di Stato[1]. La preliminare considerazione del principio in discorso – sempre a parere di chi scrive – risulta fondamentale per poter correttamente intercettare in cd. “effetti collaterali” connessi all’applicazione dello stesso. Effetti che, evidentemente, non hanno un riverbero soltanto sui tempi dell’esercizio dell’azione amministrative e, quindi, sugli oneri gravanti sulla stessa amministrazione, ma anche e soprattutto sull’effettiva tutela giurisdizionale che comunque deve essere garantita al privato. Privato al quale potrebbe essere negato l’accesso agli atti nonostante la sussistenza dei presupposti per accedervi.

 Come detto, gli obblighi di trasparenza incidono sui tempi di conclusione dei procedimenti amministrativi. E ciò perché, in una gradazione dei valori, l’imparzialità, la correttezza e la lealtà verso il privato, prevalgono sulla celerità.

Detto in latri termini, nel tempo il corretto esercizio del potere ammnistrativo è stato sempre più condizionato da un modello di amministrazione democratica, paritaria e partecipata. Presupposto di ciò è la trasparenza dell’azione amministrativa, nell’accezione più ampia del concetto.

Tanto premesso occorre qui subito ricordare che l’art. 1 della legge n. 241 del 1990 richiama, tra i “criteri” dell’attività amministrativa, quelli di efficacia ed economicità e contempla oggi, come è noto, rispetto all’originario testo del 1990, quello della trasparenza.

Questi criteri o princìpi evidenziano l’interazione necessaria tra azione e organizzazione dell’amministrazione – di cui si è detto – nel senso che essi sono riferibili sicuramente a entrambi i profili dell’attività amministrativa e sono quindi configurabili come “regole” del procedimento[2].

Rispetto al 1990, il principio, che può essere considerato unitariamente, di economicità ed efficacia, cui va aggiunta l’efficienza, assume un connotato meno strettamente giuridico e si arricchisce di contenuti più marcatamente economico-aziendali, in virtù di un processo culturale che, quanto meno a partire dalla seconda metà degli anni ‘90, è caratterizzato dall’applicazione di metodi e conoscenze economiche all’assetto organizzativo delle pubbliche amministrazioni, all’erogazione dei servizi al pubblico e ai processi produttivi delle amministrazioni e delle società pubbliche.

Questo fenomeno non può essere qui analizzato, ma è indubbio che molti di questi concetti hanno assunto, se non sempre, una diretta valenza giuridica, un valore paradigmatico rilevante nel diritto. Si pensi, per esempio, all’elaborazione del concetto di standard quali-quantitativo come parametro la cui violazione è idonea a radicare un fattore di legittimazione per la proposizione dell’azione correttiva; alle violazioni inerenti alla qualità dei servizi disciplinate nelle Carte di servizi o nei contratti di servizio; alle conseguenze derivanti sul piano dei rapporti giuridici (responsabilità dirigenziale, graduazione della retribuzione di risultato dei lavoratori pubblici) dall’introduzione di meccanismi di misurazione e valutazione della performance pubblica; alla stessa trasformazione del sindacato giurisdizionale che tenga conto della valenza giuridica di questi criteri di derivazione economicistica.

D’altra parte, non solo la valenza giuridica dei fenomeni economici, ma la stessa valenza economica dei fenomeni giuridici, in una con l’interrelazione esistente tra economia e diritto, è acquisizione sempre più accettata sia dagli economisti, sia, e forse soprattutto, dai giuristi.

La trasparenza è principio – come si diceva – di “nuova” introduzione nell’art. 1. È stato inserito, infatti, nel 2005 con la legge 11 febbraio, n. 15.

Ed è principio particolare, non solo perché direttamente riferibile all’aspetto sia organizzativo sia “attivo” del procedimento, ma perché, nell’ottica del legislatore positivo, la trasparenza è tra quei princìpi che, pur sempre riferibile all’azione pubblica, e quindi al procedimento, trova una sua ragion d’essere anche al di fuori dello schema e del momento procedimentale in senso stretto.

Nel dibattito scaturito dalla legge 241, la trasparenza, pur riguardando azione e organizzazione, era la risultante di istituti tutti riferibili al procedimento (responsabile del procedimento, motivazione, istituti di partecipazione e di garanzia) e trovava la sua massima espressione nel diritto di accesso.

Il diritto di accesso – come positivizzato e come interpretato dalla giurisprudenza – è il parametro per comprendere quanto diversa sia la logica della trasparenza quando è stata positivizzata, non tanto nella legge n. 241, ma nelle leggi successive e soprattutto nel d. lgs. n. 150 del 2009 successivamente rivista e, in parte, abrogata dal d. lgs. n. 33 del 2013.

L’accesso, come lo abbiamo conosciuto e vissuto, diversamente da quello pensato dalla stessa Commissione Nigro, è accesso “qualificato” e strumentale, cioè, alla tutela di una posizione sostanziale, che non può concretarsi in una forma di controllo diffuso dell’attività amministrativa.

Si tratti o meno di accesso endoprocedimentale, è un accesso qualificato dalla pertinenza a un procedimento, cioè a un’attività amministrativa di interesse del singolo.

Tuttavia, nel tempo, come anticipato, ha assunto portata e valenza di gran lunga più ampia.

Partendo proprio dall’art. 11 del d.lgs. n. 150/2009 (ratione temporis vigente)[3], si è registrata una progressiva configurazione della trasparenza come “accessibilità totale” a una serie di dati tendenzialmente omnicomprensivi dell’azione e dell’organizzazione delle amministrazioni (allocazione delle risorse, assetti organizzativi, andamenti gestionali e risultati delle attività), in funzione di servizio agli utenti e di trasparenza per la collettività.

Questa posizione qualificata e diffusa alle informazioni pubbliche, in capo a ciascun cittadino, è dichiaratamente finalizzata, all’opposto di quanto si è visto per l’accesso, “a favorire forme diffuse di controllo del rispetto dei princìpi di buon andamento e imparzialità” (art. 11, comma 1).

La giuridicizzazione di un tale ambito di trasparenza si traduce nella pubblicità di una serie di informazioni che conferma il distacco positivo tra accesso e trasparenza, in quanto il primo, come posizione qualificata da un criterio di collegamento specifico tra richiedente l’accesso e il dato, non ha spazio per operare laddove quel dato sia pubblico perché accessibile all’intera collettività.

La “trasparenza totale” persegue finalità nettamente diverse dall’accesso, al di fuori della logica procedimentale nel senso dianzi delineato, ma a latere della stessa, perché connota un diverso modo di essere delle pubbliche amministrazioni che non può non spiegare effetti sugli assetti organizzativi specifici e sulle singole vicende dell’azione amministrativa.

Sui problemi dell’azionabilità di (eventuali) posizioni soggettive legate all’affermazione come princìpi di valori tendenziali del modo di essere dell’organizzazione o dell’attività, e, più in generale, all’emersione di questi fenomeni nel giuridico faremo un cenno nelle conclusioni, ma va detto fin d’ora che non si può confondere tra azionabilità delle pretese e giuridicità degli interessi, nel senso che appartiene alla categoria del diritto anche quell’interesse che non sia direttamente azionabile dinanzi a un giudice, purché ovviamente l’ordinamento riconosca valenza e rilevanza giuridica a quell’interesse.

In conclusione, nel momento in cui parliamo di accesso e trasparenza dobbiamo considerare il seguente quadro di sintesi. L’istituto dell’“accesso agli atti” deve essere inquadrato nel più ampio tema della trasparenza amministrativa consistente nell’assicurare la massima circolazione possibile delle informazioni sia all’interno del sistema amministrativo, sia fra questo ultimo ed il mondo esterno.

Ciò detto, affinché il principio della trasparenza possa dirsi effettivamente rispettato, non solo deve essere riconosciuto ai consociati, ricorrendone i presupposti, il diritto di prendere visione degli atti di un procedimento amministrativo, ma occorre anche che l’attività amministrativa si ispiri al principio di trasparenza, inteso come pubblicità dell’azione posta in essere dalla stessa nelle modalità e forme, volta per volta, stabilite dalla legge.

Se ciò è vero per un verso, per altro e concorrente angolo prospettico non può essere sottaciuta la responsabilità dell’amministrazione connessa all’indiscriminata diffusione dei dati personali. Come pure occorre considerare l’ipotesi della diffusione di atti, documenti o, comunque, informazioni in grado di minare la sicurezza pubblica o le attività di contrasto della criminalità. Parimenti a quanto si può inoltre dire con riferimento alla diffusione di informazioni che possono riguardare la proprietà intellettuale nell’ambito degli appalti innovativi.

Proprio con riferimento ai limiti della diffusione dei dati personali e, quindi, al doveroso bilanciamento tra gli interessi in gioco, valga qui ricordare che l’indirizzo giurisprudenziale va nella direzione di ritenere l’interesse alla riservatezza dei dati personali, anche quando riguardino soggetti terzi rispetto alle parti del giudizio, cedevole a fronte di autentiche esigenze di difesa di altri interessi giuridicamente rilevanti, fra cui quello al corretto e coerente esercizio del diritto di difesa in giudizio, assumendo in ogni caso e a fronte di ogni decisione come criterio direttivo la comparazione tra gli interessi concretamente coinvolti: comparazione a cui deve procedere il giudice del merito, sulla base del suo sereno ed equilibrato apprezzamento. Unica condizione richiesta è che l’utilizzazione dei dati personali – consentita in tal caso dalla vigente normativa sul trattamento dei dati personali senza il consenso dell’interessato – sia pertinente alla tesi difensiva e non eccedente le sue finalità; che sia, cioè, utilizzata esclusivamente nei limiti di quanto necessario al legittimo ed equilibrato esercizio della propria difesa[4].

Ecco dunque che, a riprova di quanto anticipato all’inizio del presente paragrafo, gli istituti giuridici che con il presente lavoro si considerano possono dirsi tutt’altro che pacificamente regolamentati.

Con il presente lavoro, dunque, si propone alla comunità scientifica – e a chi vorrà cimentarsi con la lettura del contributo – una analisi con delle proposte interpretative in ordine al rapporto tra trasparenza dell’azione amministrativa (considerata, però, esclusivamente nell’accezione dell’“accesso agli atti”) e riservatezza, quale valore da tutelare rientrante tra i presupposti dell’esercizio delle libertà costituzionali, anche e soprattutto alla luce dell’evoluzione sociale che ha determinato il sorgere di nuovi diritti e interessi connessi alle persone.

Volutamente, con il presente contributo, non si considera un profilo ulteriore del tema della trasparenza individuabile nell’open data. Tema, quest’ultimo, in ordine al quale è necessario uno specifico e separato approfondimento.

2. La disciplina dell’accesso agli atti oggi

La disciplina dell’accesso agli atti è, in via principale, contenuta negli artt. 22 e ss. della l. n. 241 del 1990 e, in particolare, negli articoli 22, 23, 24, 25, 26 e 27 del richiamato corpus normativo.

Ma la richiamata l. n. 241 del 1990 non esaurisce il novero delle disposizioni normative che trattano la materia. Sul tema occorre, infatti, considerare altresì il d. lgs. n. 33 del 2013 contenente il riordino della disciplina riguardante il diritto di accesso civico e gli obblighi di pubblicità e trasparenza e diffusione delle informazioni da parte delle pubbliche amministrazioni.

Tanto premesso, è subito il caso dunque di compiere una classificazione in materia di accesso. Nell’ordine possono individuarsi:

1. l’accesso documentale, previsto dalla l. n. 241 del 1990, che ha una dimensione individuale poiché può essere chiesto da tutti i soggetti privati, compresi quelli portatori di interessi pubblici o diffusi, che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso (art. 22, c. 1, lett. b), l. n. 241/1990);
2. l’accesso civico semplice, che trova fondamento nella circostanza che nel corso degli ultimi anni il legislatore ha previsto una serie di obblighi per le P.A. di pubblicare determinati documenti, dati ed informazioni. Il d.lgs. n. 33 del 2013, oltre a riordinare tutti gli obblighi già esistenti, ne ha previsti di nuovi, predisponendo al contempo modalità omogenee di pubblicazione. A questo obbligo corrisponde il diritto, secondo l’art. 2, di «chiunque» di accedere ai siti internet contenenti le pubblicazioni, direttamente ed immediatamente, senza necessità cioè di autenticazione ed identificazione;
3. l’accesso civico generalizzato che consiste nel diritto alla richiesta di accesso ad atti inerenti alle pubbliche amministrazioni per qualunque fine e senza necessità di motivazioni.

A mente del 1° comma, lett. b) della l. n. 241 del 1990 sono interessati a prendere visione ed estrarre copia dei documenti amministrativi tutti i soggetti privati, compresi quelli portatori di interessi pubblici o diffusi, che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso.

La legittimazione all’accesso agli atti va riconosciuta a chi è in grado di dimostrare che gli atti oggetto dell’accesso hanno prodotto o possano produrre effetti diretti o indiretti nei suoi confronti, a prescindere dalla lesione di una posizione giuridica. Il comma 3 dell’ art. 22, l. n. 241 del 1990 che ha introdotto il principio di massima ostensione dei documenti amministrativi, lascia salve le limitazioni giustificate dalla necessità di contemperare il suddetto interesse con altri interessi meritevoli di tutela ex art. 24, commi 1, 2, 3, 5 e 6 della medesima legge e non ha introdotto un’azione popolare volta a consentire un controllo generalizzato sull’attività amministrativa; in conseguenza, l’interesse all’ostensione deve essere finalizzato alla tutela di situazioni giuridicamente rilevanti, a norma della lett. b) del comma 1 del citato art. 22[5].

Con riferimento all’“accesso civico generalizzato” di cui al pure richiamato d. lgs. n. 33 del 2013 qui occorre precisare che esso è finalizzato a garantire, con il diritto all’informazione, il buon andamento dell’amministrazione. Nonostante ciò, esso, non può ovviamente finire per intralciare il funzionamento della stessa amministrazione, sicché il suo esercizio deve rispettare il canone della buona fede e il divieto dell’abuso del diritto, in nome, anzitutto, di un fondamentale principio solidaristico. In questi termini, secondo un orientamento giurisprudenziale interessante è pertanto possibile respingere richieste manifestamente onerose o sproporzionate, ovvero tali da comportare un carico irragionevole di lavoro idoneo a interferire con il buon andamento della pubblica amministrazione; richieste massive uniche, contenenti un numero cospicuo di dati o di documenti, o richieste massive plurime, che pervengono in un arco temporale limitato e da parte dello stesso richiedente o da parte di più richiedenti ma comunque riconducibili a uno stesso centro di interessi; richieste vessatorie o pretestuose, dettate dal solo intento emulativo, da valutarsi in base a parametri oggettivi[6].

Da un punto di vista processuale occorre precisare che il giudizio in materia di accesso trova la sua disciplina nell’art. 116, che è collocato nel libro IV, dedicato al giudizio di ottemperanza e ai riti speciali, nell’art. 133, comma 1, lett. a), n. 6), che prevede la giurisdizione esclusiva in tema di accesso, nonché nell’art. 87, che prevede lo svolgimento del giudizio in camera di consiglio.

Quest’ultimo richiamo comporta che tutti i termini processuali sono dimezzati, salvo quelli della notifica ricorso introduttivo in primo grado. La celerità del giudizio è dimostrata anche dall’atto che lo conclude che è rappresentato dalla sentenza in forma semplificata.

In caso di accoglimento del ricorso il giudizio si conclude con l’ordine di esibizione dei documenti che corrisponde ad una vera e propria condanna all’adempimento.

La sentenza di accoglimento, quindi, non si limita a disporre l’annullamento dell’atto o, in caso di inerzia, ad accertare l’obbligo dell’amministrazione a consentire l’accesso, ma deve contenere sempre la condanna dell’amministrazione a esibire i documenti entro un termine non superiore, di norma, a trenta giorni.

Il giudizio sull’accesso è applicabile all’accesso documentale e a quello civico, rappresenta lo strumento per attuare il principio di trasparenza.

• (segue) L’accesso agli atti nel nuovo Codice dei contratti pubblici (d. lgs. n. 36/2023) e la valorizzazione del fattore tempo tra aspetti sostanziali e processuali

Come è stato costantemente evidenziato con il precedente paragrafo, il diritto di accesso è uno strumento indefettibile per garantire la trasparenza e l’imparzialità delle attività della pubblica Amministrazione e favorire, attraverso la circolazione delle informazioni tra Amministrazione e cittadino, la partecipazione del privato al procedimento.

A tal fine, alla ricognizione dell’evoluzione nella disciplina normativa dell’accesso, segue l’analisi giuridica dei tipi di accesso, nonché l’esame dei profili procedimentali e processuali.

Come si vedrà in seguito, il d. lgs. n. 36/2023 apporta significative modifiche all’accesso in materia di appalti pubblici.

La comparazione tra la normativa contenuta nel d. lgs. n. 36/2023 e quella contenuta nel d. lgs. n. 50/2016 fa emergere le seguenti importanti novità.

Il principale riferimento normativo lo rinveniamo nell’art. 35 del d. lgs. n. 36/2023 che si colloca nel Libro I, parte II del Codice.

La norma contenuta nel 1° comma così recita: “Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti assicurano in modalità digitale l’accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, mediante acquisizione diretta dei dati e delle informazioni inseriti nelle piattaforme, ai sensi degli articoli 3-bis e 22 e seguenti della legge 7 agosto 1990, n. 241 e degli articoli 5 e 5-bis del decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33”.

Viene in evidenza la modalità di accesso digitale che deve essere assicurata agli operatori economici per ragioni di celerità.

In questo senso si registra una significativa evoluzione della normativa posto che il 1° comma dell’art. 53 del d. lgs. 50/2016 (ratione temporis vigente) non faceva alcun cenno alle modalità digitali.

Detto in altri termini, il legislatore, in questo caso valorizza il tempo nell’accesso.

E ciò attraverso una modalità di acquisizione degli atti e dei documenti idonea a consentire al privato l’immediata conoscibilità delle decisioni amministrative.

Tuttavia, in questi termini e con riferimento al fattore tempo qui occorre nell’immediato segnalare, che la richiamata norma deve essere letta in combinato disposto con il c. 3 del medesimo articolo 35 del d. lgs. n. 36/2023 secondo cui: “3. Fino alla conclusione delle fasi o alla scadenza dei termini di cui al comma 2 gli atti, i dati e le informazioni non possono essere resi accessibili o conoscibili. Per i pubblici ufficiali o per gli incaricati di pubblico servizio la violazione della presente disposizione rileva ai fini dell’articolo 326 del codice penale”.

L’art. 35 del d.lgs. 36/2023 introduce dunque la digitalizzazione della procedura di accesso nelle gare di appalto, con la possibilità per i concorrenti di accedere direttamente ai dati, alle informazioni e ai documenti caricati dalla stazione appaltante sulla piattaforma e-procurement.

Nella buona sostanza, la concreta attuazione della norma contenuta nel c. 1 dell’art. 35 del d. lgs. n. 36/2023 passa dalla realizzazione un sistema informatico che deve essere curato dall’amministrazione stazione appaltante che consenta all’operatore economico di accedere agli atti e ai documenti della procedura in via diretta.

Con la richiamata norma assistiamo, di fatto, alla reintroduzione dell’accesso ex lege, ovverosia automatico e immediato mediante consultazione della documentazione resa disponibile sulla piattaforma digitale (tutti i verbali, dati, atti e informazioni della procedura, espressamente comprendendovi le offerte dei primi cinque candidati nelle parti che il committente non ha ritenuto di dover oscurare).

Ciò deve essere letto in una logica di piena conoscibilità dei profili di eventuale illegittimità della procedura ai fini della decorrenza dei termini per l’impugnazione.

La modifica ha lo scopo di evitare che l’operatore economico sia onerato dall’introdurre un ricorso “al buio”, per evitare di incorrere nella decadenza, senza conoscere in modo specifico le possibili censure da sollevare in giudizio.

Il tema della “digitalizzazione” che va affrontato nella logica di agevolare l’immediato accesso agli atti da parte dei concorrenti, va esaminato alla luce del combinato disposto artt. 35 (comma 1) e 36 (comma 1) del d. lgs. n. 36/2023.

Quest’ultima norma (art. 36, comma 1 del d. lgs. n. 36 del 2023) stabilisce che: “L’offerta dell’operatore economico risultato aggiudicatario, i verbali di gara e gli atti, i dati e le informazioni presupposti all’aggiudicazione sono resi disponibili, attraverso la piattaforma di approvvigionamento digitale di cui all’articolo 25 utilizzata dalla stazione appaltante o dall’ente concedente, a tutti i candidati e offerenti non definitivamente esclusi contestualmente alla comunicazione digitale dell’aggiudicazione ai sensi dell’articolo 90”.

Appare, dunque, inequivocabile l’obbligo, ricadente in capo alla Stazione Appaltante, di interagire con il privato attraverso il sistema digitale.

Il nuovo accesso agli atti, infatti, sarà attuato in modalità digitale, ovvero con la messa a disposizione diretta dei dati e delle informazioni attraverso le “piattaforme informatiche di approvvigionamento digitale”, di cui dovranno essere dotate le stazioni appaltanti e certificate dall’AGID (Agenzia per l’Italia Digitale).

A tal fine l’AGID sta provvedendo a redigere le relative regole tecniche.

La disciplina dell’accesso richiede quindi, innanzitutto, una riorganizzazione della pubblica amministrazione, che dovrà dotarsi degli strumenti tecnici necessari e formare adeguatamente il personale che se ne dovrà occupare.

In ordine a quelli che sono i «segreti tecnici e commerciali» la norma contenuta nell’art. 36 del nuovo codice al c. 3 stabilisce che:

“3. Nella comunicazione dell’aggiudicazione di cui al comma 1, la stazione appaltante o l’ente concedente dà anche atto delle decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento di parti delle offerte di cui ai commi 1 e 2, indicate dagli operatori ai sensi dell’articolo 35, comma 4, lettera a)”.

Anche questa norma deve essere letta nella logica di velocizzare le procedure di accesso agli atti.

La concreta applicazione della norma in esame presuppone, infatti, l’indicazione, già in sede di formulazione dell’offerta, delle parti che devono essere oscurate o, per meglio dire, non ostentate.  Pratica, questa, già attivata da molte stazioni appaltanti.

Cambia il regime delle impugnazioni.

Ai sensi del comma 4 dell’art. 36 del d. lgs. n. 36/2023 “4. Le decisioni di cui al comma 3 sono impugnabili ai sensi dell’articolo 116 del codice del processo amministrativo, di cui all’allegato I al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104, con ricorso notificato e depositato entro dieci giorni dalla comunicazione digitale della aggiudicazione. Le parti intimate possono costituirsi entro dieci giorni dal perfezionamento nei propri confronti della notifica del ricorso”.

Dunque il termine per promuovere il ricorso è di 10 giorni e non più di 30 giorni.

La norma contenuta nell’art. 36 del d. lgs. n. 36/2023 ai c. 7 e 8 dispone che: “7. Il ricorso di cui al comma 4 è fissato d’ufficio in udienza in camera di consiglio nel rispetto di termini pari alla metà di quelli di cui all’articolo 55 del codice di cui all’allegato I al decreto legislativo n. 104 del 2010 ed è deciso alla medesima udienza con sentenza in forma semplificata, da pubblicarsi entro cinque giorni dall’udienza di discussione, e la cui motivazione può consistere anche in un mero richiamo delle argomentazioni contenute negli scritti delle parti che il giudice ha inteso accogliere e fare proprie.

8. Il rito e i termini di cui ai commi 4 e 7 si applicano anche nei giudizi di impugnazione”.

Ora occorre chiedersi: quali conseguenze derivano dalla richiamata novella sul fattore tempo?

Ebbene questo meccanismo, che ha sicuramente il pregio di velocizzare la procedura, porta però due complicazioni rispetto alla disciplina attuale:

una complicazione per gli operatori economici, che dovranno inserire già nell’offerta una dichiarazione ben articolata, volta a motivare e comprovare la presenza di segreti tecnici e commerciali;

una complicazione per le stazioni appaltanti, che già prima dell’aggiudicazione dovranno valutare tutte le richieste di oscuramento e prendere le relative decisioni sull’ostensibilità o meno delle offerte, tenendo conto di quanto dichiarato con le offerte stesse.

Dette complicazioni, tuttavia, mettono chiaramente in evidenza l’attenzione che il legislatore ha voluto dedicare proprio al fattore tempo.

