di Antonio Lirosi

*con il supporto dei laureandi Vittoria Cappelletti e Pietro Maria Fava

Abstract: Il nuovo Regolamento (UE) 2026/1386 sul controllo degli investimenti esteri nell’Unione europea introduce un sistema maggiormente armonizzato di screening degli investimenti esteri diretti, rafforzando il coordinamento tra gli Stati membri e la Commissione e imponendo l’istituzione di un meccanismo di controllo in tutti gli Stati membri. La nuova disciplina mira a conciliare l’apertura dell’Unione agli investimenti esteri con la tutela della sicurezza e dell’ordine pubblico, alla luce delle crescenti tensioni geopolitiche e della rilevanza strategica delle tecnologie e delle risorse critiche. Il nuovo sistema amplia l’ambito dei controlli, introducendo forme di screening ex post, includendo gli investimenti intra-UE controllati da soggetti extra-UE e rafforzando i criteri di valutazione del rischio e i meccanismi di cooperazione. Tuttavia rimangono aperte le questioni relative al rapporto tra l’esigenza di armonizzazione europea e la permanenza della competenza degli Stati membri in materia di sicurezza nazionale,

   The new Regulation (EU) 2026/1386 on the screening of foreign investments in the European Union introduces a more harmonised system for screening foreign direct investments, strengthening coordination between the Member States and the Commission and requiring all Member States to establish a screening mechanism. The new framework seeks to reconcile the Union’s openness to foreign investment with the protection of security and public order, in light of growing geopolitical tensions and the strategic importance of critical technologies and resources. The new system broadens the scope of screening by introducing forms of ex post screening, covering intra-EU investments controlled by non-EU entities, and strengthening risk-assessment criteria and cooperation mechanisms. However, questions remain regarding the relationship between the need for European harmonisation and the Member States’ continuing competence in matters of national security.

Sommario: 1. Introduzione. – 1.1 Finalità e obiettivi del Regolamento UE n. 1386/2026. – 2. Contesto normativo e disciplina previgente. – 2.1 Regolamento 452/2019. – 2.2 Le ragioni dell’intervento europeo. – 3. Le principali novità rispetto alla disciplina previgente. – 3.1 Profili di continuità. – 3.2 Profili di innovazione. – 4. Il nuovo sistema armonizzato di screening degli IED. – 4.1 Meccanismo di controllo. – 4.2 Meccanismo di cooperazione. – 4.3 Valutazione del rischio. – 4.4 Decisione di controllo. – 4.5 Misure di mitigazione. – 5. Profili critici e questioni interpretative. – 5.1 Questioni ancora aperte. – 6. Conclusioni. – 6.1 Valutazione complessiva del nuovo Regolamento.

1. Introduzione

1.1  Finalità e obiettivi del Regolamento UE n. 1386/2026

Il 26 giugno 2026 è stato pubblicato nella Gazzetta ufficiale dell’Unione europea il Regolamento (UE) 2026/1386 (nuovo Regolamento) del Parlamento europeo e del Consiglio, del 17 giugno 2026, relativo al controllo degli investimenti esteri nell’Unione. La nuova disciplina abroga il previgente Regolamento (UE) 2019/452 e troverà applicazione a decorrere dal 17 gennaio 2028; tuttavia, ai sensi dell’art. 31 del medesimo regolamento, alcune disposizioni si applicano già dal 16 luglio 2026.

Il nuovo Regolamento persegue, quale obiettivo principale, il rafforzamento e il coordinamento dei meccanismi nazionali di controllo degli investimenti esteri diretti. Tale revisione si inscrive nel mutato contesto geopolitico, tecnologico e industriale degli ultimi anni, segnato dalla crisi 2020-2026, dalla pandemia, dal conflitto in Ucraina, dall’intensificarsi della competizione con la Cina, dal protrarsi delle tensioni in Medio Oriente, in particolare quelle riguardanti le criticità connesse all’area dello Stretto di Hormuz, nonché dalla crescente rilevanza strategica del controllo delle tecnologie e delle risorse critiche.

Sebbene il Regolamento 452/2019 abbia istituito un meccanismo di cooperazione tra Stati membri e Commissione fondato sullo scambio di informazioni e sulla formulazione di osservazioni non vincolanti, contribuendo ad accrescere la consapevolezza dei rischi connessi agli investimenti transfrontalieri, l’esperienza applicativa ha fatto emergere alcune criticità. Tra queste rilevano, in particolare, l’assenza o la limitatezza di meccanismi di controllo in taluni Stati membri, nonché le problematiche correlate agli investimenti esteri realizzati tramite imprese figlie stabilite nell’Unione. Si è pertanto resa necessaria l’adozione di uno strumento più efficace e armonizzato, idoneo a rispondere all’evoluzione dei flussi di investimento, all’integrazione economica globale e alle accresciute tensioni geopolitiche. In tale prospettiva, si inseriscono le comunicazioni della Commissione degli anni 2023 e 2025 intitolate “Strategia europea per la sicurezza economica” e “Rafforzare la sicurezza economica dell’UE”, che individuano nel controllo degli investimenti esteri diretti uno strumento essenziale per proteggere l’Unione dai rischi per la sicurezza economica, con particolare riguardo alla resilienza delle catene di approvvigionamento, all’accesso alle infrastrutture critiche, alla dispersione di tecnologie sensibili e alla strumentalizzazione delle dipendenze economiche o della coercizione economica.

