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I limiti all’ordinanza contingibile ed urgente e la partecipazione dello Stato nella rimozione di ordigno bellico

Redazione Giustamm.it — Thu, 30 Sep 2021 17:35:23 +0000

I limiti all’ordinanza contingibile ed urgente e la partecipazione dello Stato nella rimozione di ordigno bellico

Cons. Stato, Sez. III, 14 maggio 2015, n. 2462 – Pres. CIRILLO, Est. NOCCELLI – F. ed altro (avv. Caforio G.) c. Comune di O. (avv. Caprio M.) e Prefetto di Terni (n.c.) – (Annulla T.A.R. Perugia, Sez. I, 13 febbraio 2013 n. 75).

La vicenda:
In data 31.08.2011, nel fondo di proprietà dei Sigg.ri F.F. e F. M., sito nel Comune di Orvieto, veniva rinvenuto, durante la fase di escavazione nel corso di lavori edilizi, un ordigno bellico inesploso.
Nell’immediatezza del ritrovamento, i Sigg.ri F. informavano le competenti Autorità amministrative, che si riunivano più volte per prendere le decisioni del caso.
Nel corso della riunione tenutasi in data 01.09.2011, presieduta dal Vice Prefetto di T., alla presenza dei rappresentanti del Comune di Orvieto, della Protezione Civile, delle Forze dell’Ordine, nonché dei Sigg.ri F., emergeva la necessità di provvedere con la massima urgenza alla rimozione dell’ordigno, adottando tutte le cautele necessarie a salvaguardare la pubblica incolumità, stante il pericolo costituito dalla presenza di detto ordigno all’interno di un centro abitato densamente popolato.
La rimozione dell’ordigno doveva seguire le direttive impartite nel corso della stessa riunione e quelle ulteriori che sarebbero state impartite dalla Prefettura di T.
In data 02.09.2011, il Comune di Orvieto, nella persona del Sindaco p.t., notificava ai Sigg.ri F. l’Ordinanza n° 29660 del 01.09.2011, con la quale si intimava ai proprietari del fondo di provvedere alle operazioni di rimozione immediata dell’ordigno, nella stretta osservanza delle disposizioni della Prefettura di T..
Per effettuare i lavori di bonifica del terreno, il Vice Prefetto incaricava la E. s.r.l., ditta che già stava eseguendo i lavori di sterro per conto dei Sigg.ri F. nel proprio fondo, delle operazioni di assistenza e preparazione del sito di ritrovamento, riducendo così il raggio d’azione dell’ordigno.
Ad affiancare la ditta nelle operazioni di disinnesco dell’ordigno, intervenivano gli operatori BCM della ditta CF&G, ingaggiati dagli artificieri del VI° Reggimento di Roma.
In data 04.09.2011 si procedeva, quindi, alla rimozione dell’ordigno bellico.
La E. s.r.l., dopo aver provveduto al saldo della fattura della ditta CF&G di, inoltrava alla Prefettura di T., al Comune di Orvieto, nonché ai Sigg.ri F., una comunicazione per essere informata sul nominativo del soggetto o dell’ente che avrebbe dovuto provvedere al saldo dei propri compensi, allegando contestualmente la contabilità dei lavori eseguiti, per un importo complessivo pari ad € 30.744,00.
Con nota n° 32199 del 21.09.2011, la Prefettura, nel richiamare quanto emerso dalla Ordinanza comunale n° 29660, individuava nei Sigg.ri F., in qualità di proprietari del fondo ove era stato rinvenuto l’ordigno, i soggetti che avrebbero dovuto far fronte a tali oneri economici, in quanto tenuti a “provvedere alle operazioni di rimozione immediata”.
I proprietari del fondo, quindi, impugnano dinanzi al T.A.R. umbro l’ordinanza sindacale e la nota prefettizia nella parte in cui hanno posto a loro carico i relativi oneri economici, ritenendo palesemente illegittime e lesive della loro sfera patrimoniale.
Il T.A.R., con sentenza n. 75 del 13.2.2013, respinge il ricorso dei proprietari.
Avverso tale sentenza propongono appello gli interessati, lamentandone l’erroneità e articolando quattro distinti motivi di gravame, chiedendone la riforma, con conseguente accoglimento del ricorso proposto in primo grado.
Il Consiglio di Stato ha accolto l’appello.

La massima:
In assenza ormai di una disciplina speciale come quella dell’abrogato art. 7, comma 3, del d. lgs. lgt. 320/1946, il fortuito ritrovamento, in un fondo, di un ordigno, risalente al secondo conflitto mondiale, costituisce per il proprietario un evento avente le caratteristiche di inevitabilità e di imprevedibilità tali da escluderne, salva la prova contraria da parte dell’Amministrazione, la responsabilità quale custode e, quindi, l’obbligo conseguente di pagare le spese della sua rimozione, spese che non è legittimo porre a suo carico, ai sensi dell’art. 54, comma 7, del d. lgs. 267/2000, nemmeno quando tale evento costituisca un pericolo per la pubblica incolumità, pericolo da lui non creato né previsto né, si aggiunga, da lui evitabile o rimuovibile, competendo al Ministero della Difesa, attraverso personale specializzato delle Forze Armate, con le risorse finanziarie, umane e strumentali previste dalla legislazione vigente, provvedere a rimuoverlo, ai sensi di quanto ora prevede l’art. 22, comma 1, lett. c-bis, del d. lgs. 66/2010.

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1 –La posizione del Tar Umbria
Il T.A.R. per l’Umbria, con sent. n. 75 del 13.02.2013 ha stabilito che l’art. 54 del T.u.e.l. approvato con D.lgs. 18 agosto 2000 n. 267, assegna al Sindaco un potere extra ordinem a tutela della pubblica incolumità, anche in deroga alle disposizioni di legge vigenti, pur nel rispetto dei principi generali dell’ordinamento e delle disposizioni costituzionali (Corte Costituzionale 2 luglio 1956 n. 8 e 1961 n. 26). Tipica caratteristica del suddetto potere di necessità è la esecutorietà, poiché a norma del comma 7 in ipotesi di inottemperanza dell’ordine impartito, il Sindaco può provvedere d’ufficio a spese degli interessati.
Inoltre l’art. 54 del T.u.e.l. porrebbe inequivocabilmente, in capo ai destinatari, la sopportazione dei relativi oneri economici, sia nell’ipotesi di spontanea ottemperanza che mediante rimborso dei costi anticipati dall’autorità comunale. Tale norma, che quindi pone interamente a carico dei destinatari le spese necessarie all’esecuzione del provvedimento di necessità, sarebbe il presupposto normativo correttamente applicato dal Sindaco e dalla Prefettura per l’addebito delle spese di rimozione.
Il Tar, poi, ha ribadito l’orientamento giurisprudenziale secondo cui le ordinanze contingibili ed urgenti possono legittimamente rivolgersi nei confronti del proprietario dell’area ancorché la situazione di pericolo per la pubblica incolumità non possa essergli imputata, in relazione al carattere non sanzionatorio bensì ripristinatorio del potere in questione[1].
Pertanto, a seguito dell’intervenuta abrogazione dell’art. 6 del D.D.L. n. 320/1946, la mancata previsione da parte dello Stato di una compartecipazione in forma di indennizzo o di contributo per la rimozione degli ordigni bellici, per quanto opinabile sotto il profilo della mera opportunità, non sarebbe sindacabile nemmeno in punto di legittimità costituzionale, rientrando nella discrezionalità del legislatore la scelta di non prevederla, specie nell’attuale contesto di recessione economica.

2 –L’ordinanza contingibile ed urgente ex art. 54 TUEL
2.1 Prima di procedere nell’esame degli aspetti di maggiore interesse della sentenza del Consiglio di Stato, appare utile specificare le peculiarità ed i limiti delle ordinanze sindacali contingibili ed urgenti (c.d. “ordinanze di necessità”).
Tali provvedimenti, infatti, diversamente da altri che possono essere emanati dal sindaco, hanno una particolare ed eccezionale efficacia derogatoria, consentendo al Sindaco, quale ufficiale del Governo, di far fronte ad emergenze nelle quali non è possibile intervenire mediante i provvedimenti tipici e le procedure ordinarie previste dalla legge: ha cioè la funzione di “colmare le lacune dell’ordinamento giuridico”.[2]
Da sempre dottrina e giurisprudenza hanno affrontato il problema della individuazione dei limiti di esercizio del potere di ordinanza del sindaco, necessariamente ricompresi tra i canoni della discrezionalità (tipica degli atti amministrativi) e della legalità. L’attribuzione al Sindaco del potere di ordinanza d’urgenza, riconosciuto sin dalla legge 1865 n. 2248 all. a), e, da ultimo, disciplinato dal Testo Unico Enti Locali ( D.Lgs. 18 agosto 2000 n.267) agli articoli 50 e 54, ha sempre posto il problema della individuazione dei limiti di esercizio al fine di stabilire la linea di confine tra la discrezionalità, che connota l’esercizio del potere, ed il fondamentale paradigma della legalità, che quello stesso potere deve delimitare a tutela dei cittadini destinatari del provvedimento amministrativo. Invero, la situazione di emergenza che l’ordinanza sindacale è diretta a fronteggiare, adeguando lo strumento prescelto alla situazione locale, giustifica l’attribuzione di un potere dal contenuto non predeterminato, che, tuttavia, derogando al principio di tipicità che connota gli atti amministrativi, va esercitato nel rispetto dei principi fondamentali dettati dalla Carta costituzionale.
La giurisprudenza ha sempre sottolineato il carattere eccezionale del potere di intervento in via di urgenza del Sindaco, richiedendo, al fine del legittimo esercizio, una situazione di pericolo non prevedibile, che rende necessario intervenire in modo non prorogabile e senza possibilità di ricorrere agli strumenti ordinari predisposti dall’ordinamento, anche in deroga alle norme vigenti; inoltre, l’ordinanza sindacale può essere adottata solo a seguito di una approfondita istruttoria e deve enunciare una specifica motivazione circa il carattere indispensabile degli interventi indilazionabili imposti a carico del privato.
Il potere di ordinanza, quindi, è caratterizzato dalla mancanza di un contenuto predeterminato, contenuto che, invece, viene “di volta in volta determinato con lo stesso atto di ordinanza, restando il relativo potere di ordinanza virtualmente libero di scegliere qualunque oggetto entro quella materia e per quei fini”[3]
Nel recepire le predette indicazioni giurisprudenziali, l’art. 54, comma 4, del TUEL, ha disciplinato il potere extra ordinem del Sindaco nella funzione di ufficiale di Governo, stabilendo che questi “adotta con atto motivato e nel rispetto dei principi generali dell’ordinamento giuridico, provvedimenti contingibili e urgenti al fine di prevenire e di eliminare gravi pericoli che minacciano l’incolumità dei cittadini”.
Il testo della norma ha subìto consistenti modifiche ad opera dell’art. 6 del decreto-legge 23.5.2008 n. 92, convertito con modificazioni dalla legge 24.7.2008 n. 125, che ha esteso l’ambito del potere di ordinanza alla sicurezza urbana e ha introdotto la locuzione “anche” prima delle parole “contingibili ed urgenti”.
La norma è stata oggetto di molteplici interventi da parte della Corte Cost.[4], anche in ragione del fatto che le ordinanze contingibili ed urgenti possono determinare gravi oneri in capo ai privati e certamente stridono con alcuni principi dell’ordinamento, quali il principio di legalità, i principi di tipicità e gerarchia delle fonti e il principio di riserva di legge.
Nonostante i numerosi interventi della Corte Costituzionale[5], però, tali criticità non sono state ancora del tutto risolte.
Ad ogni modo, solo il carattere eccezionale ed imprevedibile delle situazioni affrontate, nonché l’assenza di strumenti ordinari, legittimano la Pubblica Amministrazione ad esercitare poteri extra ordinem.
In sostanza i provvedimenti contingibili trovano fondamento nell’urgenza, nella contingibilità, ovvero nella straordinarietà ed imprevedibilità dell’evento, e pertanto possono intervenire nella sfera giuridica dei soggetti cui sono diretti, sempre entro i limiti formali e sostanziali imposti dalla Costituzione e dalle norme imperative primarie, nel rispetto, quindi del principio di legalità.
Ciò nonostante, le ordinanze contingibili ed urgenti rappresentano un’eccezione alla regola della tipicità, poiché non hanno contenuto predeterminato.
Ad ogni modo, l’esito delle ordinanze di necessità non è mai abrogatorio, ma solamente derogatorio: non possono, cioè, modificare la vigente disciplina giuridica, ma solo sospenderne gli effetti, fino alla cessazione dello stato di necessità.
Da quanto sopra, consegue che l’indicato potere di ordinanza sottintende necessariamente situazioni di pericolo non ancora tipizzate dalla legge, la cui esistenza deve essere comprovata da adeguata motivazione.
Numerosi giudici di merito[6], inoltre, hanno riconosciuto che il potere di ordinanza può essere legittimamente esercitato anche per rimuovere situazioni risalenti nel tempo e per le quali non si era intervenuto in precedenza, essendo a tal fine sufficiente la permanenza dello stato di pericolo al momento dell’emanazione del provvedimento.
Sul punto la Giurisprudenza ha ravvisato ulteriori limiti al potere extra ordinem concesso al Sindaco, limiti inquadrabili nella ragionevolezza, proporzionalità tra il provvedimento e la realtà circostante e nell’indicazione di un preciso termine finale, non essendo configurabili effetti di durata indefinita, in quanto un’efficacia sine die contrasterebbe con il carattere eccezionale e temporaneo del provvedimento[7].
Le ordinanze extra ordinem, non devono, poi, risultare sproporzionate, atteso che devono far fronte alle situazioni di pericolo utilizzando, ove possibile, misure che salvaguardino l’interesse pubblico con il minor sacrifico di quello privato[8], principio questo, ormai consolidato nella giurisprudenza amministrativa[9].
Dalle normative citate, quindi, si evince chiaramente come il potere del Sindaco sia circoscritto all’emissione dell’ordinanza finalizzata a fronteggiare emergenze a carattere improrogabile, ma non prende in considerazione statuizioni ulteriori, che esulino dalla necessità di provvedere con efficacia ed immediatezza a tutela del bene pubblico.
Il co. 7 dell’art. 54 del TUEL, laddove prevede che “se l’ordinanza adottata ai sensi del comma 4 e’ rivolta a persone determinate e queste non ottemperano all’ordine impartito, il sindaco può provvedere d’ufficio a spese degli interessati, senza pregiudizio dell’azione penale per i reati in cui siano incorsi.”, si riferisce evidentemente all’esecutorietà del provvedimento in caso di inadempimento, attribuendo al Sindaco la possibilità di agire direttamente, con rivalsa nei confronti del proprietario inadempiente.
Ogniqualvolta l’ordinanza sia rivolta a persone determinate e queste non ottemperino all’ordine impartito, il Sindaco può provvedere d’ufficio, a spese degli interessati[10], senza pregiudizio dell’azione penale per i reati in cui siano incorsi[11].
I giudici del Tar Umbria, quindi, hanno ritenuto legittima la scelta di addebitare i costi di rimozioni facendo applicazione – a contrario – del suddetto co. 7, nonché, applicando, per analogia, la normativa in materia di ordinanza contingibile ambientale sostenendo che – in quei casi – le spese sono sempre addebitate al proprietario del sito ovvero dei rifiuti.

2.2 – L’ordinanza contingibile ed urgente in materia ambientale
La legislazione ambientale contempla il ricorso alle ordinanze contingibili e urgenti in diverse disposizioni. Ai tradizionali strumenti di intervento straordinario[12] – previsti per fronteggiare generiche situazioni di emergenza, capaci di porre a rischio interessi primari della collettività– si sono infatti affiancate disposizioni che attribuiscono poteri d’ordinanza in ambiti specifici, quali quello della tutela dell’ambiente:
– Art. 8 della l. n. 349/1986 (ordinanze del Ministro dell’Ambiente);
– Art. 8 della l. n. 59/1987 (ordinanze del Ministro dell’Ambiente, eventualmente di concerto con altri Ministri).
La prima consente all’amministrazione di fronteggiare emergenze determinate da comportamenti non conformi alla normativa ambientale. La seconda si configura come norma “di chiusura” del sistema dei controlli, prevedendo un potere atipico generalizzato, esercitabile in tutte le situazioni di emergenza ambientale nelle quali non si possa altrimenti provvedere. In tale quadro si inseriscono anche i provvedimenti contingibili e urgenti aventi ad oggetto “speciali forme di gestione dei rifiuti”, di cui all’art. 191 del Codice dell’Ambiente (d.lgs. n. 152/2006).
Ma le peculiarità del diritto ambientale pongono difficoltà ulteriori.
Esso è infatti intriso di norme – nella forma di regole ovvero di principi – di origine comunitaria, la cui derogabilità da parte di un atto amministrativo è difficilmente ammissibile, e anzi dovrebbe essere esclusa[13]. Se non esiste settore della legislazione altrettanto profondamente condizionato dal diritto comunitario ed internazionale (oggi espressamente configurati come limiti generali alla stessa potestà legislativa), è chiaro che, in questo ambito, provvedimenti amministrativi caratterizzati dalla capacità derogatoria possono presentare complessi problemi di legittimità.
Sul punto, diversamente da quanto espresso dal T.A.R dell’Umbria, il Consiglio di Stato ha precisato che la materia ambientale, per la sua specificità e per la sua complessità, non offre elementi decisivi o, comunque, univoci di conforto o di chiarezza nell’esame della presente vicenda, atteso che la responsabilità dell’autore dell’inquinamento ambientale richiede anche l’imprescindibile esistenza di un rapporto di causalità tra l’azione o l’omissione dell’autore dell’inquinamento e la contaminazione o il suo aggravamento in coerenza con il principio comunitario[14], secondo cui «chi inquina paga»[15]
Inoltre la materia ambientale, disciplinata dal d. lgs. 152/2006, non costituisce un affidabile termine di raffronto, in quanto essa è ispirata ai diversi principi di precauzione e prevenzione, che hanno indotto l’Adunanza Plenaria stessa a sollevare la questione interpretativa circa la compatibilità, con il diritto europeo, di una normativa, come quella nazionale, che pare escludere la responsabilità del proprietario laddove l’evento inquinante non sia riconducibile causalmente alla sua azione od omissione, in quanto, allo stato della legislazione vigente, gli interventi di riparazione, messa in sicurezza, bonifica e ripristino gravano esclusivamente sul responsabile della contaminazione e, cioè, sul soggetto al quale sia imputabile, almeno sotto il profilo oggettivo, l’inquinamento (art. 244, comma 2, del d. lgs. 152/2006) e le spese sostenute per effettuare tali interventi potranno essere recuperate, sulla base di un motivato provvedimento (che giustifichi, tra l’altro, l’impossibilità di accertare l’identità del soggetto responsabile ovvero quella di esercitare azioni di rivalsa nei confronti del medesimo soggetto ovvero la loro infruttuosità), agendo piuttosto in rivalsa verso il proprietario, che risponderà nei limiti del valore di mercato del sito a seguito dell’esecuzione degli interventi medesimi (art. 253, comma 4, del d. lgs. 152/2006). Le disposizioni citate mostrano, comunque, che l’accertamento del nesso causale è, allo stato dell’odierna legislazione, imprescindibile anche in materia ambientale.
Comunque, venendo alla previsione specifica delle ordinanze sindacali in subiecta materia, l’art. 192, comma 3, del d. lgs. 152/2006, che consente al Sindaco di disporre con ordinanza le operazioni necessarie a rimuovere i rifiuti abbandonati ed il termine entro cui provvedere, «decorso il quale procede all’esecuzione in danno dei soggetti obbligati ed al recupero delle somme anticipate», non sembra affatto confortare l’assunto del Tar dell’Umbria, poiché il potere di ordinare la rimozione e il ripristino dello stato dei luoghi va esercitato dal Sindaco senza indugio non solo nei confronti di chi abbandona sine titulo i rifiuti, il quale realizza la propria condotta col dolo e con l’animus delinquendi, ma anche del proprietario o del titolare di altro diritto reale al quale, però, la violazione sia imputabile a titolo di dolo o di colpa, secondo quanto si evince chiaramente, almeno con riferimento a tali ordinanze, dalla lettera dello stesso art. 192, comma 3, del d. lgs. 152/2006 (Cons.St., sez. V, 17.7.2014, n. 3786).
Anche nelle ipotesi di ordinanze sindacali disposte per la rimozione dei rifiuti dunque, quindi, e prescindendo dal più generale e complesso problema sopra accennato della responsabilità del proprietario per l’inquinamento, il legislatore e l Giurisprudenza amministrativa, non prescindono affatto dall’imputazione causale del fatto al proprietario, ma richiede addirittura la presenza dell’elemento soggettivo (dolo o colpa).