3. La riservatezza: valore dai contenuti mutevoli e presupposto della libertà dell’individuo

Nell’ambito del presente studio, come è stato anticipato nelle premesse, si indaga sul rapporto tra due valori individuati nella “trasparenza” e nella “riservatezza”.

Entrambi sono oggetto di specifiche discipline. Entrambi, però, spesse volte, entrano in collisione nel momento in cui, nella specifica ipotesi dell’accesso agli atti e ai documenti della pubblica amministrazione questi ultimi (gli atti e i documenti della pubblica amministrazione) contengono informazioni o “dati personali” di altri soggetti (persone fisiche o giuridiche).

Ecco dunque che la riservatezza – troppo spesso e sbrigativamente considerato un valore che degrada rispetto al superiore valore della “trasparenza amministrativa” – a parere di chi scrive merita di essere maggiormente tutelata.

La riservatezza assume nell’odierno panorama normativo e giurisprudenziale molteplici declinazioni anche in ragione del grande interesse dedicato a detto istituto dal legislatore europeo negli ultimi anni. Qui basti solo ricordare che, da un punto di vista strettamente normativo, dell’istituto si occupa (in via principale) il d. lgs. n. 196 del 2003 integrato a seguito della pubblicazione del Regolamento (Ue) 2016/679 recepito nel nostro ordinamento dal d. lgs. n. 101 del 2018. Sotto diverso e concorrente angolo prospettico, invece, nel momento in cui si accede al concetto di riservatezza occorre considerare le nozioni di “dati personali”, di “trattamento dei dati personali” e di “privacy”.

L’istituto in esame è stato poi indagato e approfondito da diversi studiosi civilisti[7] che per primi si sono occupati della materia. Parimenti la giurisprudenza si è costantemente interrogata sui limiti della tutela della riservatezza. In particolare, come sempre accade nell’ambito di un dibattito giurisprudenziale, si registrano due principali orientamenti. Le Corti hanno per un verso costantemente ritenuto che il diritto alla riservatezza dovesse essere cedevole a fronte di esigenze preminenti, quali il diritto di difesa in giudizio[8]. Per altro verso sono stati individuati dei dati personali caratterizzati per un maggior grado di esclusività e, quindi, inaccessibili[9].

Tanto premesso, si può senz’altro affermare che la riservatezza e, quindi, il diritto alla riservatezza, è un valore dai contenuti mutevoli e condizionati dal cambiamento della società.

Ne è prova la circostanza secondo cui all’indomani dell’entrata in vigore della Costituzione repubblicana la tutela della riservatezza era limitata alle ipotesi della violazione del domicilio e della corrispondenza (artt. 14 e 15 della Costituzione). Più avanti – e già a partire dagli anni cinquanta – il diritto alla riservatezza ha assunto connotati tali da ricomprendere concetti come l’intimità della propria vita privata e la possibilità di escludere gli altri da essa^[10].

La prima sentenza in cui venne ammesso il diritto alla riservatezza in Italia è costituita da una decisione del Tribunale di Roma del 1953 relativa ad un film sulla vita del famoso cantante Caruso^[11].

Nonostante la richiamata apertura della giurisprudenza di merito, la Corte di Cassazione in un primo momento ha ritenuto non configurabile nel nostro ordinamento l’autonomo diritto alla riservatezza per carenza di previsione normativa. Impostazione, questa, successivamente corretta per il tramite della configurazione di un diritto generale della personalità fondato sull’art. 2 Costituzione^[12]. Proprio grazie all’intervento della Suprema Corte di Cassazione, dunque, per un verso è stata ammessa l’esistenza di un diritto alla riservatezza, ancorché inglobato nel più ampio diritto generale della personalità, dall’altro lato un tale diritto non è più stato fondato su di una interpretazione estensiva degli artt. 7-10 del codice civile, ma direttamente sull’art. 2 Costituzione.

Tuttavia, qui può dirsi che, a seguito di un significativo dibattito, il definitivo riconoscimento del diritto alla riservatezza da parte della Corte di Cassazione è però avvenuto solo nel 1975^[13]. Il caso sottoposto all’attenzione della Suprema Corte di Cassazione può essere così sintetizzato. Una rivista aveva pubblicato alcune immagini le quali ritraevano un’attrice, Soraja, mentre baciava un uomo in costume da bagno ai bordi della sua piscina. I giudici del Supremo Collegio esclusero la liceità di una tale pubblicazione, in quanto pur trattandosi di un personaggio pubblico, la pubblicazione non soddisfaceva esigenze conoscitive, ma esclusivamente di appagamento di curiosità del pubblico dei lettori.

Successivamente, la Corte di Cassazione ha ritenuta lesiva della riservatezza la pubblicazione on line degli elenchi dei contribuenti che avevano presentato le dichiarazioni relative all’imposta sui redditi^[14].

Nell’ambito, invece, della giurisprudenza amministrativa v’è da segnalare che il Consiglio di Stato ha escluso che la richiesta del green pass comporti violazione della riservatezza dei dati sanitari^[15]. Più in generale, è stato ritenuto che il diritto alla riservatezza può tollerare compressioni per ragioni di contrasto con la pandemia da covid^[16].

Ma la tutela della riservatezza e, oggi, nel dettaglio, della privacy, non è fine a sé stessa. A parere di chi scrive esiste un nesso inestricabile (gordiano) con il valore della libertà universalmente riconosciuto.

Partendo, infatti, dalla “Dichiarazione universale dei diritti umani” proclamata dall’Assemblea Generale delle Nazioni Unite a Parigi il 10 dicembre del 1948 secondo cui “tutti gli esseri umani nascono liberi ed eguali in dignità e diritti” (art. 1), “ogni individuo ha diritto alla vita, alla libertà ed alla sicurezza della propria persona” (art. 3), “nessun individuo potrà essere sottoposto ad interferenze arbitrarie nella sua vita privata, nella sua famiglia, nella sua casa, nella sua corrispondenza, né a lesione del suo onore e della sua dignità” (art. 12), “ogni individuo ha diritto alla libertà di pensiero, di coscienza e di religione; tale diritto include la libertà di cambiare di religione o di credo, e la libertà di manifestare, isolatamente o in comune e sia in pubblico che in privato, la propria religione o il proprio credo nell’insegnamento, nelle pratiche, nel culto e nell’osservanza dei riti” (art. 18), “ogni individuo ha diritto alla libertà di opinione e di espressione incluso il diritto di non essere molestato per la propria opinione e quello di cercare, ricevere e diffondere informazioni e idee attraverso ogni mezzo e senza riguardo a frontiere” (art. 19), per poi considerare i principi espressi dalla nostra Carta Costituzionale e, in particolare, quelli secondo cui “la Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo, sia come singolo, sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità, e richiede l’adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà politica, economica e sociale” (art. 2) “La libertà personale è inviolabile. Non è ammessa forma alcuna di detenzione, di ispezione o perquisizione personale, né qualsiasi altra restrizione della libertà personale, se non per atto motivato dell’autorità giudiziaria e nei soli casi e modi previsti dalla legge” (art. 13) “Il domicilio è inviolabile. Non vi si possono eseguire ispezioni o perquisizioni o sequestri, se non nei casi e modi stabiliti dalla legge secondo le garanzie prescritte per la tutela della libertà personale. Gli accertamenti e le ispezioni per motivi di sanità e di incolumità pubblica o a fini economici e fiscali sono regolati da leggi speciali” (art. 14) “La libertà e la segretezza della corrispondenza e di ogni altra forma di comunicazione sono inviolabili. La loro limitazione può avvenire soltanto per atto motivato dell’autorità giudiziaria con le garanzie stabilite dalla legge” (art. 15), vediamo proprio come a presidio delle libertà fondamentali c’è la riservatezza.

Ecco allora dunque che una indiscriminata, eccessiva e non meditata trasparenza in sede di accesso agli atti potrebbe (quantomeno) rischiare di mettere a repentaglio valori di straordinaria importanza posti a presidio della civile convivenza.

4. Il rapporto tra trasparenza e riservatezza. Quale equilibrio? Anonimizzare, minimizzare e le valutazioni di opportunità della P.A.: alcune considerazioni

Il percorso tracciato sino a questo momento induce alla formulazione del seguente interrogativo: a quali condizioni la “tutela dei dati personali” deve cedere il posto all’esigenza di “trasparenza della P.A.”?

Per rispondere all’indicato quesito occorre partire dall’art. 2-ter del d.lgs. n. 196/2003, introdotto a seguito dell’entrata in vigore del Regolamento (UE) 2016/679, secondo cui la base giuridica per il trattamento di dati personali effettuato per l’esecuzione di un compito di interesse pubblico o connesso all’esercizio di pubblici poteri, ai sensi del Regolamento (UE) 2016/679 “è costituita esclusivamente da una norma di legge o, nei casi previsti dalla legge, di regolamento” (art. 6, paragrafo 3, lett. b). Ne discende che, essendo gli obblighi di pubblicazioni del d.lgs. 33/2013 previsti da un decreto legislativo, sono pienamente compatibili con la nuova disciplina in materia di protezione dei dati personali.

Partendo proprio dall’indicata previsione si può, in linea generale, sostenere che le amministrazioni, prima di mettere a disposizione sui propri siti web istituzionali dati e documenti contenenti dati personali – in forma integrale o per estratto, ivi compresi gli allegati – sono tenute a verificare che la disciplina in materia di trasparenza contenuta nel d.lgs. 33/2013 o in altre normative, anche di settore, preveda l’obbligo di pubblicazione. Diversamente possono pubblicare i dati e i documenti oscurando i dati personali.

Per l’effetto – e in coerenza con quanto sino a questo momento osservato – le amministrazioni che dispongono la pubblicazione nel proprio sito istituzionale di dati, informazioni e documenti che non hanno l’obbligo di pubblicare ai sensi del d.lgs. 33/2013 o di altre previsioni di legge o regolamento, procedono ad indicare in forma anonima i dati personali eventualmente presenti.

Tanto presupposto, certamente non può essere sottaciuta la circostanza secondo cui la pubblicazione dei dati sui siti web per finalità di trasparenza, anche se effettuata in presenza di idoneo presupposto normativo, deve avvenire nel rispetto di tutti i principi applicabili al trattamento dei dati personali contenuti all’art. 5 del Regolamento (UE) 2016/679.

In particolare, assumono rilievo i principi di adeguatezza, pertinenza e limitazione a quanto necessario rispetto alle finalità per le quali i dati personali sono trattati («minimizzazione dei dati») (par. 1, lett. c) e quelli di esattezza e aggiornamento dei dati, con il conseguente dovere di adottare tutte le misure ragionevoli per cancellare o rettificare tempestivamente i dati inesatti rispetto alle finalità per le quali sono trattati (par. 1, lett. d).

Le pubbliche amministrazioni debbono inoltre considerare che il d.lgs. 33/2013 dispone che nei casi in cui norme di legge o di regolamento prevedono la pubblicazione di atti o documenti, le pubbliche amministrazioni provvedono a rendere non intelligibili i dati personali non pertinenti o, se sensibili o giudiziari, non indispensabili rispetto alle specifiche finalità di trasparenza della pubblicazione.

Il d.lgs. 33/2013 prevede che i dati personali diversi dai dati sensibili e giudiziari individuati dalle disposizioni in materia di trasparenza possono essere diffusi attraverso siti istituzionali nonché essere trattati secondo modalità che ne consentono la indicizzazione e la rintracciabilità tramite motori di ricerca web. I dati sensibili e i dati giudiziari sono espressamente sottratti all’indicizzazione.

A queste prime considerazioni di commento della vigente normativa occorre senz’altro aggiungere l’indirizzo che si ricava dal considerando n. 8 della Direttiva UE 2019/1024 del Parlamento Europeo e del Consiglio del 20 giugno 2019 relativa all’apertura dei dati e al riutilizzo dell’informazione del settore pubblico secondo cui “il settore pubblico degli Stati membri raccoglie, produce, riproduce e diffonde un’ampia gamma di informazioni in molti settori di attività, per esempio informazioni di tipo sociale, politico, economico, giuridico, geografico, ambientale, meteorologico, sismico, turistico, informazioni in materia di affari, di brevetti e di istruzione. I documenti prodotti dagli enti pubblici di natura amministrativa, legislativa o giudiziaria costituiscono un ampio bacino di risorse diversificato e prezioso in grado di favorire la società. La fornitura di tali informazioni, che comprendono dati dinamici, in un formato elettronico di uso comune consente ai cittadini e alle persone giuridiche di individuare nuovi modi di utilizzarle e di creare prodotti e servizi nuovi e innovativi”.

Ecco allora che nell’esercizio delle specifiche funzioni amministrative e, quindi, nell’assecondare le esigenze di trasparenza della P.A., occorre adeguatamente considerare il trattamento dei dati sotto il profilo della tutela della privacy dei cittadini che li hanno generati. L’attenzione dell’interprete deve quindi concentrarsi sul grado di tutela che può e/o deve essere riconosciuto ai cittadini/utenti di fronte a strutture, private o governative, che raccolgono in modo sistematico e massivo i dati da loro generati (anche involontariamente) per rielaborarli a fini commerciali o sociali[17]. Lo schema riportato fa emergere in maniera nitida l’esigenza di tutelare il singolo. Detta tutela potrebbe passare, a parere di chi scrive, per un verso dall’obbligo di anonimizzare il più possibile i dati raccolti e dall’altro da processo di minimizzare i dati stessi.

Rendere i dati “anonimi”, significa modificare il dato in modo tale da impedire al fruitore di identificare il soggetto da cui tale dato è stato ricavato. A tal riguardo non appare inutile richiamare l’indirizzo sul punto offerto dal Garante della Privacy secondo cui precisato una procedura di anonimizzazione non può dirsi compiuta qualora mantenga la possibilità di isolare un soggetto all’interno di un gruppo e ciò anche quando l’identificativo che viene usato per consentire al titolare di assumere decisioni che riguardano tale soggetto sia non immediatamente intellegibile per effetto dell’applicazione di una tecnica crittografica[18]. Sotto questo punto di vista, di volta in volta, l’amministrazione sarebbe chiamata a fare una valutazione discrezionale in merito all’opportunità o meno di anonimizzare i dati.

Valutazione discrezionale che vedrebbe da un lato l’amministrazione impegnata nel tutelare la libertà del proprietario del “dato” (libertà che potrebbe essere messa in pericolo da una indiscriminata diffusione del dato stesso) e, dall’altro, impegnata a garantire quei diritti (come l’esercizio del diritto di difesa ex art. 24 della Costituzione) che, altrimenti, in assenza dell’immediata conoscibilità di alcune informazioni resterebbero lettera morta.

Per ciò che concerne, invece, il profilo della minimizzazione anche qui etra in gioco la valutazione di opportunità, nella misura in cui l’amministrazione, appunto sarà, di volta in volta chiamata – nell’esercizio dell’azione amministrativa – a richiedere i dati effettivamente essenziali per soddisfare le esigenze di trasparenza, trascurando quei dati che, al contrario, sono superflui.

Certo è che la repentina evoluzione della società in cui viviamo non tollera rigide normative finalizzate ad imbrigliare l’azione amministrativa ma, al contrario, impone maggiore responsabilità della P.A. nei processi di valutazione.

^[1] Così Cons. St., Sez. consultiva, 24 febbraio 2016, n. 515, parere reso sullo schema di decreto n. 97/2016, che ha modificato il c.d. decreto trasparenza, d. lgs. n. 33 del 2013, in www.giustizia-amministrativa.it

[2] In giurisprudenza, costantemente, è stato ritenuto che le garanzie procedimentali, tra le quali deve includersi la comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza di cui all’art. 10 bis legge 241 del 7 agosto 1990, costituiscono strumento idoneo a consentire un approfondimento valutativo delle questioni ed una maggiore trasparenza nell’azione amministrativa; in tale ottica, la violazione del contraddittorio procedimentale è idonea ad inficiare la legittimità del provvedimento anche nei procedimenti per l’adozione di atti vincolati, quando il contraddittorio procedimentale con il privato interessato avrebbe potuto fornire all’Amministrazione elementi utili ai fini della decisione, ad esempio in ordine alla ricostruzione dei fatti o all’esatta interpretazione delle norme da applicare, così T.A.R. Cagliari, (Sardegna) sez. II, 22/01/2019, n. 33; conforme, Consiglio di Stato sez. VI, 01/03/2018, n. 1269, secondo cui le garanzie procedimentali, tra le quali deve includersi la comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza di cui all’art. 10-bis l. n. 241/90, onde non ridurla a mero simulacro del principio del contradditorio, deve essere intesa quale strumento idoneo a consentire un approfondimento valutativo delle questioni ed una maggiore trasparenza nell’azione amministrativa. Ne consegue che la mancata comunicazione del preavviso di rigetto da parte del Comune, lungi dall’atteggiarsi a vizio meramente formale, è tale da potenzialmente pregiudicare dal punto di vista sostanziale gli interessi delle appellanti, poiché qualora alle stesse fosse stato comunicato il preavviso di rigetto e le motivazioni su cui esso si basava, queste ultime avrebbero potuto senz’altro orientare l’Amministrazione ad adottare un provvedimento, quanto meno in linea teorica, diverso. La violazione del contraddittorio procedimentale è idonea ad inficiare la legittimità del provvedimento anche nei procedimenti vincolati, quale quello di sanatoria, quando il contraddittorio procedimentale con il privato interessato avrebbe potuto fornire all’Amministrazione elementi utili ai fini della decisione, ad esempio in ordine alla ricostruzione dei fatti o all’esatta interpretazione delle norme da applicare. Nello stesso senso T.A.R. Roma, (Lazio) sez. I, 14/02/2018, n. 1735 secondo cui Le Linee Guida per l’attuazione della normativa in materia di prevenzione e trasparenza da parte delle società e degli enti di diritto privato controllati e partecipati dalle Pubbliche Amministrazioni e degli enti pubblici economici costituiscono un atto « non regolamentare », mediante il quale ANAC chiarisce la portata applicativa e le ricadute organizzative degli adempimenti stabiliti dalla normativa di cui alla l. n. 190 del 2012 e al d.lg. n. 33 del 2013, come novellato dal d.lg. n. 97/2016, a carico dei soggetti pubblici e privati sottoposti, al pari delle Pubbliche Amministrazioni (anche se in misura non sempre coincidente), agli obblighi finalizzati a prevenire la corruzione e ad assicurare la trasparenza nell’azione amministrativa, rispetto ai quali l’Autorità ha una potestà di vigilanza. Tale potestà è desumibile sia da quanto previsto dall’art. 1 comma 2, lett. f), e comma 3, l. n. 190 del 2012, sia, nello specifico, dal combinato disposto delle norme di cui agli artt. 45, comma 1 e comma 4, 47 comma 3, e 48, d.lg. n. 33 del 2013. Trattandosi di atto non vincolante, il medesimo è sfornito di contenuto lesivo diretto nei confronti dei potenziali destinatari, risultante lo stesso un mero atto di indirizzo e supporto che può essere oggetto di impugnazione avanti al G.A. solo unitamente all’atto specifico che, in applicazione di tale indirizzo ove recepito, incida in maniera puntuale sulla posizione giuridica del destinatario. Sul tema si segnala altresì Consiglio di Stato sez. VI, 10/05/2013, n. 2566 secondo cui L’attività di sportello che i mandatari della Società Italiana degli Autori ed Editori (Siae) svolgono per la clientela e l’utenza Siae nonché, soprattutto, l’attività di vigilanza e controllo nel settore dello spettacolo e nell’intrattenimento in genere non è priva di profili di pubblico interesse, che giustificano l’applicazione della disciplina normativa dell’accesso anche alle procedure selettive dei mandatari. La circostanza che dette procedure, sul piano strutturale, non siano assimilabili ai concorsi pubblici o alle altre procedure comparative di diritto pubblico e che sia sempre richiesta la ricorrenza dell'”intuitu personae” ai fini della stipula del contratto di mandato, dopo la verifica dell’idoneità dei soggetti ad assumere la veste di mandatari, non è elemento che depone nel senso della sottrazione di tali procedure selettive dalla disciplina dell’accesso; la cui applicazione, va ricordato, nella sfera d’azione dei pubblici poteri (nella lata accezione fatta propria, come si è detto, dal legislatore in questa materia), rappresenta la regola e non l’eccezione, stante il nesso evidente che sussiste tra accesso agli atti (formati o comunque detenuti dalle amministrazioni e dai soggetti equiparati) e la salvaguardia delle esigenze di trasparenza nell’azione amministrativa. Interessanti inoltre sono le conclusioni cui è giunto il T.A.R. Napoli, (Campania) sez. V, 06/03/2003, n. 2100 secondo cui i soggetti interessati all’accesso hanno l’onere di individuare con sufficiente chiarezza il contenuto e la portata della propria richiesta. Nondimeno ciò non significa che, per aver titolo all’accesso, gli interessati debbano necessariamente avere già una conoscenza puntuale degli estremi di ciascun documento richiesto (cfr. art. 3 comma 2 d.P.R. n. 352 del 1992), poiché altrimenti si rischierebbe di precludere l’esercizio di tale diritto proprio nei casi nei quali maggiormente si manifesta l’esigenza di garantire la trasparenza nell’azione amministrativa. In ultimo appare opportuno segnalare il T.A.R. Lecce, (Puglia) sez. II, 27/07/2001, n. 4332 secondo cui se l’amministrazione aggiudicatrice ha manifestato la volontà di gestire il proprio parco macchine non attraverso una qualunque modalità ma secondo una precisa metodica di gestione, tenuto conto che questa è esclusivo patrimonio del soggetto che ha proceduto alla ricerca, alla progettazione ed alla conseguente sperimentazione trova applicazione l’art. 7 comma 2 lett. b), d.lg. 17 marzo 1995 n. 157, secondo il quale gli appalti pubblici di servizi possono essere aggiudicati a trattativa privata, senza preliminare pubblicazione di un bando di gara, qualora, per motivi di natura tecnica, l’esecuzione dei servizi possa venire affidata unicamente a un particolare prestatore di servizi, senza che la mancata indicazione della normativa di riferimento si traduca in un indice di difetto di trasparenza nell’azione amministrativa; tutte in www.giustizia-amministrativa.it

^[3] Articolo abrogato dall’art. 53, c. 1, lett. i), del d. lgs. 14 marzo 2013, n. 33. A norma dell’articolo 52, c. 5, del medesimo decreto, dalla data di entrata in vigore del suddetto decreto, qualsiasi rinvio al Programma triennale per la trasparenza e l’integrità di cui detto articolo, si intende riferito all’articolo 10.

^[4] Così ex multis Cass. civ. Sez. III, 03/04/2014, n. 7783, in Famiglia e Diritto, 2015, 1, 31 nota di A. CARRATTA

^[5] In materia di “accesso agli atti”, come è noto, la giurisprudenza è imponente e, nella maggior parte dei casi, contribuisce alla corretta interpretazione delle norme contenute nelle leggi di riferimento. Qui merita di essere anzitutto segnalato il recente approdo cui è giunto il Tar Puglia (Bari) con riferimento specifico all’ipotesi in cui il cittadino ha perso gli atti. Per il Giudice Amministrativo pugliese, infatti, Il Comune non può rigettare una richiesta di accesso agli atti di un cittadino sul mero presupposto che gli stessi “dovrebbero” essere già in suo possesso. La pur possibile disponibilità da parte del richiedente, degli atti oggetto dell’istanza di accesso, che, peraltro, potrebbero essere stati nel frattempo dallo stesso smarriti, non impedisce l’accesso: nessuna norma dispone in tal senso, così T.A.R. Puglia (Bari), sez. I^, 15/09/2023, n. 1134, in www.giustizia-amministrativa.it. In tema di diritto sanitario è giusto richiamare inoltre il recente approdo cui è giunta la Corte di Giustizia dell’UE secondo cui il paziente ha diritto ad ottenere una prima copia gratuita della propria cartella medica senza doverne motivare la richiesta. Per l’effetto, il professionista sanitario, in quanto titolare del trattamento dei dati personali del paziente, può esigere un pagamento soltanto se questi ha già ottenuto gratuitamente una prima copia dei suoi dati e ne fa nuovamente richiesta. Inoltre, il paziente ha il diritto di ottenere una copia integrale dei documenti contenuti nella sua cartella medica, se necessario per la comprensione dei dati personali ivi contenuti, incluse le informazioni quali diagnosi, esiti degli esami, pareri dei medici curanti nonché eventuali terapie o interventi praticati, così CGUE, I^ sez., sentenza 26/10/2023 in C-307/22, in www.dejure.it

^[6] Cfr. ex multis, T.A.R., Bolzano, sez. I, 23/11/2020, n. 305, in www.giustizia-amministrativa.it. In materia di accesso civico generalizzato qui si richiama altresì una significativa sentenza del Consiglio di Stato riguardante le società a partecipazione pubblica quotate. Per il Supremo Consesso Amministrativo, infatti, la disciplina in tema di accesso civico ex d. lgs. n. 33/2013, ai sensi del combinato disposto dell’art. 2 bis, c. 2, d. lgs. n. 33 cit. e dell’art. 2, c. 1, lett. p), d. lgs. n. 175/16, è inapplicabile alle società a partecipazione pubblica quotate (che emettono azioni quotate in mercati regolamentati e che hanno emesso, alla data del 31 dicembre 2015, strumenti finanziari, diversi dalle azioni, quotati in mercati regolamentati), così Consiglio di Stato, sez. VI, 12/09/2022, n. 7896 in www.giustizia-amministrativa.it.

