Sommario: 1. Premessa – 2. Qualificazione dei rapporti negoziali riguardanti le attività non aviation: locazione o sub-concessione? – 3. Profili problematici attinenti al riparto di giurisdizione tra giudice amministrativo e giudice ordinario – 4. Obbligo o facoltà del gestore aeroportuale di indire procedure a evidenza pubblica per l’affidamento di spazi da destinare ad attività non aviation – 5. Considerazioni conclusive.

1. Premessa
Il modello gestionale degli aeroporti ha attraversato, negli ultimi anni, una sensibile evoluzione per effetto delle politiche comunitarie di liberalizzazione e dell’affermazione del principio di sussidiarietà orizzontale che, in linea generale, hanno determinato un coinvolgimento sempre maggiore dei privati nell’esercizio di attività finalizzate al perseguimento di interessi pubblici[1].
Emblematico, sul punto, è il lungo processo di liberalizzazione avviato con l’art. 10 della legge 24 dicembre 1993, n. 537[2] e culminato nella riforma della seconda parte del codice della navigazione[3] del 2005 che, in un’ottica di progressiva privatizzazione degli scali italiani, ha previsto il graduale trasferimento, in capo a società di capitali, di funzioni tradizionalmente assicurate dallo Stato, consistenti, in particolare, nell’onere di gestire l’aeroporto – quale complesso di beni e servizi destinati alle attività aeronautiche civili – nel rispetto dei principi di sicurezza, efficienza, efficacia ed economicità.
Detto percorso si è contraddistinto per un crescente ricorso allo schema societario, con il conseguente abbandono di inadeguate modalità di gestione, ancorate alla logica dell’esercizio diretto da parte dei pubblici poteri[4].
Dalla originaria concezione dell’aeroporto, sostanzialmente coincidente con quella dell’aerodromo[5], si è, infatti, passati al più moderno concetto di impresa aeroportuale che, accanto alla gestione delle infrastrutture attrezzate per l’approdo, la partenza, la sosta, il ricovero e la riparazione degli aeromobili (secondo la più restrittiva definizione di aeroporto accolta nella Relazione al codice del 1942), organizza e gestisce una serie di attività anche non direttamente strumentali alle prime, finalizzate a offrire agli utenti del servizio aereo maggiori servizi e confort.
In particolare, nell’attuale versione del codice della navigazione, gli aeroporti civili statali rientrano nel demanio aeronautico, che è assegnato all’Enac[6] in uso gratuito per il successivo affidamento in concessione[7] al gestore aeroportuale[8].
Quest’ultimo è stato configurato dall’art. 705 cod. nav. come «il soggetto cui è affidato, sotto il controllo e la vigilanza dell’Enac, insieme ad altre attività o in via esclusiva, il compito di amministrare e di gestire, secondo criteri di trasparenza e non discriminazione, le infrastrutture aeroportuali e di coordinare e controllare le attività dei vari operatori privati presenti nell’aeroporto o nel sistema aeroportuale considerato»[9].
Dal tenore della citata norma si evincono chiaramente l’importanza e la centralità del ruolo del gestore aeroportuale nella conduzione dello scalo.
Proprio con riferimento a tale aspetto, occorre tener conto che i servizi in ambito aeroportuale vengono, comunemente, distinti in aviation – comprendenti le attività di gestione, sviluppo e manutenzione delle infrastrutture, nonché di assistenza a terra, accessorie e strumentali al trasporto aereo (quest’ultime definite di handling[10]) – e non aviation, riferibili alle attività commerciali le quali hanno assunto sempre maggior rilievo «nell’ambito dei proventi realizzati dai gestori aeroportuali e, più in generale, nel giro d’affari generato negli scali»[11] grazie al notevole incremento del traffico passeggeri registrato negli ultimi anni.
Posto che il carattere pubblico di una concessione amministrativa – quella tramite cui i beni del demanio aeronautico sono affidati dall’Enac al gestore aeroportuale – non sembra di ostacolo alla costituzione di un rapporto tra il concessionario e soggetti terzi per l’affidamento in gestione di taluni spazi (anche per fini commerciali) ricadenti sul sedime dell’infrastruttura[12], sussistono ancora numerosi dubbi interpretativi in relazione ora alla corretta qualificazione giuridica di detti rapporti, ora alla necessità o meno di ricorrere all’evidenza pubblica per la scelta dell’assegnatario di tali spazi.
Detti interrogativi concernono soprattutto le attività non aviation[13], che costituiranno l’oggetto della presente indagine, essendo quelle aviation soggette a una specifica e dettagliata regolamentazione[14] che non pone particolari problematiche interpretative.
