1. Premesse

Una delle questioni che, in materia di società a partecipazione pubblica (di seguito “società pubbliche”) per la gestione di servizi pubblici locali, ha suscitato un acceso dibattito in dottrina e giurisprudenza – e che, come vedremo, sotto certi profili, è stato acuito dai recenti interventi normativi – è quello relativo all’attività extraterritoriale delle stesse. La questione è stata ed è quella di definire se, ed eventualmente entro quali limiti, le società pubbliche possono svolgere attività al di fuori del territorio dell’ente locale socio (la c.d. attività extra moenia vel extra districtum). Il tema, dunque, è quello dell’attività imprenditoriale di una società pubblica, in concorrenza con altri imprenditori privati, che aspirano alla gestione di servizi pubblici.
Il dibattito, si è sviluppato – e, quindi, deve essere analizzato – coerentemente alle linee di evoluzione della normativa in materia di modalità di gestione di servizi pubblici locali. In poco più di un decennio la materia è stata oggetto di tre interventi legislativi: la disciplina originariamente introdotta dall’art. 22 della l. n. 142/1990 e dall’art. 12 della L. n°498/92 (trasfusa, poi, negli artt. 113 e 116 del D.Lgs. n°267/009), improntata all’esigenza di introdurre forme di gestione a carattere imprenditoriale, è stata superata dalle recenti riforme (quelle introdotte, rispettivamente, dall’art. 35 della l. n. 448/2001, dall’art. 14 del d.l. n. 269/2003, convertito nella l. n. 326/2003 e dall’art. 4 della l. n. 350/2003), in vista dell’adeguamento delle forme di gestione alle logiche concorrenziali imposte dal diritto comunitario.
Il discorso sulla extraterritorialità non potrà, quindi, prescindere da un costante richiamo al quadro normativo di riferimento, sia perché, di volta in volta, cambia l’approccio con il quale la tematica viene affrontata, sia perché mutano le esigenze di fondo che governano la materia dei servizi pubblici e, per conseguenza, la prospettiva di analisi utilizzata.
1.2. Sotto il primo profilo, il dibattito sulla extraterritorialità delle società pubbliche nasce con un vizio di origine: ossia quello che le vede acriticamente assimilate, e senza una specifica considerazione sulla specificità del modello, alle aziende speciali. Il dibattito sull’extraterritorialità nasce e si sviluppa, con riferimento al modello gestionale dell’azienda speciale, per poi, coinvolgere – soprattutto a seguito della l. n. 142/1990 – il modello della società pubblica. In conseguenza del graduale passaggio del modello dell’azienda speciale a quello della società pubbliche[1], il dibattito sull’extraterritorialità si è concentrato esclusivamente sulle società pubbliche, ed anzi, ha assunto una autonomia quanto ai presupposti ed alle soluzioni prospettate.
Ma nel momento in cui, soprattutto in giurisprudenza, stava, appunto, maturando una riflessione diretta a rapportare la questione della extraterritorialità ai tratti specifici delle società pubbliche, la questione ha avuto ulteriori e diversi sviluppi per effetto della riforma sui servizi pubblici locali. L’art. 113 del TUEL, come vedremo, detta previsioni specifiche in ordine alla partecipazione, a regime, delle società miste alle gare per la gestione dei servizi pubblici. Ma si tratta solo di un profilo della complessa problematica riguardante l’attività extraterritoriale delle società pubbliche. Pertanto, se da un lato, la questione non può dirsi risolta sul piano normativo, dall’altro, la nuova disciplina in materia di servizi pubblici – soprattutto a seguito dell’ultima riforma – offre nuovi spunti di riflessione e pone profili di problematicità ulteriori che attendono di trovare una precisa soluzione.
1.3. Sotto il secondo profilo, vigente la disciplina introdotta dalla l. n. 142 del 1990, l’ostacolo maggiore all’ammissibilità dell’attività extra moenia delle società miste era costituito dalla necessità di garantire il vincolo di strumentalità che lega la società pubblica alla collettività di riferimento, mentre con le recenti riforme a tale tradizionale prospettiva si affianca quella della tutela della concorrenza e della par condicio fra le imprese. Ciò in ragione del possibile effetto distorsivo del confronto concorrenziale che potrebbe conseguire all’assunzione da parte delle società pubbliche della gestione di un servizio in comuni diversi da quello di origine.
1.4. Alla luce di tali preliminari considerazioni, lo scopo del presente intervento non è sicuramente – né potrebbe essere – quello di dare delle soluzioni, bensì quello di definire lo stato della questione e di fornire delle chiavi di lettura che permettano di inquadrare la questione tra vecchie soluzioni giurisprudenziali e nuove soluzioni legislative, anche in prospettiva di ulteriori e prevedibili cambiamenti.

2. L’extraterritorialità delle aziende speciali e delle società pubbliche nel sistema anteriore alla l. n. 142/1990.

2.1. Prima dell’entrata in vigore della l. n 142/1990 la questione della extraterritorialità nella gestione dei servizi pubblici locali è stata esaminata con specifico riferimento all’azienda speciale. Mentre, in dottrina[2] era stata sostenuta la legittimità per l’azienda speciale, in considerazione della sostanziale natura imprenditoriale della stessa, di assumere servizi pubblici anche al di fuori del territorio di riferimento, la giurisprudenza[3], invece, si era espressa in senso negativo. Ciò non solo in considerazione del vincolo di strumentalità tra l’azienda speciale e l’ente locale di riferimento – vincolo reso ancor più stringente dalla mancanza di personalità giuridica in capo all’azienda – ma, più in generale, per le espresse previsioni normative al riguardo. Infatti, da un lato, l’art. 312 del T.U. n. 383/1934 imponeva ai comuni di limitare l’assunzione di servizi ed uffici di pubblica utilità entro i limiti della circoscrizione comunale, dall’altro, l’art. 5 del D.P.R. n. 902/1986 nel consentire l’estensione dell’azione dell’azienda speciale in territori di altri comuni la subordinava ad un previo accordo tra gli enti locali interessati e alla conseguente stipulazione di una convenzione regolante i rapporti economico-finanziari fra l’azienda e gli enti locali fruitori del servizio. Al di fuori di queste ipotesi, vigeva, viceversa, un divieto per le aziende speciali di assumere servizi al di fuori del territorio di riferimento.
2.2. Tali argomentazioni sono state, fin da subito, estese anche alle società pubbliche. Sebbene, infatti, il R.D. n°2578/25 non prevedesse la società tra le possibili forme di gestione dei servizi locali, non mancavano, tuttavia, sperimentazioni locali di gestione di servizi attraverso società per azioni[4]. Con riferimento ad alcune di tali ipotesi, la giurisprudenza aveva avuto modo di affermare l’esistenza anche per le società pubbliche di un vero e proprio vincolo territoriale allo svolgimento della propria attività, in ragione del carattere strumentale delle stesse che, traducendosi nella finalizzazione della relativa attività al soddisfacimento degli interessi della collettività amministrata, impediva alle stesse di realizzare fini o interessi al di fuori dell’ambito spaziale di riferimento[5].
In definitiva, nel quadro normativo antecedente all’entrata in vigore della l. n. 142/1990, l’operatività dell’azienda speciale e delle società pubbliche era delimitata – salve le ipotesi di integrazione funzionale tramite convenzioni – alla circoscrizione del territorio di riferimento: il vincolo territoriale era quindi, concepito come un limite fisico-spaziale.

3. L’extraterritorialità delle aziende speciali e delle società miste dopo la l. n. 142/1990: dal limite territoriale al limite funzionale.