Si registra, dunque, un significativo avanzamento rispetto al quadro delineato dal Regolamento 452/2019, tanto sul piano della maturazione dei meccanismi di screening degli investimenti esteri diretti quanto su quello dell’individuazione dei settori sensibili e dei rimedi applicabili. Emerge la volontà di fronteggiare le sfide proprie dell’attuale contesto storico mediante un rafforzamento dell’effettività dei controlli nazionali e il superamento delle lacune emerse nella disciplina previgente.

2. Contesto normativo e disciplina previgente

 2.1  Il Regolamento 452/2019

L’orientamento del legislatore eurounitario nei confronti degli investimenti esteri diretti era improntato a una sostanziale apertura, in ragione del contributo che l’incremento dei relativi flussi poteva apportare alla crescita economica e al consolidamento dell’Unione quale una delle principali economie mondiali. Nondimeno, non potevano essere trascurati i rischi connessi a un regime di investimenti pienamente aperto, poiché gli investimenti esteri diretti, da fattori di sviluppo economico, avrebbero potuto trasformarsi in strumenti idonei a consentire ad investitori stranieri il perseguimento di finalità non meramente commerciali, potenzialmente non allineate agli interessi dell’Unione, anche mediante l’accrescimento della propria influenza economica e l’accesso privilegiato a risorse o infrastrutture strategiche.

Il Regolamento 452/2019 si inserisce, quindi, nel problematico contesto riguardante le sfide imposte dalla globalizzazione, all’interno del quale l’Unione europea ha confermato il proprio impegno nella promozione di un commercio globale aperto e sostenibile fondato sulla cooperazione multilaterale seguendo l’impostazione dell’art. 206 TFUE, e sottolineando al contempo la necessità di dotarsi di mezzi idonei nei confronti di imprese e Paesi esteri che adottano pratiche sleali.

In particolare, pur non contraddicendo il clima favorevole agli IED, viene evidenziata la problematicità della carenza di forme di cooperazione tra gli Stati membri dovute a possibili asimmetrie informative. Uno Stato membro, infatti, potrebbe valutare positivamente un IED in quanto corrispondente alle proprie esigenze di sviluppo, senza considerare il rischio che potrebbe rappresentare per tutta l’Unione.

La base giuridica del Regolamento 452/2019 è individuata nell’art. 207 TFUE, che include gli investimenti esteri diretti nell’ambito della politica commerciale comune, materia di competenza esclusiva dell’Unione ai sensi dell’art. 3, paragrafo 1, lettera e), TFUE. La ratio di tale scelta si coglie considerando che la disciplina previgente non mirava ad armonizzare i meccanismi di controllo esistenti negli Stati membri, bensì perseguiva due finalità principali:

• proteggere gli asset strategici europei attraverso un quadro di controllo per gli IED, ma senza creare l’obbligo per gli Stati membri di istituire un proprio meccanismo di screening, e definendo le circostanze che danno luogo al controllo, nonché i criteri e gli specifici termini procedurali;
• assicurare la certezza del diritto e la trasparenza degli strumenti di controllo nazionali, attraverso il rafforzamento della collaborazione tra gli Stati membri e la Commissione mediante la creazione di un meccanismo di cooperazione alimentato dallo scambio di informazione a livello europeo.

2.2  Le ragioni dell’intervento europeo

Nel contesto geopolitico attuale, caratterizzato da crescenti tensioni belliche ed economiche tra Stati, dall’intensificazione della competizione tecnologica globale e dall’impiego degli investimenti quale strumento di influenza strategica, è emersa l’esigenza di sottoporre a un controllo più penetrante le operazioni che interessano settori critici.

Le ragioni dell’intervento europeo, esplicitate nei considerando del nuovo testo, discendono dalle lacune emerse nell’applicazione del Regolamento 452/2019: l’esigenza di assicurare un livello uniforme e armonizzato di protezione, il rafforzamento del meccanismo di cooperazione tra Stati membri e Commissione e l’ampliamento dei settori sottoposti a controllo. Infatti, pur dovendo riconoscere alla disciplina previgente il merito di avere introdotto un meccanismo formale di scambio di informazioni tra Stati membri e Commissione sugli investimenti esteri diretti e di avere accresciuto la consapevolezza dei rischi transfrontalieri per la sicurezza o l’ordine pubblico, l’evoluzione dei flussi di investimento ha reso necessari ulteriori interventi correttivi volti a colmare lacune suscettibili di generare rischi sistemici.