L’accesso a tale ultima tipologia di servizi è, infatti, soggetta a una normativa interna e comunitaria che impone il ricorso a procedure di evidenza pubblica, strumentali alla tutela della concorrenza effettiva e non discriminatoria tra gli interessati[15].

2. Qualificazione giuridica dei rapporti negoziali riguardanti le attività non aviation: locazione o sub-concessione?
Come osservato, l’art. 705 del codice della navigazione si limita a individuare gli oneri gravanti sul concessionario in merito alla gestione dell’infrastruttura e al controllo delle attività in essa svolte, nulla specificando in ordine alla natura giuridica dei rapporti instaurati con terzi per il godimento delle aree e dei locali presenti all’interno dello scalo.
In assenza di un dato normativo certo ci si interroga, in particolare, sulla configurazione di detti rapporti in termini di locazione o, piuttosto, di sub-concessione.
Va premesso che i beni rientranti nel demanio pubblico non possono formare oggetto di diritti a favore di terzi, se non nei modi e nei limiti stabiliti dalle leggi che li riguardano (art. 823 cod. civ.). E trattandosi di beni destinati a realizzare interessi pubblici, la loro disponibilità può essere legittimamente attribuita a soggetto diverso dall’ente titolare del bene solo mediante concessione amministrativa. Di conseguenza, i negozi relativi all’utilizzo di tali beni, a prescindere dalla qualificazione del tipo di contratto adottata dalle parti, possono dar luogo soltanto ad atti di concessione in godimento temporaneo, che, essendo revocabili per ragioni di interesse pubblico sono anche incompatibili con la disciplina legale delle locazioni degli immobili urbani.
Il che, però, non esclude che il concessionario autorizzato alla gestione di tali beni possa poi darli in uso a terzi, a titolo oneroso, tanto mediante contratto di locazione quanto di sub-concessione.
Le conseguenze concrete della riconduzione all’una o all’altra categoria sono, tuttavia, rilevanti. La natura locativa comporta, infatti, l’applicazione della normativa vincolistica di cui alla legge n. 392/1978, con notevoli ripercussioni in tema di durata del rapporto, automaticità o meno, e comunque modalità e condizioni, dei rinnovi, nonché di entità dei corrispettivi per l’uso degli spazi in argomento.
L’astratta compatibilità tra natura demaniale del bene e locazione discende dalla previsione normativa contenuta nell’art. 35 della legge 27 luglio 1978[16], richiamato dal successivo art. 41. Tali norme, infatti, escludendo l’indennità per la perdita dell’avviamento e il diritto di prelazione e riscatto nelle locazioni aventi a oggetto immobili complementari o interni a beni demaniali (art. 822 cod. civ.), implicitamente consentono l’utilizzo di tale strumento negoziale, seppur con tali limitazioni[17].
La natura privatistica dei diritti del gestore sulle opere realizzate sul sedime aeroportuale si ricaverebbe, altresì, dall’art. 703 del codice della navigazione, secondo cui le opere realizzate dal gestore sul sedime demaniale restano di sua proprietà sino alla scadenza della concessione[18]. Dalla citata norma parrebbe discendere che l’applicazione degli schemi tipici del diritto privato, utilizzabili da qualsivoglia soggetto nello svolgimento della propria attività imprenditoriale, ben si attagli alla natura demaniale dei beni su cui le attività sono espletate.
In talune occasioni, la giurisprudenza ha precisato che l’attività commerciale svolta da un soggetto che abbia stipulato un contratto in relazione al godimento di un’area dello spazio aeroportuale, qualificato pur formalmente come di sub-concessione, non possa essere  ricompresa tra quelle direttamente riconducibili a facoltà e diritti attribuiti dall’amministrazione concedente alla concessionaria; ciò in quanto l’attività commerciale non costituirebbe un servizio pubblico, mirando a soddisfare direttamente esigenze della collettività in coerenza con i principi dell’amministrazione pubblica (che possono essere realizzati direttamente o indirettamente, attraverso l’attività di privati)[19].
In tale prospettiva, il godimento di spazi aeroportuali per l’esercizio di attività di food & beverage[20] o di avvolgimento dei bagagli[21] è stato ricondotto nell’alveo privatistico, non risultando queste coessenziali al trasporto aereo. In dette ipotesi, infatti, il concessionario agirebbe «in veste privatistica in ordine a un bene di cui ha la disponibilità, per il perseguimento di interessi economici e imprenditoriali disancorati dallo scopo primario della gestione dell’aeroporto, che è quello di assicurare la regolarità del traffico aereo e, correlativamente, l’efficienza e la funzionalità degli impianti»[22].