3.1. Con la L. 142/90 sono state introdotte modalità di gestione dei servizi pubblici improntate a criteri imprenditoriali: da un lato, all’azienda speciale si riconosce personalità giuridica ed autonomia imprenditoriale, dall’altro, il modello societario diventa una delle forme tipiche di gestione dei servizi pubblici locali[6].
Contestualmente, si manifesta un’apertura anche nel dibattito relativo alla attività extraterritoriale dell’azienda speciale. Proprio in considerazione dell’acquisita natura di ente pubblico economico della stessa, sia la giurisprudenza[7] che la dottrina[8] avevano ritenuto superabile il limite territoriale, dando per acquisita la possibilità per l’azienda speciale di agire come autonoma impresa economica e, quindi, di svolgere attività extra moenia.
La descritta mutata prospettiva, seppure era stata in grado di superare il vincolo del territorio inteso come limite di carattere fisico-spaziale, non aveva tuttavia comportato l’automatico superamento di ogni limite allo svolgimento dell’attività extraterritoriale da parte delle aziende speciali. E invero, la giurisprudenza, dopo le prime aperture in senso liberale, facendo leva sul disposto dell’allora art. 22 della L. 142/90 – che descriveva l’ambito dei servizi pubblici del Comune con riferimento alle comunità locali e non al territorio – mostrava di intendere il collegamento tra azienda speciale e comunità locale in modo non formalistico o geografico, bensì in modo funzionale.
Il territorio veniva inteso non più come limite geografico ma come criterio di delimitazione degli interessi della popolazione che in quel territorio risiede. Così, nella consapevolezza che le esigenze di una collettività possono portare la stessa a proiettarsi al di fuori del circoscrizione comunale, lo svolgimento di attività extraterritoriale risultava ammessa a condizione che fosse rinvenibile un diretto collegamento con gli interessi della collettività.

La giurisprudenza, accogliendo le istanze di una parte della dottrina[9], sottolineava come i confini locali, pur non costituendo più un limite fisico, dovessero continuare a rappresentare un preciso limite di scopo, teso ad assicurare che la gestione dei servizi pubblici soddisfasse anzitutto le esigenze della collettività di riferimento. La legittimità dell’attività extraterritoriale, risultava, quindi, affidata alla dimostrazione di uno stretto nesso funzionale tra attività esterna e comunità locale d’origine (in termini di contiguità territoriale e integrazione organizzativa-finanziaria)[10].
3.2. La diversa chiave di lettura utilizzata per le aziende speciali – costituita dal superamento del limite geografico-spaziale a favore di quello strumentale-funzionale – è stata applicata in termini sostanzialmente identici anche con riguardo alle società pubbliche. In particolare, la giurisprudenza amministrativa[11] – pur con la precisazione che la strumentalità, comune ad azienda speciale e società pubblica, non consente una piena equiparazione delle due figure sotto il profilo della capacità e dei limiti – ha ammesso l’operatività extraterritoriale delle società pubbliche interpretando il riferimento alla comunità locale come limite non propriamente territoriale ma sicuramente funzionale.
Venuto meno, quindi, il criterio del territorio come limite insuperabile per l’attività della società pubblica, il necessario collegamento funzionale con la collettività locale esigeva la dimostrazione circa la strumentalità della gestione di un servizio pubblico di un diverso ente locale rispetto alla soddisfazione di specifiche, e non meramente generiche, esigenze della collettività originaria, così consentendo di escludere che la società pubblica potesse porsi sul mercato come un qualunque altro imprenditore.
In disparte ogni considerazione sulla mancata definizione in concreto del limite funzionale e, soprattutto, dei criteri in base ai quali individuarne il rispetto nel caso di attività extraterritoriale, il richiesto collegamento tra attività extraterritoriale e competenza dell’ente locale di riferimento – non potendo essere integrato da mere ragioni di opportunità imprenditoriale – finiva per risolversi in una gestione sovracomunale del servizìo, ponendo così degli ostacoli all’estensione dell’attività societaria. Ha osservato una parte della dottrina[12] che “non si vede infatti come potrebbe la gestione, o la partecipazione alla gestione, di un servizio pubblico in un altro comune – una volta esclusa la sufficienza della sola opportunità imprenditoriale – riflettersi a favore della collettività di origine, se non a causa di una dimensione (ottimale) materialmente sovracomunale del servizio in questione. Dimensione che, come tale, suggerisce una gestione pienamente integrata ed unitaria, a favore di tutte le comunità locali interessate, sotto questo profilo unificate in un’unica comunità di utenti. Sennonché, la necessaria sussistenza di una gestione integrata del servizio, e dunque, di un servizio di dimensioni materialmente sovracomunali, sembra addirittura negare autonomia alla questione dell’attività extra moenia: essa finisce per confondersi con la questione della legittimità e delle forme della collaborazione istituzionale tra enti pubblici nella gestione, in comune, di servizi pubblici locali”.

3.3. In definitiva, risolvendosi il nesso fra gestione del servizio pubblico e soddisfazione delle esigenze della propria comunità locale in una vera e propria gestione integrata dei servizi pubblici, la possibilità, per aziende speciali e società pubbliche, di agire al di fuori del territorio comunale di riferimento rimaneva pur sempre ammessa entro rigorosi limiti.
Inoltre, nel senso del mantenimento della sfera operativa delle aziende speciali e delle società pubbliche entro i confini dell’ente locale di appartenenza deponeva anche l’esigenza di tutela della concorrenza. Con riferimento ad entrambi i moduli gestionali, si affermava che la partecipazione a gare indette in altri enti locali avrebbe prodotto effetti distorsivi nel rapporto tra pubblico e privato in considerazione del fatto che il regime giuridico di entrambi i modelli si differenzia da quello relativo alle imprese privare, non solo sotto il profilo del collegamento territoriale e funzionale, ma anche sotto quello fiscale[13].

4. L’evoluzione del collegamento funzionale nella sentenza n°4586/01 del Consiglio di Stato: la c.d. “defunzionalizzazione in concreto”

4.1. Il problema dei limiti operativi all’attività delle società miste ha risentito, come detto, dei continui accostamenti effettuati fra queste ultime e le aziende speciali sulla base di una presunta affinità fra i due istituti.
Il Consiglio di Stato, a partire dalla fondamentale sentenza n°4586/01[14], esamina la tematica dei limiti extraterritoriali con riferimento specifico al modello della società pubblica. Ed invero, il Consiglio di Stato, sottopone a revisione critica il tradizionale orientamento della giurisprudenza amministrativa che, in relazione al problema dell’extraterritorialità, aveva posto sullo stesso piano l’azienda speciale e le società pubbliche – sottolineando la necessità di una netta distinzione tra i due modelli gestionali.
In sintesi, il Consiglio di stato, pur escludendo una ricostruzione della società pubblica in termini esclusivamente privatistici – ciò che avrebbe consentito di affermare la piena legittimità dell’agire extra moenia della stessa – ha tentato di individuare un equilibrio tra gli aspetti di carattere privato e le finalità pubbliche del modello. In particolare, nel rapporto tra autonomia imprenditoriale e tutela degli interessi locali, pur mantenendo ferma la tradizionale prospettiva dell’esistenza di un vincolo di ordine funzionale, ne ridefinisce l’ambito adeguandolo al carattere imprenditoriale della società. Al vincolo funzionale, infatti, viene riconosciuto carattere “residuale” e “recessivo”, nel senso che occorre verificare concretamente se l’impegno extraterritoriale eventualmente distolga e in che rilevanza risorse e mezzi, senza apprezzabili ritorni di utilità (anch’essi da valutarsi in relazione all’impegno profuso e agli eventuali rischi finanziari corsi) per la collettività di riferimento[15].
In questa nuova prospettiva, dalla valutazione (positiva) del vincolo funzionale in termini di soddisfazione delle esigenze della collettività territoriale originaria si passa ad una valutazione (negativa) circa l’insussistenza di pregiudizi a carico della collettività di riferimento. Con la conseguenza che le società pubbliche possono operare anche al di fuori del territorio dell’ente locale che le ha costituite, a patto che l’impegno extraterritoriale, non distolga, in concreto, dal fine primario rilevanti risorse e mezzi senza apprezzabili ritorni di utilità per la collettività di riferimento.
4.2. A partire da questa fondamentale sentenza, per le aziende speciali, la legittimità dello svolgimento di attività fuori dall’ambito comunale continua ad essere subordinata alla sussistenza di una serie di condizioni molto stringenti: (i) esistenza di una convenzione tra i comuni interessati; (ii) contiguità territoriale tra i comuni che hanno stipulato le convenzioni; (iii) esistenza di un rapporto di integrazione funzionale, che comporta “una verifica specifica per accertare se la situazione di contiguità fisica dei comuni interessati determina le condizioni per un migliore e più efficiente svolgimento del servizio in relazione alla natura dello stesso, alla dimensione organizzativa ottimale per effettuarlo ed alla conseguente situazione di vantaggio delle comunità insediate nei territori di tutti i comuni convenzionati sia appartenenti al Comune che l’azienda speciale ha istituito che agli altri comuni coinvolti nella forma di associazione di cui trattasi”[16].
Ciò porta all’affermazione che l’azienda speciale del comune, a differenza della società, non possa partecipare ad una gara (oppure stipulare un contratto a trattativa privata) per l’affidamento della gestione di un servizio pubblico al di fuori del proprio territorio, salva solo la possibilità di stipulare apposite convenzioni.[17]
Con riferimento, invece, alle società pubbliche, salvo qualche pronuncia che continua a ricondurre l’ammissibilità dell’attività extraterritoriale delle stesse ad un vincolo funzionale inteso in termini di diretta soddisfazione degli interessi della collettività locale[18], la giurisprudenza mostra di applicare il principio della c.d. “defunzionalizzazione in concreto”, nel senso della insussistenza, in linea di principio, di alcun limite all’assunzione da parte delle società partecipazione pubblica di compiti ultronei rispetto alla missione istituzionale assegnata dall’ente locale. In tali casi, ci si limita a verificare che, per la rilevanza delle risorse e dei mezzi distolti dalle attività riferibili alla collettività di riferimento, detta attività non incida negativamente sulla gestione del servizio affidato dal Comune[19].