[7] G. GIAMPICCOLO, La tutela giuridica della persona umana e il c.d. diritto alla riservatezza, RTDPC, 1958, 458; B. FRANCESCHELLI, Il diritto alla riservatezza, Napoli 1960; P. RESCIGNO, Il diritto di essere lasciati soli, in Synteleia per Arangio Ruiz, Napoli 1964; ID., Il diritto all’intimità della vita privata, in Studi in onore di Santoro-Passarelli, Napoli 1972, IV, 199; AA. VV., Il riserbo e la notizia, Atti del Convegno di studio, Macerata, 5-6 Marzo 1982, Napoli 1983; A. SATURNO, Notorietà della vita e riservatezza della morte: un confronto tra ordinamento spagnolo ed italiano, RDC, 1992, I, 75; A. ORESTANO, La tutela della riservatezza negli orientamenti della giurisprudenza, Riv. crit. dir. priv., 1993, 47; S. SCOGLIO, Privacy, Rimini 1994; C. CASONATO, Diritto alla riservatezza e trattamenti sanitari obbligatori: un’indagine comparata, Trento 1995; P.G. MONATERI, La responsabilità civile, Torino 1998, 442; A. ROSSATO, Diritto alla riservatezza, RDC, 1999, II, 287; T.M. UBERTAZZI, Il diritto alla privacy, Padova 2004; G. VISINTINI, Trattato breve della responsabilità civile, 3° ed., Padova 2005, 470; S. NIGER, Le nuove dimensioni della privacy: dal diritto alla riservatezza alla protezione dei dati personali, Padova 2006; U. PAGALLO, La tutela della privacy negli Stati Uniti d’America e in Europa: modelli giuridici a confronto, Milano 2008; A. MANTELERO, Privacy, in CeI, 2008, 757; C. SARTORETTI, Contributo allo studio della privacy nell’ordinamento costituzionale, Torino 2008; E. BAFFI, Riserbo e inganno, Milano 2012; A. BALDASSARRE, Privacy e Costituzione, L’esperienza statunitense, Roma 1974; F. RIGAUX, La vie privée, une liberté parmi les autres?, Bruxelles 1992; X. AGOSTINELLI, Le droit à l’information face à la protection civile de la vie privée, Aix-en-Provence 1994; P. KAYSER, La protection de la vie privée, 3° ed., Aix-en-Provence, Paris 1995; G. GOUNALAKIS, Privacy and the Media, A Comparative Perspective, Monaco 2000.

^[8] Cass., 3 aprile 2014, n. 7783, secondo cui l’interesse alla riservatezza dei dati personali, anche quando riguardino soggetti terzi rispetto alle parti del giudizio, deve cedere a fronte di autentiche esigenze di difesa di altri interessi giuridicamente rilevanti, fra cui quello al corretto e coerente esercizio del diritto di difesa in giudizio, assumendo in ogni caso e a fronte di ogni decisione come criterio direttivo la comparazione tra gli interessi concretamente coinvolti: comparazione a cui deve procedere il giudice del merito, sulla base del suo sereno ed equilibrato apprezzamento. Unica condizione richiesta è che l’utilizzazione dei dati personali – consentita in tal caso dall’art. 24 D.Lgs. n. 196/2003 (c.d. codice della privacy) senza il consenso dell’interessato – sia pertinente alla tesi difensiva e non eccedente le sue finalità; che sia, cioè, utilizzata esclusivamente nei limiti di quanto necessario al legittimo ed equilibrato esercizio della propria difesa, in Famiglia e Diritto, 2015, 1, 31 nota di A. CARRATTA

^[9] Il riferimento va al caso, a titolo esemplificativo e non esaustivo, dell’esclusione della legittimità di un test genetico, effettuato all’insaputa dell’interessato, ai fini di un’azione di disconoscimento di paternità, così Cass. civ. Sez. I, 13/09/2013, n. 21014 secondo cui alla luce di quanto disposto dall’art. 90 del d.lgs. n. 196 del 2003 (ratione temporis vigente, abrogato) e in virtù delle puntuali disposizioni dell’Autorizzazione generale n. 2 del 2002, si può affermare che: a) i dati genetici sono i dati personali dotati del maggior grado di esclusività; b) i dati genetici non si esauriscono in quelli di natura sanitaria od attinenti alla vita sessuale; c) i dati genetici possono essere dati sensibili, secondo la definizione contenuta nell’art. 4 del d.lgs. n. 196 del 2003, ma hanno una potenzialità redittiva che ne determina l’ontologica diversità; d) la collocazione dell’art. 90 del d.lgs. n. 196 del 2003 nel Titolo V dedicato ai dati sanitari e in un capo ad hoc dedicato ai dati genetici ne rappresenta plasticamente tale peculiarità, in quanto stabilisce in via generale un regime derogatorio rispetto agli altri dati personali anche di carattere sanitario che siano fondati su indagini genetiche; e) l’Autorizzazione del Garante n. 2 del 2002 riconduce al suo ambito applicativo, con le peculiari garanzie stabilite al punto 2 lettera b), i soli dati genetici sanitari, consentendone entro i limiti di cui al punto 1.3. il trattamento anche senza il consenso del titolare; f) al trattamento dei dati genetici a carattere non sanitario non si applica l’art. 21, lettera f) del d.lgs. 196 del 2003, disciplinante le ipotesi in cui i dati personali possono essere trattati senza consenso (ma previa autorizzazione generale del Garante) al fine di far valere un diritto in sede giudiziaria. La norma, collocata all’interno del Titolo III, dedicato alle regole generali per il trattamento dei dati personali, detta la disciplina riferita al genus più indifferenziato dei dati personali. Per i dati genetici c’è la disciplina derogatoria ad hoc prevista dall’art. 90, che indica l’apposita fonte integrativa diretta a regolare tale tipologia di dati; g) al trattamento dei dati genetici di carattere sanitario può applicarsi l’art. 26, comma 4, lettera c), relativo al trattamento dei dati sensibili riguardanti la salute e la vita sessuale al fine di far valere in sede giudiziaria un diritto, nei limiti indicati nell’Autorizzazione Generale n. 2 del 2002, ratione temporis applicabile (nella specie, relativa all’esecuzione di test sul DNA di una persona nell’ambito di un’azione di disconoscimento di paternità, la Corte ha statuito che un test genetico meramente predittivo e non indispensabile ai fine di valutare se esercitare un diritto, ancorché di pari rango di quello de contro-interessato, possa essere svolto senza il consenso del titolare dei dati, dovendosi rilevare, al riguardo, una netta continuità di regime giuridico nel trattamento dei dati genetici tra la fase anteriore e quella successiva all’emanazione dell’apposita autorizzazione prescritta nell’art. 90 del d.lgs. n. 196 del 2003), in Danno e Resp., 2014, 1, 43 nota di F. AGNINO.

^[10] Il diritto alla privacy negli Stati Uniti è nato con il ben noto articolo di S.D. WARREN, L. BRANDAIS, The Right to Privacy, in 4 Harv. L.R., 1890, 193.

^[11] T. Roma, 14 settembre 1953, in FI, 1954, I, 115.

[12] Così, Cass. civ., 20/04/1963, n. 990 secondo cui sebbene non sia ammissibile il diritto tipico alla riservatezza, viola il diritto assoluto di personalità, inteso quale diritto erga omnes alla libertà di autodeterminazione nelle svolgimento della personalità dell’uomo come singolo, la divulgazione di notizie relative alla vita privata, in assenza di un consenso almeno implicito, ed ove non sussista, per la natura dell’attività svolta dalla persona e dal fatto divulgato, un preminente interesse pubblico di conoscenza, in Foro It., 1963, I, 887

[13] Cass. civ., 27/05/1975, n. 2129 secondo cui Il diritto alla riservatezza consiste nella tutela di quelle situazioni e vicende strettamente personali e familiari, le quali, anche se verificatesi fuori del domicilio domestico, non hanno per i terzi un interesse socialmente apprezzabile, contro le ingerenze che, sia pure compiute con mezzi leciti, per scopi non esclusivamente speculativi e senza offesa per l’onore, la reputazione o il decoro, non siano tuttavia giustificate da interessi pubblici preminenti. Esso non può essere negato ad alcune categorie di persone, solo in considerazione della loro notorietà, salvo che un reale interesse sociale all’informazione od altre esigenze pubbliche lo esigano. Tale diritto non solo trova implicito fondamento nel sistema, ma trova una serie di espliciti riferimenti nelle norme costituzionali e ordinarie e in molteplici deliberazioni di carattere internazionale, in Mass. Giur. It., 1975, 594

[14] Cass. civ. Sez. I Ord., 11/06/2018, n. 15075 (rv. 649125-01) secondo cui In tema di diritto alla riservatezza, è illegittimo il provvedimento con il quale l’Agenzia delle Entrate abbia disposto la pubblicazione “on line” su tutto il territorio nazionale, degli elenchi recanti i nominativi dei contribuenti che avevano presentato le dichiarazioni relative all’imposta sui redditi ed all’IVA, ai sensi dell’art. 69 del d.P.R. n. 600 del 1973 e dell’art. 66-bis del d.P.R. n. 633 del 1972 (nella loro formulazione – applicabile “ratione temporis” – anteriore alla riforma apportata dal d.l. n. 112 del 2008, conv. con modif. dalla l. n. 133 del 2008). Le norme indicate avevano imposto stringenti limiti territoriali e temporali alla conoscenza dei predetti elenchi, i quali dovevano essere depositati solo presso i comuni interessati ed i competenti uffici dell’Agenzia delle Entrate e restare accessibili, ai fini della consultazione da parte di chiunque, soltanto per un anno, in CED Cassazione, 2018 Corriere Giur., 2018, 8-9, 1164 Nuova Giur. Civ., 2018, 12, 1765

[15] Cons. Stato Sez. III Ord., 17/09/2021, n. 5130 secondo cui il decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 17 giugno 2021, che prevede l’impiego della certificazione verde COVID-19 (cd. “Green pass”) non viola il diritto alla riservatezza sanitaria. I soggetti che si dichiarano contrari alla somministrazione del vaccino, nel pieno esercizio dei loro diritti di libera autodeterminazione, non subiscono lesioni del diritto alla riservatezza sanitaria in ordine alla scelta compiuta, dal momento che l’attuale sistema di verifica del possesso della certificazione verde non sembra rendere conoscibili ai terzi il concreto presupposto dell’ottenuta certificazione (vaccinazione o attestazione della negatività al virus), in www.giustizia-amministrativa.it

[16] A. CINQUE, Privacy, big-data e contact tracing: il delicato equilibrio fra diritto alla riservatezza ed esigenze di tutela della salute, NGCC, 2021, II, 957-968.

^[17] Sul punto si vedano i lavori di L. BOZZI, I dati del minore tra protezione e circolazione: per una lettura non retorica del fenomeno, in Eur. e dir priv., 2020, p. 251 ss. In giurisprudenza, si segnala, ex plurimis, CGUE, 13 maggio 2014, C-131/12, in curia.it, con cui la Corte si è pronunciata in un caso in cui il ricorrente pretendeva la rimozione dal motore di ricerca Google di informazioni su una vecchia situazione debitoria e di insolvenza. La Corte ha riconosciuto il diritto dell’interessato a chiedere “che l’informazione in questione non venga più messa a disposizione del grande pubblico” tra i risultati dell’elenco di ricerca online, anche qualora il sito fonte dell’informazione non l’abbia rimossa. Questo diritto prevarrebbe sull’interesse economico del gestore del motore di ricerca nonché sull’interesse pubblico alla conoscenza della notizia, salvo che ricorrano ragioni particolari “come il ruolo ricoperto da tale persona nella vita pubblica”. Con riferimento alle pronunce nazionali, cfr., Cass. civ., 09 aprile 1998, n. 3679, in italgiure.giustizia.it, ove si evidenzia un “nuovo profilo del diritto alla riservatezza, recentemente definito anche come diritto all’oblio, inteso come giusto interesse di ogni persona a non restare indeterminatamente esposta ai danni ulteriori che arreca al suo onore e alla sua reputazione la reiterata pubblicazione di una notizia in passato legittimamente divulgata”; Cass. civ., 24 aprile 2008, n. 10690, in italgiure.giustizia.it, ove si precisa che “la libertà di stampa prevale sul diritto alla riservatezza e all’onore, purché la pubblicazione sia giustificata dalla funzione dell’informazione e sia conforme ai canoni della correttezza professionale ”, in particolare, deve sussistere “un apprezzabile interesse del pubblico alla conoscenza dei fatti privati”. Ancora, Cass. civ., 05 aprile 2012, n. 5525, in italgiure.giustizia.it, ove ci si riferisce al diritto all’oblio anche come diritto “a che non vengano ulteriormente divulgate notizie che per il trascorrere del tempo risultino ormai dimenticate o ignote alla generalità dei consociati”. In ordine alla conservazione di dati personali in registri gestiti da soggetti pubblici, la giurisprudenza di legittimità ha puntualizzato quanto segue. L’interessato non ha diritto alla cancellazione dei dati iscritti “allorquando [la conservazione] sia prevista dalla legge e costituisca una misura che, in una società democratica, è necessaria alla sicurezza nazionale, alla pubblica sicurezza, al benessere economico del paese, alla difesa dell’ordine e alla prevenzione dei reati, alla protezione della salute o della morale o alla protezione dei diritti e delle libertà altrui” (Cass. civ., 09 agosto 2017, n. 19761, in italgiure.giustizia.it). Più recentemente, si veda anche Cass. civ., Sez. Un., 04 giugno 2019, n. 19681, ancora in italgiure.giustizia.it, ove la Corte ha evidenziato che “il bilanciamento tra l’interesse del singolo ad essere dimenticato e quello opposto della collettività a mantenere viva la memoria di fatti a suo tempo legittimamente divulgati presuppone un complesso giudizio nel quale assumono rilievo decisivo la notorietà dell’interessato, il suo coinvolgimento nella vita pubblica, il contributo ad un dibattito di interesse generale, l’oggetto della notizia, la forma della pubblicazione ed il tempo trascorso dal momento in cui i fatti si sono effettivamente verificati”, enunciando il seguente principio di diritto: “in tema di rapporti tra il diritto alla riservatezza (nella sua particolare connotazione del c.d. diritto all’oblio) e il diritto alla rievocazione storica di fatti e vicende concernenti eventi del passato, il giudice di merito […] ha il compito di valutare l’interesse pubblico, concreto ed attuale alla menzione degli elementi identificativi delle persone che di quei fatti e di quelle vicende furono protagonisti. Tale menzione deve ritenersi lecita solo nell’ipotesi in cui si riferisca a personaggi che destino nel momento presente l’interesse della collettività, sia per ragioni di notorietà che per il ruolo pubblico rivestito; in caso contrario, prevale il diritto degli interessati alla riservatezza rispetto ad avvenimenti del passato che li feriscano nella dignità e nell’onore e dei quali si sia ormai spenta la memoria collettiva”. In dottrina si v. inoltre F. FERRARI, Le concentrazioni nei mercati data-driven: la privacy rinnegata, in Dir. comm. int., 2021, p. 1019 ss.; A. STIANO, Il diritto alla privacy alla prova della sorveglianza di massa e dell’intelligence sharing: la prospettiva della corte europea dei diritti dell’uomo, in Riv. dir. int., 2020, p. 511 ss.; B. MCGURK, Data Profiling and Insurance Law, Hart, 2019; G. D’IPPOLITO, Il principio di limitazione della finalità del trattamento tra data protection e antitrust. Il caso dell’uso secondario di big data, in Diritto dell’Informazione e dell’Informatica, 2018, p. 943 ss.; M.S. ESPOSITO, Trattamento dei dati personali e rischi correlati, nel prisma dei diritti e delle libertà fondamentali, in Diritto dell’Informazione e dell’Informatica, 2019, p. 1071 ss.

^[18] Così parere n. 534 del 15 ottobre 2015 del Garante della Privacy.

L'articolo I dati degli altri. Contributo sul difficile connubio tra “trasparenza” e “riservatezza” alla luce della più recente regolamentazione della materia proviene da Giustamm.

Riv. n. 10/2024

Codice ISSN: 1972-3431

Antonio Nicodemo

Alessandra Petronelli

THE EXCLUSION CLAUSES OF THE TENDER LAW DO NOT VIOLATE THE PRINCIPLE OF PEREMPTORY NATURE OF THE CAUSES OF EXCLUSION IF THEY REFER TO SPECIAL REQUIREMENTS [i]

LE CLAUSOLE DI ESCLUSIONE DEL DISCIPLINARE DI GARA NON VIOLANO IL PRINCIPIO DI TASSATIVITA’ SE AFFERENTI A REQUISITI DI ORDINE SPECIALE

(commento a Consiglio di Stato, Sez. V, 13 agosto 2024, n. 7113) 

Sommario: 1. Prologo. – 2. I fatti di causa. – 3. L’iter logico argomentativo osservato dal Consiglio di Stato. – 4. Osservazioni

Prologo

L’art. 10, c. 2, del d. lgs. n. 36/2023 riferito, anche quanto a formulazione letterale, alle sole cause escludenti ex artt. 94 e 95, vuole significare che detti articoli contengono la completa attuazione dell’art. 57 della direttiva n. 2014/24/UE, inibendo la previsione di ulteriori cause escludenti e la diversa configurazione delle stesse a presidio dei requisiti di ordine generale.

Ne consegue che la tassatività delle cause di esclusione di cui agli artt. 94 e 95 non si riverbera su ogni aspetto della disciplina di gara, a partire dai requisiti di ordine speciale.

Nel caso di specie, atteso che le previsioni della legge di gara non attengono ai requisiti generali di cui all’art. 57 della citata direttiva, ma a requisiti di ordine speciale, esse non possono ritenersi invalide per violazione della regola di tassatività dettata dal citato comma 2 dell’art. 10.

Prologue

The art. 10, paragraph 2, of the legislative decree n. 36/2023 referring, also in terms of literal formulation, only to the exclusionary causes pursuant to articles 94 and 95, means that said articles contain the complete implementation of the art. 57 of directive no. 2014/24/EU, inhibiting the provision of further exclusionary causes and the different configuration of the same to safeguard the general requirements.

It follows that the mandatory nature of the causes of exclusion referred to in the articles 94 and 95 does not reverberate on every aspect of the competition discipline, starting from the special order requirements.

In the present case, given that the provisions of the tender law do not comply with the general requirements set out in art. 57 of the aforementioned directive, but subject to special requirements, they cannot be considered invalid due to violation of the mandatory rule dictated by the aforementioned paragraph 2 of the art. 10.

I fatti di causa

Nell’ambito di una procedura di evidenza pubblica, il concorrente escluso impugnava gli atti di gara lamentando la violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione.

Nello specifico, la stazione appaltante aveva escluso l’operatore economico per aver inserito il “ribasso offerto” nella “busta amministrativa”, in violazione della legge di gara che comminava l’esclusione in caso di inserimento di elementi concernenti il prezzo in documenti non contenuti nella “busta economica”.

Il TAR Lazio – ritenendo la richiamata previsione di gara violativa dei principi di tassatività delle cause di esclusione e di massima partecipazione – accoglieva il ricorso e annullava il provvedimento di esclusione.

L’impresa aggiudicataria proponeva ricorso al Consiglio di Stato che, attraverso un’articolata ricostruzione del principio di tassatività, accoglieva il gravame, riformando la sentenza di primo grado.

L’iter logico argomentativo osservato dal Consiglio di Stato

Il Collegio chiarisce immediatamente che la clausola prevista dal disciplinare di gara – che prevede l’esclusione del concorrente in caso di commistione tra busta amministrativa e busta economica – non viola il principio di cui all’art. 10, c. 2, del d. lgs. n. 36/2023, secondo cui “le cause di esclusione di cui agli artt. 94 e 95 sono tassative”.

Evidenzia il Collegio che il citato art. 10, c. 2, non stabilisce che i partecipanti alla gara possono essere esclusi solo in ragione delle cause escludenti di cui agli artt. 94 e 95 del d. lgs. n. 36/2023 in quanto le stesse non esauriscono il novero delle possibili cause di esclusione. Osta ad una tale interpretazione, lo stesso codice degli appalti laddove stabilisce altre cause di esclusione in articoli diversi (es. nell’art. 100).

La previsione di cui al citato comma 2, riferita alle sole cause escludenti ex artt. 94 e 95, vuole significare che detti articoli contengono la completa attuazione dell’art. 57 della direttiva n. 2014/24/UE, inibendo la previsione di ulteriori cause escludenti e la diversa configurazione delle stesse a presidio dei requisiti di ordine generale.

Invero, la tassatività dettata nel comma 2 non ha impedito al legislatore di prevedere, nell’ultimo comma dell’art. 10, la facoltà per la stazione appaltante di introdurre requisiti speciali, di carattere economico finanziario e tecnico-professionale, attinenti e proporzionati all’oggetto del contratto.

La tassatività delle cause di esclusione di cui agli artt. 94 e 95 non si riverbera, pertanto, su ogni aspetto della disciplina di gara, a partire dai requisiti di ordine speciale. Nel caso di specie, atteso che le previsioni della legge di gara attengono ai requisiti di ordine speciale, esse non possono ritenersi invalide.

La motivazione dell’esclusione – conclude il Collegio – è quindi conforme alla legge di gara che contiene le regole da rispettarsi nel corso della procedura ad evidenza pubblica, che impongono agli offerenti di distinguere l’offerta economica dalla documentazione amministrativa e alla stazione appaltante di escludere chi non assicura questa distinzione.

Peraltro, in caso di erronea presentazione della documentazione, l’offerente risponde personalmente dell’organizzazione (dei propri uffici) in quanto relativa alla sfera giuridica e materiale posta a propria disposizione e della quale è responsabile, non potendosi invece riverberare all’esterno, sull’attività della stazione appaltante e rispetto agli altri partecipanti.

Osservazioni

La sentenza in commento affronta, oltre al principio di tassatività delle cause di esclusione, anche quello dell’autoresponsabilità del concorrente.

Nell’ambito delle gare pubbliche è necessario adempiere, con scrupolo e diligenza, a quanto previsto dal bando e dalle norme tecniche.

Nello specifico, il disciplinare di gara è posto a garanzia di tutti i partecipanti e il suo erroneo utilizzo rimane a rischio del partecipante nell’ambito della propria autoresponsabilità che impone al concorrente di sopportare le conseguenze di eventuali errori commessi nella presentazione della documentazione.

In ossequio all’anzidetto principio, all’impresa che partecipa a pubblici appalti viene pertanto richiesto un grado di professionalità e di diligenza superiore rispetto alla media che deve contraddistinguere tutte le fasi contrattuali: prodromiche, genetiche ed esecutive.

Ne deriva che, in capo all’operatore economico che partecipa alle procedure di gare – proprio perché operatore professionale di settore – non può che richiedersi una diligenza “aggravata” di cui all’art, 1176, c. 2, c.c. (in tal senso anche ANAC, delibera 773/2021).

[i] Il presente lavoro è da attribuire ad entrambi gli autori. Tuttavia i primi due paragrafi sono da attribuire ad Antonio Nicodemo e gli ulteriori due a Alessandra Petronelli

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Riv. n. 10/2024

Codice ISSN: 1972-3431

Antonio Nicodemo

Riccardo Segamonti

THE “DI PUNTA” REQUIREMENT IN PUBLIC PROCUREMENT: NOT DIVISIBLE AMONG COMPANIES IN A TEMPORARY JOINT VENTURE

IL REQUISITO “DI PUNTA” NEGLI APPALTI PUBBLICI: NON[i] FRAZIONABILE TRA IMPRESE DI UN RAGGRUPPAMENTO TEMPORANEO

(commento a Consiglio di Stato, sez. V, 5 agosto 2024, n. 6967)

Sommario: 1. Prologo. – 2. I fatti di causa. – 3. L’iter logico argomentativo osservato dal Consiglio di Stato. – 4. Osservazioni.