Sebbene non sussistano particolari ostacoli di ordine logico e giuridico alla riconducibilità del rapporto in esame nell’ambito locatizio[23], la ricostruzione dello stesso in termini di sub-concessione appare maggiormente confacente, atteso che nella prassi l’utilizzazione – sia pure da parte di terzi – del bene demaniale rientra nell’oggetto specifico dell’atto concessorio originario, concernente facoltà e diritti attribuiti al gestore aeroportuale; ciò che, in buona sostanza, viene in rilievo è, infatti, un rapporto contrattuale tra gestore e terzi strettamente connesso alla concessione originaria che ne costituisce il presupposto.
D’altra parte, l’espletamento di attività, sia pure commerciali, negli spazi aeroportuali presenta un quid pluris rispetto a qualunque altra cessione di godimento dietro corrispettivo, gravando sull’assegnatario, in via ulteriore, l’impegno di utilizzare il bene per attività imprenditoriali che, anche lato sensu, risultano pur sempre strumentali all’attività primaria, ovvero quella di navigazione aerea. Il concessionario, invero, si trova a dover fare un uso del bene vincolato alle esigenze dello scalo, in considerazione dell’accezione unitaria dell’entità aeroportuale, complessivamente intesa, in cui risultano uniti in modo inscindibile la sfera strutturale e quella funzionale.
Appaiono comprovare quanto detto le clausole contrattuali che, di norma, impongono determinati obblighi al terzo utilizzatore del bene (ci si riferisce, ad esempio, alla tipologia di merci vendute, agli orari di apertura dell’esercizio, ai prezzi applicabili). Non pare, dunque, che oggetto del rapporto negoziale sia il mero godimento del bene, atteso che ricadono sul terzo oneri ulteriori (e funzionalmente collegati a quelli gravanti sull’impresa cedente in termini di servizi da offrire all’utenza) rispetto a quelli previsti dallo schema tipico del contratto di locazione.
Le predette considerazioni sembrano tanto più condivisibili se la vicenda in esame viene esaminata anche sotto il profilo causale[24].
Al riguardo, occorre prendere le mosse dal dato fattuale per il quale le concessioni in ambito aeroportuale hanno a oggetto sia il sedime che le attività da espletare all’interno dello scalo. La novella legislativa del 2005, infatti, mediante la previsione dell’affidamento in concessione dei beni del demanio aeronautico al gestore aeroportuale, sembra privilegiare il momento gestionale complessivamente inteso piuttosto che la mera natura giuridica dei beni.
In tale contesto, una qualificazione del rapporto in termini di mera locazione (la quale, per propria natura, può concernere esclusivamente l’utilizzo dei locali e non anche l’espletamento di attività) appare eccessivamente restrittiva. Né, al riguardo, sembra avere valore la tesi secondo cui un simile assunto varrebbe solamente per gli spazi destinati alle attività strettamente legate alla navigazione aerea e non per quelli destinati a servizi non prettamente aeronautici.
In proposito, si fa presente che in ambito aeroportuale tutti i servizi sembrerebbero inquadrabili nell’alveo del più complesso insieme di attività che – siano esse essenziali ovvero accessorie – contribuiscono ad accrescere il buon funzionamento dello scalo, essendo comunque prestate a uso specifico della struttura aeroportuale, anche in un’ottica di ammortamento degli investimenti.
Detta impostazione appare avallata anche dal legislatore: come osservato, ai sensi del combinato disposto degli artt. 692 e 693 del codice della navigazione, infatti, all’Enac sono assegnati in uso gratuito – per il successivo affidamento in concessione al gestore aeroportuale – gli aeroporti civili appartenenti allo Stato e «ogni costruzione o impianto appartenente allo Stato strumentalmente destinato al servizio della navigazione aerea». Proprio da quest’ultimo inciso deriverebbe che i beni che vengono conferiti al concessionario sono da considerare tutti connotati da tali caratteri di strumentalità e complementarietà, senza alcuna ulteriore distinzione.
Sul punto, la giurisprudenza ha precisato che «il sinallagma che si instaura tra le attività tecniche di gestione, controllo e coordinamento del traffico aereo in una grande e complessa struttura aeroportuale ed i proventi delle attività commerciali che si svolgono in una tale infrastruttura, costituisce una delle caratteristiche funzionali del rapporto di concessione che articola obblighi e diritti del concedente e del concessionario»[25].
D’altra parte, deve darsi atto che la quasi totalità delle attività non aviation sono avvertite come essenziali per il funzionamento dell’aeroporto; o, quanto meno, la relativa assenza è recepita dall’utenza come un fattore negativo per il proprio confort, tanto da poter rappresentare un discrimen nella scelta dello scalo, lì dove siano possibili soluzioni alternative[26]. Rispetto a tali attività sembra doversi ritenere che il gestore aeroportuale non possa limitarsi ad assumere la veste del semplice locatore (contratto che implica il mero rispetto della destinazione d’uso), venendo in essere un rapporto giuridico ben più complesso, in cui ricade sul privato l’obbligo di attuazione della destinazione specifica.