5. L’extraterritorialità dopo le recenti riforme sui servizi pubblici: il cambiamento di prospettiva.

5.1 Premesse

Nel contesto su riferito si innesta il complesso processo di riforma della gestione dei servizi pubblici locali che ha preso avvio con la legge n. 448/2001 (legge finanziaria per il 2002). Ed invero, la disciplina sulle forme di gestione dei servizi pubblici locali, quale prevista dall’art. 113 del TUEL è stata modificata, dapprima, con l’art. 35 della l. n. 448/2001 (che ha, altresì, introdotto l’art. 113-bis) e, poi, in via d’urgenza, con l’art. 14 del d.l. n. 269/2003, di recente convertito nella l. n. 326/2003. Ulteriori modifiche sono state apportate dall’art. 4, comma 234, della legge n. 350/2003 (legge finanziaria per il 2004) e, da ultimo, dalla sentenza della Corte costituzionale n. 272/2004.
Alla base di entrambe le riforme vi è l’esigenza di adeguare le forme di gestione dei servizi pubblici locali alle logiche concorrenziali imposte dal diritto comunitario[20]. Per quanto interessa, ciò ha comportato “un superamento di quell’approccio al problema [dell’extraterritorialità] caratterizzato da un anacronistico legame con le logiche sottese alla legge n. 142/1990, che per molti aspetti è ormai superata avendo come unico obiettivo il miglioramento e lo svecchiamento della gestione pubblica dei servizi”[21]. L’analisi degli orientamenti giurisprudenziali e dottrinali antecedenti alle citate riforme ha evidenziato come la questione dell’attività extra moenia delle società pubbliche e dei relativi limiti sia stata affrontata e risolta essenzialmente nell’ottica del principio di strumentalità funzionale della gestione del servizio di altro ente locale rispetto al perseguimento degli interessi di carattere generale della collettività di origine, mentre gli argomenti volti alla considerazione dei possibili profili di distorsione della concorrenza, al di là di qualche sporadico accenno[22], rimangono sullo sfondo. In realtà, lo svolgimento da parte di società pubbliche di servizi pubblici presso enti locali, anche a seguito di procedure di evidenza pubbliche, solleva profili di compatibilità con i principi di imparzialità e di libera concorrenza sul mercato, trattandosi di imprese che si trovano in posizione di “privilegio”.
Alla luce, dunque, della ennesima riforma dei servizi pubblici locali, muta parzialmente la prospettiva di analisi della questione dell’extraterritorialità, la quale va inquadrata e risolta anche in termini di concreta lesione dei principi della concorrenza e della par condicio tra imprese.