3- La posizione del Consiglio di Stato
I giudici di Palazzo Spada, dopo aver chiarito che la giurisdizione sull’attribuzione delle spese relative all’esecuzione dell’ordinanza sindacale spetta all’AGO (v., ex plurimis, Cass., Sez. Un., 18.10.1979, n. 5428 e, più di recente, Cass., Sez. Un., 10.7.2006, n. 15611) hanno precisato che, non avendo le parti eccepito tale difetto, sulla giurisdizione si è formato il giudicato implicito e il suo difetto non è rilevabile d’ufficio dal giudice d’appello.
Nel merito, la sez. Terza del Consiglio di Stato ha censurato l’interpretazione dell’art. 54 T.U. 18 agosto 2000 n. 267 fornita dal TAR umbro, secondo cui, la norma assegnerebbe al Sindaco un potere a tutela della pubblica incolumità, anche in deroga alle disposizioni vigenti e consentirebbe, così, di porre interamente a carico dei destinatari, le spese necessarie all’esecuzione del provvedimento di necessità.
Diversamente, il Consiglio di Stato, in assenza di precedenti giurisprudenziali in materia di spese di rimozione di ordigno bellico, ha precisato che il potere del Sindaco è circoscritto all’emissione dell’ordinanza finalizzata a fronteggiare emergenze a carattere improrogabile, ma non prende in considerazione statuizioni ulteriori, che esulino dalla necessità di provvedere con efficacia ed immediatezza a tutela del bene pubblico.
In sostanza il potere extra ordinem esercitato dal Sindaco può certo giustificare restrizioni e sacrifici al diritto del proprietario, ma non può introdurre, una volta venuta meno la situazione di urgenza e rimosso il pericolo, forme di prestazione patrimoniale imposte al di fuori dei casi consentiti dalla legge e per eventi del tutto estranei alla sfera giuridica del proprietario, ben al di là degli stessi presupposti, pur rigorosi, previsti dall’art. 2051 c.c.
L’art. 54 TUEL, quindi, non può considerarsi come supporto normativo per la statuizione sulle spese relative ai costi di bonifica, considerato che questa attività è disciplinata direttamente dalla legge, imponendo una sequenza prestabilita di operazioni che esulano dalla volontà dei proprietari del terreno. Infatti, la rimozione dell’ordigno bellico, laddove non rientri nell’attività già pianificata ad opera dei privati ai sensi del n. 2 dello stesso art. 22, comma 1, lett. c-bis, del d. lgs. 66/2010, deve comunque svolgersi con il diretto intervento del Ministero della Difesa, attraverso personale specializzato delle Forze Armate.
Una diversa interpretazione dell’art. 54, comma 7, del d. lgs. 267/2000, che consentisse di far gravare sul privato proprietario le spese necessarie alla rimozione del pericolo per l’incolumità pubblica, anche quando la cosa non risulti essere causa del pericolo medesimo, si porrebbe in insanabile contrasto con l’art. 42 Cost., recando un vulnus al suo diritto dominicale che, pur giustificato da una causa di pubblica utilità, non sarebbe però indennizzato – come prevedeva l’abrogato art. 7, comma 3, del d. lgs. lgt. 320/1946 – ma anzi aggravato da una corrispondente misura economica (il pagamento delle spese).
Si porrebbe, altresì, in contrasto con l’art. 23 Cost., introducendo di fatto una prestazione patrimoniale imposta, non contemplata dalla legge, nonché con l’art. 3, comma secondo, della Cost., per la manifesta e arbitraria irragionevolezza di una disciplina che recherebbe una responsabilità aggravata anche rispetto allo speciale regime di responsabilità, già aggravato, previsto dall’art. 2051 c.c.
Pertanto, se è legittimo che l’ordinanza contingibile ed urgente individui illico et immediate nei proprietari del fondo i destinatari dell’ordine di rimozione, ai sensi dell’art. 54 T.U. 18 agosto 2000 n. 267 – anche per lo speciale rapporto di custodia e l’altrettanto speciale regime di responsabilità facente capo in linea di principio ai proprietari ai sensi dell’art. 2051 c.c. – non è altrettanto legittimo che l’ordinanza, o un provvedimento successivo, ponga a carico dei proprietari le spese occorrenti a rimuovere il pericolo per l’incolumità pubblica, anche quando si accerti o sia evidente che tale pericolo, pur prescindendo dal dolo o dalla semplice colpa dei proprietari, non sia causalmente riconducibile alla cosa e fuoriesca del tutto dalla sfera di dominio o di controllo del proprietario (o in quello che la giurisprudenza civile, ricorrendo ad una antica categoria del diritto germanico, chiama “potere di fatto“).
In definitiva, la conclusione accolta dal Consiglio di Stato, si giustifica in ragione del fatto che il ritrovamento fortuito di un ordigno bellico, costituisce per il proprietario un evento avente le caratteristiche di inevitabilità e di imprevedibilità tali da escluderne la responsabilità quale custode compreso l’obbligo conseguente di pagare le spese della sua rimozione, nemmeno quando tale evento costituisca un pericolo per la pubblica incolumità, pericolo da lui non creato né previsto né, da lui evitabile o rimuovibile, competendo al Ministero della difesa provvedere a rimuoverlo attraverso personale specializzato delle Forze armate, con le proprie risorse finanziarie, umane e strumentali previste dalla legislazione vigente, ai sensi di quanto ora prevede l’art. 22 comma 1 lett. c) bis D.L.vo 15 marzo 2010 n. 66 (codice dell’ordinamento militare).

4- Note conclusive
La sentenza in commento risulta di particolare importanza sia per la delicatezza delle tematiche affrontate sia perché, per la prima volta dopo l’abrogazione dell’art. 7 comma 3, del d. lgs.lgt. 320/1946, il Consiglio di Stato prende posizione in ordine ai costi relativi alla rimozione di ordigno bellico rinvenuto accidentalmente presso una proprietà privata.
Il caso sottoposto alla III sez. del Consiglio di Stato, rappresenta un’ipotesi particolare e peculiare di ordinanza contingibile ed urgente [avente certamente carattere ripristinatorio] che vede la necessità e l’urgenza dell’intervento dell’ufficiale di Governo.
La sentenza del Consiglio di Stato, in maniera alquanto “coraggiosa” ha, però, riformato le argomentazioni del TAR dell’Umbria, secondo cui l’attuale assetto normativo sarebbe tale da non lasciare dubbi in ordine all’attribuzione delle spese, che rimarrebbero sempre e comunque a carico dei destinatari dell’ordinanza, non rilevando in ciò alcun profilo risarcitorio, bensì ripristinatorio.
I giudici d’appello, pur confermando la natura ripristinatoria e non sanzionatoria dell’intervento disposto in via d’urgenza, hanno precisato che la responsabilità del proprietario non ha natura oggettiva, difettando evidentemente l’imprescindibile nesso di causalità, non essendo la presenza dell’ordigno ascrivibile a fatto – o anche a semplice omissione – del proprietario.
In conclusione, la sentenza del Consiglio di Stato impone – ora – al Legislatore di colmare l’evidenziato vuoto normativo in merito alle spese di rimozione di un ordigno bellico rinvenuto accidentalmente su una proprietà privata.
Infatti, non sono comprensibili le ragioni per le quali il legislatore abbia ritenuto opportuno eliminare ogni forma di compartecipazione dello Stato nelle spese da sostenersi per la rimozione di ordigni bellici rinvenuti su un fondo di proprietà privata, senza valutare gli effetti in termini di “manifesta ingiustizia’.
Pertanto, alla luce della pronuncia del Consiglio di Stato che impedisce di addebitare le spese di rimozione mediante lo strumento dell’ordinanza contingibile ed urgente ex art. 54 TUEL, non resta che auspicare l’intervento del legislatore affinché venga definita, anche normativamente, la partecipazione dello Stato nelle spese di rimozione di ordigni bellici, mediante le proprie risorse finanziarie e strumentali.

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[1] Consiglio di Stato sez V 7 settembre 2007, n. 4718; T.A.R. Lombardia – Milano sez III 1 agosto 2011, n. 2064; T.A.R. Puglia -Lecce sez. II 16 aprile 2012, n. 691
[2] E. CASETTA, Manuale di diritto amministrativo, X° ed., Giuffrè, Milano, 2008, p. 342
[3] RESCIGNO, Ordinanza e provvedimenti di necessità ed urgenza, in Novissimo Dig. It., Padova, 1965, XII
[4] La Corte Costituzionale, chiamata a pronunciarsi sulla legittimità dell’art. 54, comma 4, già più volte citato, con sentenza n. 115 del 2011 lo ha dichiarato incostituzionale, eliminando dalla novellata disposizione la congiunzione “anche” prima delle parole “contingibili e urgenti”, riportando il potere di ordinanza dei primi cittadini nell’alveo originario, ovvero nei limiti per cui non è consentita alcuna deroga a norme giuridiche e per i quali il menzionato potere può essere considerato strumento indispensabile per opporsi a situazioni di pericolo non altrimenti contrastabili.
[5] Corte Cost. 30 ottobre 2003, n. 327; Corte Cost. 06 ottobre 2006, n. 323; Corte cost. 26 luglio 2007, n. 237; Corte Cost. 07 aprile 2011, n. 115.
[6] (Cons. Stato, sez. IV, 25 settembre 2006, n. 5639; Cons. Stato, sez. V, 28 marzo 2008, n. 1322; Cons. Stato, sez. V, 10 febbraio 2010, n. 670
[7] si veda Consiglio di Stato, sez. V, 8 maggio 2007, n. 2109, Consiglio Stato, sez. VI, 27 febbraio 2001, n. 1374; TAR Toscana, sez. I, 23 febbraio 2000, n. 323; Consiglio Stato, sez. V, 29 luglio 1998, n. 1128; TAR Piemonte, sez. I, 15 gennaio 1998, n. 12
[8] Consiglio Stato, sez. VI, 16 aprile 2003, n. 1990
[9] “Il principio di proporzionalità dell’azione amministrativa implica che l’Amministrazione debba adottare la soluzione idonea e adeguata, comportante il minor sacrificio possibile per gli interessi compresenti e si risolve, in sostanza, nell’affermazione secondo cui le autorità non possono imporre, sia con atti normativi che con atti amministrativi, obblighi e restrizioni alle libertà del cittadino in misura sproporzionata, e cioè superiore, a quella strettamente necessaria per il raggiungimento dello scopo che l’autorità è tenuta a realizzare, in modo che il provvedimento emanato sia idoneo, cioè adeguato all’obiettivo da perseguire, e necessario, nel senso che nessun altro strumento ugualmente efficace, ma meno negativamente incidente, sia disponibile”[TAR Puglia, Lecce, Sez. I, 10 febbraio 2010, 2, 624, in Foro amm. TAR, 2010, 2, 624];
[10] Si tratta di attribuire, espressamente, ai provvedimenti contingibili ed urgenti, il carattere della immediata esecutorietà ed esecutività, in conformità, naturalmente, ai tratti peculiari di tali provvedimenti che necessitano, per definizione, una pronta attuazione.
[11] per un approfondimento v.GAROFOLI R. Manuale di diritto penale. Parte generale, Milano, 2008, pp. 21 ss. e GAROFOLI R. Manuale di diritto penale. Parte Speciale II, Milano, 2005, pp. 441 ss.
[12] La dottrina fa generalmente riferimento agli artt. 2 e 216 del T.U. delle leggi di pubblica sicurezza (ordinanze prefettizie in materia di ordine e sicurezza pubblica), e agli artt. 50 e 54 del T.U. sull’ordinamento degli enti locali (ordinanze del Sindaco in veste – rispettivamente – di autorità locale e di ufficiale di Governo): si v. G. BERTAZZO G. BERTAZZO, Le misure d’emergenza in tema di rifiuti, in Sanità pubblica, 2001,
[13] G. URBANO, in R. GRECO, Codice dell’Ambiente, ed. Nel Diritto, Roma, 2009, p. 507 e R. CARANTA, Sull’obbligo dell’amministrazione di disapplicare gli atti di diritto interno in contrasto con disposizioni comunitarie, in Foro amm., 1990, p. 1372 ss. Contra, si v. T.A.R. Puglia, Bari, Sez. II, 25 febbraio 1997 n. 208, in Foro Amm., 1997, II, p. 3237. La sentenza non risulta commentata: la cita tuttavia F. CARINGELLA, in Manuale di Diritto Amm., III° ed, Giuffrè, 2008, 479.
[14] L’Adunanza Plenaria 13.11.2013, n. 25,ne ha rimesso la questione interpretativa alla Corte di Giustizia, non senza rilevare che «i princìpi del diritto dell’Unione in materia ambientale, pur non ostando, alle condizioni appena viste, ad una responsabilità svincolata dal rapporto di casualità, non sembrano, tuttavia, imporla, demandando la regolazione di queste forme sussidiarie di responsabilità al legislatore nazionale» e che «tali princìpi, quindi, non sembrano di per sé poter interferire con i limiti (sopra ricostruiti) che il legislatore nazionale abbia voluto porre alla responsabilità del proprietario che non sia stato autore della contaminazione»
[15] Cons. St., sez. V, 23.2.2015, n. 881 ha chiarito che la responsabilità dell’«autore» dell’inquinamento costituisce una vera e propria forma di responsabilità oggettiva per gli obblighi di bonifica, messa in sicurezza e ripristino ambientale, ciò essendo desumibile dal fatto che l’obbligo di effettuare tali interventi sorge in connessione anche di una condotta accidentale, ossia a prescindere da qualsiasi elemento soggettivo, doloso o colposo, in capo all’«autore» dell’inquinamento, rivelandosi imprescindibile soltanto l’esistenza di un rapporto di causalità tra l’azione o l’omissione dell’autore dell’inquinamento e la contaminazione o il suo aggravamento in coerenza con il principio comunitario, secondo cui «chi inquina paga».

(pubblicato il 4.6.2015)

Note

L'articolo I limiti all’ordinanza contingibile ed urgente e la partecipazione dello Stato nella rimozione di ordigno bellico proviene da Giustamm.

Il limite temporale delle cause escludenti. Errore materiale e soluzioni applicative in attesa del secreto correttivo

Redazione Giustamm.it — Wed, 30 Nov 2016 18:43:52 +0000

Il limite temporale delle cause escludenti. Errore materiale e soluzioni applicative in attesa del secreto correttivo

Sommario: 1. Premessa – 2. L’art. 57 della Direttiva Comunitaria 24/2014/UE e l’art. 80 del Codice Appalti – 3. Il procedimento di self-cleaning – 4. Il mancato recepimento del limite temporale massimo delle cause escludenti – 4.1 La posizione dell’ANAC – 4.2 La posizione del Consiglio di Stato – 5. Riflessioni conclusive

1. Premessa
Sembra proprio che il nuovo codice degli appalti[1] abbia bisogno non solo di una rettifica formale, ma anche di un ampio correttivo sostanziale ed interpretativo che possa scongiurare, sin da subito, disparità di trattamento nelle procedure ad evidenza pubblica e soprattutto contrasti con le disposizioni ed i principi comunitari.
Infatti, fino ad oggi sono ben 188 le rettifiche testuali, pubblicate in Gazzetta Ufficiale. Tali rettifiche non modificano il senso della norma, ma riguardano refusi causati probabilmente dalla fretta con cui è stato pubblicato il Codice per rispettare la scadenza del 18 aprile fissata dall’Unione Europea. Tempi stretti, che non hanno consentito una revisione del testo prima della pubblicazione in Gazzetta. Le correzioni intervengono su spazi mancanti, concordanze sbagliate e segni di punteggiatura. Ognuna riporta l’articolo del Codice su cui interviene e la pagina della Gazzetta Ufficiale del 19 aprile 2016 su cui è avvenuta la pubblicazione.
Peraltro, il Consiglio di Stato[2] e numerose associazioni di categoria hanno richiesto ripetutamente l’intervento correttivo del Governo, al fine di risolvere alcune “storture” derivanti dall’attuazione e adeguamento della direttiva comunitaria.
Una delle maggiori disposizioni che ha destato perplessità – ed in parte confusione – è certamente l’art. 80 Cod. App. che disciplina i motivi di esclusione dalle gare e l’incidenza dei precedenti penali riportati dall’operatore economico concorrente.
Nello specifico, la disposizione dà attuazione all’art. 57 della direttiva 2014/24/UE, nella quale sono stati ridefiniti i motivi d’esclusione delle imprese dalle procedure di gara.
La ratio della norma, è certamente quella di dissuadere gli operatori economici dal porre in essere comportamenti scorretti che incidono sull’affidabilità dell’impresa nell’esecuzione degli appalti pubblici ed al contempo, “salvare” gli operatori economici che (a prescindere dalla possibilità di ravvedimento mediante l’adozione di misure di c.d. self-cleaning), si sono resi colpevoli di meri errori formali oppure di negligenze lievi o non dolose.
Il legislatore italiano, però, forse per mera dimenticanza, ha omesso di recepire parte dell’art. 57 della Direttiva comunitaria, laddove stabilisce un limite temporale massimo alle cause escludenti di cui all’art. 80 co. 3 e 4.

2.     L’art. 57 della Direttiva Comunitaria 24/2014/UE e l’art. 80 del Codice Appalti
La direttiva 24/2014 si propone – come si desume dalla stessa denominazione della rubrica dell’art. 57 (Criteri di selezione) – di definire con precisione i motivi di esclusione, dando ad essi un connotato maggiormente oggettivo rispetto alla direttiva 18/2004, prevedendo nuove cause di esclusione ed ampliando il numero dei destinatari della stessa[3].
Inoltre, la norma, riporta un preciso e tassativo elenco di reati rilevanti ai fini della partecipazione alle gare, considerati incidenti sulla moralità professionale delle imprese[4]. La suddetta causa di esclusione opera anche se le tipologie di reati indicate nel comma 1 si riferiscono ad un subappaltatore[5].
È importante sottolineare che, per le ipotesi di reato descritte alle lettere a), b), c) e d), il nuovo codice considera rilevanti anche le condanne irrogate per il solo delitto tentato.
Sul punto, si sottolinea che il nuovo codice non richiama più i “reati gravi che incidono sulla moralità professionale”, inciso inserito nell’allora art. 38, comma 1, lettera c) del d.lgs. n. 163/2006. In quel caso, però, il codice non elencava un’apposita lista di reati rilevanti ai fini dell’esclusione dalle gare, ma faceva riferimento all’ampia previsione dell’esistenza di “reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale”[6].
Un secondo gruppo di cause disciplinate dall’art. 80, racchiude le ipotesi di scarsa affidabilità dell’impresa. L’esclusione opera, infatti, se la stazione appaltante possa dimostrare:
§     la presenza di gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di salute e sicurezza sul lavoro nonché agli obblighi in materia ambientale, sociale e del lavoro.
§     se l’impresa è in stato di fallimento o oggetto di una procedura di insolvenza o di liquidazione, se ha stipulato un concordato preventivo con i creditori, se ha cessato le sue attività o si trova in qualsiasi altra situazione analoga;
§     se la partecipazione dell’impresa determina una situazione di conflitto di interessi con l’amministrazione;
§     se vi è una distorsione della concorrenza derivante dal precedente coinvolgimento dell’operatore nelle consultazioni preliminari alla elaborazione del bando;
§     se l’impresa è soggetta a sanzioni interdittive che comunque comportino il divieto di contrarre con la P.A.;
§     se l’operatore è iscritto nel casellario informatico Anac per aver presentato false dichiarazioni o falsa documentazione ai fini del rilascio dell’attestazione di qualificazione.
Infine, un terzo gruppo di cause di esclusione riguarda la condotta dell’impresa che ha commesso violazioni gravi definitivamente accertate (cioè contenute in sentenze o atti amministrativi non più impugnabili) agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse per importo superiore a 10.000 euro o agli obblighi contributivi[7] tali da non consentire il rilascio di regolare Durc[8].
La riforma conferma, infine, il blocco dalle gare fino ad un anno a carico delle imprese che abbiano reso, con dolo o colpa grave, falsa dichiarazione o falsa documentazione in sede di gara.
Capitolo a parte è l’eventualità che l’amministrazione possa dimostrare che l’impresa si sia resa colpevole di gravi comportamenti tali da mettere in dubbio la sua affidabilità (a titolo esemplificativo, carenze nell’esecuzione di un precedente contratto che ne hanno causato la risoluzione anticipata, il tentativo di influenzare l’andamento della gara).
In detto quadro di cause di esclusione è data facoltà all’Anac di intervenire con proprie linee guida per determinare i mezzi adeguati a provare l’inaffidabilità dell’operatore e quali siano le carenze significative ai fini della esecuzione degli appalti.
Per quanto concerne le modalità attuative che dovranno essere seguite al fine di verificare la veridicità delle dichiarazioni rese da parte degli operatori economici, l’art. 86 del nuovo codice, nel disciplinare i “Mezzi di prova”, dispone che le stazioni appaltanti accettano – come prova sufficiente della non applicabilità dei motivi di esclusione di cui all’art. 80 – il certificato del casellario giudiziario.
Il nuovo codice non prevede specifiche prescrizioni relativamente alla tipologia del certificato del casellario che dovrà essere acquisito, a differenza di quanto previsto al comma 3 dell’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006[9].
Sul punto, peraltro, è stato autorevolmente[10] chiarito che l’utilizzo del termine “certificato” è finalizzata proprio ad armonizzare la terminologia del codice con quella relativa al sistema del casellario giudiziario ai sensi del citato D.P.R. n. 313/2002, nel quale l’insieme dei dati del provvedimento giudiziario o amministrativo da inserire nel sistema è indicato con il termine “estratto”. Inoltre la prova documentale delle iscrizioni a carico di un determinato soggetto nel sistema del casellario è fornita dai certificati ex art. 21 e ss, con la conseguenza che il mezzo documentale di prova continua ad essere il certificato del casellario giudiziale.