Alla luce delle esposte considerazioni, la qualificazione del rapporto in termini di sub-concessione appare maggiormente appropriata.

3.         Profili problematici attinenti al riparto di giurisdizione tra giudice amministrativo e giudice ordinario
La tematica sulla natura del rapporto tra gestore aeroportuale e privati (in termini di locazione ovvero di sub-concessione) ha fatto, spesso, da fondo a un’ulteriore problematica di rilievo: il riparto di giurisdizione tra giudice amministrativo e giudice ordinario nelle controversie aventi a oggetto l’affidamento e il godimento degli spazi in argomento[27].
Al riguardo, si è registrato un orientamento giurisprudenziale piuttosto ondivago.
Il leading case è costituito da una pronuncia del Tar Lazio[28] in cui è stata riconosciuta la giurisdizione amministrativa in materia, sul presupposto che la natura demaniale delle aree di sedime aeroportuale destinate all’espletamento delle attività non aviation (la fattispecie all’attenzione dell’autorità giudiziaria riguardava il servizio di avvolgimento bagagli con pellicola) imponga al gestore obblighi di evidenza pubblica contabilistica di cui al regio decreto n. 827/1924, in ragione del fatto che le convenzioni stipulate tra gestore e terzi sono qualificabili come contratti attivi.
In particolare, i richiamati obblighi discenderebbero dal fatto che lo sfruttamento di un bene pubblico determina, nel privato beneficiario, un’utilità; conseguentemente, le procedure selettive improntante alla massima partecipazione costituirebbero logico corollario dei principii costituzionali di buon andamento e imparzialità dell’azione amministrativa.
La citata pronuncia è stata impugnata innanzi al Consiglio di Stato, che ha confermato la sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo, sulla scorta, tuttavia, di considerazioni completamente diverse rispetto a quelle spese dal giudice di primo grado.
È stato, innanzitutto, precisato che le procedure per la scelta dei soggetti cui affidare spazi di sedime aeroportuale per lo svolgimento di attività di avvolgimento bagagli (o, comunque, di attività non aviation) afferiscono ai settori c.d. speciali, disciplinati dal d. lgs. 163/2006 – venendo in rilievo, nella fattispecie, attività di «sfruttamento di un’area geografica, ai fini della messa a disposizione di aeroporti» di cui all’art. 213 del predetto testo normativo – e che, pertanto, la soggezione agli obblighi di evidenza pubblica deriverebbe dal Codice dei contratti e non dalla disciplina contabilistica di cui al regio decreto n. 827/1924,
E’ stato, in particolare, affermato che lo «sfruttamento», finalizzato alle esigenze del trasporto aereo, deve ritenersi comprensivo di ogni prestazione, funzionalmente indirizzata ad assicurare non solo le operazioni di partenza e arrivo dei vettori aerei, ma anche il transito e la sicurezza dei passeggeri, lo smistamento dei bagagli e, in genere, ogni servizio complementare, non puramente accessorio a esse[29].
Successivamente, tuttavia, il Consiglio di Stato stesso, in una vicenda analoga a quella menzionata, ha declinato la propria giurisdizione in materia[30], affermando che l’attività di avvolgimento bagagli con pellicola non attiene ad alcuno dei servizi di assistenza a terra elencati nell’allegato A al d.lgs. n. 18/1999, recante “Attuazione della direttiva 96/67/CE relativa  al  libero  accesso  al  mercato  dei  servizi  di  assistenza  a  terra  negli  aeroporti  della  Comunità».
È stato, in particolare, osservato che, ai sensi della richiamata disciplina, l’assistenza bagagli, devoluta alla cura del gestore aeroportuale, «comprende il trattamento dei bagagli nel locale di smistamento, lo smistamento degli stessi, la loro preparazione in vista della partenza, il loro caricamento e scaricamento rispettivamente su e dai sistemi trasportatori da e per l’aereo, nonché il trasporto dei bagagli dal locale di smistamento alla sala di distribuzione» e non anche l’attività di avvolgimento dei bagagli, la quale si sostanzia in un servizio di natura squisitamente commerciale, che non necessariamente deve essere offerto negli aeroporti, e che si pone in una «fase precedente rispetto allo smistamento del bagaglio contemplato dalla norma in esame che fa seguito al check-in»[31].
Sulla scorta di tali considerazioni è stata, pertanto, esclusa la strumentalità dell’attività di avvolgimento bagagli all’handling[32].
In buona sostanza, secondo tale ultimo orientamento la circostanza per la quale determinate tipologie di servizi prestati all’interno dell’aerostazione non sono evidentemente strumentali alla gestione aeroportuale in senso stretto escluderebbe la giurisdizione del giudice amministrativo in relazione al loro affidamento.