5.2. La riforma dei servizi pubblici introdotta dall’art. 35 della l. n. 448/2001.
Come noto, con il predetto art. 35 veniva introdotta la distinzione tra servizi pubblici a rilevanza industriale e servizi privi di tale rilevanza. Distinzione che rispondeva all’intento del legislatore di individuare, in tal modo, le modalità di gestione dell’una e dell’altra tipologia di servizi. Ed invero, mentre per i servizi a rilevanza non industriale l’art. 113-bis, introdotto dall’art. 35, manteneva ferme le precedenti forme di gestione (fra le quali la possibilità, laddove ritenuto conveniente, di costituire una società pubblica) l’art. 113, come riformulato dall’art. 35 della l. n. 448/2000, per i servizi pubblici a rilevanza industriale (la cui individuazione era demandata ad un regolamento governativo) introduceva una disciplina improntata ai principi della proprietà pubblica delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni destinate all’esercizio di tali servizi, della separazione tra proprietà (da un lato) e gestione del servizio (dall’altro) e dell’ulteriore eventuale separazione tra gestione degli assets ed erogazione del servizio. Quanto alle modalità di gestione del servizio, l’art. 113 del TUEL prevedeva come unica forma di gestione l’“affidamento a società di capitali individuate attraverso l’espletamento di gare con procedura ad evidenza pubblica”.
L’art. 35, nel prevedere quale unica forma di gestione dei servizi a rilevanza industriale quella dell’affidamento a società di capitali scelte con gara, rappresentava, con riferimento a tali servizi, l’auspicata soluzione normativa della problematica in esame, in quanto, facendo venir meno la rilevanza di ogni vincolo funzionale o teleologico tra gestore e comune – che aveva giustificato fino ad allora l’affidamento diretto del servizio alla società mista – comportava l’apertura all’extraterritorialità nella gestione dei servizi pubblici locali.
Difatti, le nuove società incaricate, in esito a procedure di gara, di gestire i servizi a rilevanza industriale – sia che si trattasse di società private che di società pubbliche – avrebbero operato in regime di diritto comune, non solo quanto agli affidamenti ma anche per ogni altro aspetto. L’art. 113, comma 10, vietava, infatti “ogni forma di differenziazione nel trattamento dei gestori di pubblico servizio in ordine al regime tributario, nonché alla concessione da chiunque dovuta di contribuzioni o agevolazioni per la gestione del servizio”.
In questo contesto, la società pubblica sarebbe diventata una – irrilevante – variabile dell’affidamento a società di capitali, con conseguente eliminazione, almeno in linea di principio, dei limiti all’attività extraterritoriale della stessa[23].
Il problema non è più quello della possibilità della società pubblica di svolgere attività extraterritoriale – che risulta ex se conseguente alla previsione come unica forma di gestione dell’affidamento a società scelta mediante gara – bensì quello dei possibili effetti distorsivi sul sistema della concorrenza derivanti dalla partecipazione delle società pubbliche alle gare indette per l’affidamento del servizio. In altri termini, in un siffatto contesto, il problema della extraterritorialità, almeno con riguardo alla gestione dei servizi a rilevanza industriale, restava assorbito dalla possibilità e dai limiti della partecipazione delle società pubbliche, affidatarie dirette, alle gare per la gestione dei servizi pubblici. Profilo, questo, espressamente disciplinato dal comma 6 dell’art. 113, ai sensi del quale non sono “ammesse a partecipare alle gare le società che, in Italia o all’estero, gestiscono a qualunque titolo servizi pubblici locali in virtù di un affidamento diretto, di una procedura non ad evidenza pubblica, o a seguito dei relativi rinnovi”[24].
Il divieto per le società (pubbliche e/o private) titolari di servizi pubblici affidati in via diretta di prendere parte alle gare avrebbe, tuttavia, determinato l’effetto – eccessivo – di estromettere dal mercato tali società, costituendo tra l’altro una ingiustificata posizione di favore per le altre imprese. Proprio per evitare tale effetto – altrettanto distorsivo della concorrenza – il legislatore ha posto rimedio con la previsione di un periodo transitorio e con la previsione di regole volte ad impedire la dispersione delle professionalità maturate ed il deprezzamento delle società pubbliche.
In particolare, l’art. 35, comma 2, stabiliva che “A valere da tale data si applica il divieto di cui al comma 6 del medesimo articolo 113 del citato testo unico, salvo nei casi in cui si tratti dell’espletamento delle prime gare aventi per oggetto i servizi forniti dalle società partecipanti alla gara stessa” e che “A far data dal termine di cui al primo periodo, è comunque vietato alle società di capitali in cui la partecipazione pubblica è superiore al 50 per cento, se ancora affidatarie dirette, di partecipare ad attività imprenditoriali al di fuori del proprio territorio.”
In sostanza, posto che il rigoroso limite di non ammissione alle gare era destinato ad operare solo a partire dalla data di scadenza del periodo transitorio, durante tale periodo non vi era alcun limite per le società pubbliche (a prescindere se minoritarie o meno) alla possibilità di attività extra moenia.
A far data, invece, dalla scadenza del periodo transitorio, per le società pubbliche ancora affidatarie dirette diventava operante il divieto di partecipare alle gare, a meno che non si trattasse “dell’espletamento delle prime gare aventi per oggetto i servizi forniti dalle società partecipanti alla gara stessa”. La ratio di tale norma è da rinvenire nel fatto che, non potendosi interrompere l’erogazione del servizio pubblico nelle more dell’espletamento della procedura di gara, le società affidatarie dirette del servizio si sarebbero venute a trovare nella condizione ostativa prevista dal comma sesto, che, impedendo loro la partecipazione alle nuove gare, le avrebbe esposte al rischio di essere estromesse dal mercato di riferimento alla scadenza del rapporto in corso e per tutta la durata degli affidamenti disposti medio tempore. La disposizione normativa, proprio per evitare tale pregiudizio, garantiva alle società che gestiscono in via diretta servizi pubblici di partecipare alle prime gare aventi per oggetti i servizi forniti dalle società partecipanti alle gare stesse.
Alla scadenza del periodo transitorio l’unico limite territoriale era disposto, per le società che a tale momento si trovavano ancora a gestire in via diretta servizi pubblici a rilevanza industriale, in quanto, da un lato, se minoritarie vedevano precluso la possibilità di partecipare alle gare indette da altri comuni e, se maggioritarie, addirittura la possibilità di assumere iniziative imprenditoriali di qualsiasi natura.
Tale limitazione aveva, tuttavia, carattere temporaneo, in quanto, una volta spirato il termine di durata dell’affidamento diretto, le società (ex) affidatarie, non potendo più beneficiare di affidamenti diretti, erano destinate ad operare sul mercato come liberi imprenditori e, perciò, a partecipare alle gare, senza alcun limite territoriale, per la gestione del servizio.
Alla luce della riforma introdotta dal citato art. 35, se pure non si poteva prospettare il definitivo e completo superamento della questione della extraterritorialità – la quale, almeno con riferimento ai servizi a rilevanza non industriale, avrebbe continuato a porsi negli stessi termini elaborati dalla giurisprudenza – poteva quantomeno dirsi conseguito un punto di approdo (normativo) della questione con riferimento ai servizi a rilevanza non industriale.
5.3. La riforma dei servizi pubblici introdotta l. n. 326/2003 (di conversione dell’art. 14 del d.lg. n. 269/2003) e dall’art. 4, comma 234, della legge n. 350/2003.
Le modifiche introdotte dalla c.d. riforma della riforma hanno comportato il superamento della distinzione tra servizi “a rilevanza industriale” e servizi privi di tale rilevanza a favore della diversa distinzione tra “servizi a rilevanza economica” e “servizi privi di rilevanza economica”.
Per i servizi a rilevanza economica – ai quali vengono estese le regole relative alla proprietà pubblica degli impianti e delle reti, alla separazione della proprietà dalla gestione del servizio e alla ulteriore separazione tra gestione della rete e gestione del servizio – l’innovazione di maggior rilievo concerne le modalità di affidamento/gestione. Rispetto alla formulazione originaria, il nuovo comma 5 dell’art. 113 non prevede più la gara come unico strumento per l’individuazione delle società di capitali a cui affidare l’erogazione del servizio. Oltre alla gara (che comunque rimane quale unica forma di affidamento per quei settori esclusi dal campo di applicazione della riforma: gas ed elettricità) è previsto l’affidamento diretto del servizio anche nei seguenti casi: (i) a società a capitale misto (indifferentemente a maggioranza privata o pubblica) in cui il socio privato sia scelto mediante procedure ad evidenza pubblica; (ii) a società a capitale interamente pubblico a condizione che gli enti titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante dell’attività con gli enti che la controllano[25]. La nuova legittimazione delle società ad intera partecipazione pubblica e delle società miste, nelle quali il socio sia stato scelto mediante gara, ha comportato l’esclusione dalla cessazione (alla scadenza del periodo transitorio) delle concessioni affidate alle società rientranti in tali tipologie.
Quanto alla problematica dell’extraterritorialità, il recupero della tipologia della società mista, in cui il socio privato viene scelto a gara, e l’introduzione della società in house – e, quindi, la previsione di forme di gestione caratterizzate da un vincolo funzionale o teleologico tra gestore e comune – riapre l’annosa questione di verificare, per tali modelli, la legittimità ed i limiti all’attività extraterritoriale. Oltre, alla esigenza di tutela della concorrenza, riprende rilievo quella di tutela del vincolo di strumentalità tra società mista e società in house, da un lato, ed ente locale, dall’altro.
Come già segnalato, in virtù del comma 6 dell’art. 113 del Tuel, tutte le società di gestione dei servizi pubblici locali, che siano a “qualunque titolo” affidatarie dirette della gestione di tali servizi sono accomunate sotto il profilo della disciplina regolante il “divieto di partecipazione a gare indette per la gestione di servizi a rilevanza economica ”. Tale divieto, ai sensi del successivo art. 15-quater dell’art. 113, si applicherà a decorrere dal 1° gennaio 2007, salvo nei casi in cui si tratti delle dell’espletamento delle prime gare aventi ad oggetto i servizi forniti dalle società partecipanti alla gara stessa.
Fin qui, le stesse regole dettate introdotte dall’art. 35 con riferimento ai servizi a rilevanza industriale. Analogamente, infatti, a quanto succedeva sotto il vigore dell’art. 35, le società, per tutta la durata del periodo transitorio (e, cioè, fino al 1° gennaio 2007), possono partecipare alle gare per la gestione dei servizi a rilevanza economica senza alcun limite territoriale. Dopo la scadenza del periodo transitorio, salvo che si tratti delle prime gare per la gestione del servizio di cui sono affidatarie (ossia di quelle bandite alla scadenza del periodo transitorio), scatta per le società che gestiscono servizi in affidamento diretto il divieto di partecipazione alle gare.
Il legislatore, invece, ha abrogato la norma (art. 35, comma 2) la quale, a far data dalla scadenza del periodo transitorio, prevedeva per le società a prevalente partecipazione pubblica, se ancora dirette affidatarie, il divieto di partecipare ad attività imprenditoriali al di fuori del proprio territorio.” L’abrogazione di tale norma – che, operando un’illogica distinzione tra società minoritarie e società maggioritarie, precludeva a queste ultime lo svolgimento di qualsiasi attività imprenditoriale al di fuori del territorio – deve essere letta e giustificata alla luce della reintroduzione dell’istituto dell’affidamento diretto dei servizi pubblici a rilevanza economica.
Innanzitutto, si è posto il problema se il divieto di partecipazione a regime delle gare trovi applicazione anche per le società miste il cui socio privato sia stato scelto mediante gara. In particolare, è stato sostenuto che, conformemente alla ratio della disposizione, tale esclusione non dovrebbe operare ogni qualvolta la gara, ancorché finalizzata alla scelta del socio privato, assuma nella sostanza il carattere di una gara per l’affidamento del servizio[26]. Tuttavia, una interpretazione letterale e rigorosa del comma 6 induce a riferire il divieto di partecipazione alle gare in esso previsto a qualunque società affidataria diretta del servizio pubblico a prescindere dalle modalità di scelta del socio. Tale conclusione, seconda altra dottrina[27], è “l’unica, altresì desumibile dalla ratio della disciplina in materia, in quanto […] prende adeguatamente in considerazione la circostanza che la fase di scelta del contraente (tramite procedure concorsuali) e di correlativa costituzione della società e affidamento diretto del servizio è cosa ben diversa dalla fase di svolgimento della gara per consentire l’aggiudicazione del servizio. Tale lettura è conforme alla normativa comunitaria a tutela della concorrenza”.
Inoltre, il divieto di partecipazione alle gare sembra vada riferito non solo alle gare per la gestione del servizio ma anche a quelle indette per la scelta del socio privato[28]: il comma 6 nel sancire il predetto divieto richiama, genericamente e senza alcuna distinzione, le gare di cui al comma 5 dell’art. 113 (sia quelle previste dalla lett. a) per la gestione del servizio sia quelle previste dalla lett. b) per la scelta del socio privato).
Un altro problema che si è posto è stato quello di chiarire se “le prime gare aventi ad oggetto i servizi forniti dalle società partecipanti alle gare stesse” siano esclusivamente quelle che interessano gli stessi ambiti territoriali nei quali operano gli affidatari diretti, ovvero comprendano tutte le gare indette nel settore di pertinenza anche da enti locali diversi da quello di riferimento. Sul punto va segnalato che una recente sentenza (TAR Lombardia, Milano, Sez. III, n. 1453/2004) ha aderito a questa seconda soluzione. In particolare, si afferma che: “in primo luogo il tenore letterale della previsione normativa non offre alcuno spunto che possa condurre a ritenere operanti limitazioni di ordine territoriale; in essa si fa riferimento unicamente ai “servizi forniti”, il che vale a circoscrivere la partecipazione alle gare indette nel settore di intervento, senza configurare impedimenti di altra natura. Deve altresì considerarsi che, trattandosi di previsioni restrittive delle libertà in materia di iniziativa economica, delle quali sono titolari anche gli affidatari diretti, deve necessariamente privilegiarsi un’interpretazione che non propaghi il divieto oltre il contesto espressamente considerato. In tale quadro non sembra accettabile una lettura volta a ridurre l’ambito di operatività della moratoria, in quanto essa preclude alle società che gestiscono i servizi di cui trattasi la possibilità di competere nelle gare indette per l’affidamento di circuiti territoriali diversi da quello di riferimento, il che pare ostacolare il pieno dispiegarsi di un regime di effettiva concorrenza nel settore, che costituisce obiettivo primario, fatto proprio dall’art.113”.
5.4. Il regime dell’attività extraterritoriale delle società miste durante il “regime transitorio”. L’orientamento giurisprudenziale
Il divieto di partecipare alle gare per l’affidamento di servizi pubblici locali a rilevanza economica o per divenire socio nelle società di cui al comma 5, lett. b), riferibile ai gestori che si giovano di affidamenti diretti, alle loro controllate o collegate, controllanti ovvero controllate o collegate con la medesima controllante, si applica, come detto, solo a decorrere dal 1° gennaio 2007. Fino a tale data, le società affidatarie dirette potranno partecipare alle suddette gare al di fuori del proprio territorio. Ed anzi dalla riconosciuta possibilità di partecipare alle gare per il periodo transitorio la giurisprudenza più recente ha tratto la conferma circa la generale capacità (almeno per tale periodo) delle società di operare al di fuori del proprio territorio[29].
Posto dunque che, per tale periodo, non sussistono ostacoli allo svolgimento dell’attività extra moenia, il problema che si pone è, invece, quello di verificare quale sia l’ambito di operatività delle società miste affidatarie dirette. In altre parole, si pone il problema di vedere se il regime di transizione consenta alle società miste affidatarie dirette la più ampia partecipazione possibile alle gare ovvero, nel silenzio del legislatore, l’operatività delle società resti subordinata ai limiti elaborati dalla giurisprudenza fino all’emanazione della riforma. Sul punto, una parte della dottrina[30] si è espressa nel senso che la disciplina operante nel periodo transitorio non può essere intesa come idonea a liberalizzare totalmente, per tutto il relativo periodo, l’attività delle società miste dirette affidatarie, con la conseguenza che non sarebbe venuta meno la necessità di un collegamento funzionale tra il servizio pubblico ad esse affidato dall’ente di riferimento e quello oggetto di gara presso altri enti locali.
Parimenti, l’esame delle sentenze attinenti a fattispecie ricadenti sotto l’ambito di applicazione della riforma (come introdotta dall’art. 35) mostra come anche la giurisprudenza, salvo qualche sporadica pronuncia[31], sia orientata per il mantenimento dei limiti funzionali nel periodo transitorio. Ed invero, la giurisprudenza, al fine di verificare la legittimità della partecipazione, da parte di società pubbliche, a gare ricadenti sotto il periodo transitorio, ha continuato ad esigere che l’impegno extraterritoriale non sia pregiudizievole per il servizio pubblico già svolto[32], secondo quanto richiesto dalla elaborazioni giurisprudenziali più recenti.