1.⁠ ⁠Prologue.

In its judgment of August 5, 2024, No. 6967, the Council of State provides valuable guidance on the correct interpretation of public procurement clauses concerning technical and professional requirements, particularly in relation to the allocation of experience pro quota when formed in joint ventures. The case in question addresses the legitimacy of excluding a company from a tender procedure for the award of cleaning services, based on the lack of a specific technical-professional requirement. The central issue revolves around whether a single company can rely on services previously performed as part of a temporary joint venture (RTI) to meet the so-called “di punta” requirement outlined in the tender. The contracting authority was tasked with clarifying whether the requirement could be considered divisible among the members of the RTI or if it had to be fully met by a single company. 

1.⁠ ⁠Prologo.

Il Consiglio di Stato, con la sentenza 05 agosto 2024, n. 6967, offre indicazioni utili per comprendere la corretta interpretazione delle clausole di gara riguardanti i requisiti tecnici e professionali, soprattutto in relazione all’imputabilità pro quota delle esperienze maturate in raggruppamento.

La vicenda esaminata riguarda la legittimità dell’esclusione di una società da una procedura di gara per l’affidamento del servizio di pulizia, basata sul mancato possesso di un requisito tecnico-professionale specifico. Il tema centrale è la possibilità per un’impresa singola di utilizzare prestazioni eseguite in precedenza come parte di un raggruppamento temporaneo di imprese (RTI) per soddisfare un requisito c.d. “di punta” previsto dal bando di gara. La stazione appaltante si è trovata nella situazione di dover chiarire se il requisito potesse essere considerato frazionabile tra le imprese del RTI o se dovesse essere soddisfatto integralmente da un’unica impresa.

2.⁠ ⁠I fatti di causa.

Una concorrente è stata esclusa da una gara indetta da ALER Milano per la mancata dimostrazione del requisito “di punta” previsto dal disciplinare di gara. Il disciplinare stabiliva che i concorrenti dovevano aver eseguito, nell’ultimo triennio, un servizio analogo a quello oggetto di gara, di importo minimo pari a € 735.115,61. La concorrente esclusa aveva dichiarato di possedere tale requisito sulla base di un contratto precedente con il Comune di Giugliano in Campania, per un importo complessivo di € 1.041.951,69. Tuttavia, quel contratto era stato eseguito nell’ambito di un RTI, in cui la concorrente esclusa aveva svolto solo il 51% delle prestazioni, per un valore di circa € 555.531,17, inferiore all’importo richiesto dal bando. Il TAR Lombardia aveva accolto il ricorso della concorrente contro l’esclusione, ma ALER ha presentato appello, ritenendo che l’impresa non avesse dimostrato di possedere il requisito necessario.

3.⁠ ⁠L’iter logico argomentativo osservato dal Consiglio di Stato.

Il Consiglio di Stato ha ribaltato la decisione del TAR, ritenendo legittima l’esclusione della concorrente dalla gara. In particolare, il Consiglio ha chiarito che, in caso di partecipazione ad una gara come impresa singola, i requisiti tecnici e professionali devono essere soddisfatti integralmente dalla singola impresa, senza possibilità di cumulare le esperienze pregresse di un RTI. Di conseguenza, la concorrente non poteva avvalersi della quota di prestazioni eseguite dalla mandante del precedente RTI per soddisfare il requisito “di punta”. Il Consiglio di Stato ha confermato che la clausola del disciplinare, che richiedeva l’esecuzione di un servizio di importo minimo non frazionabile tra più operatori, era legittima e conforme alla normativa sugli appalti. Inoltre, ha ribadito che il requisito “di punta” non può essere soddisfatto tramite il cumulo delle capacità di più operatori economici quando l’impresa partecipa alla gara in forma singola.

4.⁠ ⁠Osservazioni.

La sentenza in commento utilizza correttamente l’interpretazione delle clausole di gara relative ai requisiti tecnici e professionali, soprattutto quando un’impresa partecipa in forma singola dopo aver maturato esperienze in RTI. Per le Stazioni Appaltanti, la decisione sottolinea l’importanza di prevedere requisiti chiari e di specificare esplicitamente se e in che misura le esperienze maturate in raggruppamenti possono essere utilizzate ai fini della partecipazione a gare future. Per le imprese, la sentenza evidenzia che è essenziale non solo partecipare in raggruppamenti, ma anche documentare accuratamente le quote di lavoro eseguite, al fine di evitare esclusioni per mancanza di requisiti nelle gare successive. Quando un’impresa partecipa come singola, deve dimostrare di possedere integralmente i requisiti previsti, senza poter fare affidamento su quote di lavoro eseguite da altre imprese all’interno di un RTI. In caso di dubbi, sarebbe opportuno richiedere chiarimenti alla stazione appaltante prima di presentare l’offerta.

[*] Il presente lavoro è stato realizzato da entrambi gli autori. Tuttavia i primi due paragrafi sono da attribuire a A. NICODEMO e i secondi due a R. SEGAMONTI

L'articolo THE “DI PUNTA” REQUIREMENT IN PUBLIC PROCUREMENT: NOT DIVISIBLE AMONG COMPANIES IN A TEMPORARY JOINT VENTURE – IL REQUISITO “DI PUNTA” NEGLI APPALTI PUBBLICI: NON FRAZIONABILE TRA IMPRESE DI UN RAGGRUPPAMENTO TEMPORANEO proviene da Giustamm.

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(pubblicato il 22.10.2014)

Note

L'articolo I confini della giurisdizione contabile con riferimento agli enti pubblici privatizzati proviene da Giustamm.

Indice – sommario: 1. Considerazioni introduttive: la questione rimessa all’Adunanza Plenaria. – 1.1. Il tema. Delimitazione del campo d’indagine. – 1.2. La questione esaminata. – 2. Gli orientamenti giurisprudenziali in materia. – 2.1. La teoria estensiva. L’andamento oscillante della giurisprudenza. I primordi. – 2.1.1. (segue) I soggetti muniti di potere di rappresentanza. – 2.1.2. (segue) La regola che deriva dalla tesi estensiva. – 2.2. La teoria restrittiva e l’applicazione del divieto di analogia alla materia degli appalti. – 3. Sul rapporto con l’art. 46, co. 1 bis, D. Lgs. n. 163 del 20/06. – 4. Conclusioni.

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Considerazioni introduttive: la questione rimessa all’Adunanza Plenaria.
1.1. Il tema. Delimitazione del campo d’indagine.
È sempre più stringente e avvertita l’esigenza di consentire la partecipazione alle gare pubbliche ai soli soggetti in grado di offrire le garanzie di affidabilità morale professionale necessarie ai fini della piena tutela dell’interesse pubblico[2].
In tale prospettiva è stato costantemente affrontato in giurisprudenza il problema dell’identificazione dei soggetti chiamati a presentare le dichiarazioni attestanti la sussistenza dei requisiti morali professionali delle persone fisiche munite del potere di rappresentanza di imprese e, segnatamente, quello dell’incertezza relativa ai criteri di tale individuazione[3]. Più in particolare, il dibattito si è consumato sul tema dell’esistenza (o meno) dell’obbligo di rilasciare le dichiarazioni in parola in capo non solo a coloro i quali rivestono la funzione di amministratore, bensì anche a coloro i quali possono essere assimilati a questi ultimi in virtù dei poteri sostanziali attribuiti[4].
I termini della questione sono stati significativamente ripresi dalla V° sezione del Consiglio di Stato che, con l’Ordinanza n. 1943 del 9 aprile 2013, ha rimesso all’Adunanza Plenaria, ai sensi dell’articolo 99, co. 1 del c.p.a., la vexata quaestio degli obblighi dichiarativi dei procuratori dando preliminarmente conto degli orientamenti giurisprudenziali maturati in materia.

1.2. La questione esaminata.
La vicenda da cui muove il quesito formulato all’Adunanza Plenaria trae origine dalla mancata allegazione, da parte di un concorrente nell’ambito di una gara di appalto, nel plico contenente la documentazione amministrativa, della dichiarazione sulla moralità professionale di un procuratore dotato di ampi poteri non solo di rappresentanza ma anche gestori[5].
L’ambito di attenzione della V° Sezione del Consiglio di Stato in questo caso è dunque limitato alla figura dei procuratori ad negotia, non essendo, invece, oggetto di approfondimento le figure dei procuratori speciali e degli institori[6].
Si chiede dunque di risolvere l’interrogativo se sussiste in capo ai procuratori ad negotia l’obbligo di rendere, nell’ambito di gare di appalto, la dichiarazione circa il possesso del requisito della c.d. moralità professionale di cui all’art. 38, c. 1, lett. b) e c) del D. Lgs. n. 163 del 2006.
Con il presente contributo si darà conto dell’andamento oscillante della giurisprudenza, tenendo in considerazione il problema del coordinamento con il principio della tassatività delle clausole di esclusione ex art. 46, c. 1 bis, del D. Lgs. n. 163 del 2006 e con i basilari principi della tutela dell’affidamento e della massima concorrenza.

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Gli orientamenti giurisprudenziali in materia.
La lettera della norma contenuta nel c. 1, lett. c) dell’art. 38 del D. Lgs. n. 163 del 2006 elenca un numero consistente di figure tenute a rendere la dichiarazione sul possesso dei requisiti di moralità professionale.
In particolare, la disposizione, nel disciplinare i requisiti di ordine generale necessari per la partecipazione alle procedure ad evidenza pubblica, prevede che “sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti: […]
b) nei cui confronti è pendente procedimento per l’applicazione di una delle misure di prevenzione di cui all’articolo 3 della legge 27 dicembre 1956, n. 1423 o di una delle cause ostative previste dall’articolo 10 della legge 31 maggio 1965, n. 575; l’esclusione e il divieto operano se la pendenza del procedimento riguarda […] gli amministratori muniti di poteri di rappresentanza o il direttore tecnico, se si tratta di altro tipo di società;
c) nei cui confronti è stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato, o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile, oppure sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell’articolo 444 del codice di procedura penale, per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale; è comunque causa di esclusione la condanna, con sentenza passata in giudicato, per uno o più reati di partecipazione a un’organizzazione criminale, corruzione, frode, riciclaggio, quali definiti dagli atti comunitari citati all’articolo 45, paragrafo 1, direttiva CE 2004/18; l’esclusione e il divieto operano se la sentenza o il decreto sono stati emessi nei confronti: […] degli amministratori muniti di potere di rappresentanza o del direttore tecnico se si tratta di altro tipo di società o consorzio”.
Come si è anticipato, nel lungo elenco previsto dalla norma i soggetti che destano particolari problemi interpretativi sono gli amministratori muniti di potere di rappresentanza proprio in virtù del fatto che in un contesto aziendale si possono trovare numerose figure ad essi (potenzialmente) assimilabili.
Sui soggetti legati all’impresa concorrente obbligati a rendere a pena di esclusione le dichiarazioni in argomento, in giurisprudenza, come detto, il dibattito è aperto.
Nel corso degli ultimi anni si sono moltiplicate le sentenze sul punto e gli orientamenti formatisi sono diversi.
In via del tutto generale si possono individuare due teorie principali:
(i) la teoria estensiva, che estende l’obbligo agli ausiliari dell’imprenditore muniti di potere di rappresentanza (procuratore[7] e institore[8]);
(ii) la teoria restrittiva, che individua nell’amministratore unico ovvero nei membri del consiglio d’amministrazione, gli unici soggetti tenuti a rilasciare la dichiarazione in parola[9].

2.1. La teoria estensiva. L’andamento oscillante della giurisprudenza. I primordi.
Secondo una prima giurisprudenza si deve ritenere che la dichiarazione di cui all’art. 38 “si voglia esigere genericamente da parte di chi è titolare della rappresentanza legale” [10]. Più in particolare, “il primo criterio da seguire per l’individuazione dei soggetti obbligati, con riferimento alle persone giuridiche, è costituito dalla riconoscibilità ed ufficialità del potere della persona fisica di trasferire direttamente, al soggetto rappresentato, gli effetti del proprio operare”.
In questo senso dunque occorre ricercare, nello statuto della persona giuridica, quali siano i soggetti dotati di poteri di rappresentanza; tra tali soggetti si ritiene che rientrino anche quelli che esercitano i poteri di rappresentanza in funzione vicaria, nel caso in cui lo statuto abiliti il soggetto a sostituire in qualsiasi momento e per qualsiasi atto il titolare principale della rappresentanza, senza intermediazione di autorizzazione o di investitura ulteriore e, sostanzialmente, senza controllo sulla effettività dell’impedimento e della assenza.
Sempre secondo l’esaminato orientamento l’obbligo di rendere le dichiarazioni previste dall’art. 38, c. 1, lett. c) sussiste anche nei confronti dell’institore, atteso che, ai sensi dell’art. 2203 c. c., institore è “colui che è preposto dal titolare all’esercizio di un’impresa commerciale“, in posizione differente dal mero procuratore (art. 2209 c. c.) cui l’imprenditore conferisce il potere di compiere, per lui, gli atti inerenti l’esercizio di un’impresa pur non essendo preposto ad essa; l’institore è l’alter ego dell’imprenditore ed è titolare di una posizione corrispondente a quella di un vero e proprio amministratore, munito di poteri di rappresentanza, cosicché deve anche essere annoverato fra i soggetti tenuti alla dichiarazione in parola[11].

(segue) I soggetti muniti di potere di rappresentanza.
Tra il 2009 e il 2010 il Consiglio di Stato ha mantenuto una posizione più generica rispetto a quella originaria del 2008 affermando semplicemente che “destinatari delle disposizioni di cui all’art. 38 D. Lgs. n. 163/2006 sono tutte le persone fisiche che, essendo titolari di poteri di rappresentanza, siano in grado di trasmettere, con il proprio personale comportamento, la riprovazione dell’ordinamento al soggetto rappresentato. L’obbligo per ciascun soggetto dotato di poteri di rappresentanza di dimostrare i requisiti di moralità è connesso alla necessità di dover garantire l’affidabilità dell’intera impresa che entrerà in rapporto con l’amministrazione”[12].
Sempre nel 2010, la sezione V del Consiglio di Stato scende nel dettaglio stabilendo che “sussiste l’obbligo di dichiarazione ex art. 38 del D. Lgs. n. 163/2006, non solo da parte di chi rivesta formalmente la carica di amministratore, ma anche da parte di colui che abbia la titolarità di ampi poteri di rappresentanza dell’impresa” [13].
Merita di essere considerata in questa sede anche la posizione assunta dal TAR Lazio, Roma[14], che sul punto ha specificato che la norma estende l’obbligo di dichiarazione anche in capo agli institori e procuratori laddove dallo statuto e dai certificati camerali emerga l’esistenza in capo a questi di un vero e proprio potere di gestione. Posizione, quest’ultima, assunta anche dall’AVCP che ha affermato[15] che se dal complesso delle informazioni desumibili dai documenti aziendali (statuto e certificato della Camera di Commercio) risulta che i poteri conferiti al procuratore speciale dell’impresa istante in materia di appalti sono indubbiamente rilevanti, comportando ampie facoltà di negoziare in nome e per conto dell’impresa medesima, è da ritenersi che questi sia tenuto a rendere l’apposita dichiarazione di non trovarsi in alcuna della cause di esclusione di cui all’art. 38, c. 1, lett. b) e c) del D. Lgs. n. 163/2006.

2.1.2. (segue) Le conseguenze che derivano dalla tesi estensiva.
Alla luce delle considerazioni esposte, appaiono evidenti le conseguenze correlate all’operatività della tesi estensiva.
Come si è visto, la rappresentata teoria si fonda su di una interpretazione dell’inciso “amministratori muniti di poteri di rappresentanza” tale da inquadrare nella categoria degli amministratori anche chi amministratore non è. Sulla scorta di tale impostazione, pertanto, l’interprete deve procedere ad una disamina dei poteri effettivamente conferiti dalla società ai soggetti incaricati della relativa gestione.
L’espressione letterale adottata dal legislatore individua due condizioni soggettive che devono sussistere (contemporaneamente) affinché un soggetto possa rientrare nel novero di quelli obbligati a rilasciare la dichiarazione sulla moralità, che sono appunto la condizione di amministratore e il potere di rappresentanza.
Quindi l’indagine consiste nell’enucleazione di funzioni e compiti attribuiti dagli organi sociali titolari dei menzionati poteri, volta ad individuare il trasferimento di mansioni e responsabilità corrispondenti in capo a soggetti non formalmente investiti della qualità di amministratore o di funzioni rappresentative della società.
Il trasferimento dovrebbe avvenire in capo a procuratori, che secondo le disposizioni civilistiche sono soggetti certamente muniti del potere di rappresentanza, per quanto ampia possa essere la procura agli stessi attribuita, ma che non possono essere elevati al rango di amministratori non essendo titolari di poteri gestori propri.
Pertanto, ricorrendo formalmente solo una delle due condizioni soggettive indicate dalla norma, le figure dei procuratori e degli institori sarebbero esclusi dall’obbligo della dichiarazione se ad essi non fossero assegnate responsabilità gestorie da parte degli organi sociali.
Tale impostazione porta alla conseguenza – per certi versi paradossale – dell’estensione incondizionata dell’obbligo di sottoscrizione della dichiarazione sostitutiva a tutti i soggetti (che a vario titolo operano per la singola impresa concorrente) in virtù del ruolo agli stessi conferito, con la conseguenza che il procedimento di valutazione – che dovrebbe concernere i soggetti muniti di procura ed avere ad oggetto l’estensione di ogni specifica delega di poteri – potrebbe ingiustificatamente aggravarsi in considerazione della necessità di un’indagine sostanziale delle funzioni assegnate[16].
Di segno diverso rispetto alla giurisprudenza esaminata sino a questo momento è la posizione che il Consiglio di Stato inizia ad assumere nel 2011 nel momento in cui stabilisce che l’obbligo di dichiarazione riguarda, nel caso di società, solo gli amministratori muniti di potere di rappresentanza ed i direttori tecnici e che, in quanto regola che limita la partecipazione alle gare e la libertà d’iniziativa economica delle imprese, non è suscettibile di applicazione analogica a situazioni diverse, quali quelle dei procuratori speciali e ad negotia[17].
Nell’analizzare le sentenze del Consiglio di Stato degli anni 2012 e 2013 si può notare come la tesi restrittiva abbia preso piede escluse rare eccezioni[18].
Recentemente – nel 2013 – lo scorso 6 marzo, la sezione V del Supremo Consesso amministrativo, con la sentenza n. 1368 ha escluso dal novero dei soggetti tenuti a rilasciare la dichiarazione in parola i procuratori. Tale impostazione più restrittiva è stata recepita anche dal Tar Lazio che, lo stesso giorno (09 aprile) in cui la sezione V del Consiglio di Stato ha rimesso all’Adunanza Plenaria la decisione in argomento, ha anch’esso affermato che i procuratori sono soggetti esonerati dall’obbligo dichiarativo[19].
Quest’ultima giurisprudenza presenta in realtà un aspetto peculiare perché attesta che anche a voler ritenere che – in presenza di un regolamento di gara che esplicitamente limita l’obbligo della dichiarazione agli amministratori muniti di rappresentanza – sia necessario produrre la dichiarazione relativamente a procuratori muniti di poteri assimilabili a quelli di un amministratore, al fine di evitare la moltiplicazione di adempimenti aventi un significato esclusivamente formale, l’orientamento giurisprudenziale favorevole all’ampliamento della cerchia dei soggetti tenuti a rendere la dichiarazione in questione dovrebbe intendersi riferito esclusivamente a quelle evenienze in cui il soggetto, diverso dalla persona formalmente investita del potere di amministrazione e di rappresentanza, sia titolare di poteri “talmente ampi da permetterne la qualificazione nei termini di un vero e proprio amministratore di fatto”.
Con la conseguenza che il conferimento di poteri più o meno ampi di gestione e rappresentanza non dovrebbe essere sufficiente a giustificare l’applicazione dell’art. 38, occorrendo, invece, che il soggetto sia assimilabile a un vero e proprio amministratore e quindi sia titolare del potere di gestione dell’impresa sociale unitariamente intesa, cioè del potere di indirizzarne complessivamente e globalmente l’attività ai fini del conseguimento dell’oggetto sociale ponendo in essere tutti gli atti occorrenti a tal fine[20].