Una simile impostazione è stata seguita, di recente, anche dalle sezioni unite della Cassazione[33] nell’ambito di un giudizio avente a oggetto l’accertamento della natura di contratto di diritto privato di locazione di immobile a uso commerciale di una convenzione formalmente qualificata come sub-concessione intercorrente tra un soggetto gestore e una ditta privata operante nel settore della vendita di prodotti tipici locali.
Nello specifico, quella in esame è stata qualificata come «un’attività commerciale non ricompresa tra quelle direttamente riconducibili a facoltà e diritti attribuiti dall’amministrazione concedente alla concessionaria, tant’è che l’atto primario di concessione – mentre prevede per l’affidamento di aree e locali destinati alle attività aeronautiche la preventiva autorizzazione di Enac (art. 3, comma 1) – per quanto riguarda l’affidamento delle stesse aeree e locali per lo svolgimento di altre attività, tra le quali, a titolo esemplificativo, sono indicate quelle commerciali, richiede una semplice comunicazione scritta alla concedente».
Ad avviso dei giudici di legittimità, la differente modalità di affidamento troverebbe ragion d’essere nel fatto che quelle in argomento non costituiscono attività coessenziali al trasporto aereo, con la conseguenza che la concessionaria, nella fattispecie, agirebbe in veste privatistica in ordine a un bene di cui ha la disponibilità per il perseguimento di interessi economici e imprenditoriali disancorati dallo scopo primario della gestione dell’aeroporto, che è quello di assicurare la regolarità del traffico aereo.
In virtù di tale ragionamento, l’estraneità, rispetto all’attività aeroportuale, dell’attività da svolgersi nei locali oggetto di sub-concessione determinerebbe l’estraneità dell’amministrazione rispetto al rapporto instauratosi tra concessionario del servizio aeroportuale e privato[34].

4. Obbligo o facoltà del gestore aeroportuale di indire procedure a evidenza pubblica per l’affidamento di spazi da destinare ad attività non aviation
La questione relativa al riparto di giurisdizione è funzionalmente connessa a una tematica di grande rilevanza, ovvero quella dell’obbligo o meno di esperire procedure a evidenza pubblica per l’affidamento in concessione di porzioni di sedime aeroportuale da destinare allo svolgimento di attività non aviation.
Sono quattro gli orientamenti giurisprudenziali, rilevanti ai fini di un corretto approccio a tale questione, delineatisi sul punto.
Essi sono già stati richiamati nel precedente paragrafo al fine di delineare le criticità insorte in tema di giurisdizione:

1. secondo un primo orientamento (del Tar Lazio[35]), ai fini dell’affidamento di aree da destinare allo svolgimento di attività non aviation, il gestore aeroportuale è tenuto a seguire procedure a evidenza pubblica, nel rispetto dei principi di buon andamento e imparzialità dell’azione amministrativa, stante la natura demaniale del sedime aeroportuale. È stato, in particolare, osservato come detti obblighi trovino fonte nella disciplina di cui al regio decreto 827/1924, (Regolamento per l’amministrazione del patrimonio e per la contabilità generale dello Stato), dal momento che le convenzioni stipulate dal gestore dell’aeroporto sono da considerarsi contratti attivi;
2. la sussistenza di obblighi di evidenza pubblica è stata riconosciuta anche dalla sesta sezione del Consiglio di Stato[36] sulla scorta, tuttavia, di argomentazioni ben differenti rispetto a quelle del Tar Lazio. Ad avviso dei giudici di Palazzo Spada, detti obblighi deriverebbero dal Codice dei contratti pubblici (e non dalla disciplina contabilistica di cui al regio decreto n. 827/1924), atteso che le procedure per la scelta dei soggetti cui affidare spazi di sedime aeroportuale per lo svolgimento di attività non aviation afferirebbero ai settori c.d. speciali, disciplinati dal Codice stesso. In particolare, nella fattispecie verrebbe in rilievo un’attività di «sfruttamento di un’area geografica, ai fini della messa a disposizione di aeroporti» di cui all’art. 213 del predetto testo normativo;
3. a breve distanza dalla predetta decisione, una diversa sezione del Consiglio di Stato, la quinta[37], ha dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo su una controversia relativa agli esiti di una procedura di evidenza pubblica per l’affidamento in sub-concessione di spazi da destinare all’attività di avvolgimento bagagli da svolgersi nei terminal dell’aeroporto, sul presupposto che l’attività in questione non attiene ad alcuno dei servizi di assistenza a terra elencati nell’allegato A al d.lgs. n. 18/1999. In buona sostanza, secondo tale ultimo orientamento l’obbligo di ricorrere all’evidenza pubblica sarebbe escluso ogni qualvolta il gestore intenda procedere all’esternalizzazione di servizi non strettamente strumentali alla gestione aeroportuale;
4. a simili conclusioni sono pervenute anche le Sezioni Unite della Cassazione[38], le quali – chiamate a pronunciarsi nell’ambito di un ricorso per regolamento di giurisdizione – hanno affermato che allorquando il gestore aeroportuale operi al di fuori dei confini delineati nell’atto concessorio esso sia qualificabile alla stregua di un operatore privato, con la conseguenza che i negozi dallo stesso stipulati ai fini dell’esternalizzazione di attività non riconducibili al rapporto concessiorio soggiacciono alla disciplina privatistica. Sulla scorta di tali considerazioni, è stata riconosciuta la natura locatizia di rapporto negoziale avente a oggetto l’affidamento a terzi di spazi aeroportuali da destinare ad attività commerciali. Le Sezioni Unite, tuttavia, non escludono l’utilizzo dell’evidenza pubblica per l’impresa aeroportuale.