5.5. Il regime dell’attività extraterritoriale delle società a partecipazione pubblica nella disciplina a “regime”.

Una volta che sarà entrata a pieno regime la riforma sui servizi pubblici, le società che gestiranno a qualunque titolo servizi pubblici in affidamento diretto non potranno partecipare alle gare per la gestione di servizi a rilevanza economica[33]. Ciò, per quanto interessa, comporterà una considerevole limitazione all’attività extraterritoriale delle stesse. Fermo restando, infatti, che non potranno assumere la gestione di servizi a rilevanza economica presso enti locali non soci, resta da verificare la possibilità di svolgere, sempre al di fuori dei confini territoriali, attività imprenditoriale che – pur sempre riconducibili all’oggetto sociale – non sia tuttavia qualificabile come servizio pubblico a rilevanza economica (quale potrebbe essere l’esecuzione di lavori pubblici o la partecipazione a gare per appalti di servizi).
Sul punto, occorre dire, in via generale, che con la riforma introdotta dall’art. 14 del d.lgs n. 269/2003 è venuta meno la norma (art. 35, comma 2) che, a far data dalla scadenza del periodo transitorio, prevedeva per le società miste a prevalente partecipazione pubblica, se ancora dirette affidatarie, il divieto di partecipare ad attività imprenditoriali al di fuori del proprio territorio.” L’abrogazione di tale norma sembrerebbe confermare, a contrario, che, fermo restando il divieto di partecipazione alle gare, le società dirette affidatarie (maggioritarie e minoritarie che siano) possano comunque svolgere altre attività imprenditoriali al di fuori del territorio[34].
Lo svolgimento di tale attività – laddove se ne ammetta la legittimità – sarebbe comunque subordinato, secondo i consolidati principi elaborati dalla giurisprudenza, alla verifica circa l’assenza di pregiudizi per il servizio svolto in affidamento diretto (rispetto al quale sussiste un vincolo di strumentalità). In proposito, va segnalato che secondo un recente orientamento giurisprudenziale le preclusioni relative all’attività extraterritoriale delle società a capitale misto pubblico privato riguardano l’assunzione di servizi pubblici in senso stretto, mentre non trovano applicazione laddove si è in presenza dell’aggiudicazione di un servizio, ovverosia della prestazione che deve essere resa da un imprenditore nei confronti dell’amministrazione pubblica ai fini del funzionamento interno della propria macchina operativa e non allo scopo diretto di fornire utilità ai cittadini[35].
Quanto, poi, all’individuazione delle altre attività extra moenia, appare interessante sottolineare come risulti ormai pacifico in giurisprudenza[36] che le società pubbliche possono assumere il ruolo di esecutori di appalti pubblici indetti da altre stazioni appaltanti pubbliche (diverse dagli enti locali che hanno dato vita alle società miste). Proprio nell’ottica della parificazione delle società in esame ai privati operatori, l’Autorità per la vigilanza sui Lavori pubblici, con deliberazione n. 325 del 20 novembre 2002, ribaltando il proprio orientamento espresso nel comunicato alle SOA del 28 settembre 2001, n. 14 (con cui formulava l’indicazione secondo cui le società miste, costituite da comuni e province per la gestione dei servizi pubblici locali, non potessero conseguire l’attestazione di qualificazione), ha ritenuto che a <> (anche in base all’ulteriore presupposto per il quale <>).