3.     Il procedimento di self-cleaning
Il comma 6 dell’art. 80 del nuovo codice appalti, dispone che le stazioni appaltanti escludono un operatore economico in qualunque momento della procedura, qualora risulti che esso si trovi – a causa di atti compiuti o omessi prima oppure nel corso della procedura – in una delle situazioni di cui al primo comma del medesimo articolo.
In attuazione della disciplina sovranazionale è stato introdotto, però, l’istituto del c.d. self cleaning[11], in base al quale un operatore che si trovi in una delle fattispecie escludenti può avere la possibilità di provare di aver risarcito o di essersi impegnato a risarcire qualunque danno causato dal reato o dall’illecito e di aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale, idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti[12]. E’ importante sottolineare come tale possibilità sia circoscritta alle ipotesi delineate al co. 1 – limitatamente ai casi in cui la sentenza definitiva appia imposto una pena detentiva non superiore a 18 mesi ovvero abbia riconosciuto l’attenuante della collaborazione – e al comma 5, ma non anche al comma 2.
Se la stazione appaltante ritiene che le misure siano sufficienti, l’operatore economico non sarà escluso dalla procedura d’appalto, viceversa, all’operatore economico verrà data motivata comunicazione dell’esclusione.
Dalle predette disposizioni emerge, dunque, che all’interno del nuovo sistema la discrezionalità della stazione appaltante non viene eliminata. Al contrario, se con il previgente codice, la difficoltà principale era quella di compiere una valutazione sull’incidenza di una sentenza penale rispetto all’appalto da affidare, oggi la ponderazione della stazione appaltante esula completamente da qualunque valutazione legata allo specifico appalto da aggiudicare. In sostanza, la valutazione della stazione appaltante dovrebbe oggi concentrarsi sull’attività riparatoria posta in essere dal concorrente dopo la commissione del reato (ovverosia su di un’attività difficile, obiettivamente, da apprezzare) oppure sull’adozione, da parte del concorrente, di modelli di organizzazione e di gestione idonei a prevenire reati della specie di quello verificatosi, in assonanza con quanto previsto all’art. 6 del d.lgs. n. 231/2001.
Ancora oggi, però, non è chiaro se l’adozione di tali modelli sia di per sé sufficiente a concretare la necessaria dissociazione richiesta nei confronti dei soggetti cessati, ai sensi del comma 3 dell’art. 80.
Ai sensi del successivo comma 9 l’operatore economico escluso con sentenza definitiva dalla partecipazione alle procedure di appalto non potrà invece avvalersi (durante il periodo di esclusione derivante da tale sentenza) della possibilità di essere ammesso alla gara, nemmeno in forza di una positiva valutazione della stazione appaltante¹². A corollario di tale principio, il comma 10 dell’art. 80 dispone che:
·        se la sentenza di condanna definitiva non fissa la durata della pena accessoria dell’incapacità di contrattare con la pubblica amministrazione tale durata è pari a cinque anni;
·        se la sentenza di condanna definitiva non fissa la durata della pena accessoria dell’incapacità di contrattare con la pubblica amministrazione ma la pena principale è di durata inferiore a cinque anni, anche la durata dell’incapacità a contrattare è pari alla durata della pena principale.

4. Il mancato recepimento del limite temporale massimo delle cause escludenti
Come riportato in sintesi, l’art. 80 ha inteso disciplinare in maniera analitica, il complesso tema dei motivi di esclusione dalla gara, lasciando, però, numerosi dubbi applicativi, anche in virtù del mancato recepimento di alcune disposizioni presenti nella direttiva n. 24/2014/UE.
In particolare, il testo dell’art. 80 cod. appalti comma 5 lettera c), in maniera alquanto singolare, non richiama il termine massimo triennale per le cause di esclusione non derivanti da condanne penali.
Al contrario, l’art. 57 della Direttiva, dopo aver stabilito al paragrafo 4 la possibilità di adottare esclusioni per deficit di fiducia, prevede al paragrafo 6 che “Un operatore economico che si trovi in una delle situazioni di cui ai paragrafi 1 e 4 può̀ fornire prove del fatto che le misure da lui adottate sono sufficienti a dimostrare la sua affidabilità̀ nonostante l’esistenza di un pertinente motivo di esclusione. Se tali prove sono ritenute sufficienti, l’operatore economico in questione non è escluso dalla procedura d’appalto”, ed al successivo paragrafo 7 che “…gli Stati membri… determinano il periodo massimo di esclusione… tale periodo non supera i tre anni dalla data del fatto in questione nei casi di cui al paragrafo 4”[13].
E’ evidente che l’assenza di tale termine triennale, crea un grave vulnus alle imprese concorrenti, che, nei casi previsti dall’art. 80 co. 4 e 5, ne subirebbero gli effetti anche dopo molti anni dall’avvenuta annotazione ovvero dal fatto escludente.
Tanto premesso, sembra che la normativa interna abbia soltanto parzialmente recepito quanto previsto dalla Direttiva, omettendo di pronunciarsi sulla durata massima del periodo di esclusione, con riferimento alla data del “fatto in questione”.
In realtà, una prima stesura del D.Lgs. n. 50/2016 aveva inizialmente contemplato, all’art. 80 comma 10, il riferito limite triennale, ma – in conseguenza di quello che da Autorevole dottrina è stato definito “un refuso”[14] – con il testo finale è stato espunto il comma 10, laddove si fissava tale periodo in tre anni dalla data del fatto per le vicende di cui ai commi 4 e 5 dell’art. 80[15].
Tale dimenticanza è stata ovviamente rilevata sia dall’ANAC in sede di redazione delle linee guida, che dal Consiglio di stato in sede consultiva.

4.1 La posizione dell’ANAC
L’ANAC, in ottemperanza all’art. 80 co. 13[16], nella redazione delle linee guida per “Indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice, al paragrafo V relativo alla “rilevanza temporale” ha stabilito che “5.1 In caso di sussistenza di una delle cause ostative previste dall’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice, il periodo di esclusione dalle gare non può superare i tre anni a decorrere dalla data dell’annotazione della notizia nel Casellario informatico gestito dall’Autorità. 5.2 La stazione appaltante deve valutare l’incidenza del tempo trascorso con riferimento alla gravità del comportamento tenuto in concreto dal concorrente, alla tipologia di contratto da affidare e alle modalità di esecuzione dello stesso. 8 5.3 Il periodo rilevante deve essere conteggiato a ritroso a partire dalla data di pubblicazione dell’avviso o del bando di gara. Resta ferma la rilevanza dei fatti commessi tra la pubblicazione dell’avviso o del bando e l’aggiudicazione. La commissione di gravi illeciti professionali non può comportare l’esclusione dalle gare per un periodo superiore a tre anni a decorrere dalla data di annotazione della notizia nel Casellario Informatico. L’incidenza del tempo trascorso deve essere valutata dalla stazione appaltante in relazione alle circostanze del caso concreto[17].
Peraltro, nella stessa relazione AIR, l’ANAC ha chiarito che “Al fine di garantire certezza, nelle Linee guida, è stato stabilito che il periodo di esclusione per la commissione di gravi illeciti professionali non può superare i tre anni a decorrere dalla data di annotazione della notizia nel Casellario Informatico gestito dall’Autorità. La fissazione del periodo di rilevanza in concreto è stata rimessa alla stazione appaltanti che dovrà provvedere caso per caso in dipendenza della gravità del comportamento, della relativa incidenza sull’integrità e l’affidabilità del concorrente e della particolare tipologia di contratto da affidare”.
In sostanza, l’Autorità anticorruzione, in assenza di una disposizione normativa nazionale, discostandosi dalle indicazioni fornite nella direttiva comunitaria 24/2014, ha ritenuto applicabile il limite temporale di tre anni, facendolo, però, decorrere dalla data di annotazione della notizia nel Casellario Informatico gestito dall’Autorità stessa, e non dalla data del fatto.
Le indicazioni dell’ANAC, seppur nel tentativo di colmare un’evidente lacuna legislativa, sono state smentite e censurate dal Consiglio di Stato, già in sede di Parere preliminare.

4.2 La posizione del Consiglio di Stato
Il Consiglio di Stato, nel suo parere del 03.11.2016, sulla proposta di linee guida ANAC, ha rilevato che “Questa soluzione, pur mossa da un lodevole intento, è allo stato priva di base normativa. Giova considerare che, allo stato, lo stesso art. 80 codice si presenta lacunoso e necessita di correzione. Infatti l’art. 80, c. 10, a causa di un evidente errore materiale commesso nel testo definitivo rispetto allo schema, indica la durata massima di rilevanza delle cause di esclusione solo con riferimento alle condanne penali, e non anche con riferimento alle altre cause di esclusione contemplate dall’art. 80.
Che si tratti di errore materiale si desume dal confronto con la bozza di codice, trasmessa dal MIT agli organi competenti per i pareri, in cui nell’art. 80 c. 10 era previsto che il periodo di esclusione dalle gare non superasse “i tre anni, decorrenti dalla data del fatto, nei casi di cui ai commi 4 e 5”. Tale inciso è stato invece omesso nel testo definitivo. Il riferimento ai tre anni decorrenti “dalla data del fatto” costituiva letterale recepimento della direttiva 2014/24/UE che, appunto, prescrive che i legislatori nazionali “determinano il periodo massimo di esclusione”, e che “se il periodo di esclusione non è stato fissato con sentenza definitiva, tale periodo non supera (…) i tre anni dalla data del fatto in questione nei casi di cui al paragrafo 4[18]”. Ora, è evidente che la lacuna del codice non può che essere colmata mediante diretta applicazione della direttiva in parte qua, la quale, piaccia o meno, fa decorrere i tre anni non dalla notizia del fatto, o dall’accertamento definitivo del fatto, come pure sarebbe logico e razionale, ma “dalla data del fatto”, ossia dell’accadimento storico (come dimostra anche l’esame comparato della versione della norma nelle varie lingue, sopra riportata), nella specie, l’illecito professionale.
Pertanto le linee guida, in difetto di una norma nazionale primaria, e a fronte di una norma comunitaria di diretta applicazione, non possono disporre in senso diverso, facendo decorrere la durata della causa di esclusione, anziché dalla data del fatto, dalla data dell’annotazione della notizia nel casellario.”
Secondo l’autorevole parere del Supremo Consesso, quindi, le linee guida dell’ANAC incontrano un duplice limite. Da una parte l’assenza di una norma nazionale, che forse, per mero errore materiale non riproduce l’intera disposizione comunitaria, dall’altra una direttiva dichiaratamente “self executing” che trova diretta applicazione.
Pertanto, secondo il Consiglio di Stato, ad oggi, il limite temporale massimo dei tre anni decorrenti dal fatto, è norma direttamente applicabile dal 18.04.2016 (data di scadenza della direttiva Comunitaria).
Nel parere reso, però, al di là dell’inevitabile ostacolo giuridico alla prospettiva indicata dall’ANAC, i Giudici sembrano “indicare” una nuova strada al Governo, in vista dell’auspicato decreto correttivo. Si legge nel parere: “13.2. Tuttavia, questa Commissione ritiene doveroso segnalare al Governo non solo la lacuna nell’art. 80, c. 10, ma anche i rischi che derivano, nel frattempo, da una applicazione diretta della direttiva, e quelli che deriverebbero da un eventuale recepimento letterale della direttiva 2014/24 in parte qua. Invero, la rilevanza temporale di fatti illeciti, pari a tre anni che vengono fatti decorrere dalla data del fatto, anziché dalla data del definitivo accertamento giudiziale, rischia, avuto riguardo ai tempi per un accertamento giudiziario definitivo o anche solo di primo grado, di vanificare del tutto la rilevanza del fatto illecito. Tali riflessioni inducono a ritenere che in sede di fissazione, nell’art. 80, c. 10, della rilevanza temporale degli illeciti diversi da quelli di cui all’art. 80, c. 1, il legislatore italiano potrebbe essere più severo del legislatore comunitario, ancorando il triennio di rilevanza temporale alla data non già del “fatto” ma del suo accertamento giudiziale (definitivo o, se del caso, di primo grado).

5. Riflessioni conclusive
Nonostante le autorevoli e certamente condivisibili argomentazioni del Supremo Consiglio di Stato, a modesto parere di chi scrive, alcune conclusioni non appaiono del tutto convincenti.
In primis non appare pienamente condivisibile la tesi della diretta applicazione dell’art. 57 della Direttiva 24/2014/UE in parte qua.
Infatti, anche se molte disposizioni della direttiva “appalti” appaiono senza dubbio self-executing, quella del limite temporale massimo, pone alcune perplessità, laddove la direttiva – ripetutamente – ne rinvia l’applicazione al diritto nazionale.
Sul punto, è opportuno ribadire che le direttive self-executing, o meglio le disposizioni contenute nelle direttive che possono essere qualificate come self-executing, secondo un orientamento ormai costante della Corte di Giustizia e della Corte Costituzionale, devono avere le seguenti caratteristiche[19]:
– devono essere chiare e precise nella determinazione dei diritti in capo ai soggetti;
– devono essere suscettibili di applicazione immediata e non devono essere vincolati ad obblighi e condizioni;
– il legislatore nazionale non deve avere margini di manovra al riguardo;
– deve essere scaduto il termine di recepimento della direttiva.
Pertanto, non possono ritenersi self-executing, tutte quelle disposizioni che attribuiscono un potere di deroga o comunque di scelta agli Stati membri e, soprattutto, quelle che richiedono la previa adozione di disposizioni legislative nazionali.
Nel caso del limite temporale massimo delle cause escludenti ex art. 80 co. 3 e 4, la Direttiva comunitaria lascia un potere discrezionale agli Stati, laddove si legge espressamente che “Il diritto nazionale dovrebbe prevedere una durata massima per tali esclusioni, ed ancora “gli Stati membri specificano le condizioni di applicazione del presente articolo. In particolare essi determinano il periodo massimo di esclusione nel caso in cui l’operatore economico non adotti nessuna misura di cui al paragrafo 6 per dimostrare la sua affidabilità.
E’ doveroso, però, sottolineare che nella chiusura della norma citata, il legislatore comunitario esprime comunque una chiara volontà, al di là della discrezionalità degli Stati membri, indicando un termine massimo di cinque anni per le sentenze penali definitive e di tre anni, per le cause escludenti di cui al par. 4.
Sul punto, quindi, la direttiva non pare di immeditata e diretta applicazione. Ciò però non vuol dire che tali direttive sono totalmente prive di qualsiasi effetto giuridico. Infatti, è doveroso evidenziare come le stesse conservino un’efficacia giuridica, ancorché limitata, che vincola sia il legislatore sia i giudici nazionali ad assicurare, nell’esercizio delle rispettive funzioni, il conseguimento del risultato voluto dalla direttiva.
Peraltro, stante l’intervenuta attuazione da parte dello Stato Italiano con il D.Lgs 50/2016, il problema della natura self-executing della Direttiva comunitaria risulta in parte superato, atteso che va chiarito solo il “perché” di tale dimenticanza.
Detto ciò, non può non rilevarsi come il mancato recepimento del limite temporale massimo, potrebbe creare – di fatto – una lacuna legislativa e soprattutto una disparità di trattamento tra chi ha subìto una condanna penale definitiva (che dopo cinque anni potrebbe essere riammesso) e chi, invece, si trova in una delle cause escludenti non penalmente rilevanti, che ne subirebbe gli effetti per un tempo indeterminato.
Sotto tale profilo – di evidente opportunità prima che giuridico – la scelta di dare immediata applicazione al limite temporale massimo indicato dalla direttiva appare certamente lodevole e condivisibile, soprattutto in ragione del fatto che l’assenza del termine triennale, come indicato anche dal Supremo Consesso appare più una dimenticanza, che non una volontà di discostarsi dalla disciplina comunitaria.
Ciò che desta maggiori perplessità, invece, è la scelta di ancorare il dies a quo ad un accertamento giudiziario definitivo anche nei casi di cause escludenti diversi dai provvedimenti penali.
Infatti, considerati i tempi di accertamento e la durata media dei procedimenti civili, si rischierebbe di sanzionare con l’esclusione dalla gara “fatti” ormai risalenti nel tempo, aggravando in parte, la posizione del concorrente.
Inoltre, vista l’eterogeneità delle cause indicate ai co. 4 e 5 dell’art. 80, è evidente che in alcuni casi il “fatto” rilevante potrebbe non essere mai oggetto di accertamento giudiziale. Senza considerare che, in alcuni casi, è lo stesso legislatore a prevedere il necessario accertamento giudiziale.
Conseguentemente, il concetto di “fatto” rilevante, dovrà riferirsi specificatamente all’ipotesi codificata dal legislatore e quindi, se del caso, a “fatti” definitivamente accertati o non contestati.
Al contrario, la scelta indicata dal Consiglio di Stato, oltre ad avere applicazioni assolutamente differenti nelle singole casistiche indicate dal legislatore (con evidenti disparità di trattamento anche rispetto alle procedure di gara estere), sembra realizzare un sistema maggiormente penalizzante per i soggetti concorrenti, in aperto contrasto con le disposizioni comunitarie.
Infatti, la ratio della Direttiva comunitaria è chiaramente quella di ricollegare il termine massimo di tre anni, al fatto ex se considerato, e non certo all’accertamento giudiziale della vicenda, come disposto per i provvedimenti penali.
In sostanza il legislatore italiano è certamente libero di definire un termine massimo alle cause escludenti, ma sempre nel rispetto del dettato comunitario che collega quel “limite temporale” al fatto accaduto.
Infine, non appare peregrino, immaginare che, qualora il legislatore italiano dovesse essere più severo del legislatore comunitario, come richiesto dal CdS, aggravando la posizione dell’operatore economico e rendendo più rigidi i paramenti escludenti, ci sarebbe il rischio di violare il c.d. divieto di gold plating[20], inserito nella legge delega[21].
Tale norma implica il divieto di introdurre livelli di regolazione superiori a quelli imposti dalle direttive europee da recepire, al fine di consentire una revisione ed una semplificazione della disciplina nazionale eliminando le regole più restrittive rispetto a quelle europee, non giustificate dalla tutela di interessi pubblici, ed evitando maggiori oneri per i cittadini.
In definitiva, al fine di evitare gravi “storture” nell’applicazione del codice degli appalti, già in prima applicazione, è auspicabile che l’ANAC e le Stazioni Appaltanti, recepiscano il Parere reso dal Consiglio di Stato, considerando la mancanza del limite temporale massimo per le cause escludenti di cui all’art. 80 co. 4 e 5, un mero errore materiale, applicando – conseguentemente – il limite temporale massimo di tre anni decorrenti dal fatto, conformemente alla volontà del legislatore comunitario.
Questo, quantomeno, sino all’approvazione dell’auspicato Decreto correttivo, che possa colmare le lacune esistenti, evitando,– se possibile – inopportuni “scostamenti” rispetto alle finalità ed alle regolazioni disciplinate dalla Direttiva n. 24/2014/UE.

[1] Decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, recante l’Attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonché per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture. È noto che il predetto decreto legislativo è stato approvato in attuazione di quanto disposto dalla legge 28 gennaio 2016, n. 11 che, peraltro, non indicava specifici criteri sul tema dei motivi di esclusione e sulla moralità professionale degli operatori economici.

[2] A titolo esemplificativo: Parere del Consiglio di Stato n. 2285 del 3 novembre 2016 relativo allo schema di decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti recante “definizione dei requisiti che devono possedere gli operatori economici per l’affidamento dei servizi di architettura e ingegneria e individuazione dei criteri per garantire la presenza di giovani professionisti, in forma singola o associata, nei gruppi concorrenti ai bandi relativi a incarichi di progettazione, concorsi di progettazione e di idee, ai sensi dell’art. 24, commi 2 e 5 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50“. Il parere è favorevole ma con una serie di condizioni ed osservazioni che, in pratica, obbligheranno il MIT a riscrivere il decreto. Cfr. Parere del Consiglio di Stato n. 1903/2016, pubblicato il 13 settembre 2016, sulle Linee guida dell’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC) in materia di procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria. Anche in tale parere il CdS precisa che “Andrebbero, perciò, forniti con le linee guida chiarimenti esegetici, nelle more di un auspicabile decreto correttivo del codice, che sopprima, ove non emergano diverse ragioni ostative, il richiamo all’art. 63 nell’art. 36, comma 2, lett. c).