Il percorso argomentativo seguito dalla quinta sezione del Consiglio di Stato e dalle Sezioni Unite della Cassazione nelle richiamate pronunce[39] appare inficiato da una prospettiva limitata, in quanto incentrata sulla sola natura dell’attività oggetto della sub-concessione, con esclusione di ogni rilievo della natura demaniale del sedime aeroportuale su cui l’attività stessa viene svolta, nonché della qualificazione giuridica dei concessionari – gestori.
Proprio con riferimento a tale ultimo aspetto vengono in rilievo problematiche esegetiche di una certa complessità in ragione dell’ampliamento operato dal legislatore comunitario – e, di riflesso, anche da quello nazionale – in relazione ai soggetti da considerare amministrazioni aggiudicatrici, come tali tenute all’osservanza degli obblighi di evidenza pubblica.
Si è passati, infatti, da una classificazione rigida a una classificazione flessibile e di tipo sostanziale, contraddistinta dall’assenza di una precisa elencazione dei soggetti da fare rientrare in tale categoria.
E così essa ricomprende, oltre alle amministrazioni tradizionalmente intese, anche soggetti che tali non sono e, ciò nondimeno, registrano una serie di collegamenti funzionali con le stesse[40].
Volendo muovere dal dato sistematico occorre, inoltre, evidenziare come l’inserimento nella categoria dei soggetti tenuti alle regole di evidenza pubblica debba necessariamente seguire una logica funzionale, apparendo riduttivo dare rilievo esclusivamente alla mera natura giuridica privata o pubblica.
Sul punto, la giurisprudenza non ha mancato di evidenziare la natura di organismo di diritto pubblico ovvero di impresa pubblica che caratterizzerebbe le società di gestione la cui composizione azionaria è prevalentemente o totalmente pubblica.
Con specifico riferimento a una gara per l’affidamento di servizi assicurativi indetta da una società di gestione aeroportuale, a prevalente capitale pubblico, è stato, invero, precisato che «per l’individuazione del c.d. requisito teleologico necessario ai fini della qualificazione di un soggetto quale organismo di diritto pubblico, occorre dare rilievo preminente non tanto al carattere dell’attività svolta, ma alle esigenze che l’ente è preordinato a soddisfare»[41].
In virtù di tale premessa, la gestione di grandi strutture aeroportuali andrebbe, infatti, considerata alla stregua di un servizio di pubblica utilità, trattandosi di infrastrutture di primario interesse nazionale, essenziali per il sistema dei trasporti. In un simile contesto «il fine di lucro dell’eventuale esercente esterno non prevale sulla natura del servizio, che resta intrinsecamente pubblicistica in ragione della sua indefettibilità rispetto all’utilità generale, e che fa rientrare l’ente o la società, investita della stessa, fra gli organismi di diritto pubblico, ovvero fra i soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente, all’applicazione della normativa comunitaria, nonché al rispetto dei procedimenti ad evidenza pubblica, previsti dalla normativa statale o regionale»[42].
In proposito, le Sezioni Unite della Cassazione hanno avuto modo di precisare che lo svolgimento di attività minoritaria a carattere industriale non determina il venire meno della qualificazione del gestore come organismo di diritto pubblico, qualora questi sia comunque tenuto al perseguimento di interessi generali[43]. Ad avviso della Suprema Corte, infatti, le conseguenze della attribuzione di un simile ruolo in capo al gestore aeroportuale «restano un dato ineliminabile del suo agire come per vero imposto dall’impegno di pubbliche risorse per la costituzione e l’attività dell’ente stesso, impegno che si iscrive in una logica che non pare proprio possa tollerare una alternanza di garanzie procedimentali e libertà di selezione a seconda della intensità o del grado di interesse pubblico sotteso alle attività svolte»[44].