5.6 Profili di compatibilità comunitaria e costituzionale. Cenni
Le ragioni che hanno indotto il legislatore a porre, a regime, il divieto di partecipazione alle gare delle società in affidamento diretto risiede nel fatto che lo svolgimento da parte delle stesse di servizi presso comuni diversi, anche a seguito di procedure di evidenza pubbliche, si porrebbe in contrasto con i principi di imparzialità e di libera concorrenza sul mercato, trattandosi di imprese che si trovano in posizione di “privilegio”. Come osservato dalla dottrina[37], le “imprese di matrice pubblicistica godono di un privilegio che potremmo definire “genetico”: l’oggetto dell’attività imprenditoriale, infatti, non viene acquisito sul mercato per effetto dell’esplicarsi dell’impresa secondo i normali percorsi della libera iniziativa privata, ma deriva da scelte pubblicistiche di natura organizzativa, caratterizzate dall’opzione per modelli gestionali di stampo privatistico che conducono alla costituzione di società a capitale pubblico-privato cui affidare, in via diretta e privilegiata, lo svolgimento dei servizi di carattere locale. Ciò comporta una posizione di rilevante privilegio fortemente stridente con un sistema di tipo competitivo e concorrenziale: i requisiti di partecipazione utilizzati nelle gare (soprattutto fatturato e svolgimento di servizi analoghi), la capacità organizzativa e le risorse economico/finanziarie derivano alle società miste non dallo svolgimento dell’attività imprenditoriale nel libero mercato, ma da un’acquisizione in via diretta a seguito delle partecipazioni pubblicistiche che hanno legittimato gli affidamenti senza gara dei servizi pubblici”.
Occorre, tuttavia, sottolineare che il divieto di partecipazione alle gare sussiste solo laddove l’impresa a partecipazione pubblica operi in regime di affidamento diretto. E’ tale evenienza che, per quanto detto, determina l’incompatibilità rispetto al diritto comunitario. Ne consegue che nessun limite vi sarebbe laddove le società a partecipazione pubblica decidessero di non avvalersi più di affidamenti diretti ma di operare sul mercato come liberi imprenditori.
Difatti, il Trattato di Roma (art. 86) e la direttiva CEE 92/50 art. 1, lett. C), prevedono che le Società pubbliche possano agire in regime di parità di trattamento con le imprese private e che tra i prestatori di servizi sono inclusi i soggetti pubblici che forniscono servizi con il che è esclusa ogni limitazione alla facoltà dei soggetti pubblici fornitori di servizi di partecipare alle gare pubbliche. Una recente pronuncia della Corte di Giustizia (n. 94/99 del 7 dicembre 2000) ha affermato che gli organismi che beneficiano di sovvenzioni sono ammessi al confronto concorrenziale secondo le regole comunitarie senza che vi sia alterazione della regola della parità di trattamento.
Quanto, poi, alla legittimità costituzionale del differimento del divieto di partecipazione alle gare alla scadenza del periodo transitorio, ci si limita a richiamare le argomentazioni svolte nella sentenza della Corte cost. n. 413 del 2002 che ha dichiarato la legittimità costituzionale dell’art. 15, comma 10, del d.lgs n. 164/2000 (disciplina del periodo transitorio nel settore del gas). Ebbene, tale sentenza reputa legittima la previsione legislativa di un regime transitorio e, per quanto interessa, della norma che, anche nel settore del gas, opera un differimento del divieto di partecipazione alle gare alla scadenza del periodo transitorio. Ciò sull’argomento che “per quanto riguarda la possibilità di partecipare alle gare prevista dalla norma denunciata, non sussiste una situazione di disuguaglianza o discriminatoria, in quanto a tutti i soggetti è attribuita tale facoltà di partecipazione nel periodo transitorio”.

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[1] L’art. 35, comma 20, ha reso obbligatoria – entro il 31 dicembre 2002 – la trasformazione in società di capitali delle aziende speciali e dei consorzi, trasformazione prima semplicemente auspicata dall’art. 17, commi da 51 a 55, della legge 15 maggio 1997, n. 127, secondo cui “gli enti locali, entro il 31 dicembre 2002, trasformano le aziende speciali ed i consorzi […] in società di capitali, ai sensi dell’art. 115 [del testo unico sugli enti locali]”.
[2] In termini, FERRARI, Aziende municipalizzate ed enti locali: esperienze e prospettive, in Quaderni regionali, 1986, p. 1129; MERUSI, Ritorna di attualità il modello dell’azienda autonoma, in Impresa pubblica, 1981, n. 1, 17; POTOTSCHNIG, Legittima l’attività extraterritoriale delle aziende municipalizzate, in Il contatore, 1971, p 51.

[3] Abrogato dall’art. 274 del d.lgs n.267/2000
[4] A partire dalla seconda metà degli anni ’70, grazie ad alcune pronunce della Corte di Cassazione, si cominciò ad affermare la possibilità di gestire i servizi pubblici locali attraverso il modello societario. Negli anni ’80 detto modello societario si afferma definitivamente, trovando poi la consacrazione normativa, negli anni ’90 appunto, con la legge sull’ordinamento degli enti locali n°142/90.
[5] Cons. di Stato, Sez. V, 18 dicembre 1988 n. 818, in Cons. St., 1988, I, 1625, aveva censurato la costituzione di una società pubblica locale il cui oggetto sociale prevedeva espressamente la possibilità di un’attività extra moenia, in quanto appunto riteneva “violato il principio di carattere generale, che … impone ai comuni di limitare l’assunzione di servizi ed uffici di pubblica utilità entro i termini della rispettiva circoscrizione amministrativa …”.
[6] L’art. 22 comma 3, lett. e) della L. 142/90 e l’art. 12 della L. n°498/92 (trasfusi, poi, negli artt. 113 e 116 del D.Lgs. n°267/00 (T.U. delle leggi sull’ordinamento degli enti locali), prevedevano la gestione dei servizi pubblici a mezzo, tra l’altro, di: società per azioni o a responsabilità limitata a prevalente capitale pubblico locale costituite o partecipate dall’ente titolare del pubblico servizio; e di società per azioni, senza il vincolo della proprietà pubblica maggioritaria.
[7] In particolare, si afferma che l’acquisita personalità giuridica in capo all’azienda comporta il riconoscimento di una piena capacità giuridica per la gestione dei servizi pubblici e, più in generale, per lo svolgimento dell’attività privatistica comunale, capacità che poteva ritenersi limitata solo in presenza di specifiche disposizioni di legge (Tar Piemonte, Sez, II, n. 373/1995 (in Foro it., 1996, III, 164); ed ancora, che l’attribuzione della personalità giuridica all’azienda speciale non avrebbe avuto senso se il legislatore non avesse voluto proporre le aziende speciali come soggetti in grado di gestire ogni iniziativa non vietata e consentita dalla relativa capacità tecnica, tra cui anche la gestione di servizi pubblici extra moenia (TAR Veneto, Sez. I, n. 1304/1997, in TAR, 1997, I, 3624). Si cfr. anche TAR Sardegna, n. 1257/1997, in Riv. Trim. App, 1997, 771, nella quale si sottolinea che vietare l’esercizio di attività extraterritoriale nell’esercizio dei servizi pubblici, in mancanza di un divieto legislativo espresso, avrebbe comportato un’indebita sostituzione dell’interprete al legislatore, inammissibile ogni qual volta si fossero ravvisati i presupposti per operare extra moenia senza violare i fondamentali principi a tutela della concorrenza: cioè in tutti i casi in cui l’azienda avesse avuto i requisiti per poter partecipare alle gare bandite da altri enti locali.
[8] FANIZZA, L’extraterritorialità dell’azienda speciale, in Urb e App., 1998, 1331, CASSESE, Servizi pubblici a rete e governo del territorio, in Giorn. Dir. Amm., 1997, 37; SORACE-MARZUOLI, Le aziende speciali e le istituzioni, in Dir. Amm., 1996, 653; AICARDI, L’attività extraterritoriale dell’azienda speciale, in Regione e governo locale, 1992, 124; TESSAROLO, Le aziende speciali, in Regione e governo locale, 1992, 102.
[9] PARISIO, Aspetti economico-retributivi e tutela dell’ambiente in attività extra moenia dell’azienda speciale, nota a TAR Lombardia, Sez. Brescia, n. 652/1995, in Giust. Civ., 1995, I, 2570; BOZZI, Riflessioni sulla disciplina dei servizi pubblici nella legge sulle autonomie locali, in TAR, 1994, II, 269.
[10] Cfr., fra le tante, Cons. stato, Sez. V, n. 174/1996, in Giur. it., 1997, III, 130; TAR Lombardia Sez. Brescia, 1396/1995, in Foro it., 1996, III, 161 e Cons. Stato, Sez. V, n. 1159/1995, ivi, 1996, III, 157; Cons. Stato, Sez. V, n. 651/1999, in Giur. it., 1999, 651; Cons. Stato, Sez. V, n. 432/1998, in Cons. stato, 1998, I, 591; idem, n. 1520/2000, ivi, 2000, I, 635; idem, 1874/2002, ivi, 2002 745.