[3] Particolarmente rilevante appare, in tale contesto, l’estensione della verifica dei requisiti a tutti i membri del consiglio d’amministrazione, di direzione o di vigilanza dell’operatore economico nonché alle persone dotate dei relativi poteri di rappresentanza, decisione o controllo, laddove, al contrario, l’art. 45 della direttiva 18/2004 si riferiva più genericamente alle persone giuridiche e/o fisiche, compresi, se del caso, i dirigenti o qualsiasi persona che esercita poteri di rappresentanza, di decisione o di controllo.

[4] a. delitti, consumati o tentati, di cui agli articoli 416, 416-bis del codice penale ovvero delitti commessi avvalendosi delle condizioni previste dal predetto art. 416-bis ovvero al fine di agevolare l’attività delle associazioni previste dallo stesso articolo, nonché per i delitti, consumati o tentati, previsti dall’art. 74 del D.P.R. n. 309/1990, dall’art.291-quater del D.P.R. n. 43/1973 e dall’art. 260 del d.lgs. n. 152/2006, in quanto riconducibili alla partecipazione a un’organizzazione criminale, quale definita all’art. 2 della decisione quadro 2008/841/GAI del Consiglio;
b. delitti, consumati o tentati, di cui agli articoli 317, 318, 319, 319-ter, 319-quater, 320, 321, 322, 322-bis, 346-bis, 353, 353-bis, 354, 355 e 356 del codice penale nonché all’art. 2635 del codice civile;
c.frode ai sensi dell’art. 1 della convenzione relativa alla tutela degli interessi finanziari delle Comunità europee;
d.delitti, consumati o tentati, commessi con finalità di terrorismo, anche internazionale, e di eversione dell’ordine costituzionale reati terroristici o reati connessi alle attività terroristiche;
e. delitti di cui agli articoli 648-bis, 648-ter e 648-ter.1 del codice penale, riciclaggio di proventi di attività criminose o finanziamento del terrorismo, quali definiti all’art. 1 del d.lgs. n. 109/2007;
f .sfruttamento del lavoro minorile e altre forme di tratta di esseri umani definite con il d.lgs. n. 24/2014;
g. ogni altro delitto da cui derivi, quale pena accessoria, l’incapacità di contrattare con la pubblica amministrazione.

[5] A tal fine si rileva che il nuovo codice, nel disciplinare all’art. 105 il subappalto, prevedendone tra l’altro ambito applicativo, requisiti e limiti, prevede che il concorrente dimostri l’assenza in capo ai subappaltatori dei motivi di esclusione di cui all’articolo 80 depositando presso la stazione appaltante, unitamente al contratto di subappalto “…la certificazione attestante il possesso da parte del subappaltatore dei requisiti di qualificazione prescritti dal presente codice in relazione alla prestazione subappaltata e la dichiarazione del subappaltatore attestante l’assenza in capo ai subappaltatori dei motivi di esclusione di cui all’articolo 80.

[6] A tale proposito, va sottolineato che la Commissione speciale del Consiglio di Stato sullo schema di Codice dei contratti pubblici, parere 1 aprile 2016, n. 855, aveva rilevato l’opportunità di integrare l’elenco dei reati con una clausola di chiusura che sancisse l’esclusione dalla gara in tutti i casi di condanne per reati gravi, che fossero ritenuti comunque idonei ad incidere sulla moralità professionale del concorrente

[7] Occorre subito rilevare che la nuova disciplina normativa, nell’ottica della semplificazione normativa, ha previsto in un solo comma una duplice tipologia di violazione (fiscale e previdenziale) disciplinata nel testo previgente in due distinti commi. Il nuovo testo, al fine di superare difficoltà ermeneutiche ed applicative emerse in sede di applicazione della previgente normativa, opportunamente ha disciplinato la gravità della violazione prevista per la suindicata duplice violazione, prevedendo, altresì, in entrambi i casi l’inapplicabilità della predetta causa di esclusione nell’ipotesi in cui “…l’operatore economico ha ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o multe, purché il pagamento o l’impegno siano stati formalizzati prima della scadenza del termine per la presentazione delle domande (Art.80 comma n.4 ultimo periodo)

[8] Sul punto, recependo la giurisprudenza formatasi in questi anni, il Codice prevede che sia comunque considerato in regola l’operatore che abbia ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, comprese multe ed interessi.

[9] Il nuovo testo non riproduce l’obbligo per le stazioni appaltanti, in sede di verifica delle dichiarazioni, di richiedere al competente ufficio giudiziario: – i certificati del casellario giudiziale di cui all’art. 21 del DPR 313/2002, ovverosia certificati analoghi a quelli che possono essere acquisititi dall’autorità giudiziaria; – le visure di cui all’art. 33 co. 1 del medesimo DPR n. 313/2002, ovvero le visure delle istruzioni che possono essere richieste da parte della persona interessata, con indicazione anche delle condanne che beneficiano della “non menzione”

[10] Commissione speciale del Consiglio di Stato, parere n. 855/2016

[11] L’art. 80 co. 7 stabilisce che “7. Un operatore economico, o un subappaltatore, che si trovi in una delle situazioni di cui al comma 1, limitatamente alle ipotesi in cui la sentenza definitiva abbia imposto una pena detentiva non superiore a 18 mesi ovvero abbia riconosciuto l’attenuante della collaborazione come definita per le singole fattispecie di reato, o al comma 5, è ammesso a provare di aver risarcito o di essersi impegnato a risarcire qualunque danno causato dal reato o dall’illecito e di aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti.

[12] Secondo la proposta di linee guida ANAC del 21.09.2016 “L’adozione delle misure di self-cleaning deve essere intervenuta entro il termine fissato per la presentazione delle offerte. Nel DGUE l’operatore economico deve indicare le specifiche misure adottate. 7.3 Sono idonei a evitare l’esclusione, oltre alla dimostrazione di aver risarcito o essersi impegnato formalmente e concretamente a risarcire il danno causato dall’illecito: 1. l’adozione di provvedimenti volti a garantire adeguata capacità professionale dei dipendenti, anche attraverso la previsione di specifiche attività formative; 2. l’adozione di misure finalizzate a migliorare la qualità delle prestazioni attraverso interventi di carattere organizzativo, strutturale e/o strumentale; 3. il conseguimento di affidamenti successivi conclusi positivamente con il rilascio di un attestato di regolare esecuzione; 4. l’adesione a rimedi di risoluzione delle controversie alternativi alla tutela giurisdizionale (art. 205 ss. del Codice); 5. la rinnovazione degli organi societari; 6. l’adozione e l’efficace attuazione di modelli di organizzazione e di gestione idonei a prevenire reati della specie di quello verificatosi, l’affidamento a un organismo dell’ente dotato di autonomi poteri di iniziativa e di controllo, del compito di vigilare sul funzionamento e l’osservanza dei modelli di curare il loro aggiornamento; 7. la dimostrazione che il fatto è stato commesso nell’esclusivo interesse dell’agente oppure eludendo fraudolentemente i modelli di organizzazione e di gestione o che non vi è stata omessa o insufficiente vigilanza da parte dell’organismo di controllo.

[13] Peraltro, già lo stesso considerato n. 101 della Direttiva, come premessa di quanto sancito dall’art. 57, prevede che “…le amministrazioni aggiudicatrici… dovrebbero poter escludere candidati o offerenti che in occasione dell’esecuzione di precedenti appalti pubblici hanno messo in evidenza notevoli mancanze per quanto riguarda obblighi sostanziali, per esempio mancata fornitura o esecuzione, carenze significative del prodotto o servizio fornito che lo rendono inutilizzabile per lo scopo previsto o comportamenti scorretti che danno adito a seri dubbi sull’affidabilità̀ dell’operatore economico. Il diritto nazionale dovrebbe prevedere una durata massima per tali esclusioni”.

[14] cfr. R. De Nictolis, Il nuovo codice dei contratti pubblici, in Urbanistica e Appalti 2016, 5, 503

[15] Ciò è verosimilmente dipeso dall’intenzione di adeguare il testo al parere reso dal Consiglio di Stato, con cui era stato suggerito di sostituire i primi due righi del comma 10; ma è un dato di fatto che nel testo finale sono stati sostituiti tutti e quattro i righi del comma, ivi incluso quello previdente il riferito limite triennale, sul quale nulla era stato osservato.

[16] L’art. 80 co. 13 cod. app. stabilisce che: “Con linee guida l’ANAC, da adottarsi entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore del presente codice, può precisare, al fine di garantire omogeneità di prassi da parte delle stazioni appaltanti, quali mezzi di prova considerare adeguati per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui al comma 5, lettera c), ovvero quali carenze nell’esecuzione di un procedente contratto di appalto siano significative ai fini del medesimo comma 5, lettera c).

[17] Nel preliminare Documento di consultazione del 10.06.2016, però, la stessa Autorità a pag. 10 precisava che “Per gli altri illeciti professionali, prendendo spunto dalle indicazioni fornite dall’art. 57, par. 7, della Direttiva 2014/24, si ritiene che il periodo di esclusione non possa superare i tre anni dalla commissione dei fatti.

[18]Art. 57, par. 7, direttiva 2014/24; il par. 4 di tale art. 57 è recepito nell’art. 80, c. 5, codice; nel testo inglese della direttiva: “date of the relevant event”; nel testo francese della direttiva: “date de l’’èvènement”; nel testo spagnolo della direttiva: “fecha del hecho relevante”; nel testo tedesco della direttiva: “af dem betreffenden Ereignis”)

[19] Così si espressa la Corte costituzionale nella sentenza 22 luglio 1976, n. 182 e Corte Cost. 18 aprile 1991, n. 168.

[20] La Commissione europea definisce il recepimento gold plating come «quella tecnica …che va al di là di quanto richiesto dalla normativa europea pur mantenendosi entro la legalità. Gli Stati membri hanno ampia discrezionalità in sede di attuazione delle direttive comunitarie. Essi possono aumentare gli obblighi di comunicazione, aggiungere i requisiti procedurali, o applicare regimi sanzionatori più rigorosi. Se non è illegale, il gold plating è di solito presentata come una cattiva pratica, perché impone costi che avrebbero potuto essere evitati» Commissione Europea, Smart regulation in the European Union, COM(2010) 543 final, Bruxelles, 8 ottobre 2010.

[21] L. n. 11 del 28 gennaio 2016 Art. 1 Il Governo è delegato ad adottare, entro il 18 aprile 2016, un decreto legislativo per l’attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, rispettivamente sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali, di seguito denominato «decreto di recepimento delle direttive», nonché, entro il 31 luglio 2016, un decreto legislativo per il riordino complessivo della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, di seguito denominato «decreto di riordino», ferma restando la facoltà per il Governo di adottare entro il 18 aprile 2016 un unico decreto legislativo per le materie di cui al presente alinea, nel rispetto dei princìpi e criteri direttivi generali di cui all’articolo 32 della legge 24 dicembre 2012, n. 234, e dei seguenti princìpi e criteri direttivi specifici, tenendo conto delle migliori pratiche adottate in altri Paesi dell’Unione europea:
a) divieto di introduzione o di mantenimento di livelli di regolazione superiori a quelli minimi richiesti dalle direttive, come definiti dall’articolo 14, commi 24-ter e 24-quater , della legge 28 novembre 2005, n. 246;

Note

L'articolo Il limite temporale delle cause escludenti. Errore materiale e soluzioni applicative in attesa del secreto correttivo proviene da Giustamm.

Oneri di sicurezza aziendali: la Plenaria corregge gli effetti distorsivi della pronuncia n. 9 del 2015 in attesa della CGUE. E il nuovo codice degli appalti?

Redazione Giustamm.it — Fri, 30 Sep 2016 17:43:52 +0000

Oneri di sicurezza aziendali: la Plenaria corregge gli effetti distorsivi della pronuncia n. 9 del 2015 in attesa della CGUE. E il nuovo codice degli appalti?

Sommario: 1. Premessa – 2. Gli oneri di sicurezza aziendali ante D.Lgs. 50/2016 e il soccorso istruttorio – 3. Gli interventi della Plenaria ed i contrasti Giurisprudenziali – 4. La decisione della Plenaria n. 19 del 27 luglio 2016 – 5. Riflessioni conclusive

Premessa

Il tema della obbligatoria indicazione da parte dei concorrenti dei costi aziendali della sicurezza, è certamente una delle maggiori questioni giuridiche che hanno interessato la Giurisprudenza amministrativa in materia di appalti pubblici negli ultimi due anni. Basti pensare che in poco più di un anno sono intervenute ben tre sentenze dell’Adunanza Plenaria.
Ad oggi, l’intervento dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato qui commentato e le disposizioni del nuovo codice degli appalti (d.lgs. 50/2016), sembrano aver definitivamente chiarito l’annosa vicenda.
La sentenza dell’Adunanza Plenaria pone fine, quindi, alla vexata questio avviatasi immediatamente dopo la pronuncia n. 3 del 2015 che – in astratto – avrebbe dovuto dirimere i contrasti giurisprudenziali circa l’obbligo di indicare, a pena di esclusione, gli oneri della sicurezza non solo per gli appalti di servizi e forniture (espressamente richiamati dall’art. 87 comma 4 del d.lgs. n. 163/2006), ma anche per gli appalti di lavori.
In realtà, la sentenza n. 3, pur avendo stabilito che l’omessa specificazione negli appalti di lavori costituiva un’ipotesi di mancato adempimento delle prescrizioni del codice tale da determinare incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta e quindi la non sanabilità postuma della carenza mediante il soccorso istruttorio della stazione appaltante, al contempo non forniva alcun chiarimento sull’applicazione temporale del suddetto principio.
Cosicché, pochi mesi dopo (sentenza n. 9 del 2 novembre 2015) il Consiglio di Stato in Adunanza Plenaria interveniva nuovamente sulla materia, questa volta per chiarire che non era possibile il soccorso istruttorio, in caso di omessa indicazione degli oneri aziendali di sicurezza, anche per le procedure nelle quali la fase della presentazione delle offerte fosse anteriore al 20 marzo 2015, cioè alla data di pubblicazione della decisione dell’Adunanza Plenaria n. 3/2015.
La questione sembrava pertanto definita, se non fosse che la sentenza n.09 del 2015 destava numerose perplessità in relazione alla non conformità del principio di esclusione automatica dell’offerta in caso di mancata indicazione dei costi per la sicurezza (per le gare ante Plenaria n. 03) ai principi ed alla normativa UE.
Pertanto, i giudici di Palazzo Spada – dopo numerose e contrastanti pronunce – rimettevano nuovamente all’Adunanza Plenaria la questione della compatibilità del principio di diritto espresso con la sentenza n. 9 del 2015, con i principi UE. Ebbene, l’Adunanza Plenaria con la sentenza n. 19 del 27.07.2016, ha ritenuto di dover mitigare i principi espressi, precisando che “per le gare bandite prima dell’entrata in vigore del nuovo codice degli appalti (19 aprile 2016) “nelle ipotesi in cui l’obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale non sia stato specificato dalla legge di gara, e non sia in contestazione che dal punto di vista sostanziale l’offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale, l’esclusione del concorrente non può essere disposta se non dopo che lo stesso sia stato invitato a regolarizzare l’offerta dalla stazione appaltante nel doveroso esercizio dei poteri di soccorso istruttorio”.

2. Gli oneri di sicurezza aziendali ante D.Lgs. 50/2016 e il soccorso istruttorio
Prima di soffermare l’attenzione sulla pronuncia dell’Ad. Plenaria n. 19/2016, è utile riassumere la normativa in tema di oneri relativi alla sicurezza negli appalti prima dell’entrata in vigore del nuovo codice degli appalti pubblici e sulla possibilità di soccorso istruttorio.
Nel quadro generale del D.lgs. 163/2006, infatti, gli oneri relativi alla sicurezza assumono centralità, nonostante il principio di libera concorrenza sia la cartina di tornasole in materia di affidamento di appalti pubblici.
Il principio di libera concorrenza[1] va, quindi, necessariamente contemperato con le situazioni giuridiche soggettive costituzionalmente protette, quale è la sicurezza e la tutela dei lavoratori, così come previsto dall’art. 36 Cost.
Più specificamente, nel D.lgs. 163/2006 si distinguono due tipologie di oneri relativi alla sicurezza rilevanti ai fini dell’affidamento e dell’esecuzione degli appalti pubblici di lavori, servizi e forniture: gli oneri non soggetti a ribasso, finalizzati all’eliminazione di rischi da interferenze (interferenziali o esterni)[2] e gli oneri concernenti i costi specifici connessi con l’attività delle imprese (aziendali o interni).
Rispetto ai primi, è la stazione appaltante che li quantifica, a monte, nel DUVRI (Documento unico di valutazione dei rischi interferenti)[3]; mentre per i secondi sono le stesse imprese ad indicarli, con il conseguente compito della stazione appaltante di valutarne la congruità.
Questi ultimi sono quelli che hanno evidenziato maggiori criticità dal punto di vista dell’applicazione della disciplina, dettata dagli articoli 86 comma 3-bis[4] e 87 comma 4[5] del D.lgs. 163/2006 (codice dei contratti pubblici).
Relativamente agli oneri di sicurezza aziendali, in base agli articoli suddetti, sussistono due obblighi, l’uno in capo all’impresa concorrente che deve indicare tutti i costi relativi alla sicurezza, tanto nella fase della predisposizione della documentazione di gara, quanto nella fase della formulazione dell’offerta economica[6]; l’altro in capo alla stazione appaltante che ha il dovere di stimare l’incidenza di tali costi, secondo criteri di attendibilità e ragionevolezza.
Le difficoltà interpretative che hanno caratterizzato l’evoluzione giurisprudenziale sul tema si concentrano nel quarto comma dell’art. 87 del Codice degli Appalti.
Mentre il primo periodo della disposizione chiarisce per tutte le tipologie di appalto (lavori, servizi e forniture) che gli oneri per la sicurezza non sono soggetti a ribasso e devono essere conformi al piano di sicurezza e coordinamento (P.S.C.), il secondo periodo – quello che qui interessa – prescrive l’indicazione nell’offerta dell’ammontare dei costi per la sicurezza interna, onde consentire alla Stazione Appaltante di verificare la loro congruità “rispetto all’entità ed alle caratteristiche dei servizi o delle forniture“.
L’esclusivo riferimento agli appalti di “servizi e di forniture“, cui si riferisce l’inciso finale dell’articolo in parola, ha suscitato molteplici dubbi interpretativi circa l’eventuale obbligo in capo all’offerente di indicare gli oneri di sicurezza aziendali anche in sede di gara di lavori.
Sul punto, autorevole dottrina[7] ha da subito considerato il richiamo operato dall’art. 87, comma 4, D.Lgs. n. 163/2006 ai soli “servizi e forniture” – con l’esclusione formale degli appalti di lavoro – come un mero lapsus del legislatore.
Pertanto, prendendo spunto dall’orientamento dottrinale più autorevole, la giurisprudenza più risalente ha inizialmente assegnato alla norma in parola una applicazione estensiva, in virtù della quale le partecipanti ad una gara di lavori dovevano indicare, a pena di esclusione, la percentuale del costo per la sicurezza per ogni voce di spesa, risultando altrimenti impedito alla stazione appaltante l’adeguato controllo sull’affidabilità dell’offerta stessa[8].
L’indicazione dei costi di sicurezza aziendale in sede di offerta, quindi, rappresentava – anche nel comparto dei lavori – un adempimento imposto dagli artt. 86, comma 3 bis, e 87, comma 4, D.Lgs. n. 163/2006 nonché dall’art. 26, comma 6, D.Lgs. n. 81/2008[9].
Tali costi, rappresentavano, secondo il suddetto orientamento, un elemento essenziale e costitutivo dell’offerta economica la cui omessa indicazione comportava l’applicazione della sanzione dell’esclusione dalla gara anche in assenza di una specifica previsione nella lex specialis, attesa la natura immediatamente precettiva della disciplina contenuta nelle norme citate, idonea ad eterointegrare le regole procedurali.
D’altra parte vi erano, invece, pronunce giurisprudenziali[10] che ritenevano applicabile l’obbligo ai soli appalti di servizi e forniture alla luce dell’art. 100 del D.lgs. 81/2008, laddove stabiliva, per gli appalti di lavori, che fosse la stessa stazione appaltante a predisporre un piano di sicurezza e coordinamento.
Questo recente orientamento si basava su una interpretazione più restrittiva della norma, rilevando come il quadro normativo di riferimento, specificasse un obbligo dichiarativo in capo alle imprese offerenti, in ordine ai costi aziendali interni, solamente per gli appalti di servizi e forniture e non per quelli di lavori.
Una siffatta limitazione si riteneva giustificata dal fatto che la quantificazione dei costi aziendali – in ambito di lavori – era rimesso al Piano di Sicurezza e Coordinamento ex art. 100, D.Lgs. n. 81/2008[11], predisposto proprio dalla stazione appaltante ai sensi dell’art. 131 Codice dei Contratti Pubblici e da allegare alla progettazione definitiva ex art. 24, comma 3, del Regolamento di Attuazione del Codice dei Contratti Pubblici d.P.R. n. 207/2010.
I dubbi interpretativi e normativi, sono stati definitivamente chiariti con la nota sentenza n. 3 del 15 marzo 2015.
Tuttavia, il dibattito sulla mancata indicazione degli oneri di sicurezza negli appalti di lavori, è stato ulteriormente acceso dall’introduzione del sistema del c.d. soccorso istruttorio.
L’art. 39 del decreto legge 24 giugno 2014, n. 90 (convertito con la legge n. 114 dell’11 agosto 2014), per le sole procedure bandite dopo la sua entrata in vigore, ha, infatti, inserito il comma 2 bis all’art. 38 del d.lgs. 163 del 2006, introducendo una sanzione pecuniaria per la mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale delle dichiarazioni sostitutive, obbligando la stazione appaltante a concedere al concorrente un termine non superiore a dieci giorni per la produzione o l’integrazione delle dichiarazioni carenti, consentendo (anzi: imponendo) l’esclusione nel solo caso di inosservanza di tale ultimo adempimento. La disposizione, seppur con un lessico foriero di incertezze interpretative (e, quindi, anche di contenzioso), individua la diversa fattispecie di irregolarità non essenziali o di mancanza o incompletezza di dichiarazioni non indispensabili, per la quale viene esclusa la necessità di regolarizzazione e, quindi, l’applicabilità della sanzione dell’esclusione.
Si tratta di una disposizione che, a prescindere dalle prevedibili difficoltà esegetiche sottese alla qualificazione come essenziali o meno delle irregolarità delle dichiarazioni, risulta finalizzata a superare le incertezze applicative del combinato disposto degli artt. 38 e 46 del d.lgs. cit., mediante la procedimentalizzazione del potere di soccorso istruttorio, configurando l’esclusione dalla procedura come sanzione legittimata unicamente dall’omessa produzione, integrazione o regolarizzazione delle dichiarazioni carenti, entro il termine assegnato dalla stazione appaltante (e non più da carenze originarie).
L’art. 46 comma 1 ter ha esteso l’applicazione del soccorso istruttorio stabilendo che: “Le disposizioni di cui all’articolo 38, comma 2 bis, si applicano a ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi, che devono essere prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara”.
Tale meccanismo di sanatoria, richiamato in numerose pronunce giurisprudenziali, quale paracadute della mancata indicazione degli oneri di gara ante Plenaria n. 3 del 2015, ha determinato forti critiche nei confronti della successiva pronuncia n. 9 del 2015, nella parte in cui escludeva l’applicabilità del soccorso istruttorio anche per i bandi pubblicati prima della Plenaria, ovvero quando sul punto sussisteva un’assoluta incertezza interpretativa.
Infatti, l’indicazione degli oneri in esame non sembrava costituire un elemento essenziale dell’offerta (né rileva ai fini della relativa comparazione), trattandosi, invero, di un costo sostenuto dalla concorrente che deve essere dichiarato in sede di offerta. Si tratta, cioè, di una mera dichiarazione di parte, certamente inscrivibile tra quelle che il nuovo comma 1 ter dell’art. 46 ammette a sanatoria.
Con la conseguenza che risulterebbe oltremodo sanzionatoria l’esclusione di un’impresa che abbia presentato un’offerta nonostante il bando non rechi alcuna clausola sul punto e pur essendosi conformata all’indirizzo giurisprudenziale prevalente alla data di tale presentazione.
Ciò anche in conformità al principio ispiratore dell’istituto del soccorso istruttorio, atteso che il sistema previsto dall’art. 46, commi 1 e 1-ter del codice dei contratti pubblici, dopo le recenti modifiche apportate dal D.L. n. 90 del 2014, è attualmente un istituto di ampia portata che consente di sopperire, con l’integrazione, anche alla totale mancanza di un documento comprovante un requisito essenziale.
L’art. 46 del codice dei contratti pubblici, nel disporre che le amministrazioni invitano, se necessario, le ditte partecipanti a fornire chiarimenti ed ad integrare la carente documentazione presentata, non ha inteso assegnare alle stesse una mera facoltà o un potere eventuale, ma ha inteso codificare un ordinario modo di procedere volto a fare valere la sostanza sulla forma, orientando l’azione amministrativa sulla concreta verifica dei requisiti di partecipazione e della capacità tecnica ed economica, senza che, in assenza di regole tassative e di preclusioni imposte, l’esercizio di tale facoltà possa configurare una violazione della par condicio dei concorrenti rispetto ai quali, al contrario, assume rilievo l’effettività del possesso del requisito. In sostanza, quindi, l’esclusione dalla gara è prevista unicamente in caso di omessa produzione, entro il termine assegnato, della documentazione (riguardante anche fattori essenziali) riscontrata carente, ovvero nel caso di effettiva insussistenza dei requisiti richiesti dalla legge di gara.
In definitiva, la sanzione dell’esclusione dalla gara può, essere adottata solo quale conseguenza dell’inosservanza, da parte dell’impresa concorrente, all’obbligo di integrazione documentale entro il termine perentorio accordato a tal fine dalla stazione appaltante o per il caso di comprovata assenza dei requisiti di partecipazione, integranti una delle tassative cause di esclusione.
Ciò in quanto, ai fini della partecipazione alla gara, assume rilievo l’effettiva sussistenza dei requisiti di ordine generale in capo ai concorrenti e non le formalità né la completezza del contenuto della dichiarazione resa a dimostrazione del possesso dei predetti requisiti, dandosi così prevalenza al dato sostanziale della sussistenza dei requisiti rispetto a quello formale della completezza delle autodichiarazioni rese dai concorrenti.