Sotto altro versante, la giurisprudenza[45] ha riconosciuto la natura giuridica di impresa pubblica[46] del gestore di un aeroporto a prevalente capitale pubblico, sul presupposto che la suddetta società opera in un contesto concorrenziale regolato dalle leggi del mercato e assumendosi, pertanto, i rischi connessi alla propria attività.
Nella fattispecie, difetterebbe, in particolare, uno dei tre requisiti per la qualificazione come organismo di diritto pubblico ex art. 3, comma 26, del Codice dei contratti pubblici, ovvero l’essere stato «istituito per soddisfare specificamente esigenze di interesse generale, di carattere non industriale o commerciale».
Sulla scorta di tali considerazioni, pertanto, è stato affermato che trattandosi di impresa pubblica operante nei settori speciali, la società di gestione aeroportuale rientrerebbe nel novero degli enti aggiudicatori ex art. 207 del Codice e, di conseguenza, sarebbe tenuta ad applicare esclusivamente le disposizioni della Parte III del Codice stesso per l’affidamento degli appalti sopra soglia comunitaria. Insomma, per altro verso è stata affermata la necessità di utilizzare i modelli pubblicistici in merito all’attività contrattuale.
Tuttavia, al di là della qualificazione dei gestori aeroportuali in termini di organismo di diritto pubblico, ovvero di impresa pubblica, l’applicazione della normativa sull’evidenza pubblica ai soggetti in argomento sembra trovare la propria giustificazione nel fatto che questi godono di una posizione differenziata e di una certa protezione dal rischio di mercato, in virtù di diritti speciali o esclusivi, o beneficiando di posizioni di vantaggio derivanti dal coinvolgimento di soggetti pubblici: fattori che impongono la procedura competitiva per i potenziali contraenti.
In tale ottica, proprio al fine di garantire il rispetto dei principi di parità di trattamento, non discriminazione e concorrenza, nonché il diritto di accesso dei potenziali concorrenti del gestore nei mercati liberalizzati, l’Enac ha invitato i soggetti gestori di strutture aeroportuali a seguire procedure di evidenza pubblica per l’affidamento di spazi commerciali all’interno degli scali[47]
Detta segnalazione ha preso le mosse dal primo degli orientamenti giurisprudenziali sopra richiamati (ossia quello del Tar Lazio)[48] secondo cui, stante la natura demaniale delle aree di sedime aeroportuale, il gestore aeroportuale sarebbe obbligato a indire procedure competitive per l’individuazione dei beneficiari della sub-concessione[49].
Con l’anzidetta pronuncia è stata, in sostanza, affermata l’irrilevanza della natura dell’attività che viene esercitata nell’ambito aeroportuale (ossia, se la stessa rientri tra quelle concesse per l’esercizio di un servizio pubblico oppure se faccia parte di quelle altre attività di carattere commerciale che non sono collegate direttamente con l’attività cui è preposta la concessionaria; in altre parole, se si tratti di servizi aviation o non aviation), essendo, piuttosto «necessario enucleare esattamente la natura della subconcessione oggetto di controversia e i connessi effetti, al di là del nome attribuito allo stesso atto».
Sulla scorta di tali premesse, è stato condivisibilmente precisato che il gestore aeroportuale, ancorché formalmente soggetto di diritto privato, sia comunque tenuto all’osservanza dei principi di trasparenza e buon andamento anche con riguardo agli atti dispositivi delle aree dello scalo, ove questi siano direttamente connessi con la gestione del servizio aeroportuale, in generale, e, più nello specifico, con la destinazione del sedime aeroportuale all’uso da parte dei vettori aerei e dei soggetti variamente chiamati a svolgere servizi di assistenza e supporto della principale attività aeronautica, in quanto per tale via si attua, in sostanza, il trasferimento di quelle stesse attività di interesse pubblico connesse alla gestione del complessivo sistema aeroportuale, che il legislatore ha attribuito, in via primaria, al soggetto concessionario della gestione aeroportuale[50].
Detta impostazione, che appare la più condivisibile, valorizza, quindi, la natura demaniale (id est, pubblica) delle aree di sedime e, su tale natura, fonda l’obbligo di esperire procedure di evidenza pubblica per l’individuazione dei soggetti cui affidare spazi e aree da destinate ad attività non aviation.
In una prospettiva coerente con tale impostazione è stata ritenuta[51] priva di fondamento la domanda funzionale ad accertare l’esistenza di una nuova sub-concessione di contenuto sostanzialmente identico a quella scaduta e in assenza di qualsivoglia procedura comparativa tra i soggetti potenzialmente interessati all’assegnazione, sul presupposto che questa fornisce un’occasione di guadagno per i privati.