[11] Cfr. Cons. Stato parere n°90/96 sullo schema di regolamento per l’attuazione dell’art. 12 L.498/92, in Cons. Stato, 1996, I/3, p. 1652., In generale, per una sintesi sulla giurisprudenza in materia, ROSTAGNO, Attività extraterritoriale e rischio di impresa nelle società di capitali, Contr. St. Enti Pubbl., 2001, 519.
[12] GOISIS, I limiti all’attività extra moenia delle società miste locali. Qualche riflessione critica anche alla luce del diritto comunitario”, in Dir. Proc. Amm., 2001, n. 2, 564.
[13] Cons. stato, Sez. V, n. 432/1998, cit.; in dottrina, CARULLO, Capitale ed extraterritorialità: primi problemi per le nuove società per azioni comunali per la gestione di un servizio idrico, in Riv. Trim. App., 1992, 300.
[14] In www.giustizia-amministrativa.it.
[15] Il criterio elaborato risulta formulato in presenza di una fattispecie nella quale è stato ritenuto “compatibile un impegno della società a partecipazione comunale pari ad una irrisoria partecipazione sociale (pari al 2%) ad un raggruppamento di imprese che partecipava a propria volta ad una gara non per la gestione di un servizio pubblico”, bensì’ “ad una selezione per una partecipazione societaria minoritaria in altra società a partecipazione mista. Senza che detta partecipazione finanziaria minoritaria, non gravata da diretti oneri gestionali del servizio, nell’ambito di un socio provato a sua volta di minoranza, potesse integrare una rilevante distrazione di mezzi e risorse a scapito della collettività di originario riferimento,e quindi quel paventato depauperamento dell’organizzazione societaria operante a servizio del comune istitutore”.
[16] Cons. Stato, Sez. V, n. 2012/2002; si cfr. anche Cons, Stato, Sez. V, n. 5515/2001; Cons. Stato, Sez, VI, n. 5011/2000.
[17] Cons. Stato, Sez. V, n. 6325/2004; Cons. Stato, Sez. V, n. 1520/2000.
[18] Il riferimento è a TAR Emilia Romagna, Sez. Parma, n. 240/2002, Foro it., 2002, III, e 557. La sentenza in esame dichiara non applicabili i principi elaborati da Cons. di Stato 4586/01 in quanto nella fattispecie presa in esame non veniva in considerazione l’assunzione di una partecipazione societaria minoritaria in altra società a partecipazione mista, bensì la fattispecie della partecipazione di società mista ad una gara per la diretta gestione del servizio. In presenza di casi simili, secondo il TAR continuerebbero ad applicarsi gli stessi principi elaborati con riguardo all’ambito di operatività dell’azienda speciale.
[19] TAR Liguria,Sez. I, n. 277/2004, ivi.

[20] Con riferimento alla disciplina dei servizi pubblici dettata dall’art. 113 del d.lgs n. 267/2000 (già art. 22 della l. n. 142/1990), la Commissione europea aveva iniziato una procedura di infrazione nei confronti dello Stato italiano per la violazione degli obblighi discendenti sia dalle direttive 92/50/CEE (appalti di servizi) e 93/38/CEE (settori esclusi), sia dagli artt. 49 ss. del trattato CEE e dai principi di non discriminazione e di trasparenza. Con l’atto di messa in mora ( c(2002) 2329 del 26/062002), la Commissione, oltre a ribadire quanto già espresso nella precedente lettera di messa in mora, sottolineava come l’art. 35 continuava a consentire numerose ipotesi di affidamento diretto dei servizi pubblici locali in violazione della disciplina comunitaria.
[21] STICCHI DAMIANI, L’attività extra moenia delle società a capitale pubblico-privato nella gestione dei servizi locali. Previsioni legislative e orientamenti giurisprudenziali, in Giustizia amministrativa on line, 2004, n. 4, 7.
[22] Con riferimento ai moduli gestionali dell’azienda speciale e della società pubblica, si affermava che la partecipazione a gare indette in altri enti locali avrebbe prodotto effetti distorsivi nel rapporto tra pubblico e privato in considerazione del fatto che il regime giuridico di entrambi i modelli si differenzia da quello relativo alle imprese private, non solo sotto il profilo del collegamento territoriale e funzionale, ma anche sotto quello fiscale. Cons. stato, Sez. V, n. 432/1998, cit.; in dottrina, CARULLO, Capitale ed extraterritorialità: primi problemi per le nuove società per azioni comunali per la gestione di un servizio idrico, in Riv. Trim. app., 1992, 300.
[23] SCOTTI, Società miste, legittimazione extraterritoriale e capacità imprenditoriale: orientamenti giurisprudenziali e soluzioni legislative a confronto, in Riv. It. Dir. Com., 2002, 776, ritiene che l’apertura all’extraterritorialità nella gestione dei servizi pubblici locali sia conseguenza, non tanto dell’abbattimento del vincolo funzionale della società mista, ma della sparizione di tale formula organizzatoria.
[24] Analoghe disposizioni sono convenute nel D.Lgs n. 422/1997 che disciplina gli affidamenti nel settore del trasporto pubblico locale e nel D.Lgs n. 164/2000 che disciplina gli affidamenti nel settore della distribuzione del gas.
[25] Si tratta di una codificazione del modello di gestione dei servizi “in house”, identificata dalla giurisprudenza comunitaria, a partire dalla famosa sentenza “Teckal”, come unica deroga ipotizzabile al principio della concorrenza.
[26] AMMANNATI, Sulla inattualità della concorrenza nei servizi pubblici locali, in Giorn. dir. amm., n. 8, 2004, 910, che così si esprime a proposito della reintroduzione del modello della società mista con socio privato. Ma già sotto il vigore dell’art. 35, DUGATO, I servizi pubblici degli enti locali, in Giorn. Dir amm., 2002, n. 2, 221, il quale osserva, in particolare, che “nel caso delle società minoritarie, il dPR n. 533/1996 disciplinava una selezione assai rigorosa, che aveva ad oggetto proprio il progetto di gestione del esercizio ed il piano economico-finanziario del suo sviluppo, tanto da risolversi, almeno in fatto, in una vera e propria gara per l’affidamento del servizio”, con la conseguenza che per tali società non avrebbe dovuto trovare applicazione il divieto di partecipazione alle gare.
[27] STICCHI DAMIANI, cit., 8.
[28] CAIA, Autonomia territoriale e concorrenza nella nuova disciplina dei servizi pubblici locali, in www.giustizia-amministrativa.it.,14.
[29] Cfr. Cons. di Stato, Sez. V, n. 6325/2004, in www.giustizia-amministrativa.it, ove si afferma che l’art. 35, nel disciplinare il divieto di partecipazione alle gare, confermerebbe a contrario, che prima di tale disposizione non vi era alcun divieto di attività extra moenia da parte delle s.p.a. a partecipazione maggioritaria pubblica.
[30] In tal senso, QUAGLIA, La Corte costituzionale e l’extraterritorialità delle società a partecipazione pubblica, in Riv. Trim. app., con la precisazione che tali riflessioni, pur se formulate in vigenza della riforma introdotta dall’art. 35 della l. n. 448/2001, valgono anche a seguito della riforma introdotta dall’art l’art. 14 del d.lgs n. 269/2003. In particolare, l’Autore afferma che “la perdurante presenza di un vincolo funzionale in capo alle società a partecipazione pubblica discende dalla loro natura di società di scopo, già desumibile dagli artt. 22 e 23, l.n. 142 del 1990 e, in seguito, ribadita nella corrispondente disciplina data dall’art. 112, d.lgs 18 agosto 2000, n. 267, che tuttora individua “nel realizzare fini sociali e (nel) promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunità locali, la finalità di fondo sottesa alle scelte organizzative in tema di servizi pubblici. La normativa di transizione disposta dall’art. 35 non ha inciso, sotto tale profilo, su tale disciplina, limitandosi a protrarne l’applicazione nel relativo periodo, senza introdurre neppure – come il d.lgs n. 164 del 2000, per il settore del gas – una generalizzata liberalizzazione; liberalizzazione che, d’altronde, si porrebbe in evidente controtendenza – per società tuttora titolari di affidamenti diretti – con la rigorosa disciplina disposta “a regime” dal novellato art. 113, comma 6”.
[31] E’ il caso di TAR Lombardia, Milano, sez. III, n. 1453/2004, in www.giustizia-amministrativa.it, ove si afferma che non “è possibile ritenere che l’attività extra moenia, connessa alla partecipazione degli affidatari diretti alle prime gare indette in chiusura del periodo transitorio, resti sottoposta ai limiti di ordine funzionale che sono stati elaborati dalla giurisprudenza in relazione al diverso fenomeno delle azienda speciali”.
[32] Si cfr. Cons. stato, sez. V, n. 2467/2003 (attinente ad una fattispecie in cui si trattava di scegliere il socio privato di una società mista per la gestione dei servizi ambientali). Tale pronuncia ha ritenuto legittima la partecipazione dell’AMA S.p.a. (società a partecipazione pubblica) nell’ATI risultata vincitrice della gara proprio sul presupposto che si trattava di un impegno che, alla luce dell’investimento effettuato e della quota di partecipazione (pari al 24%), non avrebbe distolto risorse significative dal compito principale dell’AMA S.p.a. (gestione dei rifiuti nella città di Roma). Ancora, TAR Emilia Romagna, sez. Parma, n. 665/2004, con riferimento ad una gara indetta dal Comune di Parma per l’affidamento del servizio di pulizia di alcuni uffici comunali e alla quale prendeva parte, come componente di una costituenda ATI, anche una società a partecipazione pubblica (Catania Multiservizi S.p.a), ha ritenuto legittima tale ritenuto legittima tale partecipazione in quanto: “premesso che non si tratta di esplicazione di un servizio pubblico, ma di pulizia e manutenzione di immobili, si rileva che Catania Multiservizi s.p.a. risulta avere operato ed opera a favore di enti pubblici e privati nell’ambito di tutto il territorio nazionale, ha un rilevante capitale sociale, impiega più di mille dipendenti, per cui, in ultima analisi, deve escludersi che la partecipazione della stessa alla pubblica gara oggetto di causa possa comportare distrazione dai fini pubblicistici sociali (peraltro riscontrabili solamente nel campo della promozione dell’occupazione) nel senso paventato dalla ricorrente in via incidentale, stante anche che, relativamente alla gara in esame, in caso di eventuale aggiudicazione, detta società si è impegnata a svolgere solo il 51% dei servizi oggetto di appalto, mentre il restante 49% dovrà essere espletato dal Consorzio I.G.S., altro soggetto della costituenda A.T.I. attuale ricorrente”.