2.2. La teoria restrittiva e l’applicazione del divieto di analogia alla materia degli appalti.
Il problema della attestazione del possesso dei requisiti di ordine generale necessari per la partecipazione alle procedure ad evidenza pubblica nella fase di prequalifica si pone, come detto, nella misura i cui un’impresa si avvalga, nell’esercizio della sua attività, di “procuratori” investiti (da parte degli organi sociali) della titolarità di poteri decisionali, tali da consentire di determinare gli indirizzi di gestione dell’impresa e di manifestare all’esterno la volontà dell’azienda, o, comunque, di poteri di rappresentanza.
Al riguardo, è anzitutto fondamentale osservare le previsioni della lex specialis o della disciplina di settore, e, in particolare, verificare che nessuna di tali previsioni prescriva ai concorrenti di attestare l’insussistenza delle cause di esclusione di cui all’art. 38 in capo ai procuratori di una società per azioni[21].
La riportata disposizione individua, infatti, in modo puntuale e tassativo l’ambito soggettivo di applicabilità della causa di esclusione, riferendosi espressamente ed esclusivamente (per le società per azioni) agli amministratori muniti di potere di rappresentanza e al direttore tecnico.
Nel caso segnalato le cause di esclusione di cui alle lettere b) e c) dell’art. 38, c. 1, del D. Lgs. n. 163/2006 operano, dal punto di vista soggettivo, nei soli casi in cui il procedimento (lett. b), la sentenza o il decreto (lett. c) riguardino i soggetti menzionati ed è in quest’ottica che il Consiglio di Stato ha ritenuto doversi propendere per un’applicazione dell’art. 38, c. 1, lett. b) e c), riferita alla posizione formale rivestita dal singolo nell’organizzazione societaria, di modo che l’interprete sia esonerato da “problematiche quanto malcerte indagini sostanzialistiche”[22] che non si intuiscono con immediatezza dal dato normativo ed i cui esiti sarebbero imprevedibili ex ante da parte delle imprese e delle stazioni appaltanti[23].
Nel contrasto tra i diversi orientamenti giurisprudenziali in ordine all’interpretazione del citato art. 38 con riferimento ai soggetti per i quali sussiste l’onere dichiarativo, la V° Sezione si è dunque sbilanciata per la tesi restrittiva, che limita la sussistenza dell’obbligo di dichiarazione ai soli amministratori muniti di potere di rappresentanza e ai direttori tecnici, e non anche a tutti i procuratori della società[24].
Si è detto al riguardo che il problema interpretativo del citato art. 38 con riferimento ai due menzionati orientamenti si pone anzitutto quando il bando imponga, a pena di esclusione, di presentare una dichiarazione della insussistenza delle cause di esclusione di cui all’art. 38 del D.Lgs. n. 163 del 2006 riferita all’Impresa e, di conseguenza, non preveda una specifica (ed eventualmente) più restrittiva clausola riferita anche ai procuratori.
Per tale ragione è anzitutto fondamentale il rilievo delle previsioni della lex specialis o della disciplina di settore e, in particolare, in tale prospettiva è necessario verificare che nessuna di tali previsioni prescriva ai concorrenti di attestare l’insussistenza delle cause di esclusione di cui all’art. 38 in capo ai procuratori di una società per azioni.
Sotto questo profilo, si è detto altresì che in linea generale l’art. 38 del D. Lgs. n. 163 del 2006 specifica in modo puntuale l’ambito soggettivo di applicabilità della causa di esclusione e si riferisce esclusivamente (per le società per azioni) agli amministratori muniti di potere di rappresentanza e al direttore tecnico.
A mente di tali disposizioni, pertanto, solo nel caso in cui la causa ostativa riguardi una di tali figure il concorrente potrà risultare carente del requisito di ordine generale, con conseguente preclusione della partecipazione alla gara.
Tale problema si pone non solo tutte le volte in cui la disciplina di ordine generale sia stata pedissequamente recepita dalla lex specialis di gara, ma segnatamente quando preveda che la dichiarazione ai sensi del d.P.R. 445/2000 sia fornita dal “legale rappresentante dell’offerente”.
Nessuna disposizione – né dell’art. 38 cit. né del bando di gara – prescrive infatti di attestare l’insussistenza delle cause di esclusione di cui all’art. 38, c. 1, lett. b) e c) anche in capo ai procuratori dell’operatore che concorre alla gara.
Al contrario, il citato art. 38, c. 1, riporta l’espressa, specifica e tassativa indicazione dei soggetti nei cui confronti opera la causa di esclusione, escludendo ogni rilievo alla posizione di eventuali ulteriori figure operanti nell’ambito dell’organizzazione imprenditoriale del concorrente.
Sono proprio i due elementi i) del rilievo del dato letterale che richiede la compresenza della qualifica di amministratore e del potere di rappresentanza, nonché ii) della non estensibilità analogica di una norma eccezionale che limita la partecipazione alle gare e incide, in senso restrittivo, sulla libertà di iniziativa economica delle imprese[25], a sottolineare l’inoperatività dell’obbligo dichiarativo per i procuratori speciali: indipendentemente dall’ampiezza dei poteri rappresentativi di cui gli stessi sono investiti.
Sotto il primo profilo, il riferimento agli amministratori muniti di poteri di rappresentanza evidenzia la necessità di rinviare al diritto societario per l’individuazione dei soggetti secondo il significato rivestito nello specifico settore di appartenenza.
Ne consegue, che amministratori sono i soggetti, nominati dall’assemblea, cui spetta ope legis (art. 2380-bis c.c.) in via esclusiva la gestione della società e che sono titolari di poteri specifici “infrasocietari”, come quello di predisporre il bilancio e di convocare l’assemblea.
Nozione del tutto diversa da quella dei procuratori ad negotia, titolari di limitati poteri di gestione in forza di procura degli amministratori e in posizione subordinata, nell’ambito delle direttive degli amministratori.
Ai sensi dell’art. 2380-bis c.c., la gestione dell’impresa spetta esclusivamente agli amministratori e può essere concentrata in un unico soggetto (amministratore unico) o affidata a più persone, che sono i componenti del consiglio di amministrazione (in caso di scelta del sistema monistico ex artt. 2380 e 2409-sexiesdecies c.c.) o del consiglio di gestione (in caso di opzione in favore del sistema dualistico ex artt. 2380 e 2409-octies c.c.): ad essi, o a taluni tra essi, spetta la rappresentanza istituzionale della società.
I procuratori speciali (o ad negotia) sono invece soggetti cui può essere conferita la rappresentanza di diritto comune della società, ma che non sono amministratori: e ciò a prescindere dall’esame dei poteri loro assegnati.
Sotto il secondo profilo, l’art. 38 del D.Lgs. n. 163 del 2006 richiede la compresenza della qualifica di amministratore e del potere di rappresentanza (che può essere limitato per gli amministratori ex art. 2384, c. 2, c.c.), ma poiché si tratta di una norma che limita la partecipazione alle gare e la libertà di iniziativa economica delle imprese – essendo prescrittiva dei requisiti di partecipazione (e che, in quanto tale, assume carattere eccezionale ed è, quindi, insuscettibile di applicazione analogica a situazioni diverse, quale è quella dei procuratori) – non dovrebbe esservi alcuna possibilità per estendere l’applicabilità della disposizione a soggetti, quali i procuratori, che amministratori non sono.
Come noto, le cause di esclusione dalle procedure ad evidenza pubblica sono tassative ed operano unicamente a fronte di una espressa ed inequivoca previsione di legge o della lex specialis.
Quindi ogni interpretazione tesa ad estendere l’ambito soggettivo di applicazione oltre la portata letterale della disposizione vanifica i basilari principi dell’affidamento e della par condicio tra i concorrenti.
Per tale ragione in giurisprudenza si è escluso che nelle pubbliche gare, in assenza di una puntuale prescrizione del bando, sussista l’obbligo per l’imprenditore concorrente di dichiarare l’esistenza di suoi eventuali procuratori o che costoro rendano le dichiarazioni sostitutive prescritte per gli amministratori muniti di potere di rappresentanza[26]. Ciò perché “il basilare principio di certezza dei rapporti giuridici, che deve caratterizzare ogni pubblica selezione, impedisce – in ogni caso in cui, come in quello in esame, l’estensione non sia espressamente operata dalla lex specialis di gara – all’interprete, sia in sede amministrativa che giurisdizionale, di imporre in via meramente ermeneutica un ulteriore incombente non immediatamente percepibile dai concorrenti e che sarebbe richiesto a pena di esclusione dalla selezione”[27].
Il principio è dunque riconosciuto in giurisprudenza, laddove si sottolinea che “la preposizione institoria non implica alcuna spoliazione, in capo all’imprenditore, della funzione direttiva spettantegli”[28] e che “se è ben vero che la citata norma della lex specialis impone la predetta dichiarazione per il titolare, il socio, l’amministratore munito di poteri di rappresentanza ed il direttore tecnico, è altrettanto indubbio che siffatto obbligo è previsto a pena di decadenza soltanto nei confronti di quei soggetti che effettivamente sono titolari del potere rappresentativo e non anche i loro procuratori, tale, appunto, essendo l’institore. In parole più semplici, quando nella lex specialis è a chiare lettere formulato un obbligo documentale a pena di decadenza, con l’esatta indicazione di tutti i soggetti obbligati, questo non è esigibile se non v’è espressamente indicato e svolge le sole funzioni di procuratore del soggetto destinatario, né ciò potrebbe mai implicarne il rischio d’elusione (p.es., mercé la nomina di amministratori integerrimi e l’effettivo potere rappresentativo assegnato a procuratori indegni), avendone già la lex specialis valutato a priori l’incidenza sulla gara”[29].
In definitiva, se non è richiesta la presentazione delle dichiarazioni da parte degli institori, a maggior ragione, nessuna previsione di legge (né di bando) può imporre – a pena di esclusione – di presentare le dichiarazioni relative anche ai procuratori speciali della concorrente.
Né potrebbe estendersi in via analogica l’obbligo a soggetti privi di poteri gestori.
E’ nell’ottica segnalata che l’Ordinanza in commento riprende la formulazione dei precedenti della stessa Sezione V[30] a conforto dell’improponibilità di un’applicazione analogica della disposizione di cui all’art. 38 a situazioni diverse, quale è quella dei procuratori.
L’opinabilità dell’interpretazione analogica infatti deriva proprio dalla radicale diversità della situazione dell’amministratore (cui spettano compiti gestionali e decisionali, di indirizzi e scelte imprenditoriali), da quella del procuratore, il quale, benché possa essere munito di poteri di rappresentanza, è soggetto dotato di limitati poteri rappresentativi e gestionali, ma non decisionali (nel senso che i poteri di gestione sono pur sempre circoscritti dalle direttive fornite dagli amministratori)[31].
Del resto, le esigenze sottese all’interpretazione restrittiva non si limitano alla necessità di interpretare rigorosamente il dato legislativo e di non vanificare i principi di certezza che un’applicazione estensiva o analogica della disposizione potrebbe produrre.
La preferibilità dell’approccio restrittivo risiede anche nel suo rilievo pragmatico volto a evitare decisioni disomogenee a seconda della diversità delle fattispecie.
Non è un caso che proprio l’Ordinanza di rimessione alla Plenaria, sebbene assunta in una controversia relativa ad un servizio di gestione e manutenzione di opere e di complessi acquedottistici, riferisca anche di fattispecie peculiari, quali le gare per l’affidamento dei servizi di tesoreria, nell’ambito delle quali concorrono gli istituti di credito: figure organizzative in cui la procura speciale rappresenta un elemento tipicamente organizzativo.
In tale contesto, l’Ordinanza si fa carico di rappresentare proprio le difficoltà cui i concorrenti sarebbero costretti nel caso di dovuta presentazione della dichiarazione ex art. 38, nella misura in cui dovrebbero operarsi per una “defatigante” produzione di documenti ove dovessero esserne investiti i procuratori ad negotia.
Difficoltà peraltro incompatibile anche con i principi generali di economicità, efficacia e proporzionalità che devono informare l’attività amministrativa ai sensi dell’art. 97 della Costituzione.
In tale prospettiva restrittiva è dunque anche necessario considerare le difficoltà cui conduce la necessità di dare rilievo al tenore dei poteri conferiti ai procuratori e, in particolare, alla loro possibile equiparazione ad un institore o, a maggior ragione, ad un amministratore.
Tali profili si desumono sia dall’esame del regime statutario della Società, sia dal contenuto specifico delle procure conferite.
Al riguardo dovrebbero assumere rilievo la valutazione delle previsioni dello Statuto, nella misura in cui possono attribuire ogni potere di gestione ed amministrazione della Società al Consiglio di Amministrazione e agli eventuali Amministratori delegati.
Ma quando lo statuto investe il Consiglio di Amministrazione di ogni potere di amministrazione, gestione e direzione della Società, ivi compresa le determinazione dei criteri e delle direttive in ordine allo svolgimento dell’attività sociale, all’organizzazione interna e l’attività esterna della Società, la possibilità di nominare procuratori è circoscritta al conferimento di mere attività esecutive delle determinazioni assunte dal Consiglio di Amministrazione, senza alcun trasferimento di poteri gestori di amministrazione.
Quindi alla stregua della normativa statutaria, è possibile che i procuratori esercitino mera attività esecutiva/attuativa delle determinazioni assunte dal CdA e che gli stessi non abbiano alcuna incidenza nell’amministrazione societaria né nella determinazione degli indirizzi gestionali, prerogative esclusive del Consiglio di Amministrazione e dei suoi componenti.
Affinché non si ravvisi una causa di esclusione, sarebbe necessario che tali conclusioni trovino conferma alla stregua del contenuto delle procure conferite, che devono riguardare il conferimento dei soli poteri strettamente inerenti alla esecuzione degli incarichi professionali relativi all’attuazione dell’attività sociale, senza involgere alcun potere di amministrazione o di determinazione degli indirizzi gestionali della Società.
Alla stregua del contenuto delle procure, dovrebbe altresì escludersi che i procuratori siano titolari di preposizione institoria ai sensi degli artt. 2203 e ss. c.c..
Come noto, “è institore colui che è preposto dal titolare all’esercizio di un’impresa commerciale” (art. 2203 c.c.), il quale “può compiere tutti gli atti pertinenti all’esercizio dell’impresa a cui è preposto, salve le limitazioni contenute nella procura” (art. 2204 c.c.). E sotto tale profilo sarebbe necessario che i procuratori non siano stati formalmente investiti di procura institoria conferita dal Consiglio di Amministrazione nei modi previsti dalla legge e dallo Statuto.
Quindi i procuratori non dovrebbero essere investiti di poteri che siano – anche latamente – assimilabili a quelli propri dell’institore, esercitando mera attività esecutiva strettamente connessa all’espletamento di incarichi professionali.
Del resto, in giurisprudenza si è riconosciuto che “il procuratore (anche se institore), per quanto munito di ampi poteri di rappresentanza ha, per sua natura solo poteri rappresentativi ma non decisionali (i poteri gestionali dell’institore, infatti, sono pur sempre circoscritti nei limiti delle direttive fornite dall’imprenditore). In altri termini le sue manifestazioni di volontà possono produrre effetti nella sfera giuridica della società, ma ciò non significa che egli abbia un ruolo nella determinazione delle scelte imprenditoriali, lasciate all’imprenditore o all’amministratore con poteri di rappresentanza (ovvero al direttore generale)”[32].
Alla luce di tali considerazioni si comprendono le difficoltà interpretative e il correlato margine di opinabilità rimesso comunque alla valutazione del Giudice, ed è proprio in tale contesto che si pone il problema del rilievo “specifico” dell’onere dichiarativo che – secondo la lettura assunta dall’Ordinanza in commento – non potrebbe essere superato neanche dall’accertamento in concreto del possesso dei requisiti di moralità professionale da parte dei soggetti titolari di ampi poteri decisionali.
L’effettivo possesso del requisito di moralità in capo al procuratore, pertanto, non è sufficiente – nella logica dichiarativa – a superare l’effettiva necessità per le stazioni appaltanti di conoscere ab initio lo spettro dei soggetti che possono imputare la loro attività all’impresa concorrente.
Ma in ogni caso, sebbene l’Ordinanza di rimessione all’Adunanza plenaria ritenga di dover prescindere anche dall’indagine circa la sussistenza in concreto del requisito, dovendosi porre in rilievo l’onere dichiarativo in sé – in una logica processuale è pur sempre significativo evidenziare che nessuno dei procuratori speciali versi in alcuna delle circostanze preclusive della partecipazione previste dall’art. 38, co. 1, del D.Lgs. n. 163 del 2006.
Proprio la necessità di rafforzare il principio di matrice comunitaria della prevalenza della sostanza rispetto a quella della forma[33] – che dovrebbe favorire un’interpretazione della normativa in materia di contratti pubblici che esprima la prevalenza dell’interesse sostanziale rispetto ai canoni meccanicamente formalistici in coerenza con la recente modifica dell’art. 46 D.Lgs. n. 163 del 2006 – è stata di recente riaffermata – sebbene in circostanza diversa – anche dall’Ad. Plen. n. 26 del 05 luglio 2012, che ha ritenuto che ai fini del vaglio dell’ottemperanza agli obblighi di presentazione delle offerte, il principio della tassatività delle cause di esclusione impone di seguire un approccio ermeneutico di natura sostanzialistica che valorizzi il dato teleologico del raggiungimento dello scopo della norma senza che assuma rilievo dirimente il profilo estrinseco del modo in cui siffatta esigenza sia soddisfatta.
Pertanto, anche a voler accedere alla diversa e più ampia prospettiva, l’eventuale incompletezza delle dichiarazioni al fine di valutare l’ammissibilità della partecipazione alla gara e la possibilità di pervenire all’affidamento dell’appalto, potrebbe superarsi attribuendo rilievo all’elemento sostanziale dell’effettivo possesso, da parte del concorrente, del requisito di ordine generale.
A tali conclusioni è pervenuta anche parte della giurisprudenza che ha comunque escluso ogni rilievo al mero dato formale della omessa specifica dichiarazione relativa alla posizione di soggetti titolari di funzioni di amministrazione, sottolineando come “una dichiarazione resa ai sensi della lettera c) del comma 1 dell’art. 38 d.lgs. 163 cit., anche se radicalmente omessa (ovvero, non corrispondente alla realtà sottostante), non comporti comunque l’esclusione dalla gara dell’impresa interessata quando non sussistano in concreto situazioni ostative alla partecipazione”[34].
Ne consegue che il pieno ed incontestato possesso dei requisiti di ordine generale, in capo non solo a tutti i soggetti tenuti a rendere le relative dichiarazioni, ma anche a tutti i procuratori speciali, dovrebbe privare di ogni rilevanza anche l’eventuale omissione della dichiarazione sostitutiva.

3. Sul rapporto con l’art. 46, co. 1 bis, D. Lgs. n. 163 del 2006.
Le sopra delineate considerazioni valgono segnatamente quando la lex specialis non indichi in modo puntuale un obbligo dichiarativo per i procuratori e non abbia comminato l’esclusione per la relativa mancanza.
Ma sempre in tale prospettiva assume rilievo la valenza del nuovo art. 46 c. 1 bis del D. Lgs. 163 del 2006 e, in particolare, della sua “portata eterointegrativa” rispetto al bando di gara.
Al riguardo va sottolineato che l’art. 46, co. 1 bis, del Codice dei Contratti è una disposizione precettiva rivolta in primo luogo nei confronti delle stazioni appaltanti: con tale disposizione il legislatore prescrive alle amministrazioni di non introdurre nei bandi previsioni espulsive diverse da quelle espressamente stabilite dalla legge.
In tal senso la norma in questione disciplina in primis l’esercizio del potere discrezionale delle amministrazioni nella redazione dei bandi di gara.
Con l’introduzione del comma 1 bis all’art. 46 del Codice Appalti, il legislatore ha chiarito quali debbano essere gli errori o le omissioni che in sede di gara sono sanzionati con l’esclusione dalla gara stessa: questi possono individuarsi in tre categorie: a) mancata osservanza delle disposizioni delle leggi che disciplinano la materia; b) incertezza assoluta sul contenuto o la provenienza dell’offerta; c) violazione della segretezza dell’offerta. Il legislatore, in sostanza, ha limitato[35] le cause di esclusione alle sole ipotesi previste dalla legge, rendendole tassative, al fine di dare concreta attuazione al principio del favor partecipationis ed evitare che le stazioni appaltanti, attraverso rigidi formalismi, restringano immotivatamente la platea dei partecipanti alla gara.
E’ altresì fuor di dubbio che l’esclusione dalla gara è sanzione gravissima e, per tale motivo, questa non può che scaturire dalla violazione o di norme imperative o di clausole della lex specialis, sempre che queste ultime trovino a loro volta riferimento nelle ipotesi contemplate dall’art. 46 citato.
È altrettanto pacifico che le ipotesi espulsive debbano essere interpretate restrittivamente e che, in difetto di esplicite sanzioni di esclusione contenute nella legge e/o nel bando, debba ritenersi che non possa farsi luogo ad esclusioni, come prevede ora l’art. 46 c. 1 bis del Codice dei contratti, modificato dall’art. 4, comma II, lett. d) D.L. 13.5.2011, n. 70.
Tale norma introduce un principio di portata generale, quale quello della tassatività delle cause di esclusione, già da tempo elaborato dalla giurisprudenza e che rappresenta un’espressione del principio del favor partecipationis.
La giurisprudenza formatasi anteriormente alla novella del 2011 ha costantemente osservato che “nelle gare pubbliche le cause di esclusione, incidendo sull’autonomia privata delle imprese e limitando la libertà di concorrenza, nonché il principio di massima partecipazione, sono tassative e non possono essere interpretate analogicamente e, qualora manchi una chiara prescrizione che imponga in modo esplicito l’obbligo della esclusione, vale il principio della più ampia partecipazione alla gara allo scopo di garantire il migliore risultato per l’amministrazione stessa”[36].
In base a un consolidato orientamento giurisprudenziale, infatti, le disposizioni in tema di partecipazione alle gare pubbliche vanno interpretate nel rispetto dei principi di tipicità e tassatività delle ipotesi di esclusione[37].
In tale contesto, per quanto concerne il Codice degli Appalti, si è detto che in esso non si rinviene alcuna norma che sanzioni con l’esclusione del concorrente la mancanza della produzione delle dichiarazioni da parte dei “procuratori”.
Devesi, quindi, presumere, che è lasciato alla discrezionalità della stazione appaltante stabilire le modalità di presentazione della documentazione relativa all’offerta.
Sicché quando la legge di gara non richieda, “a pena di esclusione”, la dichiarazione dei procuratori, non è possibile desumersi in via interpretativa l’obbligatorietà di tale adempimento.
Conseguentemente, proprio in applicazione dei principi del favor partecipationis, della tutela dell’affidamento e di quello secondo il quale la volontà di sanzionare con l’esclusione l’inosservanza di una specifica modalità di presentazione delle offerte va espressa nel bando di gara, deve ritenersi preclusa, in mancanza di una previsione specifica di esclusione da parte dell’Amministrazione, ogni diversa interpretazione della legge di gara che conduca all’applicazione di siffatta sanzione[38].
In tale quadro normativo e giurisprudenziale di riferimento, deve del resto ritenersi che in presenza di diverse, possibili opzioni interpretative in ordine alla portata di una disposizione potenzialmente escludente, l’interprete debba preferire la soluzione che – alla luce del richiamato principio di tassatività delle ipotesi di esclusione – garantisca la massima partecipazione piuttosto che quella che ampli in via interpretativa le ipotesi di esclusione[39].
Con la conseguenza che, una volta che il concorrente ha attestato la sussistenza dei requisiti di moralità professionale secondo le modalità previste della lex specialis, non si può pretendere che sia il Giudice a sanzionare con l’esclusione della gara un’offerta che risulta essere stata formulata in conformità alla disciplina dettata dalla stazione appaltante[40].
Non è quindi possibile invocare altrimenti[41] l’art. 46 c. 1 bis chiedendo all’organo giurisdizionale di operare – in danno dei partecipanti in buona fede – la eterointegrazione della norma della lex specialis a fronte della mancanza di una disposizione del Codice degli Appalti che richieda, a pena di esclusione, l’adempimento dichiarativo.
Infatti, poiché la ratio dell’art. 46 c. 1 bis è quella di garantire il principio del favor partecipationis alle gare pubbliche sanzionando con la nullità tutte le ipotesi previste dalla disciplina di gara che non corrispondono alle cause di esclusione tassativamente ivi indicate, né la stazione appaltante, né tantomeno il Giudice, possono escludere dalla gara l’offerta del concorrente qualora manchi nella legge e/o nei regolamenti una chiara prescrizione che imponga in modo esplicito l’obbligo dell’esclusione.
Proprio attraverso l’art. 46 c. 1 bis si è infatti introdotto il principio di prevalenza dell’interesse pubblico alla più ampia partecipazione dei concorrenti, il principio di tutela dell’affidamento e quello secondo cui la volontà di sanzionare con l’esclusione l’inosservanza di una specifica modalità di presentazione delle offerte deve essere chiaramente espressa nel bando di gara, rimanendo preclusa, in mancanza di tale sanzione, ogni diversa interpretazione che comporti l’esclusione dell’offerta.
Inoltre l’eterointegrazione precettiva della normativa di gara ad opera del Giudice potrebbe valere solo nel caso di lacune della disciplina provvedimentale inserita nella lex specialis e laddove l’Amministrazione abbia fissato una regola contraria alla legge[42].
Infatti, “la lex specialis della gara pubblica di appalto è quella che regolamenta il procedimento di scelta del contraente e quando la stessa non assuma aspetti di patente illogicità non può il giudice sostituirsi all’Amministrazione nell’eterointegrazione, mentre l’annullamento del bando incontra il limite dell’interesse pubblico azionato”[43].
Ma se l’offerta è formulata in conformità con la disciplina di gara, il Giudice non può sostituirsi all’Amministrazione e procedere alla eterointegrazione della norma, tenuto conto che il legislatore non ha indicato, tra le clausole di esclusione tassativamente previste, la mancata dichiarazione dei procuratori.
L’eventuale richiesta è quindi rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante la quale può valutare se indicarla o meno in relazione alla tipologia dell’appalto.
Ma se la stazione appaltante ha ritenuto superfluo richiedere particolari formalità nella presentazione dell’offerta e se la Commissione di gara ha valutato l’offerta senza eccepire alcunché, non si comprende perché il Giudice, stravolgendo la ratio del principio di tassatività delle cause di esclusione introdotto dall’art. 46, c. 1 bis del D. Lgs. n. 163 del 2006, le quali devono risultare chiaramente dal bando salvo ipotesi in cui rispondano ad un particolare interesse pubblico, cioè (anche) dell’amministrazione[44], si possa sostituire a quest’ultima disponendo l’esclusione dalla gara.
Peraltro se proprio la stazione appaltante (con la predisposizione del bando, con l’ammissione e l’eventuale aggiudicazione della gara), ha ritenuto che nessun interesse pubblico sia stato leso, sotto tale profilo un’eventuale pronuncia difforme da parte del Giudice violerebbe anche l’ambito riservato alla discrezionalità dell’amministrazione.
Per tali ragioni il rilievo della carenza documentale e/o dichiarativa non potrebbe assumere portata decisiva e, dunque, non potrebbe addebitarsi al concorrente che, nel predisporre la documentazione di gara, si è pedissequamente attenuto alle specifiche previsioni della lex specialis, come nel caso in cui il bando e il disciplinare richiedano di presentare le dichiarazioni da parte dell’Offerente e comunque del suo legale rappresentante.
Tale addebito non può essere mosso se il bando è chiaro nel richiedere, da un lato, la presentazione di una dichiarazione onnicomprensiva riferita all’intera articolazione/organizzazione societaria relativa al possesso di tutti i requisiti di cui all’art. 38; dall’altro lato, le dichiarazioni personali relative ai requisiti di cui alle lettere b) e c), indicando specificamente che i soggetti chiamati a rendere tali dichiarazioni sono unicamente gli amministratori muniti di potere rappresentativo e i direttori tecnici.
In tali casi il carattere tassativo dell’ambito di applicazione soggettiva della causa di esclusione di cui all’art. 38, comma 1, lett. b) e c) è ulteriormente confermato e rafforzato dalla specifica previsione del bando che, nel richiedere le dichiarazioni personali, richiama specificamente la sola figura soggettiva del legale rappresentante.
Inoltre, va tenuto presente che la Stazione appaltante, al fine di attestare il possesso dei requisiti di ordine generale, può aver predisposto un modello “facsimile dichiarazione” allegato alla stessa lex specialis, recante l’oggetto e il contenuto delle Dichiarazioni dell’Offerente.
Quando l’impresa, per attestare il possesso dei requisiti di moralità professionale, ha utilizzato il predetto facsimile di dichiarazione predisposto dalla stazione appaltante, nessuna carenza dovrebbe addebitarsi al concorrente, atteso che, secondo il consolidato orientamento giurisprudenziale, “l’applicazione dei principi in materia di favor partecipationis e di tutela dell’affidamento osta all’esclusione di un impresa in caso di compilazione dell’offerta in conformità al modulo approntato dalla stazione appaltante, potendo eventuali parziali difformità rispetto al disciplinare costituire oggetto di richiesta di integrazione”[45].
In tali casi, peraltro, il tenore onnicomprensivo della dichiarazione è senz’altro idoneo a riferirne il contenuto all’intera configurazione organizzativa della società, ivi compresi i procuratori speciali.
Anche a tale riguardo nella giurisprudenza formatasi con riferimento all’art. 75 del d.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554, si era riconosciuto che “le dichiarazioni in merito ai requisiti di moralità ed affidabilità dei soggetti rivestenti cariche sociali rilevanti previste dalla normativa in materia di appalti pubblici – ora dall’art. 38 del D.Lgs. 163/06 – possono essere legittimamente rese, anziché dagli amministratori e dai direttori tecnici cessati dalla carica nell’ultimo triennio, anche dagli amministratori attuali dell’impresa partecipante alla gara; ciò nella considerazione che comunque in simili casi è pienamente applicabile il principio espresso dall’art. 47, comma 2, del D.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445, secondo cui “la dichiarazione resa nell’interesse proprio del dichiarante può riguardare anche stati, qualità personali e fatti relativi ad altri soggetti di cui egli abbia diretta conoscenza” e che “diversamente opinando, peraltro, molte imprese verrebbero poste nell’assoluta impossibilità di rendere siffatte dichiarazioni”[46].
Alle stesse conclusioni è pervenuta anche la giurisprudenza del Consiglio di Stato, secondo la quale “l’obbligo di dichiarare l’assenza dei c.d. “pregiudizi penali” può ritenersi assolto dal legale rappresentante dell’impresa anche avuto riguardo ai terzi (direttori tecnici o altri soggetti comunque muniti di poteri di rappresentanza anche se cessati dalla carica nel triennio antecedente), tanto nel presupposto che anche in questo caso operino le previsioni di responsabilità penale ed il potere di verifica da parte della stazione appaltante”[47].
Pertanto, anche qualora, pur in assenza di una specifica prescrizione di legge o del bando, si dovesse attribuire rilievo, ai fini del possesso del requisito di cui all’art. 38 lett. b) e c), alla posizione dei procuratori speciali, la dichiarazione resa sarebbe comunque idonea a soddisfare la prescrizione contenuta nel bando, atteso che il suo tenore onnicomprensivo consente di riferire l’attestazione circa l’insussistenza delle cause di esclusione all’Impresa nel suo complesso, ivi compresi i procuratori speciali.