Gli interventi della Plenaria n. 3 e 9 e i successivi contrasti giurisprudenziali

Con la sentenza n. 3 del 20 marzo 2015, l’Adunanza Plenaria ha fatto proprio l’orientamento più estensivo, imponendo ai concorrenti di indicare nell’offerta economica i suddetti costi anche per gli appalti di lavori.
Secondo l’Adunanza Plenaria, tale obbligo derivava in primis, da un’interpretazione sistematica degli articoli 86, comma 3-bis e 87, comma 4 del D.lgs. 163/2006, nonché dell’articolo 26, comma 6 del D.lgs. 81/2008[12].
Inoltre, seppur tali norme non indicassero esplicitamente l’obbligo anche per gli appalti di lavori, non sarebbe coerente escludere tale onere, solo per gli appalti di lavori, anche in considerazione del fatto che nella fase esecutiva i rischi per la sicurezza sono addirittura più elevati.
L’Adunanza Plenaria ha sostanzialmente privilegiato la lettura costituzionalmente orientata della disposizione, precisando che: “a presidio di diritti fondamentali dei lavoratori sanciti nella stessa Costituzione, si deve allora fare capo ad una lettura delle norme costituzionalmente orientata, unica idonea a ricomporre le incongruenze rilevate, che porta a ritenere l’obbligo dei concorrenti di presentare i costi interni per la sicurezza del lavoro anche nelle offerte relative agli appalti di lavori”.
Al riguardo, il Massimo Consesso ha risolutamente sostenuto che, pur in assenza di precipua indicazione nella lex specialis, non risulterebbe affatto coerente imporre alle stazioni appaltanti di tenere espresso conto nella determinazione del valore economico di tutti gli appalti dell’insieme dei costi di sicurezza e non imporre ai concorrenti, per i soli appalti di lavori, un identico obbligo di indicazione nelle offerte dei loro specifici costi interni.
In aggiunta, l’Adunanza non si sottrae neppure alla ricerca della ratio sottesa alla specifica indicazione all’art. 87, comma 4, D.Lgs. n. 163/2006 solo di “servizi e forniture“, individuabile in relazione alla particolare tipologia delle prestazioni richieste per questi appalti.
E’ stato rilevato che, in tali tipologie di appalti, il contenuto delle prestazioni può essere tale da non comportare necessariamente livelli di rischio pari a quello dei lavori, con conseguente necessità di correlare la giustificazione degli specifici costi indicati in offerta rispetto alle caratteristiche del servizio o della fornitura appaltata.
Chiarita la questione dell’ambito di applicazione dell’articolo 87, comma 4 del D.lgs. 163/2006, l’Adunanza Plenaria ha conseguentemente riconosciuto, ai sensi dell’articolo 46, comma 1-bis del codice dei contratti pubblici[13], che l’omessa specifica indicazione dei costi per la sicurezza aziendale nell’offerta, ingenera un mancato adempimento ad una prescrizione del codice, tale da causare incertezza assoluta nel contenuto dell’offerta per mancanza di un elemento essenziale ed è dunque causa di esclusione dalla procedura, indipendentemente dal fatto che tale causa di esclusione sia prevista o meno dal bando di gara[14].
La soluzione interpretativa propugnata dall’Adunanza Plenaria ha determinato effetti assolutamente rilevanti anche nei giudizi in corso e pendenti dinanzi ai Giudici amministrativi, suscitando dubbi interpretativi, sostanziali e temporali.
Infatti – in disparte l’applicabilità retroattiva della decisione – alcuni Giudici si sono discostati dall’orientamento delineato dalla Plenaria, ritenendo non obbligatoria l’indicazione degli oneri di sicurezza negli appalti di lavori, nel caso in cui tali oneri non fossero previsti dalla lex specialis.
In particolare, già dopo soli 4 giorni, il principio di diritto enunciato dalla Plenaria è stato messo in discussione dal Consiglio di Giustizia Amministrativa Siciliano[15].
In antitesi rispetto alla lettura costituzionalmente orientata resa dalla Adunanza, il Collegio Siciliano sembrava richiamare appositamente il principio generale in tema di affidamento, al quale – unitamente a quello riconosciuto anche a livello comunitario del favor partecipationis e della tassatività delle cause di esclusione – deve essere attribuito valore preminente rispetto al meccanismo della eterointegrazione delle regole procedurali.
L’applicazione retroattiva di tale pronuncia, poi, non è stata condivisa da autorevole dottrina e soprattutto da alcuni Collegi amministrativi.
Infatti, lo stesso Consiglio di Stato sez. III il 13 maggio 2015, ha ritenuto che, anche se l’indicazione dei costi di sicurezza aziendali è obbligatoria, in sua assenza deve essere chiesta la regolarizzazione mediante il soccorso istruttorio ex art. 46 co. 1 ter ed ex art. 38 co. 2 –bis.
Tale scelta risultava giustificata da un complessivo superamento di un approccio strettamente formalistico agli oneri adempitivi dei concorrenti ai fini dell’ammissione alle gare per la selezione del contraente da parte del legislatore[16].
Altre due pronunce del Consiglio di Stato, sez. III, 07.09.2015 n. 4132 e Sez. V, Sent. 01/10/2015, n. 4583 hanno ritenuto illegittima l’esclusione del concorrente che negli appalti di lavori non aveva espressamente indicato gli oneri di sicurezza. Nel dettaglio, i giudici della III e V sez. hanno chiarito che nessuna comminatoria di esclusione era stata prevista dal bando di gara in caso di mancata indicazione degli oneri di sicurezza, né la mancata indicazione poteva rinvenirsi tra le cause di esclusione indicate dall’art. 46 co. 1 bis del Codice degli Appalti.
Ma, soprattutto, la questione maggiormente dibattuta è rimasta l’applicabilità dell’istituto del c.d. soccorso istruttorio per sanare l’omessa indicazione di tali oneri in caso di bando pubblicato prima dell’intervento della citata sentenza n. 3 del 2015. Infatti, molti giudici amministrativi mitigavano gli effetti della sentenza n. 03 del 2015, mediante lo strumento del soccorso istruttorio, consentendo alla stazione appaltante di rimediare alla mancata specificazione degli oneri di sicurezza aziendali.
Rimessa la questione nuovamente all’Adunanza Plenaria, questa, con decisione n. 09 del 02 novembre 2015, ha sancito che “se da un lato non sembra possibile elevare la precedente esegesi al rango di legge per il periodo antecedente al suo mutamento, dall’altro non possono essere sottotaciute le aspirazioni del cittadino alla sempre maggiore certezza del diritto ed alla stabilità della nomofiliachia, ma trattasi di esigenze che, ancorché comprensibili e condivisibili de jure condendo, nell’attuale assetto costituzionale possono essere affrontate e risolte esclusivamente dal legislatore“. Concludendo, quindi, “non sono legittimamente esercitabili i poteri attinenti al soccorso istruttorio, nel caso di omessa indicazione degli oneri di sicurezza aziendali, anche per le procedure nelle quali la fase della presentazione delle offerte si è conclusa prima della pubblicazione della decisione dell’Adunanza Plenaria n.3 del 2015“.
Nonostante la perentorietà della decisione, le argomentazioni ivi rese non sembravano immuni da critiche, anche tenuto conto della svolta “sostanzialistica” registrata in tema di procedure di gara, con recessività di ogni ipotesi espulsiva non chiaramente e puntualmente prevista e, soprattutto, con la possibilità di sanare qualsiasi dichiarazione carente.
Le citate decisioni della Plenaria riguardano, ratione materiae, i soli appalti di lavori pubblici, lasciando aperti i dubbi interpretativi in riferimento alle altre tipologie di affidamento, ancor più qualora la relativa lex specialis nulla disponga sul punto.
Nonostante tale duplice pronuncia dell’Adunanza Plenaria, nei mesi scorsi alcune Sezioni del Consiglio di Stato e diversi TAR hanno mostrato numerose perplessità in merito alla genuinità dei principi affermati.
La sez. IV e in prima istanza la sez. V di Palazzo Spada si sono mostrate in larga parte aderenti alla Plenaria[17]; successivamente la medesima sez. V con ordinanze n. 1090/2016 e n. 1116/2016 dello scorso marzo ha deferito nuovamente la questione all’Adunanza Plenaria in merito alla compatibilità comunitaria delle pronunce (n. 3 e n. 9 del 2015) al principio del favor partecipationis, dubitando che le medesime, nell’affermare la legittimità dell’esclusione della gara dell’offerta priva degli oneri per la sicurezza anche nei casi di mancata previsione dell’obbligo di indicazione stessi nella lex specialis, siano rispettose dei principi della tutela del legittimo affidamento e di certezza del diritto, della libera circolazione delle merci e di libera prestazione di servizi, di cui al TFUE.
Inoltre, malgrado la pronuncia dell’Adunanza Plenaria abbia trovato riscontro in giurisprudenza, in quanto sia i TAR che il Consiglio di Stato si sono uniformati al principio da essa statuito, il Tar Molise, sez. I del 12 febbraio 2016 n.77[18] sulla scia del TAR Piemonte sez. II, 16.12.2015 n. 1745, ha chiesto alla Corte di Giustizia se i principi comunitari di tutela del legittimo affidamento e di certezza del diritto, unitamente ai principi di libera circolazione delle merci, di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui al Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), nonché i principi che ne derivano, (come la parità di trattamento, la non discriminazione, il mutuo riconoscimento, la proporzionalità e la trasparenza, di cui (da ultimo) alla direttiva n. 2014/24/UE), ostino ad una normativa nazionale, quale quella italiana derivante dal combinato disposto degli artt. 87, comma 4, e 86, comma 3-bis, del d.lgs. n. 163 del 2006, e dall’art. 26, comma 6, del d.lgs. n. 81 del 2008, così come interpretato, in funzione nomofilattica, ai sensi dell’art. 99 cod. proc. amm., dalle sentenze dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato nn. 3 e 9 del 2015, secondo la quale la mancata separata indicazione dei costi di sicurezza aziendale, nelle offerte economiche di una procedura di affidamento di lavori pubblici, determina in ogni caso l’esclusione della ditta offerente, anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicazione separata non sia stato specificato né nella legge di gara né nell’allegato modello di compilazione per la presentazione delle offerte, ed anche a prescindere dalla circostanza che, dal punto di vista sostanziale, l’offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale.
Se, quindi, alcuni collegi giudicanti si sono mostrati prudenti ed attendisti, rimettendo la vexata questio all’attenzione della Corte di Lussemburgo ed all’Adunanza Plenaria, alcune sezioni regionali di TAR[19] hanno giudicato non passibile di esclusione l’offerta formulata senza l’indicazione dei suddetti oneri, dovendo al più ritenersi che la valutazione dell’idoneità dell’offerta, anche nella prospettiva del soddisfacimento degli oneri connessi alla salvaguardia delle condizioni di sicurezza del lavoro, sia rimandata alla verifica di congruità.
In sostanza, le ravvicinate pronunce della Plenaria, invece di porre la parola fine alla diatriba in materia di oneri di sicurezza aziendale, hanno determinato una moltitudine di posizioni.

La sentenza Ad. Plenaria n. 19/2016

In virtù dei numerosi contrasti giurisprudenziali e dei numerosi rinvii alla Corte di Giustizia UE, il Consiglio di Stato sez. V, con sentenza non definitiva n.1116 del 18 marzo 2016 ha ritenuto di dover rimettere nuovamente la decisione all’Adunanza Plenaria investendola, preliminarmente, del compito di chiarire il ruolo nomofilattico della stessa alla luce dell’art 99.3 CPA.
Nel merito della vicenda, il Consiglio di Stato affronta la questione dell’obbligo di indicazione degli oneri di sicurezza ricalcando le critiche già mosse dal Tar Molise alle sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 9/2015. I Giudici di Palazzo Spada evidenziano come la sentenza contestata avesse introdotto in via pretoria una causa escludente non prevista da legislatore. Una simile impostazione, però, trascura del tutto il comportamento dell’amministrazione che induca in errore i concorrenti, non prevedendo né un obbligo di indicazione dei costi per la sicurezza nella lex specialis, né una correlata comminatoria di esclusione in caso di inadempimento del detto obbligo e, formulando un modulo che non preveda l’indicazione della voce in questione, potrebbe risultare contrastante con il diritto dell’Unione Europea.
L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con la sentenza del 27.07.2016 n. 19, attenua le conseguenze applicative del principio espresso dalla stessa con la pronuncia n. 09 del 2015.
Difatti, il Collegio sostiene che “in casi come quello del presente giudizio, l’automatismo dell’effetto escludente si ponga in contrasto con i principi di certezza del diritto, tutela dell’affidamento, nonché con quelli, che assumono particolare rilievo nell’ambito delle procedure di evidenza pubblica, di trasparenza, proporzionalità e par condicio“. Sulla scorta di tali osservazioni, l’Adunanza Plenaria, con la sentenza in commento, ha specificato che “gli oneri di sicurezza rappresentano un elemento essenziale dell’offerta (la cui mancanza è in grado di ingenerare una situazione di insanabile incertezza assoluta sul suo contenuto) solo nel caso in cui si contesta al concorrente di avere formulato un’offerta economica senza considerare i costi derivanti dal doveroso adempimento dei obblighi di sicurezza a tutela dei lavoratori. In questa ipotesi, vi è certamente incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta e la sua successiva sanatoria richiederebbe una modifica sostanziale del “prezzo” (perché andrebbe aggiunto l’importo corrispondente agli oneri di sicurezza inizialmente non computati). Laddove, invece, non è in discussione l’adempimento da parte del concorrente degli obblighi di sicurezza, né il computo dei relativi oneri nella formulazione dell’offerta, ma si contesta soltanto che l’offerta non specifica la quota di prezzo corrispondente ai predetti oneri, la carenza, allora, non è sostanziale, ma solo formale. In questo caso il soccorso istruttorio, almeno nei casi in cui ricorre la situazione sopra descritta di affidamento ingenerato dalla stazione appaltante, è doveroso, perché esso non si traduce in una modifica sostanziale del contenuto dell’offerta, ma solo nella specificazione formale di una voce che, pur considerata nel prezzo finale, non è stata indicata dettagliatamente“.
Dunque, secondo il Collegio, l’esclusione può operare solo ove si registra che il concorrente abbia formulato l’offerta senza considerare i costi dovuti all’adempimento degli obblighi di sicurezza ma non anche quando questi siano stati computati ma non specificati nell’offerta.
In conclusione, occorre evidenziare che l’Adunanza Plenaria si è espressa anche in ordine all’interpretazione dell’art. 99 co. 3 c.p.a. (“Se la sezione cui è assegnato il ricorso ritiene di non condividere un principio di diritto enunciato dall’adunanza plenaria, rimette a quest’ultima, con ordinanza motivata, la decisione del ricorso“) laddove la Sezione rimettente non condivida un principio di diritto enunciato dall’Adunanza Plenaria su una questione relativa alla interpretazione o alla validità del diritto UE.
Secondo l’organo nomofilattico “la Sezione cui è assegnato il ricorso, qualora non condivida un principio di diritto enunciato dall’Adunanza plenaria su una questione vertente sull’interpretazione o sulla validità del diritto dell’Unione Europea, può adire la Corte di giustizia ex art. 267 TFUE ai fini di una pronuncia in via pregiudiziale, anche senza rimettere previamente la questione all’Adunanza plenaria affinché questa riveda il proprio orientamento; la Sezione cui è assegnato il ricorso, dopo aver ricevuto la risposta della Corte di giustizia ad una questione vertente sull’interpretazione del diritto dell’Unione Europea da essa sottopostale, o allorché la giurisprudenza della Corte di giustizia abbia già fornito una risposta chiara alla suddetta questione, deve essa stessa fare tutto il necessario affinché sia applicata tale interpretazione del diritto dell’Unione Europea“.
Pertanto, almeno nei casi in cui ricorre la situazione sopra descritta di affidamento ingenerato dalla stazione appaltante, è doveroso il soccorso istruttorio, perché esso non si traduce in una modifica sostanziale del contenuto dell’offerta, ma solo nella specificazione formale di una voce che, pur considerata nel prezzo finale, non è stata indicata dettagliatamente.
In questi termini, quindi, l’Adunanza plenaria n. 19 del 2016, forse in evidente ritardo, ha mitigato certamente il rigore di un esito applicativo che risultava sproporzionato ed iniquo.