È stato, infatti, affermato che, sebbene la sub concessione dello spazio aeroportuale non sia riconducibile a un appalto o a una concessione di servizi (sicché certamente non trova applicazione il d. lgs. n. 163/2006), è anche vero che essa ha a oggetto l’utilizzo ovvero lo sfruttamento di spazi demaniali, indipendentemente dal carattere commerciale dell’attività esercitata, sicché resta soggetta ai principi ispirati alla libera concorrenza tra imprese di matrice europea.
Ciò è tanto più vero sol se si considera che essa «è fonte di un rapporto attivo per la p.a., in quanto preordinata all’esercizio di un’attività lucrativa, fonte di auspicati introiti precipuamente per il sub concessionario, ma anche per il concessionario-subconcedente, in quanto percettore del relativo canone attraverso l’utilizzo di un bene demaniale quale il sedime aeroportuale»[52].

5. Considerazioni conclusive
Come osservato, una qualificazione in termini di sub-concessione dei rapporti instaurati dai gestori aeroportuali con terzi per il godimento di aree e spazi destinati ad attività non aviation è maggiormente convincente, ricadendo sugli affidatari oneri ulteriori (e funzionalmente collegati a quelli gravanti sul concessionario in termini di servizi da offrire all’utenza) rispetto a quelli contemplati dallo schema tipico del contratto di locazione.
In un siffatto contesto, il ricorso a procedure improntate a criteri di massima partecipazione e di trasparenza si rende necessario in ragione non solo del carattere demaniale delle aree destinate all’espletamento di dette attività[53], ma anche e soprattutto del miglior profitto che è chiamato a perseguire il gestore aeroportuale, in virtù della qualificazione in termini di organismo di diritto pubblico, ovvero di impresa pubblica attribuitagli dalla giurisprudenza[54].
Tale impostazione, d’altra parte, ben si concilia con l’esigenza di impedire che l’intervento pubblico (in senso lato: comprensivo dell’impiego di risorse pubbliche da parte di soggetti formalmente privati) possa falsare le libere dinamiche imprenditoriali  o introdurre arbitrarie discriminazioni tra operatori in un settore, quello aeroportuale, in cui sempre maggiori sono gli interessi economici connessi all’espletamento di servizi non aviation. Tanto è più vero se si considera che dall’art. 81 del Trattato istitutivo Ce e dalle direttive comunitarie in materia di appalti discende il principio generale in forza del quale tutte le concessioni di servizi, inclusi gli appalti sottosoglia e i contratti diversi dagli appalti tali da suscitare l’interesse concorrenziale delle imprese e dei professionisti, nonché le concessioni di beni pubblici di rilevanza economica, devono caratterizzarsi per il rispetto dei principi fondamentali di non discriminazione, parità di trattamento e la trasparenza[55].
La tesi secondo cui è imposto al gestore aeroportuale l’obbligo di attivare procedure a evidenza pubblica acquista ancor maggior forza se si prendono in considerazione i recenti arresti giurisprudenziali in riferimento alle concessioni demaniali marittime, disciplinate anch’esse dal codice della navigazione, laddove è stato precisato che: «per l’attribuzione in concessione di aree del demanio marittimo, attesa l’indifferenza manifestata dall’ordinamento eurounitario rispetto al nomen della fattispecie, e quindi alla sua riqualificazione interna in termini pubblicistici o privatistici, la sottoposizione ai principi di evidenza trova il suo presupposto sufficiente nella circostanza che con la concessione di area demaniale marittima si fornisce un’occasione di guadagno a soggetti operanti sul mercato; così da imporre una procedura competitiva ispirata ai principi di trasparenza e non discriminazione»[56]
Non deve sfuggire, inoltre, che per giurisprudenza consolidata i concessionari di pubblico servizio, nel cui novero sembrano ricondursi i gestori aeroportuali, sono soggetti alla giurisdizione contabile in conseguenza dell’effetto translativo di pubbliche funzioni che discende dall’atto concessorio[57]. In forza del citato titolo negoziale, infatti, il privato è coinvolto in attività di stampo pubblicistico, soggette, per loro natura, alla giurisdizione dei giudici contabili.
Quanto sopra è ancor più vero nei casi in cui il gestore aeroportuale assume le vesti di società con partecipazione pubblica totalitaria. Al ricorrere delle suddette ipotesi, invero, è stata riconosciuta la giurisdizione contabile, sul presupposto che l’impresa in questione si configura quale longa manus dell’ente pubblico.
Da una configurazione del gestore aeroportuale in siffatti termini discende l’obbligo di ricorrere all’evidenza pubblica nell’espletamento delle attività istituzionali: il tutto con ovvie implicazioni, sul piano sostanziale, in ordine alla appropriata qualificazione dei rapporti che s’instaurano tra concessionario e terzi.

Note

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