4. Conclusioni.
In definitiva, alla luce del quadro delineato, la scelta rimessa all’Adunanza Plenaria tra le diverse interpretazioni non potrà non conseguire da un ponderato bilanciamento dei contrapposti interessi coinvolti. Ma rispetto ad essi, a nostro avviso, non si può comunque prescindere dalla considerazione della difficoltà di addebitare al concorrente una carenza documentale e/o dichiarativa quando: i) nessuna previsione della lex specialis o della disciplina di settore prescriva di attestare l’insussistenza delle cause di esclusione di cui all’art. 38 in capo ai procuratori di una società; ii) nel predisporre la documentazione di gara, il partecipante si sia pedissequamente attenuto alle specifiche previsioni della lex specialis e addirittura al modello precompilato dalla stazione appaltante; iii) l’offerente abbia comunque attestato il possesso di tutti i requisiti di ordine generale – ivi compresi quelli di cui alle lettere b) e c) dell’art. 38 c. 1, del D. Lgs. n. 163/2006 – in modo onnicomprensivo e con riferimento all’intera articolazione/organizzazione societaria.
Tale situazione peraltro non potrebbe non essere rafforzata dalla dimostrazione che, in ogni caso, nessun procuratore svolga compiti gestionali né, comunque, presenti circostanze ostative della partecipazione ai sensi dell’art. 38 del D. Lgs. n. 163/2006.
In tale prospettiva, costituirebbe un passo avanti nella formazione di un principio di certezza la considerazione che nel rispetto di tali criteri la Stazione appaltante (e, soprattutto, il Giudice) non possa disporre l’esclusione dalla gara, tenuto conto anche del divieto di aggravare il procedimento imponendo ai concorrenti oneri documentali e/o dichiarativi non richiesti dalla legge né dalla lex specialis di gara; del potere/dovere di richiedere chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati, ai sensi dell’art. 46 del D. Lgs. n. 163/2006; dei principi di affidamento e favor partecipationis.
In tale situazione, dunque, le cause di esclusione di cui alle lettere b) e c) dell’art. 38, c. 1, del D. Lgs. n. 163/2006 dovrebbero operare, dal punto di vista soggettivo, nei soli casi in cui il procedimento (lett. b), la sentenza o il decreto (lett. c) riguardino gli amministratori muniti di potere di rappresentanza e il direttore tecnico. Nel contempo, al fine di attestare il possesso dei suddetti requisiti, dovrebbe essere sufficiente la presentazione di una dichiarazione onnicomprensiva con la quale l’Offerente attesti di non rientrare in nessuna delle condizioni preclusive di cui all’art. 38, c. 1, del D. Lgs. n. 163/2006, accompagnata (per quanto riguarda le circostanze di cui alle lettere b) e c) del medesimo art. 38) dalle dichiarazioni personali rese dai medesimi soggetti di cui alla norma citata, ovvero i soli amministratori muniti di potere di rappresentanza e i direttori tecnici.
Poiché tale assetto dovrebbe delineare un ordinario modus procedendi cui le amministrazioni devono attenersi, tendente a far prevalere la sostanza sulla forma, soprattutto a fronte di clausole non univoche della lex specialis di gara, una diversa opzione rischierebbe di ulteriormente aggravare la situazione di incertezza correlata alla partecipazione alle procedure, con tutte le conseguenze che ne derivano in termini di appesantimento del contenzioso e di riflessi sull’efficacia dell’azione amministrativa.

Vd. tabella allegata

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* Il presente contributo è stato oggetto di pubblicazione anche nel sito dell’Associazione dei Giovanni Amministrativisti www.agamm.org
[1] Il presente scritto è il frutto di una riflessione comune a entrambi gli Autori. Tuttavia, i paragrafi 1.2, 2, 2.1., sono stati redatti da Antonio Nicodemo, mentre i paragrafi 1.1., 2.2., 3 e 4 da Giorgio Leccisi.
[2] In materia va segnalato il contributo offerto in dottrina da F. G. Scoca, Sul trattamento giuridico della moralità professionale degli imprenditori di lavori pubblici, in Riv. Trim. App., 1999, 531 e ss.. L’A. oltre un decennio fa, nel considerare l’attività di valutazione cui è chiamata la stazione appaltante tutte le volte che deve decidere se un reato commesso dall’amministratore e legale rappresentante di un concorrente incide o meno sulla cd. moralità professionale, evidenziò come non vi sarebbero ostacoli di sorta a individuare direttamente in via legislativa tutti i reati che sono suscettibili di fare venire meno tale requisito. In generale, per approfondimenti sui recenti orientamenti giurisprudenziali, si v. G. Manfredi, Moralità professionale nelle procedure di affidamento e certezza del diritto, in Urbanistica e Appalti, 5, 2010, 508; C. Cacciavillani, Dichiarazioni negli appalti pubblici. Profili generali e problematici, in www.giustamm.it – Rivista di Diritto Pubblico.
[3] Per approfondimenti si rinvia alla rassegna in giurisprudenza di R. Greco, I requisiti di ordine generale, in M. A. Sandulli, R. De Nictolis e R. Garofoli (a cura di), Trattato sui contratti pubblici, II, Milano, 2008, 1279.
[4] Come è stato opportunamente evidenziato in dottrina, la prassi applicativa della disposizione in argomento, spesso è risultata talmente rigorosa da incidere negativamente sul principio del favor partecipationis che informa, di fatto, le procedure ad evidenza pubblica, così F. Saitta, Moralità professionale e partecipazione alle gare (note a margine dell’art. 12, let. b), D. Lgs. n. 157/1992), in Riv. Trim. App., 2004, 230 e ss..
[5] Si legge nell’Ordinanza che il procuratore è dotato di diversi poteri e, in particolare, può “riscuotere qualsiasi somma per interessi, capitale o altro titolo, darne quietanza, concedere liberazione da ogni garanzia contro pagamento del debito garantito; far aprire conti presso banche e uffici postali e disporne, depositare e ritirare somma, emettere, pagare e girare assegni, depositare e ritirare titoli e valori, trarre e accettare cambiali; girare effetti cambiari per l’incasso e per lo sconto e ritirarne il corrispettivo“; “costituire, modificare servitù e rinunciarvi; rinunciare ad iscrizioni di ipoteche legali; concedere dilazioni di pagamento, con o senza garanzie; agli effetti di quanto sopra, redigere e firmare atti e verbali, eleggere domicili, rilasciare quietanze”), nonché sulla gestione amministrativa della stessa sul duplice versante dell’iniziativa economica; rappresentare la mandante avanti compagnie di assicurazioni ed in particolare sottoscrivere e disdettare polizze di ogni genere; rappresentare la mandante avanti tutte le amministrazioni pubbliche ed in particolare avanti l’amministrazione delle poste e tutti gli uffici fiscali. Sottoscrivere dichiarazioni, pagare imposte e tasse, fare reclami e ricorsi in via amministrativa o giudiziaria; esigere vaglia, ritirare lettere, plichi e pacchi, raccomandati e assicurati”) e dell’autonomia negoziale (“acquistare sottoscrivere e vendere titoli di rendita, azioni ed obbligazioni e qualunque titolo quotato in borsa; prendere e concedere in locazione beni di ogni genere; prendere e dare in affitto immobili; acquistare, vendere e permutare immobili natanti, aziende, quote sociali, azioni ed obbligazioni, anche non quotate in borsa, beni mobili, materiali ed immateriali senza eccezione, crediti ed in genere qualsiasi bene”)”.
[6] Sul punto si segnala che la stessa V sezione del Consiglio di Stato, con la sentenza n. 2118 del 17 aprile 2013 con specifico riferimento alla figura degli institori ha precisato che ai fini dell’art. 38, D. Lgs. n. 163 del 2006, il ruolo dell’institore disegnato dall’art. 2203 c.c. quale soggetto preposto dal titolare all’esercizio di un’impresa commerciale, si caratterizza come alter ego dell’imprenditore. L’institore, infatti, è titolare di una posizione corrispondente a quella di un vero e proprio amministratore, munito di poteri di rappresentanza, cosicché deve anche essere annoverato fra i soggetti tenuti alla dichiarazione.
[7] Cfr. ex multis Cons. Stato, sez. VI, 18.01.2012, n. 178, in www.giustizia-amministrativa.it.
[8] Così Cons. Stato, sez. V, 8.02.2011, n. 857, www.giustizia-amministrativa.it.
[9] Cfr. ex multis Cons. Stato, sez. V, 25.01.2011, n. 513 del e TAR Lazio, RM, sez. III, 10.02.2011, n. 1307, tutte in www.giustizia-amministrativa.it.
[10] Cfr. ex multis Cons. Stato, sez. V, 15.01.2008, n. 36, www.giustizia-amministrativa.it. Il Supremo Consesso amministrativo con questa pronuncia apre di fatto alla teoria estensiva escludendo ancora il mero procuratore dal novero dei soggetti tenuti a dichiarare in sede di gara i carichi penali.
[11] Cfr. ex multis Cons. Stato, sez. V, 09.03.2010, n. 1373; TAR, Lazio, RM, sez. I, 03.05.2010, n. 9132; TAR Sicilia, PA, sez. III, 06.07.2010, n. 8268; Cons. Stato, sez. IV, 03.12. 2010, n. 8535; Cons. St., sez. VI, 18.01.2012, n. 178 tutte in www.giustizia-amministrativa.it.
[12] Così Cons. Stato, sez. V, 16.02.2010, n. 870 e Cons. St., sez. VI, 24.11.2009, n. 7380 in www.giustizia-amministrativa.it. Si può certamente affermare che con le sentenze citate il Consiglio di Stato riferendosi solo ai soggetti muniti di potere di rappresentanza – in qualche misura – fa rientrare tra i soggetti tenuti anche i procuratori e gli institori che pur non essendo amministratori sono comunque figure munite di poteri di rappresentanza.
[13] Così Cons. Stato, sez. V, 09.03.2010, n. 1373 in www.giustizia-amministrativa.it, che di fatto individua tra i soggetti tenuti all’obbligo della dichiarazione i procuratori ad negotia.
[14] TAR Lazio, RM, sez. I, 03.05.2010, n. 9132 cit..
[15] Cfr. il parere AVCP, n. 158 del 23 settembre 2010 (PREC 121/09/S).
[16] La giurisprudenza passata in rassegna appare timida sul tema dell’aggravamento del procedimento, che, di fatto, non è stato mai considerato con la dovuta attenzione.
[17] Cons. Stato, sez V, 25.01.2011, n. 513 cit.. La citata pronuncia specifica dunque che solo gli Amministratori (Amministratore unico o CDA) sono tenuti a rilasciare in sede di gara la dichiarazione sulla moralità, escludendo, di fatto, i procuratori e gli institori.
[18] Cons. Stato, sez. VI, 18.01.2012, n. 178 cit. che di fatto fa rientrare tra i soggetti tenuti sia i procuratori speciali che i procuratori ad negotia.
[19] TAR Lazio, Rm, sez. III, 9.04.2013, n. 3558 in www.giustizia-amministrativa.it.
[20] Nell’ottica segnalata, anche alla luce di una comparazione tra i poteri dei procuratori con quelli attribuiti all’amministratore delegato della società, l’equiparazione agli “amministratori di fatto” dovrebbe potersi escludere in presenza del carattere “settoriale” dei poteri conferiti e della subordinazione ad indirizzi e scelte strategiche degli organi di vertice della società.
[21] Con la sentenza n. 513 del 2011 (cit.) il Consiglio di Stato modo ricollega l’applicazione del criterio interpretativo restrittivo ai soli casi in cui la lex specialis nulla prevede circa i soggetti tenuti a rilasciare la dichiarazione. La richiamata sentenza considera, infatti, un caso in cui il bando imponeva, a pena di esclusione, di presentare una dichiarazione circa l’insussistenza delle cause di esclusione di cui all’art. 38 del D. Lgs. n. 163 del 2006, senza una specifica, più restrittiva, clausola della lex specialis in ordine ai soggetti tenuti a renderla.
Tale impostazione è stata poi condivisa anche dal TAR del Lazio che nell’analizzare un caso del tutto analogo (ivi compresa la circostanza che la lex specialis faceva un mero rinvio alla disposizione codicistica circa i soggetti tenuti a fornire la dichiarazione sulla moralità professionale) con la pronuncia n. 1307 del 2011 ha riprodotto integralmente la motivazione della sentenza Cons. Stato n. 513/2011.
[22] Cons. Stato, sez. V, n. 513/2011, cit..
[23] Cons. Stato, sez. V, 10.01.2013, n. 95, in www.giustizia-amministrativa.it.
[24] Cfr. TAR Basilicata, sez. I, 22.04.2009, n. 131; TAR Liguria, sez. II, 11.07.2008, n. 1485; TAR Calabria – Reggio Calabria, sez. I, 08.07.2008, n. 379, tutte in www.giustizia-amministrativa.it.
[25] Cons. Stato, sez. V, 29.02.2012, n. 1186, in www.giustizia-amministrativa.it
[26] C.G.A., 14.09.2009, n. 824, in www.giustizia-amministrativa.it.
[27] C.G.A., 09.02.2009, n. 37, in www.giustizia-amministrativa.it.
[28] Cfr. Cass., sez. Lav., 27.02.2003, n. 3022. Peraltro, è stato altresì riconosciuto che “l’institore, benché munito di poteri di rappresentanza e preposto all’esercizio dell’impresa (o di un suo ramo), è soggetto dotato di poteri rappresentativi e gestionali, ma non decisionali degli indirizzi e delle scelte imprenditoriali, sicché la sua equiparazione all’amministratore con poteri di rappresentanza è tutt’altro che condivisibile” (TAR Calabria, Reggio Calabria, Sez. I, cit.).
[29] TAR Lazio – RM, sez. II, 11.05.2007, n. 4315 in www.giustizia-amministrativa.it. Ed ancora: “l’estensione della previsione normativa a tutti i procuratori muniti di un qualsiasi potere di rappresentanza, oltre a risultare irrazionale e di grande complicazione in relazione a strutture organizzative di un certo rilievo, risulta persino contraria alla specialità della disciplina, che contempla restrizioni e limitazioni al potere di iniziativa economica del privato e non risulta, pertanto, suscettibile di interpretazione in via analogica […]” (TAR Calabria, Reggio Calabria, sez. I, 08.07.2008, n. 379; id. n. 1750/06).
[30] Cfr. Cons. Stato, n. 513/2011, cit..
[31] Così la già richiamata sentenza sez. V, 25.01.2011, n. 513; nello stesso senso cfr. anche, tra le altre, 17.05.2012, n. 2818; 06.06.2012, n. 3340; 21.11.2011, n. 6136; 24.03.2011, n. 1782 tutte in www.giustizia-amministrativa.it.
[32] TAR Calabria, Reggio Calabria, sez. I, 08.07.2008, n. 379 in www.giustizia-amministrativa.it. Nell’ottica segnalata, tantomeno dovrebbe potersi sostenere la pretesa equiparazione sostanziale tra le funzioni esercitate dai predetti procuratori e quelle proprie dei componenti del Consiglio di Amministrazione.
[33] TAR Lazio, RM, sez. III, 13.07.2012, n. 6424, in www.giustizia-amministrativa.it.
[34] Cfr., Cons. Stato, sez. VI, 22.02.2010, n. 1017, in www.giustizia-amministrativa.it.
[35] Fatte salve le ipotesi sub b) e c) che vanno concretamente individuate caso per caso.
[36] Cons. Stato, sez. III, 04.10.2012, n. 5203; sez. IV, 12.06. 2009, n. 3696; TAR Lazio, sez. I, 21.07.1997, n. 1157 tutte in www.giustizia-amministrativa.it.
[37] In tal senso, Cons. Stato, sez. VI, 20.09.2012, n. 4986; Cons. Stato, sez. V, 03.08.2011, n. 4629; id., 9.11.2010, n. 7967, tutte in www.giustizia-amministrativa.it.
[38] Cons. Stato, sez, III, 4.10.2012, n. 5203; 14.1.2013, n. 145, tutte in in www.giustizia-amministrativa.it.
[39] Cfr. Cons. Stato, sez. VI, 24.09.2012, n. 5074, in www.giustizia-amministrativa.it.
[40] A tutto voler concedere, volendo sostenere la tesi che, ai sensi dell’art. 46 comma 1 bis, la dichiarazione debba essere presentata anche dai procuratori, l’altro concorrente dovrebbe impugnare la clausola del disciplinare di gara che non ne richiedeva, a pena di esclusione, la presentazione.
[41] Cioè quando tale clausola non sia stata impugnata.
[42] Cfr. Cons. Stato, sez. V, 24.01.2007, n. 56 e 21.4.06, n. 2267, in www.giustizia-amministrativa.it.
[43] Cfr. Cons. Stato, sez., V, 10.11.2010, n. 8003, in www.giustizia-amministrativa.it.
[44] Cfr. Cons. Stato sez. III, 21.09.2012, n. 5050, in www.giustizia-amministrativa.it.
[45] Cons. Stato, sez. VI, n. 7278/04; id. VI, 18.11.2009, n. 5692; cfr., in termini, Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici, parere n. 21/2009.
[46] TAR Lazio, Roma, sez. II quater, 05.08.2009, n. 7885, in www.giustizia-amministrativa.it.
[47] Cfr. Cons. St., sez. V, 7.10.2009, n. 6114; C.G.A., 11.04.2008, n. 312, in www.giustizia-amministrativa.it.

(pubblicato il 19.6.2013)

Note

L'articolo Sugli obblighi dichiarativi in tema di moralità professionale. Note a margine dell’Ordinanza del Consiglio di Stato, Sez. V, 9 aprile 2013 n. 1943, aspettando la Plenaria* proviene da Giustamm.

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(pubblicato il 7.2.2013)

Note

L'articolo Nuovi canoni interpretativi per il partenariato pubblico-pubblico. Il Giudice Europeo si mostra rigoroso sulle ipotesi di collaborazione tra le PP.AA. in favore del principio della concorrenza proviene da Giustamm.

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(pubblicato l’8.1.2013)

Note

L'articolo Immediata impugnabilità dei bandi di gara: il passo in avanti del Consiglio di Stato proviene da Giustamm.

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(pubblicato il 13.12.2012)

Note

L'articolo Organismi di diritto pubblico, imprese pubbliche e le regole degli appalti proviene da Giustamm.

Sommario: 1. Premessa; 2. Il caso esaminato dal Consiglio di Stato. La natura giuridica della società pubblica Porto Antico di Genova S.p.A.; 2.1. La tesi dell’appellante: la società Porto Antico di Genova S.p.A. come organismo di diritto pubblico; 2.2. La risposta del Consiglio di Stato: la società Porto Antico di Genova S.p.A. è impresa pubblica; 3. Le amministrazioni aggiudicatrici nel nostro ordinamento: le disposizioni del Codice dei contratti pubblici D. Lgs. n. 163 del 2006; 4. Le Imprese pubbliche e gli Organismi di diritto pubblico: analogie e differenze; 5. Conclusioni.