Riflessioni conclusive

La vicenda della mancata indicazione degli oneri di sicurezza ed il ricorso al soccorso istruttorio, giunge oggi ad una soluzione sicuramente più conforme ai principi dettati dall’UE in materia di appalti e procedure di gara.
Ciononostante non può essere sottaciuto come numerose società abbiamo subito danni patrimoniali e danni curriculari assolutamente rilevanti a causa delle altalenanti ed a volte incaute decisioni giurisprudenziali.
In particolare, molte delle società concorrenti o addirittura risultate aggiudicatarie che sono state escluse per la mancata indicazione degli oneri di sicurezza aziendali, in una totale incertezza normativa e giurisprudenziale, si sono visti privati di una legittima aspettativa, con la definitiva perdita di appalti a cui evidentemente potevano e dovevano essere riammessi o “mantenuti”.
Ad ogni modo, al di là di questa doverosa puntualizzazione, si ricorda che sui principi espressi dal Consiglio di Stato resta, ovviamente, l’incognita della decisione della Corte UE che potrebbe confermare o confutare quanto espresso dalla giurisprudenza nazionale, magari anche ampliando la casistica a cui applicare il ricorso al soccorso istruttorio.
Nel frattempo, merita un breve approfondimento anche l’entrata in vigore del D.Lgs 50/2016 (nuovo codice degli appalti), il quale, in materia di oneri di sicurezza aziendali chiarisce che – per le offerte successive al 19 aprile 2016 – gli operatori dovranno indicare “i propri costi aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro” (art. 95 comma 10 del d.lgs. 50/2016).
Ebbene, il Consiglio di Stato nella sentenza in commento ha preferito prescindere da tale novità legislativa: “peraltro, in questa sede– perché il tema non è oggetto del contendere e la relativa norma non è applicabile ratione temporis – (prescinde) dalla questione se l’ampia formulazione dell’art. 80, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016 (che ammettere il soccorso istruttorio con riferimento a “qualsiasi elemento formale della domanda”) consenta, comunque, anche nella vigenza del nuovo “Codice”, di sanare l’offerta che sia viziata solo per la mancata formale indicazione separata degli oneri di sicurezza”.
Sul punto, forse, anche solo un obiter dictum dell’Adunanza Plenaria, avrebbe potuto sciogliere alcuni dubbi che il nuovo codice sembra non aver risolto.
Infatti, nell’assetto del nuovo codice l’indicazione degli oneri per la sicurezza aziendale costituisce un preciso e ineludibile obbligo legale, che le imprese concorrenti sono sempre tenute a rispettare nella presentazione dell’offerta economica^{^[20]}, stante la formulazione del co.10 dell’art. 95.g
Ebbene, a parere di chi scrive la nuova disposizione normativa certamente impone l’obbligo generalizzato ed ineludibile di indicazione degli oneri di sicurezza, ma non mostra la stessa chiarezza espositiva in termini di soccorso istruttorio.
Infatti, se è vero che l’articolo 83 del nuovo Codice prevede espressamente, al comma 9, l’inapplicabilità del nuovo soccorso istruttorio alle ipotesi di incompletezza o di irregolarità essenziali afferenti l’offerta tecnica ed economica (e l’articolo 95, comma 10, impone all’operatore economico di indicare all’interno dell’offerta economica i propri costi aziendali) è altrettanto vero che l’ampia formulazione dell’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016 (che ammette il soccorso istruttorio con riferimento a “qualsiasi elemento formale della domanda”) si potrebbe prestare ad una applicazione generalizzata e quindi anche al caso di offerta viziata solo per la mancata formale indicazione separata degli oneri di sicurezza. Infatti, la mancata indicazione degli oneri di sicurezza, comunque computati dalla concorrente, potrebbe considerarsi al pari delle altre carenze formali.
Tali dubbi non sembrano di facile soluzione, se solo si pensa che lo stesso Consiglio di Stato – Commissione straordinaria – con il Parere n. 855 del 01 aprile 2016, in un inciso ha, in maniera sibillina, sottolineato che “Nel comma 2, lett. g) si chiarisce che formano oggetto di valutazione ai fini del giudizio di anomalia gli oneri di sicurezza aziendale qualora incongrui. Si stabilisce in tal modo, superandosi le decisioni dell’adunanza plenaria nn. 3 e 9 del 2015, che non è necessario indicare tali oneri in sede di presentazione della domanda a pena di esclusione. Peraltro il riferimento agli “oneri aziendali della sicurezza di cui all’articolo 95, comma 9 incongrui (…)” è erroneo. Il riferimento corretto è al successivo comma 10.
Ad ogni modo, per evitare numerosi filoni di ricorso, si spera che l’ANAC e magari anche il Consiglio di Stato, possano dare una univoca ed autentica interpretazione della normativa, evitando che, nel caos, le imprese concorrenti debbano continuare a farne le spese.

[1] Garofoli – Ferrari, Codice degli Appalti Pubblici, I, Roma, 2013, 1103

[2] Nello specifico tali costi sono volti all’eliminazione dei rischi derivanti dal “contatto rischioso tra il personale del committente e quello dell’appaltatore, oppure tra il personale di imprese diverse che operano nella stessa sede aziendale con contratti differenti” [Cons. Stato, Sez. V, ord. 16 gennaio 2015 n.88 ]

[3] Essendo tali costi esterni alle prestazioni oggetto di affidamento, non possono essere soggetti a ribasso in sede di offerta.

[4] Art. 86 comma 3 bis: “Nella predisposizione delle gare di appalto e nella valutazione dell’anomalia delle offerte nelle procedure di affidamento di appalti di lavori pubblici, di servizi e di forniture, gli enti aggiudicatori sono tenuti a valutare che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro e al costo relativo alla sicurezza, il quale deve essere specificamente indicato e risultare congruo rispetto all’entità e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi o delle forniture. Ai fini del presente comma il costo del lavoro è determinato periodicamente, in apposite tabelle, dal Ministro del lavoro e della previdenza sociale, sulla base dei valori economici previsti dalla contrattazione collettiva stipulata dai sindacati comparativamente più rappresentativi, delle norme in materia previdenziale ed assistenziale, dei diversi settori merceologici e delle differenti aree territoriali. In mancanza di contratto collettivo applicabile, il costo del lavoro è determinato in relazione al contratto collettivo del settore merceologico più vicino a quello preso in considerazione”.

[5] Art. 87 comma 4: “Non sono ammesse giustificazioni in relazione agli oneri di sicurezza in conformità all’articolo 131, nonché al piano di sicurezza e coordinamento di cui all’articolo 12, Decreto legislativo 14 agosto 1996, n. 494 (ora articolo 100 del decreto legislativo n. 81 del 2008) e alla relativa stima dei costi conforme all’articolo 7, d.p.r. 3 luglio 2003, n. 222 (ora punto 4 dell’allegato XV al decreto legislativo n. 81 del 2008). Nella valutazione dell’anomalia la stazione appaltante tiene conto dei costi relativi alla sicurezza, che devono essere specificamente indicati nell’offerta e risultare congrui rispetto all’entità e alle caratteristiche dei servizi o delle forniture”.

[6] Le imprese partecipanti devono includere necessariamente nella loro offerta sia gli oneri di sicurezza per le interferenze (nella esatta misura predeterminata dalla stazione appaltante), sia gli altri oneri di sicurezza da rischio specifico (o aziendali) la cui misura può variare in relazione al contenuto dell’offerta economica, trattandosi di costi il cui ammontare è determinato da ciascun concorrente in relazione alle altre voci di costo dell’offerta.

[7] Caringella-Protto, Codice dei Contratti Pubblici, Roma, 2012, 650.

[8] Vedi sul punto il primissimo orientamento del Cons. Stato, Sez. V, 23 luglio 2010, n. 4849, e Sez. III, 3 ottobre 2011, n. 5421, secondo cui: “il Collegio ritiene anzitutto di dover precisare che gli oneri della sicurezza – sia nel comparto dei lavori che in quelli dei servizi e delle forniture – vanno distinti tra oneri non soggetti a ribasso finalizzati all’eliminazione dei rischi da interferenze (adeguatamente quantificati dalla stazione appaltante nel DUVRI) ed oneri inclusi nell’offerta, ed aperti quindi al confronto concorrenziale, concernenti i costi specifici connessi con l’attività delle imprese, da indicarsi a cura delle stesse nelle offerte rispettive, con conseguente onere per la stazione appaltante di valutarne la congruità (anche al di fuori del procedimento di verifica delle offerte anomale) rispetto all’entità ed alle caratteristiche del lavoro, servizio o fornitura. A tanto invero conduce l’inequivocabile tenore delle disposizioni dell’art. 86, comma 3- bis e dell’art. 87, comma 4, del D.Lgs. n. 163/2006, che impongono la specifica stima ed indicazione dei (e dunque di tutti i) costi relativi alla sicurezza, tanto nella fase della ‘predisposizione delle gare di appalto’ (espressione che deve intendersi riferita alla ‘predisposizione’ della documentazione di gara: bando, inviti e richieste di offerta), quanto nella fase della formulazione dell’offerta economica. Ciò significa in particolare che, nella predisposizione della gara (e cioè dei bandi e della documentazione integrativa degli stessi), i costi relativi alla sicurezza derivanti dalla valutazione delle interferenze devono essere specificamente indicati ( ex art. 86, comma 3- bis, cit.) separatamente dall’importo dell’appalto posto a base d’asta, con preclusione di qualsivoglia facoltà di ribasso dei costi stessi (art. 86, comma 3- ter, del D.Lgs. n. 163/2006), in virtù della preclusione legale di indisponibilità di detti oneri da parte dei concorrenti, trattandosi di costi necessari, finalizzati con tutta evidenza alla massima tutela del bene costituzionalmente rilevante dell’integrità dei lavoratori”.

[9] Tale norma prevede che, nella predisposizione delle gare di appalto e nella valutazione dell’anomalia delle offerte nelle procedure di affidamento di appalti di lavori pubblici, di servizi e di forniture, gli enti aggiudicatori sono tenuti a valutare che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro ed al costo relativo alla sicurezza, il quale deve essere specificamente indicato. v. sul punto anche T.A.R. Veneto, sentenza 8 agosto 2013, n. 1050; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 17 ottobre 2012, n. 8522

[10] Orientamento sostenuto dal Cons. Stato 9 ottobre 2013, n. 4964; Cons. Stato 7 maggio 2014, n. 2343.

[11] Il Piano di Sicurezza e di Coordinamento (P.S.C.) è regolato dall’art. 100, D.Lgs. n. 81/2008 ed è redatto in sede di progettazione a cura della stazione appaltante ed è costituito da una relazione tecnica e prescrizioni correlate alla complessità dell’opera da realizzare, atte a prevenire ed a ridurre i rischi per la sicurezza e la salute dei lavoratori.

[12] Art. 26, comma 6 D.lgs. 81/2008: “Nella predisposizione delle gare di appalto e nella valutazione dell’anomalia delle offerte nelle procedure di affidamento di appalti di lavori pubblici, di servizi e di forniture, gli enti aggiudicatori sono tenuti a valutare che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro e al costo relativo alla sicurezza, il quale deve essere specificamente indicato e risultare congruo rispetto all’entità e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi o delle forniture. Ai fini del presente comma il costo del lavoro è determinato periodicamente, in apposite tabelle, dal Ministro del lavoro, della salute e delle politiche sociali, sulla base dei valori economici previsti dalla contrattazione collettiva stipulata dai sindacati comparativamente più rappresentativi, delle norme in materia previdenziale ed assistenziale, dei diversi settori merceologici e delle differenti aree territoriali. In mancanza di contratto collettivo applicabile, il costo del lavoro é determinato in relazione al contratto collettivo del settore merceologico più vicino a quello preso in considerazione”.

[13] Art. 46, comma 1-bis D.lgs. 163/2006: “La stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mandato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle”.

[14] In particolare, la sentenza dell’Adunanza Plenaria così afferma: “ Nelle procedure di affidamento di lavori, i partecipanti alla gara devono indicare nell’offerta economica i costi interni per la sicurezza del lavoro, pena l’esclusione dell’offerta dalla procedura, anche se non prevista dal bando di gara; la mancata indicazione non è sanabile con il potere di soccorso istruttorio della stazione appaltante, non potendosi consentire di integrare successivamente un’offerta dal contenuto inizialmente carente di un suo elemento essenziale”.

[15] È pur vero che il CGA non richiama in alcun passo motivazionale la decisione della Adunanza ed ha – così facendo – evitato uno scontro frontale che avrebbe imposto il nuovo rinvio della questione interpretativa a Palazzo Spada, ai sensi dell’art. 99, comma 3, D.Lgs. n. 104/2010. Tuttavia, il Consiglio di Giustizia Amministrativa sembra rendere delle argomentazioni chirurgicamente idonee a sconfessare l’intera opzione interpretativa rappresentata dalla Plenaria.

[16] Di tale avviso è il T.A.R. Friuli Venezia Giulia – Trieste che, con sentenza n. 311 del del 26 giugno 2015 , ha rigettato il ricorso della seconda classificata, in virtù della situazione di incertezza giurisprudenziale sussistente al momento della presentazione dell’offerta, incertezza che, legittimava l’ammissione alla procedura del c.d. soccorso istruttorio.

[17] Sentenze n. 424/2016; 879/2016; 975/2016 etc.

[18] Il Tar Molise nel motivare l’ordinanza di rimessione valorizza due profili: prima di tutto la possibilità di rispettare i principi euro-unitari grazie ad un approccio volto ad una verifica sostanziale del rispetto da parte dell’impresa concorrente dei costi di sicurezza anche se non indicati nell’offerta economica; in secondo luogo il Tar evidenzia come l’obbligo di tale indicazione non sia previsto dal dato normativo ma solo dal diritto vivente: ne deriva che l’impresa quando, come nel caso di specie, la lex specialis non preveda l’obbligo di indicazione degli oneri di sicurezza, dovrebbe eteroinegrare il bando non già con il dato normativo ( nebuloso e incerto) ma con il principio di diritto affermato dall’Adunanza Plenaria. Si finirebbe, quindi, per ritenere rea di colpa inescusabile, un’impresa che abbia omesso di applicare un principio giurisprudenziale al momento della redazione dell’offerta economica.

[19] Tar Piemonte – Torino n. 1596/2015, Tar Campania, Salerno n. 516/2016, Tar Emilia Romagna Bologna sez. II n. 564/2016, Tar Emilia Romagna Parma sez. I n. 223/2016

[20] È questo il principio affermato dal Tar Campania, sezione di Salerno, con la sentenza del 6 luglio 2016, n. 1604.

Note

L'articolo Oneri di sicurezza aziendali: la Plenaria corregge gli effetti distorsivi della pronuncia n. 9 del 2015 in attesa della CGUE. E il nuovo codice degli appalti? proviene da Giustamm.

GLI EFFETTI “INTERTEMPORALI” DELLA PRONUNCIA DELL’ADUNANZA PLENARIA N. 03 DEL 20 MARZO 2015

Redazione Giustamm.it — Mon, 30 Nov 2015 18:38:22 +0000

GLI EFFETTI “INTERTEMPORALI” DELLA PRONUNCIA DELL’ADUNANZA PLENARIA N. 03 DEL 20 MARZO 2015

Cons. Stato, Adunanza Plenaria, 02 novembre 2015, Sentenza n. 9 Reg. Prov. Coll., nel ricorso Reg. Gen. di A.P. 6/2015 – Mattioda Pierino & Figli S.p.A. e Sogeco S.r.l. c. Safital S.r.l. e altri.

La massima: E’ inammissibile il soccorso istruttorio e dovuta l’esclusione del concorrente che non abbia indicato i costi di sicurezza aziendali di cui all’art. 87, comma 4, del d.lgs. n. 163 del 2006, anche per le procedure nelle quali la presentazione delle offerte è anteriore alla decisione dell’Adunanza Plenaria n. 3 del 2015.

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Sommario: 1. Premessa – 2. La vicenda – 3. L’ambito di applicazione dell’articolo 87 comma 4 del D.lgs. 163/2006 – 4. La sentenza dell’Adunanza Plenaria 20 marzo 2015, n.3 – 5. Gli effetti intertemporali della pronuncia dell’Adunanza Plenaria sui bandi di gara già aggiudicati – 6. L’ordinanza di rimessione n. 2707/2015 – 7. La decisione della Plenaria n. 09 del 02 novembre 2015 – 8. Riflessioni conclusive

Premessa

L’Adunanza Plenaria n. 9/2015 Reg. Prov. Coll., interviene a seguito dell’ordinanza di rimessione n. 2707/2015 della Quarta Sezione del Consiglio di Stato, che sollevava dubbi giurisprudenziali in tema di indicazione del nominativo del subappaltatore già in sede di presentazione dell’offerta, nonché in materia di omessa indicazione degli oneri di sicurezza aziendali, anche per le procedure nelle quali la fase della presentazione delle offerte si era conclusa prima della pubblicazione della decisione dell’Adunanza Plenaria n. 3 del 20 marzo 2015.
La decisione in commento, ha risolto la questione dei c.d. oneri di sicurezza per le gare d’appalto bandite prima del 20/03/2015, offrendo una “risposta negativa, in quanto con la medesima decisione dell’Adunanza Plenaria è stata espressamente esclusa la sanabilità con il soccorso istruttorio dell’omissione dell’indicazione degli oneri di sicurezza aziendale, che si risolverebbe in un’inammissibile integrazione postuma di un elemento essenziale dell’offerta (cfr. Ad. Plen. n. 3 del 2015, punto 2.10)”.

2. La vicenda

Nell’ottobre del 2013, la Società Autostrade Valdostane S.p.A. indiceva una procedura ristretta del valore di € 8.213.115,39, avente ad oggetto l’affidamento dei lavori di sostituzione della barriera architettonica spartitraffico tra le progressive Km 78+816 e Km 88+865 (tratto n. 40) dell’autostrada A5.
A tale procedura, indetta con il criterio del prezzo più basso, partecipavano dieci concorrenti, tra i quali il costituendo R.T.I. composto dalla Mattioda Pierino & Figli S.p.A. e dalla Sogeco S.r.l., poi risultato aggiudicatario.
Avverso tale aggiudicazione proponeva ricorso dinanzi al T.A.R. Valle d’Aosta, la seconda classificata Safital S.r.l., eccependo, tra gli altri motivi, l’erroneità della positiva verifica dell’anomalia dell’offerta aggiudicataria, sotto il profilo della mancata indicazione degli oneri per la sicurezza aziendale.
Il T.A.R. Valle d’Aosta riconosceva la violazione da parte del costituendo R.T.I., della normativa riguardante l’indicazione dell’impresa a cui avrebbe affidato il subappalto delle opere per le quali era sprovvisto del requisito di qualificazione, dunque la censura della Safital S.r.l. concernente gli oneri di sicurezza aziendale veniva assorbita per poi essere riproposta dinanzi al Consiglio di Stato, a seguito dell’appello delle due società soccombenti.
A seguito del ricorso in appello, la Quarta Sezione del Consiglio di Stato, con l’ordinanza n. 2707/2015, in data 3 giugno 2015, rimetteva all’Adunanza Plenaria, la soluzione di tre questioni.
Per quel che interessa, in particolare, la Sezione chiedeva all’Adunanza Plenaria se fosse ammissibile il soccorso istruttorio per le concorrenti che, nel partecipare ad una gara in cui la presentazione delle offerte si fosse conclusa in data anteriore a quella della sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 3 del 2015 (che stabiliva definitivamente l’obbligo, ai sensi dell’articolo 87 comma 4 del D.Lgs. 163/2006, di indicazione dei costi di sicurezza aziendali anche agli appalti di lavoro), non avessero indicato i costi di sicurezza aziendali.
In data 02.11.2015, l’Adunanza Plenaria, con la sentenza n. 9 del 2015, ha negato la possibilità di ricorrere al soccorso istruttorio anche nell’ipotesi sopra esplicata ritenendomeramente dichiarativa la pronuncia espressa dallo stesso organo con la sentenza n. 3 del 2015, anche agli appalti di lavori per i quali, il termine di presentazione della domanda era già decorso[1].