[33] L’operatività del divieto presuppone un regime di affidamento diretto, con la conseguenza che non opererebbe laddove tali società decidessero di non avvalersi più di affidamenti diretti ma di operare sul mercato come liberi imprenditori.
[34] Ciò trova una conferma in TAR Puglia, Lecce, Sez. II, n. 3721/2004, avente ad oggetto una gara per l’affidamento dell’appalto misto per la gestione tecnologica integrata e la manutenzione degli impianti di pubblica illuminazione del Comune di Taranto. Ebbene, la sentenza afferma la legittimità della partecipazione alla gara, in qualità di capogruppo dell’ATI ricorrente, di Hera S.p.a. (società partecipazione pubblica maggioritaria) proprio sulla base dell’abrogazione della norma che prevedeva, a regime, il divieto per tali società di partecipare ad attività imprenditoriali al di fuori del proprio territorio. Si afferma, in particolare, che “non è mai entrato in vigore e non vige attualmente alcun divieto legislativamente sancito di svolgere tale attività, in quanto l’originaria previsione dell’art. 35 della L. n. 448/01 non ha avuto applicazione a causa della mancata adozione del regolamento di esecuzione, mentre nella nuova formulazione introdotta dalle modifiche del 2003 il divieto in questione non è più previsto (in quanto l’ultimo periodo del comma 2 dell’art. 35 è stato abrogato dall’art. 14, comma 3, del D.L. n. 269/03 e non è stato riprodotto nel comma 15-bis dell’art. 113 T.U. n. 267/00, che, come detto in precedenza, disciplina attualmente il periodo transitorio”; Sul punto, è interessante richiamare anche la giurisprudenza che dalla citata disposizione ha tratto la conferma che, prima della stessa, non vi era alcun divieto di attività extra moenia per le società a partecipazione pubblica maggioritaria. Ed invero, in Cons. Stato, Sez. V, n. 6325/2004 si legge che “la più recente giurisprudenza del Consiglio di Stato (sentenza 3 settembre 2001, n. 4586), ha ritenuto insussistente – alla luce della natura delle società miste – i limiti all’attività extraterritoriale delle stesse, esigendo soltanto che detta attività non incida negativamente sulla gestione del servizio affidato dal Comune. Questa interpretazione è stata corroborata dal comma 2 dell’art. 35 della legge 28 dicembre 2001, n. 448 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2002), nella parte in cui prevede che a far tempo dalla scadenza del periodo transitorio <<è comunque vietato alle società di capitali in cui la partecipazione pubblica è superiore al 50 per cento, se ancora affidatarie, di partecipare ad attività imprenditoriali al di fuori del proprio terreno>>; il che significherebbe, a contrario, che prima di tale disposizione non vi era alcun divieto di attività extra moenia da parte delle s.p.a. a partecipazione maggioritaria pubblica. Ed ancora, TAR Lazio, Sez. 3, n. 5714/2003 afferma che l’art. 35 “sembra aver eliminato ogni residuo dubbio circa la generale capacità delle società miste di assumere servizi e lavori al di fuori del proprio territorio, tenuto contro che, certamente nel periodo transitorio […] consente la partecipazione di dette società miste con partecipazione maggioritaria di capitale pubblico “ad attività imprenditoriali al di fuori del proprio territorio “ e, quindi, all’esecuzione di lavori pubblici anche extraterritoriali”. In sostanza, fermo restando il divieto di partecipazione alle gare per l’affidamento della gestione di servizi a rilevanza economica, dalle richiamate sentenze sembra trarsi il principio che, in assenza di un’espressa previsione in tale senso, non possa essere precluso alle società dirette affidatarie lo svolgimento di altre attività extra moenia.
[35] TAR Liguria, Sez. II, n. 312/2004, in www.giustizia-amministrativa.it., nel caso di specie si trattava del servizio di pulizia
[36] Cons. Stato, Sez. VI, n. 5845/2004; cfr. anche TAR Lazio, Roma, Sez. III, n. 2632/2003 che ha dichiarato l’illegittimità della deliberazione n. 325/2002 dell’Autorità per la Vigilanza sui LL.PP. che, anteriormente alla L. 166/2002, sosteneva l’impossibilità per le società miste di ottenere l’Attestazione di qualificazione.
[37] STICCHI DAMIANI, L’attività extra moenia delle società a capitale pubblico-privato nella gestione dei servizi locali. Previsioni legislative e orientamenti giurisprudenziali, in Giustizia amministrativa on line, cit., 10.

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(pubblicato il 19.7.2006)

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