1. Premessa
Con il presente lavoro si analizzeranno due figure giuridiche – le imprese pubbliche e gli organismi di diritto pubblico – che, pur presentando alcuni profili comuni, molto si differenziano per disciplina applicabile, comportamento sul mercato, finalità perseguite e individuazione del Giudice competente in caso di controversie.
Al centro della riflessione che si vuole sviluppare si pongono, dunque, i vari orientamenti che si sono succeduti nel tempo fino alla recentissima pronuncia della sezione VI del Consiglio di Stato, n. 1574 del 20 marzo 2012[1], chiamata a dirimere il dubbio sull’assimilabilità o meno dell’impresa pubblica alla figura dell’organismo di diritto pubblico[2].
La sentenza che qui si commenta si inserisce nella tendenza giurisprudenziale diretta a distinguere tra le società che costituiscono forma privata di svolgimento di attività amministrativa e società che costituiscono esercizio di attività economica privata da parte delle P.A.[3].
L’individuazione degli elementi che caratterizzano le imprese pubbliche rappresenta, da sempre, un tema[4] delicato e controverso, a causa delle ripercussioni che una qualificazione, piuttosto che un’altra, è in grado di provocare sulle modalità di regolazione dell’attività svolta[5].
Allo stato attuale sono almeno due le impostazioni maturate al riguardo: secondo una prima interpretazione, esisterebbe una netta distinzione tra impresa pubblica e organismo di diritto pubblico[6]; una seconda tesi, invece, considera la categoria dell’impresa pubblica assimilabile alla figura dell’organismo di diritto pubblico, o quanto meno con essa compatibile[7]. Aderire all’una o all’altra delle impostazioni indicate non è, come già rilevato, scelta di poco conto. Non sfugge, infatti, al lettore attento, che dalla prevalenza di una tesi sull’altra discendono numerose conseguenze di ordine pratico. Si pensi, a titolo esemplificativo, all’inserimento – o meno – delle Imprese Pubbliche nella categoria delle amministrazioni aggiudicatrici, con riferimento ai settori ordinari indicati dal codice dei contratti. Soltanto se la categoria di organismo di diritto pubblico coincide o è comunque idonea a comprendere quella di impresa pubblica si potrà, infatti, legittimamente affermare (senza incorrere nel contrasto con la riserva costituzionale prevista dall’art. 41 Cost.) che anche gli imprenditori pubblici, qualora procedano all’affidamento dei contratti estranei alla disciplina dei settori speciali (artt. 207 e ss. del D. Lgs. n. 163 del 2006), siano comunque tenuti al rispetto delle disposizioni contenute nella direttiva unificata generale. Al contrario, accedendo alla teoria secondo la quale le Imprese Pubbliche sono soggetti distinti dagli Organismi di diritto pubblico, gli Imprenditori Pubblici saranno chiamati ad osservare le regole fissate dal Codice dei contratti esclusivamente qualora operino nei settori cd. speciali e limitatamente agli acquisti strumentali a quella che è l’attività principale dell’Impresa.
Sul punto, il Consiglio di Stato con la sentenza che si commenta ha affermato che “soltanto nei settori speciali l’impresa pubblica, per espressa volontà del legislatore, è configurabile quale amministrazione aggiudicatrice (art. 207 del D. Lgs. n. 163 del 2006), con la conseguente applicazione delle regole sul procedimento di evidenza pubblica e attribuzione della giurisdizione al giudice amministrativo“.
Deriva, inoltre, dalla definizione dei caratteri dell’impresa pubblica, e quindi dall’assimilabilità o meno della medesima alla figura dell’organismo di diritto pubblico, una importante conseguenza sul piano giurisdizionale e della tutela dei diritti. Infatti, l’adesione ad una teoria, piuttosto che ad un’altra, avrebbe ripercussioni anche sul piano strettamente processuale: l’individuazione del Giudice (ordinario o amministrativo) è anch’essa strettamente legata alla tematica de qua (v. infra).
Il Consiglio di Stato con la sentenza in commento richiama, inoltre, senza invero soffermarsi sulle caratteristiche, il modello di amministrazione aggiudicatrice descritto dal co. 1, lett. c) dell’articolo 32 del D. Lgs. n. 163 del 2006 (tenuta, come è noto, ad applicare la normativa prevista per i settori ordinari). Trattasi delle società con capitale pubblico, anche non maggioritario, che non sono Organismi di diritto pubblico, e che hanno – come oggetto della loro attività – la realizzazione di lavori o opere, ovvero la produzione di beni o servizi, non destinati ad essere collocati sul mercato in regime di libera concorrenza (sono comprese nella definizione le società di cui agli articoli 113, 113-bis, 115 e 116 del D. Lgs. n. 267, 18 agosto 2000 cd. TUEL).
All’uopo, è appena il caso di precisare come l’identificazione della natura giuridica del soggetto gestore d’impresa si faccia ben più complessa laddove si sia in presenza di concessioni attribuite ope legis ad una società a capitale pubblico.
In linea di principio, il rapporto di concessione, regolato prevalentemente da convenzioni di natura contrattuale, non conduce (automaticamente) alla conseguenza della natura soggettiva pubblicistica del concessionario. Tale convincimento è comunque affievolito dal fatto che le leggi spesso identificano il concessionario come necessario, configurando un regime, totale o parziale, di esclusiva; disciplinano le entrate del servizio come tariffe o canoni o tasse; provvedono a finanziamenti integrativi del gestore del servizio, ovvero dispongono l’erogazione automatica di sovvenzioni[8]. Dinanzi a questo tipo di disciplina, il problema di qualificare una società per azioni come impresa pubblica o organismo di diritto pubblico si palesa, dunque, attuale[9].
Alla luce di tutto ciò, l’obiettivo della presente disamina è quello di illustrare – necessariamente in chiave critica – come la distinzione tra le due categorie giuridiche sia stata considerata dal Consiglio di Stato, così da individuare la disciplina sostanziale che, in materia di contrattualistica pubblica, dovrà trovare concreta applicazione.

2. Il caso esaminato dal Consiglio di Stato. La natura giuridica della società pubblica Porto Antico di Genova S.p.A..

2.1. La tesi dell’appellante: la società Porto Antico di Genova S.p.A. come organismo di diritto pubblico.
Per poter meglio analizzare la questione giuridica esaminata dal Supremo Consesso Amministrativo, sembra opportuno – in via preliminare – considerare gli elementi di fatto della vicenda, che consentono di poter avere un quadro d’insieme da cui far discendere il principio di diritto di cui si discute.
Il Consiglio di Stato, con la sentenza in esame, è stato chiamato a pronunciarsi sulla natura giuridica della società pubblica Porto Antico di Genova S.p.A..
La società Porto Antico di Genova S.p.A. svolge prevalentemente attività ordinate alla valorizzazione delle aree degli edifici e delle strutture poste nel perimetro dell’esposizione internazionale specializzata “Colombo ‘92”, nonché attività di promozione, coordinamento e sviluppo delle attività che si svolgeranno nel comparto immobiliare e di altre aree, edifici, strutture, specchi acquei, posti in altre zone collocate nell’ambito del porto storico di Genova, o in spazi ad esso limitrofi oggetto di concessione dal Comune di Genova (ovvero da altre amministrazioni pubbliche) dall’Autorità Portuale.
La società, nel perseguire gli obiettivi fissati dallo Statuto sociale, ha indetto una procedura per la individuazione del conduttore di immobili, insistenti sul demanio marittimo dell’area portuale di Genova, da destinare a cinema multisala. All’esito della procedura è stata individuata, quale contraente, la The Space Cinema 1 S.p.A.. La Cinexpo S.r.L., seconda classificata, ha impugnato gli atti di gara innanzi al Tribunale Amministrativo Regionale della Liguria, deducendo una serie di illegittimità della procedura.
Per il ricorrente, presupposto dell’impugnazione, e della giurisdizione del Giudice Amministrativo a conoscere della vicenda dedotta in causa, è la qualificazione della società Porto Antico di Genova S.p.A. quale organismo di diritto pubblico e/o di soggetto tenuto a seguire le procedure ad evidenza pubblica.
Il Tribunale di prime cure, con sentenza del 15 giugno 2011 n. 939, ha dichiarato il difetto di giurisdizione del Giudice amministrativo, sul presupposto che la società pubblica Porto Antico di Genova S.p.A. non possa essere considerata organismo di diritto pubblico. Le riportate conclusioni sono state nell’immediato contestate avanti al Supremo Consesso Amministrativo dall’operatore economico soccombente, convinto della legittimazione del Giudice adito proprio in virtù della qualificazione della società Porto Antico di Genova S.p.A. quale organismo di diritto pubblico. A conforto dell’indicata conclusione, negli atti di appello si è insistito sulla sussistenza – con riferimento alla società Porto Antico di Genova S.p.A. – dei tre requisiti cardine indicati dalla norma[10] affinché un soggetto pubblico possa essere qualificato come organismo di diritto pubblico.
A detta dell’appellante, ricorrerebbe, in primo luogo, il requisito della personalità giuridica; la società sarebbe, poi, sottoposta all’influenza pubblica in quanto i soci pubblici detengono la maggioranza assoluta e «riuniti in assemblea, nominano il consiglio di amministrazione, che dunque è espressione, nella maggioranza dei componenti, dei soci pubblici»; in terzo luogo, l’attività della società in esame non sarebbe “imprenditoriale” stricto sensu, in quanto lo statuto prevede che «la società tenderà al raggiungimento dell’equilibrio finanziario (…) in modo da assicurare un volume di entrate possibilmente almeno pari all’entità delle spese». In aggiunta a ciò, l’appellante rileva la circostanza che la società non opererebbe in regime di concorrenza, atteso che «gestisce una infrastruttura assolutamente unica, per soddisfare bisogni ed interessi della cittadinanza insuscettibili di trovare sfogo, in forme analoghe, in altri contesti urbani genovesi con essa fungibili sul piano funzionale». Si afferma, in altre parole, che la società «non ha concorrenti e dunque non risente della corrispondente “pressione” a livello gestionale, essendo invece in condizione di orientare le proprie strategie alle esigenze di interesse pubblico di cui sono portatori i soci ed in particolare il Comune».
Sempre a sostegno della tesi secondo cui la società Porto Antico di Genova S.p.A. andrebbe considerata come organismo di diritto pubblico (e non come impresa pubblica), viene evidenziato come la società debba costantemente perseguire l’interesse pubblico indicato dagli Enti soci. Lo statuto della società prevede, infatti, che l’attività societaria ha ad oggetto «la migliore gestione e quindi la valorizzazione delle aree, degli edifici e delle strutture, poste nel perimetro dell’esposizione internazionale specializzata “Colombo 1992”», nonché di ulteriori aree collocate in altre zone nell’ambito del porto storico di Genova, ovvero in spazi limitrofi. Lo stesso statuto specifica, da un lato, che dette aree dovranno essere oggetto di «un utilizzo funzionale alle esigenze di recupero ambientale e di valorizzazione urbanistica delle zone circostanti» e, dall’altro, che le attività «dovranno essere coordinate e sviluppate in modo da assicurare e contribuire al rilancio della città di Genova». Secondo l’appellante, in definitiva, le attività svolte dalla società Porto Antico di Genova S.p.A. sono necessarie, indirizzate al perseguimento delle finalità istituzionali dell’ente. Donde, in un rapporto di stretta consequenzialità, la sua classificazione come organismo di diritto pubblico.
Le riportate considerazioni sono state energicamente contestate dalla società Porto Antico di Genova S.p.A. secondo la quale non può essere qualificata organismo di diritto pubblico in quanto svolgerebbe attività imprenditoriale.

2.2. La risposta del Consiglio di Stato: la società Porto Antico di Genova S.p.A. è impresa pubblica.
Per il Consiglio di Stato, le considerazioni formulate dall’appellante non colgono nel segno. Secondo i Giudici di Palazzo Spada, infatti, l’analisi accurata dello statuto sociale della società Porto Antico di Genova S.p.A. condurrebbe a conclusioni differenti circa la natura della stessa.
Il Giudice amministrativo rileva, in primis, che il possesso della personalità giuridica è elemento proprio sia dell’impresa pubblica, sia dell’organismo di diritto pubblico.
Come correttamente affermato con l’atto di appello, l’organizzazione dell’ente è soggetta all’influenza dominante dei soci pubblici che nominano la maggioranza degli amministratori. Anche questo elemento però – come quello della personalità giuridica – non caratterizza solamente la figura dell’organismo di diritto pubblico: anche per le Imprese Pubbliche il meccanismo prefigurato dall’art. 2449 cod. civ. consente al socio pubblico maggioritario di nominare un numero di amministratori proporzionali alla partecipazione al capitale sociale, con conseguente possibilità di esercitare, in concreto, una influenza dominante nella fase di gestione[11].
Con specifico riferimento, poi, all’attività svolta dalla società – ad avviso del Consiglio di Stato – l’appellante non avrebbe dimostrato che la stessa sia svolta effettivamente con metodo non economico senza alcuna assunzione del rischio di impresa. Più in particolare, per il Supremo Consesso amministrativo lo statuto societario non riconosce la cd. licenza di perdere, ma impone, al contrario, che il volume delle entrate sia «almeno pari all’entità delle spese»[12].
Precisa all’uopo il Giudice Amministrativo, fornendo in questo modo un elemento interpretativo di assoluto rilievo, che, nel caso in cui si voglia riconoscere la possibilità di una gestione in perdita, questa deve essere normata in maniera chiara ed inequivoca all’atto stesso della costituzione della società. Nel caso di specie, invece, lo statuto contiene indici interpretativi che contraddicono tale assunto prevedendo che «la società tenderà al raggiungimento dell’equilibrio finanziario». La conferma di quanto affermato risulta, altresì, dalla mancanza di meccanismi relazionali di tipo finanziario – tra società ed amministrazione pubblica – tali da consentire un ripianamento delle perdite funzionale alla sopravvivenza stessa della società. L’operatore economico appellante avrebbe perciò dovuto dimostrare che la società agisce, anche solo in relazione ad una “parte” della propria attività, senza assunzione del rischio di impresa.
Sul punto si osserva criticamente come il Consiglio di Stato abbia ritenuto sufficiente il dichiarato obiettivo del pareggio di bilancio al fine di qualificare come imprenditoriale l’attività svolta dalla società pubblica esaminata. In questo modo il Supremo Consesso Amministrativo si è allontanato dall’indicazione proveniente da quella parte della dottrina (F. Galgano) secondo la quale quando i pubblici poteri scelgono (attraverso qualsiasi modello organizzativo) di intervenire attraverso la assunzione di responsabilità di impresa, la gestione deve “tendere alla remunerazione dei fattori produttivi impiegati“[13].
A sostegno della natura giuridica di impresa pubblica, viene che altresì specificato che la società opera in un mercato aperto al libero gioco della concorrenza. Lo statuto sociale prevede, infatti, che la società abbia il compito di gestire un ampio compendio immobiliare nei settori più vari: dalle attività promozionali, turistiche, del tempo libero e terziarie a quelle della comunicazione, dei congressi, dell’editoria e della stampa. La vastità degli ambiti di intervento costituisce un indizio dell’ astratta esistenza di diversi mercati nell’ambito dei quali potrebbero certamente avere interesse ad intervenire più operatori.
A ciò si aggiunga che lo statuto esplicitamente stabilisce che la società possa produrre utili e che gli stessi «saranno a disposizione per l’eventuale assegnazione di un dividendo ai soci in proporzione alle quote di partecipazione, salvo che l’assemblea disponga di rimandare ai successivi esercizi o di destinarli a speciali riserve». La presenza di uno scopo di lucro rappresenta, ancora una volta, un elemento riconducibile esclusivamente al modello delle società pubbliche che svolgono attività di impresa.
In definitiva, l’indagine svolta, modulata sulla specifica attività posta in essere dal Porto Antico di Genova S.p.A., ha dimostrato che la stessa è svolta con metodo economico ed è finalizzata al perseguimento di uno scopo di lucro, comunque compatibile con l’interesse pubblico. La conseguenza – del tutto ovvia – è la sussistenza dei connotati tipici ed esclusivi dell’attività di impresa, e non di quelli propri dell’attività amministrativa.

3. Le amministrazioni aggiudicatrici nel nostro ordinamento: le disposizioni del Codice dei contratti pubblici D. Lgs. n. 163 del 2006
Ragioni di coerenza logico – sistematica impongono, prima ancora di considerare nel dettaglio gli elementi che caratterizzano le figure dell’impresa pubblica e dell’ organismo di diritto pubblico alla luce della pronuncia in commento, di definire il concetto di amministrazione aggiudicatrice e di individuare le norme che nel nostro ordinamento considerano come tali le Imprese Pubbliche e gli Organismi di diritto pubblico.
Seguendo l’ordine fissato dal Codice dei contratti pubblici, D. Lgs. n. 163 del 2006, si può partire dal comma 25 dell’articolo 3, che ci consegna la definizione di amministrazioni aggiudicatrici. La disposizione richiamata, collocata nella parte I del Codice, così recita: “”amministrazioni aggiudicatrici” sono le amministrazioni dello Stato; gli enti pubblici territoriali; gli altri enti pubblici non economici; gli organismi di diritto pubblico; le associazioni, unioni, consorzi, comunque denominati, costituiti da detti soggetti“.
Come si può immediatamente notare, sono qualificati come amministrazioni aggiudicatrici gli Organismi di diritto pubblico e non anche le Imprese Pubbliche[14].
Più avanti, il comma 28 del medesimo articolo del Codice ci consegna la definizione di impresa pubblica: le “Imprese Pubbliche” sono –– le imprese su cui le amministrazioni aggiudicatrici possono esercitare, direttamente o indirettamente, un’influenza dominante o perché ne sono proprietarie, o perché vi hanno una partecipazione finanziaria, o in virtù delle norme che disciplinano dette imprese.
Infine, il comma 29 del medesimo articolo del Codice – nel definire gli “Enti Aggiudicatori” – dispone che rientrano in tale categoria, al fine dell’applicazione delle disposizioni delle parti I, III, IV e V, le amministrazioni aggiudicatrici, le Imprese Pubbliche, e i soggetti che, non essendo amministrazioni aggiudicatrici o Imprese Pubbliche, operano in virtù di diritti speciali o esclusivi concessi loro dall’autorità competente, secondo le norme vigenti.
L’articolo 32 del Codice, poi, nell’individuare le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori tenuti ad osservare le norme del D. Lgs. n. 163 del 2006 per i cd. “settori ordinari” non richiama le Imprese Pubbliche, con la conseguente automatica esenzione, per queste ultime, dall’obbligo di indire pubbliche gare nel momento in cui operano nei settori ordinari.
L’articolo 207 del Codice, collocato nella parte III del D. Lgs. n. 163 del 2006 dedicato ai contratti pubblici di lavori, servizi e forniture nei settori speciali – e rubricato “Enti aggiudicatori” – individua, tra gli altri, le Imprese pubbliche operanti nei settori speciali quali soggetti tenuti al rispetto delle procedure previste per i settori richiamati.
Tenuto conto delle norme del Codice riportate, si può a questo punto giungere ad una prima conclusione: le Imprese Pubbliche rientrano tra gli enti aggiudicatori tenuti all’osservanza della disciplina degli appalti nei settori speciali (art. 207, D. Lgs. n. 163 del 2006), mentre non sono contemplate tra le amministrazioni aggiudicatrici e tra gli altri soggetti aggiudicatori tenuti all’osservanza della disciplina degli appalti nei settori ordinari (art. 32, D. Lgs. n. 163 del 2006).
A conforto della suesposta conclusione, come già puntualmente osservato dal Consiglio di Stato con l’Ad. Plenaria n. 16 del 2011 (cit.), occorre indicare i seguenti dati esegetici:
(i) i commi 28 e 29 dell’art. 3 del Codice – che danno la definizione di impresa pubblica e indicano l’ambito degli enti aggiudicatori – sono norme definitorie e, in quanto tali, vanno lette in combinato disposto con le specifiche previsioni che assoggettano ad obblighi di evidenza pubblica le Imprese Pubbliche; non possono, invece, essere interpretate come disposizioni che di per sé sole assoggettano le Imprese Pubbliche a tutta la disciplina del Codice;
(ii) l’art. 32, che indica i soggetti aggiudicatori nei settori ordinari, non contempla le Imprese Pubbliche in quanto tali;
(iii) sul piano dell’interpretazione “storica”, le Imprese Pubbliche, già sottratte al diritto dei pubblici appalti, vi sono state attratte limitatamente ai “settori speciali”, e non in termini generali.
Sul punto autorevole dottrina (M. A. Sandulli)[15] ha rilevato che qualora una amministrazione aggiudicatrice, nella sua accezione più ristretta, offra un appalto per attività diverse da quelle indicate dagli art. 206 e ss. (cd. settori speciali), dovrebbero trovare applicazione le regole previste per i settori ordinari; qualora, invece, ad agire al di fuori di tale schema sia una impresa pubblica (o titolare di diritti speciali od esclusivi), quelle stesse norme non dovrebbero trovare applicazione.
Il suddetto rigore interpretativo è imposto, a maggior ragione, dai limiti che una estensione analogica delle categorie dell’una implicherebbe all’esercizio della libertà d’impresa (garantita dall’art. 41 Costituzione) da parte dei soggetti aggiudicatori che rivestono il carattere di imprenditori. A questo riguardo, è stato opportunamente evidenziato come l’impresa, pubblica o privata che sia, può essere soggetta ad obblighi e doveri soltanto se gli stessi trovino un precipuo fondamento nella legge (così art. 41, co. 2 e art. 23 Costituzione), con conseguente inammissibilità di una lettura analogicamente estensiva delle disposizioni idonee a comprimerne la libertà di iniziativa economica.

4. Le Imprese pubbliche e gli Organismi di diritto pubblico: analogie e differenze.
Come è stato anticipato in premessa, la sentenza in esame fornisce agli interpreti una serie di elementi utili al fine di tracciare il discrimen tra Imprese Pubbliche e Organismi di diritto pubblico.
Presupposto della riflessione che si sta conducendo è la possibilità, per gli Organismi di diritto pubblico, di assumere la veste giuridica di società di capitale. Conseguentemente, laddove venga in rilievo una società per azioni pubblica, è necessario distinguere tra società che svolgono attività di impresa e società che esercitano attività amministrativa[16].
I profili su cui soffermarsi, così come evidenziati dal Consiglio di Stato, sono i seguenti:
(i) le modalità di costituzione;
(ii) la fase dell’organizzazione;
(iii) la natura dell’attività svolta;
(iv) il fine perseguito.
L’assenza di una disciplina generale – nonché la presenza di diverse normative di settore – impedisce di ricondurre le Imprese Pubbliche in forma societaria ad un modello unitario. Al tempo stesso, occorre rilevare, così come bene ha fatto il Consiglio di Stato, che nel nostro ordinamento esiste una sola nozione di impresa, indipendentemente dalla natura privata o pubblica del soggetto gestore. La norma a cui fare riferimento, infatti, è l’art. 2082 del c.c., che trova puntuale richiamo nell’art. 2093 del medesimo corpus normativo relativo alle “imprese esercitate da enti pubblici“.
Il modello della società a partecipazione pubblica si configura nel momento in cui i pubblici poteri – invece che affidare ad un organo (azienda) o ad un ente pubblico (ente imprenditoriale) la gestione di impresa – promuovono la costituzione di una società di capitali che esercita attività di produzione o scambio, ovvero ne acquistano azioni o quote.
Tutto ciò premesso, è opportuno precisare che la costituzione delle società a partecipazione pubblica può avvenire non solo mediante un atto di autonomia negoziale, ma anche (come è avvenuto per i soggetti creati all’esito dei processi di privatizzazione degli enti pubblici economici) in virtù di una espressa previsione legislativa[17]. Tale aspetto, invero dal Consiglio di Stato soltanto accennato con la sentenza che si commenta, a parere di chi scrive potrebbe risultare dirimente ai fini della qualificazione di una società come organismo di diritto pubblico o impresa pubblica (v. infra)[18].
Il Codice Civile definisce la struttura organizzativa delle società per azioni. In questo senso, seguendo il sistema tradizionale fissato dal Codice, le funzioni deliberative sono assegnate all’assemblea, quelle gestionali agli amministratori e quelle di controllo al collegio sindacale, con attribuzione alla prima del potere di nomina degli amministratori (art. 2380-bis e ss.).
Con particolare riferimento alla società pubblica, va a questo punto rilevato che l’art. 2449 c.c. prevedeva, nella versione originaria, che lo statuto potesse conferire allo Stato o agli enti pubblici «la facoltà di nominare uno o più amministratori e sindaci, ovvero componenti del consiglio di sorveglianza». Il testo vigente – risultante dalle modifiche recate dalla L. 25 febbraio 2008, n. 34 e finalizzate a tenere conto dell’orientamento espresso dalla Corte di Giustizia, sentenza 6 dicembre 2007, in cause riunite C-463/04 e C-464/04 – ha aggiunto che detta facoltà di nomina deve essere «proporzionale alla partecipazione al capitale sociale». Da ciò consegue che soltanto qualora la partecipazione pubblica sia maggioritaria sarà possibile esercitare una influenza dominante nella gestione societaria attraverso l’esercizio del potere di nominare[19], tra l’altro, la maggioranza degli amministratori. Per le società pubbliche costituite con le leggi di privatizzazione sono previsti, del resto, poteri speciali ancora più accentuati in capo al socio pubblico[20].
Volendo seguire l’impostazione derivante dalla norma contenuta nell’art. 2082 del c.c., le società per azioni, anche in presenza di una partecipazione pubblica, svolgono una attività che ha natura economica.
Sempre seguendo l’indicata impostazione, va precisato che lo scopo delle società per azioni, cui l’attività deve essere indirizzata, è rappresentato, alla luce di quanto previsto dall’art. 2247 c.c., dalla divisione degli utili: si tratta di quello che viene definito lucro soggettivo.
Quanto appena detto rileva da un punto di vista civilistico – commerciale. In presenza di una società pubblica, il principio di legalità impone – come del resto in tutti i casi in cui l’amministrazione fa ricorso ad istituti giuridici privatistici – che la stessa persegua anche l’interesse pubblico.
Partendo dalle suesposte premesse, il Consiglio di Stato, con la sentenza in commento, si è interrogato al fine di stabilire se il descritto vincolo di scopo sia compatibile con il modello societario e, in particolare, con il fine di lucro, e quali siano le modalità attraverso cui tale interesse va perseguito.
Sul punto, le conclusioni cui è giunto il Supremo Consesso Amministrativo sono le seguenti:
(i ) in relazione al primo aspetto, deve ritenersi che la presenza del vincolo di scopo che connota le società pubbliche non incide sull’inquadramento di un soggetto pubblico in un senso piuttosto che in un altro. Non può, infatti, ritenersi che il semplice fatto che un soggetto pubblico presenti una veste societaria impedisca allo stesso di perseguire esclusivamente un fine pubblico, e di essere pertanto qualificato come organismo di diritto pubblico[21]. Allo stesso modo, non può escludersi che una società pubblica operi in un mercato aperto caratterizzato dal libero gioco della concorrenza;
(ii) l’interesse pubblico è compatibile con lo scopo lucrativo che caratterizza, a livello tipologico, le società per azioni. Per il Consiglio di Stato, infatti, l’istituto civilistico della causa sociale permette di attribuire rilevanza agli interessi pubblici nell’ambito delle società pubbliche contribuendo, senza alterazione del tipo, a conferire specialità al modello codicistico delle società per azioni. In questa prospettiva, non può ritenersi che il rispetto dell’interesse pubblico sia idoneo ad alterare il tipo societario, così conducendo alla configurazione di una società diversa da quella contemplata dal codice civile[22].
Come noto e come è stato sino a questo momento evidenziato, l’organismo di diritto pubblico può assumere la veste giuridica di società per azioni, avere personalità giuridica e costituirsi, conseguentemente, secondo le modalità ordinarie già illustrate.
Nel caso in cui l’organismo di diritto pubblico presenti una veste societaria, l’influenza pubblica può essere garantita nei modi di seguito indicati:
a. l’attività è finanziata in modo maggioritario da parte dello Stato, degli enti pubblici territoriali o di altri Organismi di diritto pubblico;
b. la gestione è soggetta al controllo di questi ultimi;
c. l’organo di amministrazione, di direzione o di vigilanza è costituito da membri dei quali più della metà è designata dallo Stato, dagli Enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico soci.
Con specifico riferimento all’attività dell’organismo di diritto pubblico, va subito detto che deve presentare «carattere non industriale o commerciale». In questo senso i compiti dell’ente devono essere svolti non con metodo economico ma mediante l’esercizio di una attività che non implica assunzione del rischio di impresa[23].
Gli elementi indiziari elaborati dal Consiglio di Stato che permettono di individuare i caratteri dell’attività dell’organismo di diritto pubblico sono:
(i) da un punto di vista “interno”, l’esistenza di relazioni finanziarie con l’ente pubblico (o enti pubblici) soci che assicurano, secondo diverse modalità, la dazione di risorse in grado di consentire la permanenza sul mercato dell’organismo;
(ii) da un punto di vista “esterno”, l’assenza del metodo economico[24] può essere desunto dal contesto in cui l’attività viene esercitata, e cioè dall’esistenza o meno di un mercato di beni o servizi oggetto delle prestazioni erogate. Sul punto, precisa il Consiglio di Stato che la mancanza di un mercato non può ovviamente derivare dal fatto che in esso operi la sola società pubblica; occorre invece chiedersi se un mercato esista valutando le caratteristiche dei beni e servizi offerti, i loro prezzi, nonché la presenza – anche solo potenziale – di più fornitori. Solo laddove si accerti l’effettiva assenza di un mercato concorrenziale idoneo ad indurre gli operatori economici a svolgere in quel settore la propria attività, se ne potrà dedurre l’assenza, altresì, di un metodo “economico” da parte dell’impresa considerata e dunque, in definitiva, di un’attività di carattere imprenditoriale[25];
(iii) con riferimento allo scopo, l’organismo di diritto pubblico è costituito per soddisfare specificamente esigenze di carattere generale, ovvero specifici interessi pubblici previsti dalle normative di settore[26].
A questo punto della trattazione è doveroso precisare che, nel caso in cui una società svolga attività promiscua (amministrativa e di impresa al tempo stesso), è necessario assicurare il rispetto del principio di distinzione tra le due attività, al fine di evitare che i vantaggi derivanti dall’operare come pubblica amministrazione possano essere trasposti nel settore in cui lo stesso soggetto svolge attività di impresa, così alterando il principio di equiordinazione tra imprese pubbliche e private posto a tutela della concorrenza[27]. Da un punto di pratico, l’adozione di un sistema di contabilità serata può sicuramente contribuire a determinare tale distinzione[28].