3. L’ambito di applicazione dell’articolo 87 comma 4 del D.lgs. 163/2006

Prima di soffermare l’attenzione sugli effetti intertemporali della pronuncia dell’Ad.Plenaria n. 03/2015, e sui dubbi rimasti irrisolti anche dopo la decisione in commento, è utile riassumere la normativa in tema di oneri relativi alla sicurezza negli appalti.
Nel quadro generale del D.lgs. 163/2006, infatti, gli oneri relativi alla sicurezza assumono centralità, nonostante il principio di libera concorrenza sia la cartina di tornasole in materia di affidamento di appalti pubblici.
Il principio di libera concorrenza[2] va, quindi, necessariamente contemperato con le situazioni giuridiche soggettive costituzionalmente protette, quale è la sicurezza e la tutela dei lavoratori, così come previsto dall’art. 36 Cost.
Più specificamente, nel D.lgs. 163/2006 si distinguono due tipologie di oneri relativi alla sicurezza rilevanti ai fini dell’affidamento e dell’esecuzione degli appalti pubblici di lavori, servizi e forniture: gli oneri non soggetti a ribasso, finalizzati all’eliminazione di rischi da interferenze (interferenziali o esterni)[3] e gli oneri concernenti i costi specifici connessi con l’attività delle imprese (aziendali o interni).
Rispetto ai primi, è la stazione appaltante che li quantifica, a monte, nel DUVRI(Documento unico di valutazione dei rischi interferenti)[4]; mentre per i secondi sono le stesse imprese ad indicarli, con il conseguente compito della stazione appaltante di valutarne la congruità.
Questi ultimi sono quelli che hanno evidenziato maggiori criticità dal punto di vista dell’applicazione della disciplina, dettata dagli articoli 86 comma 3-bis[5] e 87 comma 4[6] del D.lgs. 163/2006 (codice dei contratti pubblici).
Relativamente agli oneri di sicurezza aziendali, in base agli articoli suddetti, sussistono due obblighi, l’uno in capo all’impresa concorrente che deve indicare tutti i costi relativi alla sicurezza, tanto nella fase della predisposizione della documentazione di gara, quanto nella fase della formulazione dell’offerta economica[7]; l’altro in capo alla stazione appaltante che ha il dovere di stimare l’incidenza di tali costi, secondo criteri di attendibilità e ragionevolezza.
Le difficoltà interpretative che hanno caratterizzato l’evoluzione giurisprudenziale sul tema si concentrano nel quarto comma dell’art. 87 del Codice degli Appalti.
Mentre il primo periodo della disposizione chiarisce per tutte le tipologie di appalto (lavori, servizi e forniture) che gli oneri per la sicurezza non sono soggetti a ribasso e devono essere conformi al piano di sicurezza e coordinamento (P.S.C.), il secondo periodo – quello che qui interessa – prescrive l’indicazione nell’offerta dell’ammontare dei costi per la sicurezza interna, onde consentire alla Stazione Appaltante di verificare la loro congruità “rispetto all’entità ed alle caratteristiche dei servizi o delle forniture“.
L’esclusivo riferimento agli appalti di “servizi e di forniture“, cui si riferisce l’inciso finale dell’articolo in parola, ha suscitato molteplici dubbi interpretativi circa l’eventuale obbligo in capo all’offerente di indicare gli oneri di sicurezza aziendali anche in sede di gara di lavori.
L’articolo 87, comma 4 del codice dei contratti, ha determinato dubbi interpretativi sia in dottrina che in giurisprudenza.
Sul punto, autorevole dottrina[8] ha da subito considerato il richiamo operato dall’art. 87, comma 4, D.Lgs. n. 163/2006 ai soli “servizi e forniture” – con l’esclusione formale degli appalti di lavoro – come un mero lapsus del legislatore.
Pertanto, prendendo spunto dall’orientamento dottrinale più autorevole, la giurisprudenza più risalente ha inizialmente assegnato alla norma in parola una applicazione estensiva, in virtù della quale le partecipanti ad una gara di lavori dovevano indicare, a pena di esclusione, la percentuale del costo per la sicurezza per ogni voce di spesa, risultando altrimenti impedito alla stazione appaltante l’adeguato controllo sull’affidabilità dell’offerta stessa[9].
Alla base di un tale dictum, è stato sviluppato un novero di argomentazioni.
Si è innanzitutto osservato che una simile interpretazione rispondesse ad una finalità di tutela di sicurezza dei lavoratori, che assumeva rilevanza – e non poteva essere altrimenti – anche nel settore dei lavori pubblici [10].
Inoltre, i giudici amministrativi hanno rimarcato anche la collocazione sistematica della norma citata, ritenendo di dirimente importanza il suo inserimento nella parte del Codice dei Contratti pubblici dedicata a “lavori, servizi e forniture” [11].
Pertanto, da una parte vi era quella giurisprudenza, costituzionalmente orientata[12], cheriteneva applicabile l’obbligo di indicazione degli oneri aziendali anche agli appalti di lavori, al fine di avallare la ratio della norma stessa, alla cui base si rinviene la tutela dei lavoratori, nonché in considerazione della collocazione dell’art. 87 nella parte del codice dedicata ai “contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture”.
L’indicazione dei costi di sicurezza aziendale in sede di offerta, quindi, rappresentava – anche nel comparto dei lavori – un adempimento imposto dagli artt. 86, comma 3 bis, e 87, comma 4, D.Lgs. n. 163/2006 nonché dall’art. 26, comma 6, D.Lgs. n. 81/2008[13].
Tali costi, rappresentavano, secondo il suddetto orientamento, un elemento essenziale e costitutivo dell’offerta economica la cui omessa indicazione comportava l’applicazione della sanzione dell’esclusione dalla gara anche in assenza di una specifica previsione nella lexspecialis, attesa la natura immediatamente precettiva della disciplina contenuta nelle norme citate, idonea ad eterointegrare le regole procedurali.
D’altra parte vi erano, invece, pronunce giurisprudenziali[14]che ritenevano applicabile l’obbligo ai soli appalti di servizi e forniture alla luce dell’art. 100 del D.lgs. 81/2008, laddove stabiliva, per gli appalti di lavori, che fosse la stessa stazione appaltante a predisporre un piano di sicurezza e coordinamento.
Questo recente orientamento si basava su una interpretazione più restrittiva dellanorma, rilevando come il quadro normativo di riferimento, specificasse un obbligo dichiarativo in capo alle imprese offerenti, in ordine ai costi aziendali interni, solamente per gli appalti di servizi e forniture e non per quelli di lavori.
Muovendo dal dato testuale della norma, si è osservato come il comma 4 dell’art. 87, D.Lgs. n. 163/2006 faceva espresso riferimento agli appalti di “servizi e forniture“, escludendo la sua applicazione per le gare di lavori.
Una siffatta limitazione si riteneva giustificata dal fatto che la quantificazione dei costi aziendali – in ambito di lavori – era rimesso al Piano di Sicurezza e Coordinamento ex art. 100, D.Lgs. n. 81/2008[15], predisposto proprio dalla stazione appaltante ai sensi dell’art. 131 Codice dei Contratti Pubblici e da allegare alla progettazione definitiva ex art. 24, comma 3, del Regolamento di Attuazione del Codice dei Contratti Pubblici d.P.R. n. 207/2010.
In ragione, dunque, di tale complesso quadro normativo – costituito da disposizioni collocate nel Codice dei Contratti Pubblici, nel suo Regolamento Attuativo e, soprattutto, nel Testo Unico in materia di tutela della salute e sicurezza nei luoghi di lavoro – alcune recenti sentenze del Consiglio di stato, concludevano che le imprese partecipanti ad una gara di affidamento di lavori non erano tenute, in sede di offerta, a scorporare i costi per la sicurezza interna, tutte le volte in cui la lexspecialis non prevedeva tale obbligo[16].
A testimonianza del caos giurisprudenziale esistente, e brevemente ripercorso, è interessante notare che la prima Adunanza Plenaria è stata investita della questione interpretativa legata agli oneri della sicurezza negli appalti di lavori pubblici dalla V sezione del Consiglio di Stato (con ordinanza di rimessione del 16 gennaio 2015, n. 88).La stessa V sezione, però, (tre giorni prima dell’Adunanza Plenarian.d.r.), ha pronunciato la sentenza n. 1375 del 17 marzo 2015 con la quale, in un diverso contenzioso, ha sostenuto, con argomentazioni del tutto ragionevoli, pertinenti e condivisibili, la tesi interpretativa opposta a quella, poi, affermata dall’Adunanza Plenaria n. 03.
In quella pronuncia, la V sezione affermava che in nessuna parte della normativa vigente è previsto, per gli appalti di lavori pubblici, un obbligo di indicazione in offerta dei costi per la sicurezza aziendali comminato a pena di esclusione; infatti, le stazioni appaltanti sono tenute a verificare gli oneri della sicurezza in sede di verifica dell’anomalia, come si evince dalla rubrica dell’articolo 86, che fa riferimento ai “Criteri di individuazione delle offerte anormalmente basse”. Inoltre – continua la pronuncia – “se è vero che le norme perseguono l’obiettivo di assicurare la tutela dei lavoratori e che tale fine trascende i contrapposti interessi delle stazioni appaltanti di aggiudicare i contratti pubblici alle migliori condizioni consentite dal mercato e delle imprese partecipanti alle relative procedure di massimizzare l’utile ritraibile dal contratto, va rilevato che detto fine può essere realizzato anche attraverso l’obbligo, per le stazioni appaltanti, di effettuare una specifica valutazione della congruità del costo per la sicurezza nella appropriata sede della verifica dell’anomalia dell’offerta”.
Viceversa, “sarebbe palese la sproporzione tra obiettivi perseguiti e risultati realizzati se, al fine di tutelare la sicurezza e i connessi diritti dei lavoratori, si impedisse all’impresa di concorrere per l’affidamento di un contratto pubblico per il solo fatto di non aver esposto nell’offerta i relativi costi per la sicurezza aziendale, quand’anche gli stessi risultassero congrui nell’unica sede ove tale verifica va effettuata.
I dubbi interpretativi e normativi, quindi, imponevano un intervento risolutore da parte dell’Adunanza Plenaria.

4. La sentenza dell’Adunanza Plenaria 20 marzo 2015, n.3

Come detto, con ordinanza n. 88 del 16 gennaio 2015, la V Sez. del Consiglio di Stato ha rimesso la questione all’Adunanza Plenaria, chiedendo, inoltre, di verificare se la sanzione dell’esclusione dalla gara debba essere comminata anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di specificazione degli oneri di sicurezza aziendali non sia stato prescritto dal bando di gara[17].
Con la sentenza n. 3 del 20 marzo 2015, l’Adunanza Plenaria ha fatto proprio l’orientamento più estensivo, imponendo, ai concorrenti di indicare nell’offerta economica i suddetti costi anche per gli appalti di lavori.
Secondo l’Adunanza Plenaria, tale obbligo derivavain primis, da un’interpretazione sistematica degli articoli 86, comma 3-bis e 87, comma 4 del D.lgs. 163/2006, nonché dell’articolo 26, comma 6 del D.lgs. 81/2008[18].
Inoltre, seppur tali norme non indicassero esplicitamente l’obbligo anche per gli appalti di lavori, non sarebbe coerente escludere tale onere, solo per gli appalti di lavori, anche in considerazione del fatto che nella fase esecutiva i rischi per la sicurezza sono addirittura più elevati.
L’Adunanza Plenaria ha sostanzialmente privilegiato la lettura costituzionalmente orientata della disposizione, precisando che: “a presidio di diritti fondamentali dei lavoratori sanciti nella stessa Costituzione, si deve allora fare capo ad una lettura delle norme costituzionalmente orientata, unica idonea a ricomporre le incongruenze rilevate, che porta a ritenere l’obbligo dei concorrenti di presentare i costi interni per la sicurezza del lavoro anche nelle offerte relative agli appalti di lavori”.
Al riguardo, il Massimo Consesso ha risolutamente sostenuto che, pur in assenza di precipua indicazione nella lexspecialis, non risulterebbe affatto coerente imporre alle stazioni appaltanti di tenere espresso conto nella determinazione del valore economico di tutti gli appalti dell’insieme dei costi di sicurezza e non imporre ai concorrenti, per i soli appalti di lavori, un identico obbligo di indicazione nelle offerte dei loro, specifici, costi interni.
In aggiunta, l’Adunanza non si sottrae neppure alla ricerca della ratio sottesa alla specifica indicazione all’art. 87, comma 4, D.Lgs. n. 163/2006 solo di “servizi e forniture“, individuabile in relazione alla particolare tipologia delle prestazioni richieste per questi appalti.
Sul punto, lo sforzo interpretativo della Plenaria è massimo.
Precisamente, è stato rilevato che, in tali tipologie di appalti, il contenuto delle prestazioni può essere tale da non comportare necessariamente livelli di rischio pari a quello dei lavori, con conseguente necessità di correlare la giustificazione degli specifici costi indicati in offerta rispetto alle caratteristiche del servizio o della fornitura appaltata.
Chiarita la questione dell’ambito di applicazione dell’articolo 87, comma 4 del D.lgs. 163/2006, l’Adunanza Plenaria, ha conseguentemente riconosciuto, ai sensi dell’articolo 46, comma 1-bis del codice dei contratti pubblici[19], che l’omessa specifica indicazione dei costi per la sicurezza aziendale nell’offerta, ingenera un mancato adempimento ad una prescrizione del codice, tale da causare incertezza assoluta nel contenuto dell’offerta per mancanza di un elemento essenziale ed è dunque causa di esclusione dalla procedura, indipendentemente dal fatto che tale causa di esclusione sia prevista o meno dal bando di gara[20].

5. Gli effetti intertemporali della pronuncia dell’Adunanza Plenaria sui bandi di gara già aggiudicati

La soluzione interpretativa propugnata dall’Adunanza Plenaria ha determinato effetti assolutamente rilevanti anche nei giudizi in corso e pendenti dinanzi ai Giudici amministrativi, suscitando dubbi interpretativi, sostanziali e temporali.
Infatti – in disparte l’applicabilità retroattiva della decisione – alcuni Giudici si sono discostati dall’orientamento delineato dalla Plenaria, ritenendo non obbligatoria l’indicazione degli oneri di sicurezza negli appalti di lavori, nel caso in cui tali oneri non fossero previsti dalla lexspecialis.
In particolare, già dopo soli 4 giorni, il principio di diritto enunciato dalla Plenaria è stato messo in discussione dal Consiglio di Giustizia Amministrativa Siciliano[21].
Il Collegio Siciliano, infatti, ha osservato che l’obbligo di indicare i costi per la sicurezza interna è ricavato dagli artt. 86 e 87 Codice dei Contratti Pubblici e, quindi, da norme che riguardano e disciplinano la verifica di anomalia della offerta.Disposizioni, in buona sostanza, che nulla hanno a che vedere con le modalità a mezzo delle quali l’offerta deve essere formulata.Nessuna disposizione normativa, quindi, contenuta nel Codice dei Contratti Pubblici, né – tantomeno – negli altri testi normativi richiamati, prescriverebbe alcuna conseguenza escludente a danno dell’offerente che non abbia indicato in sede di gara di lavori i costi aziendali.
In antitesi rispetto alla lettura costituzionalmente orientata resa dalla Adunanza, il Collegio Siciliano sembra richiamare appositamente il principio generale in tema di affidamento, al quale –unitamente a quello riconosciuto anche a livello comunitario del favorpartecipationis e della tassatività delle cause di esclusione – deve essere attribuito valore preminente rispetto al meccanismo della eterointegrazione delle regole procedurali.
Al contrario, alcuni giudici di merito, tra cui il TAR – Latinasez. I sentenza n. 522 del 10.07.2015, hanno ritenuto applicabili i principi sanciti dalla Plenaria anche agli appalti aggiudicati o per i quali era scaduto il termine di presentazione delle domande.
L’applicazione retroattiva di tale pronuncia, però, non è stata condivisa da autorevole dottrina e soprattutto da alcuni Collegi amministrativi.
Infatti, lo stesso Consiglio di Stato sez. III 13 maggio 2015, ha ritenuto che, anche se l’indicazione dei costi di sicurezza aziendali è obbligatoria, in sua assenza deve essere chiesta la regolarizzazione mediante il soccorso istruttorio ex art. 46 co. 1 ter ed ex art. 38 co. 2 –bis. Tale scelta risultava giustificata da un complessivo superamento di un approccio strettamente formalistico agli oneri adempitivi dei concorrenti ai fini dell’ammissione alle gare per la selezione del contraente da parte del legislatore[22].
Altre due recenti pronunce del Consiglio di Stato, sez. III, 07.09.2015 n. 4132 e Sez. V, Sent., 01/10/2015, n. 4583 hanno ritenuto illegittima l’esclusione del concorrente che negli appalti di lavori non aveva espressamente indicato gli oneri di sicurezza.Nel dettaglio, i giudici della III e V sez. hanno chiarito che nessuna comminatoria di esclusione era stata prevista dal bando di gara in caso di mancata indicazione degli oneri di sicurezza, né la mancata indicazione poteva rinvenirsi tra le cause di esclusione indicate dall’art. 46 co. 1 bis del Codice degli Appalti.
Spingendosi ancora oltre, i giudici d’appello, hanno ritenuto che il principio di diritto espresso dall’Adunanza Plenaria, doveva, nel caso concreto, confrontarsi con la lexspecialis, che non si limitava a non prevedere l’obbligatorietà di una simile indicazione, ma disponeva espressamente che “la stazione appaltante si vincolava ad attivare il soccorso istruttorio in tutti i casi in cui l’incompletezza o l’irregolarità delle dichiarazioni siano dipese inequivocabilmente da un errore contenuto nei modelli predisposti dalla stazione appaltante e utilizzati dalle imprese offerenti”.
Questa circostanza, quindi, confermava come, l’orientamento prevalente ed ormai noto assunto dal Consiglio di Stato – ante Plenaria n. 03 – ritenevaillegittima l’esclusione del concorrente sulla base della mancata indicazione degli oneri di sicurezza negli appalti di lavori.
La decisione della Plenaria, poi, non condivisa da numerosi Giudici amministrativi, ha determinato ulteriori dubbi pratici, sui possibili effetti intertemporali, sulle gare già aggiudicate o per le quale era scaduto il termine per la presentazione della domanda.
Infatti, seppur sia di indiscussa rilevanza la funzione nomofilattica svolta dall’Adunanza Plenaria ai sensi dell’art. 99 del Codice del processo amministrativo, l’applicazione dei principi dettati anche a fatti avvenuti anteriormente, avrebbe determinato una grave situazione di incertezza dal punto di vista giuridico.

6. L’ordinanza di rimessione n. 2707/2015

Gli effetti intertemporali prodotti dalla Plenaria n. 03 del 2015 ai casi pendenti dinanzi ai giudici amministrativi, hanno praticamente imposto, alla Sez. IV del CdS[23], di rimettere la questione nuovamente all’Adunanza Plenaria, affinché (ove confermata la necessità di indicazione nella domanda degli oneri per la sicurezza anche negli appalti di lavori), fissasse un principio intertemporale, per quelle procedure nelle quali la fase di presentazione delle offerte si era esaurita anteriormente al pronunciamento della Plenaria, invitando, semmai, il concorrente interessato ad integrare la dichiarazione carente.
Nell’ordinanza, la IV Sezione, specificava che, in precedenti occasioni[24] in cui l’Adunanza Plenaria aveva enunciato principi di diritto suscettibili di incidere anche su procedure di gara in corso, era stato lo stesso Supremo Collegio a porsi il problema degli effetti della loro possibile applicazione in relazione a vicende pregresse, svoltesi in fase di perdurante incertezza sull’interpretazione della normativa di riferimento, ammettendo – quasi sempre – l’esperibilità del c.d. soccorso istruttorio: ciò è avvenuto, ad esempio, allorché è stata generalizzata la regola della pubblicità della seduta di gara concernente l’apertura dei plichi contenenti le offerte tecniche e la verifica del loro contenuto[25].
In riferimento all’indicazione degli oneri di sicurezza, quindi, il Collegio remittente chiariva che “con riguardo a tale questione parte appellante evidenzia che nella specie la formulazione dell’offerta risale ad epoca in cui il principio era tutt’altro che pacifico (sottolineandosi anzi, nella stessa decisione della Plenaria sopra richiamata, che negli anni più recenti l’orientamento della giurisprudenza era stato in senso opposto, e, cioè, nel senso che per gli appalti di lavori non fosse necessario indicare già in sede di offerta gli oneri per la sicurezza aziendale). Di conseguenza, anche a tale riguardo la Sezione reputa opportuno rimettere all’Adunanza plenaria gli opportuni chiarimenti in ordine al “regime” cui assoggettare, quanto all’esperibilità o meno del soccorso istruttorio, le vicende – quale è quella che qui occupa ‐ antecedenti all’arresto giurisprudenziale da ultimo consolidatosi.