5. Conclusioni
Tenuto conto di quanto fin qui esposto, è ora opportuno formulare qualche considerazione conclusiva.
La sentenza in commento risulta certamente convincente nel ragionamento astratto e un po’ meno nell’applicazione concreta. Il che dimostra che non è facile applicare una distinzione netta, come quella che il Giudice amministrativo si sforza di fare, anche perché lo stesso legislatore, negli ultimi anni, è intervenuto con tante norme che hanno ambiti di applicazione variabile, e quindi creano confusione e zone grigie.
Ad ogni buon conto per il Consiglio di Stato, gli elementi comuni tra impresa pubblica e organismo di diritto pubblico attengono indubbiamente all’utilizzo dello strumento societario.
Le differenze tipologiche riguardano, invece, le modalità di svolgimento dell’attività – economica e non economica – e la conseguente possibile compatibilità, esistente soltanto per le Imprese Pubbliche, tra finalità pubblica (ovvero realizzazione di un interesse generale) e scopo di lucro.
Sul punto – come già osservato – il Consiglio di Stato ha ritenuto sufficiente il dichiarato obiettivo del pareggio di bilancio al fine di qualificare come imprenditoriale l’attività svolta da una società pubblica.
Si evidenzia criticamente però che affinché l’attività di una società pubblica possa essere effettivamente improntata al criterio di economicità, la gestione deve tendere (quantomeno) alla remunerazione dei fattori produttivi impiegati[29].
Esiste, poi, l’ulteriore elemento dell’influenza dominante, che si atteggia diversamente a seconda della specificità della fattispecie: mentre per l’organismo di diritto pubblico si tratta di un elemento indefettibile di identificazione dell’ente, per l’impresa pubblica la sua presenza dipende, alla luce di quanto previsto dall’art. 2449 c. c., dalla composizione, maggioritaria o minoritaria, della compagine societaria.
Si vuole in ultimo osservare che – a parere di chi scrive – l’elemento ulteriore da tenere in considerazione all’atto della distinzione tra imprese pubbliche e organismi di diritto pubblico è rappresentato dalla modalità di costituzione del soggetto.
Tale elemento potrebbe risultare dirimente in virtù del fatto che le società pubbliche da inquadrare nell’ambito (composito e variegato) dell’amministrazione pubblica propriamente detta, sono, prevalentemente, quelle società che la legge, direttamente o indirettamente, qualifica come tali. Sono, invece, società private in mano pubblica le società che svolgono attività economica più o meno direttamente connessa con interessi pubblici, anche qualora il capitale sociale sia totalmente pubblico ed incedibile, senza che rilevino i compiti oggettivamente pubblici assegnati[30]. La logica conseguenza di quanto appena detto potrebbe essere rappresentata dal fatto che al fine di imprimere ad una società la qualificazione pubblicistica è necessaria l’espressa previsione legislativa in tal senso[31].

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[1] Il tema affrontato dal Consiglio di Stato con la sentenza in commento è stato negli anni posto al centro di numerose considerazioni a livello dottrinale e giurisprudenziale anche in virtù del rilievo sociale che riveste. Sulla scia dell’imposizione dei modelli europei, infatti, la nuova economia si basa sull’idea del mercato libero la quale ha portato alla crescita di imprese di interesse pubblico. Tra gli autori che hanno affrontato l’argomento dal punto di vista non solo giuridico ma anche sociale si segnala F. G. Scoca, Il punto sulle c.d. società pubbliche, (Relazione al Convegno “Le società pubbliche”, Venezia 25 novembre 2004) in Il diritto dell’economia, 2005, fasc. 2, 239 – 261. L’articolo considera le diverse tipologie di società pubbliche con particolare riferimento alla natura giuridica e all’esatta identificazione di queste imprese. Sul punto si v. inoltre V. Cerulli Irelli, Problemi dell’individuazione delle persone giuridiche pubbliche dopo la legge sul “parastato”, in Rivista trimestrale di diritto pubblico, 1977, fasc. 2, 626 – 677. L’A. con l’articolo citato partendo dal tema dell’intervento pubblico nell’economia analizza nel dettaglio la figura dell’impresa pubblica alla luce dei principi fissati nella Costituzione economica. L’A. si sofferma dunque sul rapporto impresa pubblica e pubblica amministrazione considerando quindi le forme organizzative e il regime dell’attività. L’opera, grondante di storia, rappresenta un sicuro contributo per le indagini sul tema.
[2] Risalta in questo senso il carattere nomopoietico del Collegio che ha fatto dire in passato che il diritto amministrativo era stato formato dal Consiglio di Stato.
[3] Cfr. ex multis, Corte Costituzionale, 1 agosto 2008, n. 326. Il Giudice delle leggi con la sentenza indicata precisa che l’attività amministrativa in forma privatistica e l’attività d’impresa di enti pubblici possono essere svolte attraverso società di capitali, ma le condizioni di svolgimento sono diverse. Nel primo caso vi è attività amministrativa, di natura finale o strumentale, posta in essere da società di capitali che operano per conto di una pubblica amministrazione. Nel secondo caso, vi è erogazione di servizi rivolta al pubblico (consumatori o utenti), in regime di concorrenza.
[4] Nel momento in cui si rifletteva sull’assimilabilità o meno delle società per azioni in mano pubblica all’ente pubblico autorevoli studiosi hanno indicato come elemento al quale occorre riferirsi per stabilire, nei casi dubbi se si sia in presenza di un Ente Pubblico, il regime (trattamento) che ai singoli enti faccia il diritto positivo (e cioè nell’aspetto formale). Per questa parte della dottrina l’indice per antonomasia (e indiscutibile) è rappresentato dal fatto che la legge designi l’Ente come pubblico. Sul punto per tutti si v. A. M. Sandulli, Diritto Amministrativo, 1989, cit., 1, 193 ss..
[5] Per ulteriori approfondimenti sulla figura delle Imprese Pubbliche e per una ricostruzione storica si rinvia a S. Cassese, La guida delle imprese nel settore pubblico, in Stato e mercato, 1985, 451 e ss.; V. Ottaviano, voce Impresa Pubblica, in Enc. Dir., XIX, Milano, 1970.
[6] La distinzione tra organismo di diritto pubblico e impresa pubblica è sostenuta in dottrina da M. A. Sandulli, Impresa pubblica e regole di affidamento dei contratti, Relazione tenuta al convegno su “Il regime giuridico dell’Imprese pubblica”, svoltosi il 24 gennaio 2008 presso l’Università di Roma 3. Negli stessi sensi si v. G. Greco, Ente pubblico, impresa pubblica organismo di diritto pubblico, da Gli appalti pubblici di servizi, in Riv. It. Dir. Pubbl. com., 1995, 1284 e ss.; Organismo di diritto pubblico: atto primo, ivi, 1998, 733 e ss.; Organismo di diritto pubblico, atto secondo: le attese deluse, ivi, 1999, 184 e ss.; R. Garofoli, L’Organismo di diritto pubblico: orientamenti interpretativi del giudice comunitario e dei giudici nazionali a confronto, in Foro it., 1998, 134 e ss..
[7] Su quest’ultima impostazione va segnalato che in dottrina la possibilità che la stessa persona giuridica sia tenuta all’applicazione di discipline di volta in volta diverse è sostenuta da M. P. Chiti, Impresa pubblica e Organismo di diritto pubblico: nuove forme di soggettività giuridica o nozioni funzionali in (M. A. Sandulli a cura di) Organismi e Imprese pubbliche, Milano, 2004.
[8] Sul punto per ulteriori riflessioni e approfondimenti si rinvia a A. Police, Dai concessionari di opere pubbliche alla società per azioni “di diritto speciale”: problemi di giurisdizione, (Nota a Cons. Stato sez. VI, 20 maggio 1995, n. 498) in Diritto processuale amministrativo, 1996, fasc. 1, 158 – 196.
[9] Oggi il tema da ultimo indicato è di stringente attualità anche e soprattutto alla luce del recente intervento del legislatore che con il D. L. 24 gennaio 2012, n. 1 convertito in L. 24 marzo 2012, n. 27 ha ridisegnato la materia della gestione dei servizi pubblici locali. Ad una prima lettura del testo di legge sembrano essersi ridotte per gli Enti locali le possibilità di ricorrere all’istituto dell’in house per la gestione dei servizi pubblici. La logica e immediata conseguenza di quanto appena detto è rappresentata dal mutamento della natura giuridica di società pubbliche che operando secondo lo schema dell’in house providing sino ad oggi sono state inquadrate come organismo di diritto pubblico. Sulla riforma dei servizi pubblici locali per ulteriori approfondimenti si rinvia a G. Montedoro e L. Tretola “Le liberalizzazioni dei servizi pubblici locali dopo la nuova “riforma” del decreto “Cresci Italia” 2012“, in questa rivista, aprile 2012. Con riferimento alla gestione dei servizi pubblici locali per una ricostruzione storica si rinvia a M. S. Giannini, Profili giuridici della municipalizzazione, in Celebrazione del cinquantenario della municipalizzazione, Atti, Roma, 1954. Sulla nozione dei servizi pubblici locali si rinvia a A. Police, Spigolature sulla nozione di “servizio pubblico locale”, in Diritto amministrativo, 2007, fasc. 1, 79 – 104.
[10] Il co. 26 dell’articolo 3 del D. Lgs. n. 163 del 2006 nel dare la definizione di organismo di diritto pubblico così recita: “L’organismo di diritto pubblico” è qualsiasi organismo, anche in forma societaria: – istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale; – dotato di personalità giuridica; – la cui attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi oppure il cui organo d’amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali più della metà è designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico“.
[11] Per ulteriori approfondimenti sulle Imprese Pubbliche che presentano una veste societaria si rinvia agli scritti storici di V. Ottaviano, Sull’impiego ai fini pubblici delle società per azioni, RS, 1960, 1013; G. Visentini, Partecipazioni pubbliche in società di diritto comune e di diritto speciale, Milano, 1979; M. T. Cirenei, Le imprese pubbliche, Milano, 1983, 475 ss.; A. Scognamiglio, Attività imprenditoriale e carattere strumentale dell’ente pubblico, in RTDP, 1989, 412 ss..
[12] Il primo comma dell’articolo 3 dello Statuto sociale della società Porto Antico di Genova S.p.A. così recita: “La società tenderà al raggiungimento dell’equilibrio finanziario attraverso la stipula di contratti di affidamento di gestione coordinata, di locazione e/o subconcessione o di servizio, in modo da assicurare un volume di entrate possibilmente almeno pari all’entità delle spese che resteranno a carico della Società per far fronte alle spese generali della Società stessa“.
[13] F. Galgano, Le società per azioni, Padova, 1984, 419-20.
[14] Sul punto è appena il caso di precisare che gli Organismi di diritto pubblico sono tenuti ad osservare le regole dell’evidenza pubblica sia per gli appalti sopra soglia, sia per gli appalti sotto soglia. Il dato normativo appena evidenziato è confortato dalla giurisprudenza. Cfr. ex multis T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, 18 agosto 2004, n. 7763 in Foro Amm. – T.A.R., n. 7 – 8/2004, 2175, il quale, richiamando la giurisprudenza comunitaria – in particolare ord. Corte di Giustizia CE 03.12.2001 in C 59/00 –, afferma che “per i soggetti ordinariamente tenuti ad applicare la normativa nazionale e comunitaria nella scelta dell’altro contraente, il rispetto delle norme sull’evidenza pubblica è da intendersi regola generale, che vale quindi anche per gli appalti pubblici sotto soglia“; negli stessi termini T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, 20 maggio 2003 su Diritto processuale amministrativo – Rivista trimestrale, n. 2/2004, 497 con nota di D. Marrama, L’organismo di diritto pubblico e gli appalti di servizi e di forniture sotto-soglia; C.G.A. Sicilia, 19 ottobre 2005, n. 682, per il quale l’organismo di diritto pubblico va equiparato in toto alle Amministrazioni pubbliche e, di conseguenza, detto soggetto “è tenuto all’osservanza della direttiva in materia di appalti pubblici (nella fattispecie di lavori) per tutte le attività poste in essere e cioè anche per quelle che non siano riconducibili al soddisfacimento di bisogni di interesse generale non aventi carattere commerciale o industriale“.
[15] M. A. Sandulli, Impresa pubblica e regole di affidamento dei contratti, (cit.).
[16] Sul tema una riflessione attenta e critica è stata compita da G. Corso, Impresa pubblica, organismo di diritto pubblico, ente pubblico: la necessità di un distinguo, in Servizi pubblici e appalti, supplemento al n. 4 del 2004, 92.
[17] In generale va detto che le società per azioni, ad eccezione delle società unipersonali, nascono normalmente in virtù di un contratto associativo con comunione di scopo ed hanno personalità giuridica.
[18] Sul punto in dottrina considera ampliamente questo aspetto F. G. Scoca, Il punto sulle c.d. società pubbliche (cit.).
[19] Storicamente è stato rilevato in dottrina che l’atto di nomina dell’amministratore della società “ha natura analoga all’atto di nomina di ogni altro pubblico funzionario“, l’amministrazione di nomina pubblica può “ritenersi preposto ad un ufficio dell’ente e come tale può considerarsi suo funzionario, dovendo ritenersi tale chiunque, mediante atto di natura pubblica, viene dall’ente destinato a svolgere compiti di sua spettanza” ed “essi sono tenuti a esercitare i loro poteri di amministratori o sindaci secondo le direttive impartite dall’ente pubblico che li ha nominati”. Così Per V. Ottaviano, Sull’impiego a fini pubblici della società per azioni, Rivista delle società, 1960 e Scritti giuridici, II, 160.
[20] Si v., in particolare, art. 2 del D. L. 31 maggio 1994, n. 332, recante “norme per l’accelerazione delle procedure di dismissione di partecipazioni dello Stato e degli enti pubblici in società per azioni”.
[21] Sul punto si possono riportare alcuni esempi di società pubbliche costituite per il perseguimento esclusivo di un fine pubblico. Si pensi a Consip S.p.A., società a capitale interamente pubblico costituita dal Ministero dell’Economia e delle Finanze con l’obiettivo esclusivo di razionalizzare la spesa pubblica attraverso l’acquisto di beni e servizi per più amministrazioni dello Stato.
[22] Sul punto il Consiglio di Stato ha rilevato che assegnando alla causa, in linea con le più recenti ricostruzioni, natura concreta può ritenersi che l’interesse pubblico concorra a definire la funzione economico – individuale del contratto societario, non sussistendo, per i motivi indicati, incompatibilità tra interesse pubblico, scopo di lucro e interesse sociale. La questione oggi è però risolta, a livello più generale – come rilevato dal Consiglio di Stato, Adunanza plenaria 3 giugno 2011, n. 10 – dall’ art. 3, comma 27, della legge 24 dicembre 2007 n. 244 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2008). Tale norma ha stabilito che “al fine di tutelare la concorrenza e il mercato“, le pubbliche amministrazioni “non possono costituire società aventi per oggetto attività di produzione di beni e di servizi non strettamente necessarie per il perseguimento delle proprie finalità istituzionali, né assumere o mantenere direttamente o indirettamente partecipazioni, anche di minoranza, in tali società“. La disposizione riportata ha posto un limite all’impiego dello strumento societario non tanto per assicurare, come, invero, dichiarato nella parte iniziale della disposizione stessa, la tutela della concorrenza – che di per sé lo strumento dell’impresa pubblica non potrebbe pregiudicare – quanto per garantire, in coerenza con l’esigenza di rispettare il principio di legalità, il perseguimento dell’interesse pubblico. Può, pertanto, ritenersi che, allo stato, esiste una norma imperativa che – esprimendo “un principio già in precedenza immanente nel sistema” (Cons. Stato, Ad. Plen. n. 10 del 2011, cit.) – pone un chiaro limite all’esercizio dell’attività di impresa pubblica rappresentato dalla funzionalizzazione al perseguimento anche dell’interesse pubblico.
[23] Cfr., da ultimo, Corte Cass., Sez. Un., 9 maggio 2011, n. 10068.
[24] Si ritiene all’uopo che il concetto di economicità di gestione equivale ad autosufficienza della gestione che deve tendere quanto meno al pareggio di bilancio. La Corte dei Conti ha storicamente affermato che il criterio di economicità “si sostanzia, nei confronti delle pubbliche imprese in generale, nell’equilibrato svolgimento della gestione e si esprime, quindi, nell’autosufficienza economica, realizzata con l’equilibrio tra costi e ricavi“, così Corte dei Conti, sez. contr. enti, determinazione n. 14 del 1990 sugli enti di gestione per gli esercizi 1986/1987/1988). Il Giudice contabile con la storica sentenza richiamata precisa inoltre che “con il criterio di economicità non è concettualmente compatibile la previsione di perdite di gestione, giustificata dall’interesse pubblico o sociale (cd. “oneri impropri”); siffatta scelta, in quanto derogante al canone della legge che sancisce il criterio di economicità, non è consentita agli amministratori degli enti ma richiede a sua volta espressa previsione di legge“. Sul punto alcuni autori in dottrina – prevalentemente studiosi del Diritto Commerciale – hanno ulteriormente esplicato in concetto di economicità di gestione con riferimento a quelle che sono le società pubbliche. E’ stato, infatti, sostenuto che l’economicità di gestione, per l’impresa pubblica, va intesa come rispetto delle leggi di mercato. Non basta dunque riferirsi all’autosufficienza della gestione o al pareggio del conto economico. La gestione dell’impresa pubblica deve tendere, infatti, alla remunerazione dei fattori produttivi impiegati. Sul punto per tutti si rinvia a F. Galagano, Le società per azioni, Padova, 1984, 417 ss.; A. Coltelli, Economicità delle imprese a partecipazione statale, in RTDP, 1961, 428 ss..
[25] Cfr., tra le tante, Corte di giustizia CE, 10 maggio 2001, in cause riunite C-223/99 e C-260/99.
[26] In presenza dei caratteri sin qui indicati, che postulano sempre una attenta indagine casistica, la società pubblica riveste la natura di organismo di diritto pubblico con la conseguenza che l’attività che pone in essere è un’attività amministrativa soggetta in quanto tale allo statuto della pubblica amministrazione. La società, pertanto, deve essere qualificata quale “amministrazione aggiudicatrice” e deve, in particolare, rispettare, da un lato, le regole procedimentali contenute nel Codice dei contratti pubblici ovvero, in presenza di un contratto diverso da quelli previsti dal codice, i principi generali a tutela della concorrenza per il mercato nella scelta del contraente, dall’altro le regole processuali contenute nel codice del processo amministrativo e dunque anche di quelle che attribuiscono la giurisdizione al giudice amministrativo.
[27] Cfr., sia pure con riguardo a fattispecie diverse da quella in esame, Corte Cost. n. 326 del 2008 (cit.); Cons. Stato, Ad. Plen., 4 agosto 2011, n. 17(cit.).
[28] In dottrina all’uopo è stata elaborata la figura dell’organismo di diritto pubblico in parte qua. L’organismo di diritto pubblico in parte qua, secondo lo schema elaborato da alcuni autori, svolgerebbe al tempo stesso attività di natura commerciale e attività ordinate al perseguimenti di fini pubblici. Tale tipologia di soggetto va considerato come organismo di diritto pubblico ed è chiamato di conseguenza ad agire come tale – anche in materia di appalti – nel momento in cui svolge attività nelle quali non prevale il fine di lucro e non sussiste il rischio d’impresa. La possibilità che la stessa persona giuridica sia tenuta all’applicazione di discipline di volta in volta diverse è sostenuta da M. P. Chiti, Impresa pubblica e organismo di diritto pubblico: nuove forme di soggettività giuridica o nozioni funzionali, (cit.). In giurisprudenza si segnala invece Tar Lazio, Roma, Sez. III ter, 26 febbraio 2003, n. 1559, in riferimento ai gestori di aeroporti, passata in giudicato.
[29] Cfr. F. Galgano, Le società per azioni, cit., 419-20.
[30] Sul punto per un conforto in dottrina si v. F. G. Scoca, Il punto sulle c.d. società pubbliche (cit.).
[31] Sul punto per un conforto in dottrina si v. F. G. Scoca, Il punto sulle c.d. società pubbliche (cit.).

(pubblicato l’11.5.2012)

Note

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