7. La decisione dell’Adunanza Plenaria n.09 del 02 novembre 2015

La questione inerente il carattere costitutivo ovvero meramente dichiarativo della statuizione giurisdizionale è stata risolta mediante il richiamo testuale ad una pronuncia delle Sezioni unite della Corte di cassazione (la n. 15144 del 2011), laddove si è affermato che “per attribuire carattere innovativo all’intervento nomofilattico occorre la concomitanza di tre precisi presupposti e cioè che l’esegesi incida su una regola del processo; che si tratti di esegesi imprevedibile susseguente ad altra consolidata nel tempo e quindi tale da indurre un ragionevole affidamento, e che infine – presupposto decisivo – comporti un effetto preclusivo del diritto di azione o di difesa (v. anche Cass. 28967/11; 12704/12 e, da ultimo, 19700/15; 20007/15). Secondo l’Adunanza Plenaria, nel caso di specie, non sussisterebbe nessuno degli anzidetti presupposti, atteso che non si tratterebbe di norma attinente ad un procedimento di carattere giurisdizionale, non preesisterebbe un indirizzo lungamente consolidato nel tempo e non risulterebbe precluso il diritto di azione o di difesa per alcuna delle parti in causa.
In sostanza, la Plenaria ha sancito che “se da un lato non sembra possibile elevare la precedente esegesi al rango di legge per il periodo antecedente al suo mutamento, dall’altro non possono essere sottotaciute le aspirazioni del cittadino alla sempre maggiore certezza del diritto ed alla stabilità della nomofiliachia, ma trattasi di esigenze che, ancorché comprensibili e condivisibili de jure condendo, nell’attuale assetto costituzionale possono essere affrontate e risolte esclusivamente dal legislatore“.
Concludendo, quindi, “non sono legittimamente esercitabili i poteri attinenti al soccorso istruttorio, nel caso di omessa indicazione degli oneri di sicurezza aziendali, anche per le procedure nelle quali la fase della presentazione delle offerte si è conclusa prima della pubblicazione della decisione dell’Adunanza Plenaria n.3 del 2015“.

8. Riflessioni conclusive

Con la sorprendente decisione n. 9/2015, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato è approdata ad una soluzione che pone dubbi sul pieno rispetto dei principi di certezza delle situazioni giuridico-patrimoniali espresse nell’ambito di selezioni pubbliche (che, sin troppo salomonicamente, sono state rimesse all’intervento del Legislatore), ed i principi di tassatività delle cause di esclusione e di favorpartecipationis, considerato che, numerose imprese aggiudicatrici si troveranno escluse giudizialmente, pur non avendo violato alcun obbligo di legge.
Infatti, al di là dei principi autorevoli e vincolanti del Massimo Consesso amministrativo, non vi è alcun dubbio sul fatto che nel nostro ordinamento non esiste alcuna disposizione di legge che preveda l’obbligo, in capo all’offerente, di indicare negli appalti di lavori i costi per la sicurezza interna.
Conseguentemente, l’Adunanza Plenaria – focalizzando la propria attenzione esclusivamente sulla ratio dei costi di sicurezza (la tutela del lavoratore n.d.r.) – ha immotivatamente “affievolito” i principi comunitari di tassatività delle clausole di esclusione posto dall’art. 46 co. 1 bis del D.Lgs 163/2006 e del favorpartecipationis.
Inoltre, l’aver sostanzialmente dichiarato tale obbligo applicabile anche alle gare già aggiudicate o in fase di aggiudicazione, ha prodotto gravi effetti in termini di certezza del diritto, principio, quest’ultimo, che non può rimettersi solo ed esclusivamente nelle mani del legislatore[26].
Altro elemento di perplessità – a parere di chi scrive – lo si ricava dal richiamo ai presupposti dettati dalla S.C. di Cassazione in tema di “overruling”, presupposti che, secondo la Plenaria, mancherebberonel caso di specie.
In particolare, nel caso degli oneri di sicurezza, non si tratterebbe di norma attinente ad un procedimento di carattere giurisdizionale, non preesisterebbe un indirizzo lungamente consolidato nel tempo e non risulterebbe precluso il diritto di azione o di difesa per alcuna delle parti in causa.
Tali argomentazioni, ineccepibili dal punto di vista teorico – formale, avranno ripercussioni pratiche rilevanti, atteso che impediranno a talune imprese concorrenti di vedersi aggiudicata la gara ovvero determineranno l’annullamento di aggiudicazioni che, sino al 20 marzo 2015 risultavano legittime.
Conseguentemente, seppur tale intervento innovativo non incida su una norma processuale, ciò non vuol dire che non sussista una lesione del diritto d’azione e/o di difesanei confronti dei concorrenti di gara ovvero della stessa stazione appaltante.
In particolare, il concorrente che si è visto “cambiare” le regole della gara (in assenza di una espressa norma di legge), subisce un evidente “vulnus” non solo in termini economici (in alcuni casi alquanto rilevante), ma anche in termini di tutela del proprio diritto di difesa, considerato che – verosimilmente – si vedrà negata in via “giurisdizionale”, un’ aggiudicazione formalmente corretta e legittima – quantomeno sino al 20 marzo 2015.
Altro presupposto mancante, secondo i giudici della Plenaria, sarebbe l’assenza di “un indirizzo lungamente consolidato”.
Tale argomento presta il fianco ad alcuni – e legittimi – dubbi, se solo si considera che l’orientamento opposto rispetto a quello accolto dalla Plenaria, era sostenuto e condivisonegli ultimi annida numerose sentenze di diverse sezioni del Cons. Stato (da ultimo e senza pretese di completezza Consiglio di Stato, sez. III, 07.09.2015 n. 4132 e Cons. Stato Sez. V, Sent., 01/10/2015, n. 4583; Cons. Stato sez. III, 1030/2014;Cons. Stato sez. VI n.3964/ 2014; Cons. Stato sez. V n.4907/2014[27]).
L’orientamento richiamato, quindi, era ormai prevalente – se non addirittura consolidato- nel massimo organo amministrativo, ragion per cui, è difficile non immaginare un legittimo affidamento in capo alle imprese concorrenti, ed alle stesse stazioni appaltati che, nel caso di mancata indicazione degli oneri di sicurezza interni, non procedeva all’esclusione del concorrente.
Ulteriore argomento a sostegno di quanto sin ora espresso, è dato dalle indicazioni fornite dall’ANAC, nel bando-tipo n. 2 ante Plenaria n. 03/2015.
L’Autorità, infatti, anche su sollecitazione dell’ANCE, aveva chiarito che, negli appalti di lavori pubblici, non esiste un obbligo giuridico di indicazione preventiva degli oneri della sicurezza aziendali, in quanto tale indicazione è menzionata espressamente dalla normativa vigente, ed in particolare dall’art. 87, comma 4 del codice dei contratti, unicamente per gli appalti di forniture e servizi[28]
L’ANAC, in aderenza al dettato normativo e al principio di tassatività delle cause di esclusione, di cui all’articolo 46, comma 1 bis del codice, sosteneva che, in nessun caso, il bando poteva formulare tale richiesta di indicazione a pena di esclusione.
Pertanto, anche la soluzione interpretativa adottata nel bando-tipo dall’ANAC, al quale come noto le stazioni appaltanti sono tenute a conformarsi, salvo deroghe debitamente motivate nella delibera a contrarre, ha ingenerato un legittimo affidamento nelle imprese concorrenti, dando preminenza ai principi di favorpartecipationis e tassatività delle cause di esclusione, affidamento che l’Adunanza Plenaria avrebbe dovuto tenere in debita considerazione.
Conseguentemente, la lodevole scelta della Plenaria di rendere cogente ed inderogabile il principio di tutela della salute dei lavoratori (sotteso all’obbligo di indicazione degli oneri di sicurezza), doveva essere “bilanciata” con principi di rango almeno equivalente tra i quali quello dell’affidamento incolpevole, principio, quest’ultimo, da riferiretanto alla stazione appaltante quanto, ancora di più, all’impresa aggiudicataria della gara che legittimamente ha confidato sulla vigenza di determinate regole procedimentali.
Sul punto si ricorda che il principio del legittimo affidamento è stato riconosciuto allorquando la Corte di Giustizia ha affermato, chiaramente, che il principio in commento fa parte dell’ordinamento giuridico comunitarioe la sua inosservanza costituisce una violazione del Trattato o di qualsiasi regola di diritto relativa alla sua applicazione in grado di inficiare, quindi, la legittimità dell’atto.
In conclusione, in virtù dei numerosi dubbi pratici non chiariti – rectiusnon risolti – dalla sentenza in commento, appare alquanto urgente e necessario un intervento del legislatore, al fine di dettare una regola “temporale” certa, in relazione ai principi sanciti dalla Plenaria n. 03 del 20 marzo 2015, come peraltro già avvenuto con l’introduzione dell’art. 12 del d.l. 52/2012, con cui è statanormata la regola di diritto già definita in sede giurisprudenziale dall’Adunanza Plenaria n. 13/2011, sull’obbligo della seduta pubblica di apertura dei plichi.
Inoltre, nei giudizi in corso, in assenza di strumenti di tutela giurisdizionale interna (in virtù della insindacabilità delle sentenze dell’Adunanza Plenaria) non sarebbe peregrina una rimessione della questione anche alla Corte di Giustizia, considerato che gli effetti “intertemporali”determinati dalle due sentenze della Plenaria, pongono fondati dubbi sul rispetto dei principi anche di derivazione comunitaria, quale quello del favorpartecipationisnelle gare pubbliche e del legittimo affidamento del concorrente giurisdizionalmente escluso.

[1]L’Ad. Plenaria così si esprime: “Non sono legittimamente esercitabili i poteri attinenti al soccorso istruttorio, nel caso di omessa indicazione degli oneri di sicurezza aziendali, anche per le procedure nelle quali la fase di presentazione delle offerte si è conclusa prima della pubblicazione della decisione dell’Adunanza Plenaria n.3 del 2015”.

[2]Garofoli – Ferrari, Codice degli Appalti Pubblici, I, Roma, 2013, 1103

[3] Nello specifico tali costi sono volti all’eliminazione dei rischi derivanti dal “contatto rischioso tra il personale del committente e quello dell’appaltatore, oppure tra il personale di imprese diverse che operano nella stessa sede aziendale con contratti differenti” [Cons. Stato, Sez. V, ord. 16 gennaio 2015 n.88 ]

[4] Essendo tali costi esterni alle prestazioni oggetto di affidamento, non possono essere soggetti a ribasso in sede di offerta.

[5] Art. 86 comma 3 bis: “Nella predisposizione delle gare di appalto e nella valutazione dell’anomalia delle offerte nelle procedure di affidamento di appalti di lavori pubblici, di servizi e di forniture, gli enti aggiudicatori sono tenuti a valutare che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro e al costo relativo alla sicurezza, il quale deve essere specificamente indicato e risultare congruo rispetto all’entità e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi o delle forniture. Ai fini del presente comma il costo del lavoro è determinato periodicamente, in apposite tabelle, dal Ministro del lavoro e della previdenza sociale, sulla base dei valori economici previsti dalla contrattazione collettiva stipulata dai sindacati comparativamente più rappresentativi, delle norme in materia previdenziale ed assistenziale, dei diversi settori merceologici e delle differenti aree territoriali. In mancanza di contratto collettivo applicabile, il costo del lavoro è determinato in relazione al contratto collettivo del settore merceologico più vicino a quello preso in considerazione”.

[6] Art. 87 comma 4: “Non sono ammesse giustificazioni in relazione agli oneri di sicurezza in conformità all’articolo 131, nonché al piano di sicurezza e coordinamento di cui all’articolo 12, Decreto legislativo 14 agosto 1996, n. 494 (ora articolo 100 del decreto legislativo n. 81 del 2008) e alla relativa stima dei costi conforme all’articolo 7, d.p.r. 3 luglio 2003, n. 222 (ora punto 4 dell’allegato XV al decreto legislativo n. 81 del 2008). Nella valutazione dell’anomalia la stazione appaltante tiene conto dei costi relativi alla sicurezza, che devono essere specificamente indicati nell’offerta e risultare congrui rispetto all’entità e alle caratteristiche dei servizi o delle forniture”.

[7] Le imprese partecipanti devono includere necessariamente nella loro offerta sia gli oneri di sicurezza per le interferenze (nella esatta misura predeterminata dalla stazione appaltante), sia gli altri oneri di sicurezza da rischio specifico (o aziendali) la cui misura può variare in relazione al contenuto dell’offerta economica, trattandosi di costi il cui ammontare è determinato da ciascun concorrente in relazione alle altre voci di costo dell’offerta.

[8] Caringella-Protto, Codice dei Contratti Pubblici, Roma, 2012, 650.

[9] Vedi sul punto il primissimo orientamento del Cons. Stato, Sez. V, 23 luglio 2010, n. 4849, e Sez. III, 3 ottobre 2011, n. 5421, secondo cui: “il Collegio ritiene anzitutto di dover precisare che gli oneri della sicurezza – sia nel comparto dei lavori che in quelli dei servizi e delle forniture – vanno distinti tra oneri non soggetti a ribasso finalizzati all’eliminazione dei rischi da interferenze (adeguatamente quantificati dalla stazione appaltante nel DUVRI) ed oneri inclusi nell’offerta, ed aperti quindi al confronto concorrenziale, concernenti i costi specifici connessi con l’attività delle imprese, da indicarsi a cura delle stesse nelle offerte rispettive, con conseguente onere per la stazione appaltante di valutarne la congruità (anche al di fuori del procedimento di verifica delle offerte anomale) rispetto all’entità ed alle caratteristiche del lavoro, servizio o fornitura. A tanto invero conduce l’inequivocabile tenore delle disposizioni dell’art. 86, comma 3- bis e dell’art. 87, comma 4, del D.Lgs. n. 163/2006, che impongono la specifica stima ed indicazione dei (e dunque di tutti i) costi relativi alla sicurezza, tanto nella fase della ‘predisposizione delle gare di appalto’ (espressione che deve intendersi riferita alla ‘predisposizione’ della documentazione di gara: bando, inviti e richieste di offerta), quanto nella fase della formulazione dell’offerta economica. Ciò significa in particolare che, nella predisposizione della gara (e cioè dei bandi e della documentazione integrativa degli stessi), i costi relativi alla sicurezza derivanti dalla valutazione delle interferenze devono essere specificamente indicati ( ex art. 86, comma 3- bis, cit.) separatamente dall’importo dell’appalto posto a base d’asta, con preclusione di qualsivoglia facoltà di ribasso dei costi stessi (art. 86, comma 3- ter, del D.Lgs. n. 163/2006), in virtù della preclusione legale di indisponibilità di detti oneri da parte dei concorrenti, trattandosi di costi necessari, finalizzati con tutta evidenza alla massima tutela del bene costituzionalmente rilevante dell’integrità dei lavoratori”.

[10] ANAC parere n. 77 del 9 maggio 2013

[11]Cons. Stato, Sez. V, 19 luglio 2013, n. 3929

[12] Orientamento sostenuto dal Cons. Stato 3 ottobre 2011, n. 5421; 3 luglio 2013, n.3565; 19 gennaio 2012, n. 212.

[13] Tale norma prevede che, nella predisposizione delle gare di appalto e nella valutazione dell’anomalia delle offerte nelle procedure di affidamento di appalti di lavori pubblici, di servizi e di forniture, gli enti aggiudicatori sono tenuti a valutare che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro ed al costo relativo alla sicurezza, il quale deve essere specificamente indicato. v. sul punto anche T.A.R. Veneto, sentenza 8 agosto 2013, n. 1050; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 17 ttobre 2012, n. 8522

[14] Orientamento sostenuto dal Cons. Stato 9 ottobre 2013, n. 4964; Cons. Stato 7 maggio 2014, n. 2343.

[15] Il Piano di Sicurezza e di Coordinamento (P.S.C.) è regolato dall’art. 100, D.Lgs. n. 81/2008 ed è redatto in sede di progettazione a cura della stazione appaltante ed è costituito da una relazione tecnica e prescrizioni correlate alla complessità dell’opera da realizzare, atte a prevenire ed a ridurre i rischi per la sicurezza e la salute dei lavoratori.

[16]Cons. Stato n. 638/2014.

[17] Nella fattispecie per cui è stato richiesto l’intervento dell’Adunanza Plenaria, il Comune di Caserta aveva escluso il concorrente classificatosi primo, in ragione della omessa indicazione, nell’ambito dell’offerta economica, degli oneri della sicurezza aziendali.

[18] Art. 26, comma 6 D.lgs. 81/2008: “Nella predisposizione delle gare di appalto e nella valutazione dell’anomalia delle offerte nelle procedure di affidamento di appalti di lavori pubblici, di servizi e di forniture, gli enti aggiudicatori sono tenuti a valutare che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro e al costo relativo alla sicurezza, il quale deve essere specificamente indicato e risultare congruo rispetto all’entità e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi o delle forniture. Ai fini del presente comma il costo del lavoro èdeterminato periodicamente, in apposite tabelle, dal Ministro del lavoro, della salute e delle politiche sociali, sulla base dei valori economici previsti dalla contrattazione collettiva stipulata dai sindacati comparativamente più rappresentativi, delle norme in materia previdenziale ed assistenziale, dei diversi settori merceologici e delle differenti aree territoriali. In mancanza di contratto collettivo applicabile, il costo del lavoro é determinato in relazione al contratto collettivo del settore merceologico più vicino a quello preso in considerazione”.

[19] Art. 46, comma 1-bis D.lgs. 163/2006: “La stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mandato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle”.

[20] In particolare, la sentenza dell’Adunanza Plenaria così afferma: “ Nelle procedure di affidamento di lavori, i partecipanti alla gara devono indicare nell’offerta economica i costi interni per la sicurezza del lavoro, pena l’esclusione dell’offerta dalla procedura, anche se non prevista dal bando di gara; la mancata indicazione non è sanabile con il potere di soccorso istruttorio della stazione appaltante, non potendosi consentire di integrare successivamente un’offerta dal contenuto inizialmente carente di un suo elemento essenziale”.

[21] È pur vero che il CGA non richiama in alcun passo motivazionale la decisione della Adunanza ed ha – così facendo – evitato uno scontro frontale che avrebbe imposto il nuovo rinvio della questione interpretativa a Palazzo Spada, ai sensi dell’art. 99, comma 3, D.Lgs. n. 104/2010.Tuttavia, il Consiglio di Giustizia Amministrativa sembra rendere delle argomentazioni chirurgicamente idonee a sconfessare l’intera opzione interpretativa rappresentata dalla Plenaria.

[22] Di tale avviso è il T.A.R. Friuli Venezia Giulia – Trieste che, con sentenza n. 311 del del 26 giugno 2015 , ha rigettato il ricorso della seconda classificata, in virtù della situazione di incertezza giurisprudenziale sussistente al momento della presentazione dell’offerta, incertezza che, legittimava l’ammissione alla procedura del c.d. soccorso istruttorio.

[23]Cons. Stato Sez. IV Ordinanza n. 2707

[24] Analoga decisione è stata presa, a proposito degli effetti della omessa indicazione per i concorrenti di una gara di appalti della esistenza di condanne penali nei loro confronti passate in giudicato, ex art. 38, comma 1, lett. c), d.lgs. nr. 163/2006, nell’affermare la sussistenza di tale obbligo in relazione alla posizione degli amministratori di società interessate da processi di fusione o incorporazione con il concorrente, è stato precisato che tali condizioni dovessero ritenersi operanti per le gare successive all’arresto interpretativo così raggiunto, mentre per le gare precedenti, salvo espresse previsioni delle norme di gara, dovesse negarsi l’ipotesi di espulsione per mera omessa dichiarazione, dovendosi a tal fine dare ingresso al c.d. soccorso istruttorio (cfr. sent. 7 giugno 2012, nr. 21).

[25] cfr. Ad. Plenaria sent. nr. 13 del 2011.

[26] “se da un lato non sembra possibile elevare la precedente esegesi al rango di legge per il periodo antecedente al suo mutamento, dall’altro non possono essere sottotaciute le aspirazioni del cittadino alla sempre maggiore certezza del diritto ed alla stabilità della nomofiliachia, ma trattasi di esigenze che, ancorché comprensibili e condivisibili de jure condendo, nell’attuale assetto costituzionale possono essere affrontate e risolte esclusivamente dal legislatore.

[27] Nei precedenti indicati, i giudici di Palazzo Spada evidenziavano che in tutti i casi in cui il bando non conteneva una comminatoria espressa, l’omessa indicazione nell’offerta dello scorporo matematico degli oneri per la sicurezza per rischio specifico non comportava di per sé l’esclusione dalla gara ma rilevava solo ai fini dell’anomalia del prezzo.

[28] Per completezza, si precisa che il bando-tipo, considerava legittimi i bando di gara, in cui le stazioni appaltanti richiedevano l’indicazione preventiva dei costi di sicurezza.

Note

L'articolo GLI EFFETTI “INTERTEMPORALI” DELLA PRONUNCIA DELL’ADUNANZA PLENARIA N. 03 DEL 20 MARZO 2015 proviene da Giustamm.