In particolare, il considerando 7 del nuovo Regolamento individua tali rischi in:

• investimenti esteri effettuati in Stati membri che non dispongono ancora di un meccanismo di controllo in vigore;
• investimenti esteri realizzati in Stati membri che dispongono di un meccanismo di controllo in vigore ma il cui ambito di applicazione non comprende taluni investimenti esteri diretti;
• investimenti esteri effettuati da investitori esteri tramite un’impresa figlia stabilita nell’Unione (“investimenti intra-UE”) e che presentano potenzialmente gli stessi rischi per la sicurezza o l’ordine pubblico di investimenti esteri effettuati direttamente da Paesi terzi.

Il considerando 8 approfondisce tali punti mettendo innanzitutto in evidenza come un meccanismo di controllo degli investimenti esteri diretti previsto in una maggioranza significativa di Stati membri, ma non in tutti, possa consentire a investitori esteri problematici di trovare una breccia nel mercato interno in cui potersi inserire.

Inoltre, tra gli Stati membri permangono significative differenze tanto sul piano sostanziale, con riguardo all’ambito di applicazione, alle soglie e ai criteri impiegati per valutare la probabilità che un investimento estero incida negativamente sulla sicurezza o sull’ordine pubblico, quanto sul piano procedurale, in relazione al momento in cui l’investimento può essere perfezionato rispetto al controllo. In alcuni ordinamenti, infatti, l’operazione può essere eseguita solo previa autorizzazione, mentre in altri può concludersi anche prima della decisione dell’autorità competente. Il nuovo Regolamento mira a ridurre tali divergenze, che compromettono il buon funzionamento del mercato interno, generano disparità di trattamento e accrescono i costi di conformità per gli investitori chiamati a notificare operazioni in più Stati membri. Tale esigenza appare ancora più rilevante alla luce dell’elevato grado di integrazione del mercato interno, nel quale una singola operazione può produrre effetti in più Stati membri, ad esempio per effetto della struttura delle catene di approvvigionamento o dei legami economici tra l’impresa target dell’Unione e altre società stabilite in Stati membri diversi. Quanto agli investimenti intra-UE, il considerando 18 sottolinea la necessità di estendere l’ambito applicativo del nuovo Regolamento non solo agli investimenti esteri diretti realizzati da investitori esteri nell’Unione, ma anche agli investimenti effettuati tra Stati membri per il tramite di un’impresa stabilita in uno Stato membro e controllata, direttamente o indirettamente, da un investitore estero, poiché tali operazioni possono presentare rischi analoghi per la sicurezza o l’ordine pubblico.

3. Le principali novità rispetto alla disciplina previgente

    3.1  Profili di continuità

Nonostante le spinte innovative del nuovo Regolamento, vi sono significativi profili di continuità con il Regolamento 452/2019 che riguardano:

1. L’apertura dell’Unione agli investimenti esteri:come risulta dal considerando 1 di entrambi i regolamenti, l’Unione accoglie con favore gli investimenti esteri, in quanto essi contribuiscono alla crescita, ne rafforzano la competitività, favoriscono la creazione di posti di lavoro e di economie di scala e apportano capitali, tecnologie, innovazione e competenze. Il controllo non è dunque concepito come strumento protezionistico, bensì come presidio selettivo a tutela della sicurezza e dell’ordine pubblico;
2. La centralità della sicurezza e dell’ordine pubblico:come la normativa precedente, il nuovo testo all’art.1 paragrafo 4 fa salva la competenza esclusiva di ciascuno Stato membro per la propria sicurezza nazionale di cui all’art. 4 paragrafo 2 TUE o il diritto degli Stati membri di tutelare gli interessi essenziali della propria sicurezza conformemente all’art. 346 TFUE;
3. Il ruolo degli Stati membri nelle decisioni finali:anche nel nuovo assetto, la competenza decisionale finale resta in capo agli Stati membri, ai quali spetta stabilire se autorizzare, vietare o subordinare a condizioni un investimento. Il livello europeo assolve principalmente una funzione di coordinamento, scambio informativo e armonizzazione delle valutazioni. In particolare, l’art. 12 del nuovo Regolamento prevede che lo Stato membro notificante, qualora riceva un’osservazione da un altro Stato membro o un parere della Commissione, sia tenuto a tenerne debita considerazione; nondimeno, il paragrafo 3 del medesimo articolo stabilisce che la decisione di controllo è adottata, in ogni caso, dallo Stato membro che effettua il controllo;
4. Il meccanismo di cooperazione tra Stati membri e Commissione: il meccanismo di cooperazione introdotto nel 2019, volto a consentire agli Stati membri e alla Commissione di scambiarsi informazioni sugli investimenti esteri diretti e di sollevare motivi di preoccupazione in ordine a rischi per la sicurezza o l’ordine pubblico, viene mantenuto. Il nuovo Regolamento intende tuttavia accrescerne l’efficienza, definendo un ambito minimo comune degli investimenti esteri che tutti gli Stati membri sono chiamati a sottoporre a controllo;
5. Il riferimento ai settori strategici: rimane la rilevanza di settori come infrastrutture critiche, tecnologie critiche, energia, dati, difesa, media e approvvigionamenti essenziali. Il regolamento del 2026 non abbandona questa impostazione, ma la rende più strutturata e aggiornata.

3.2  Profili di innovazione

Il nuovo Regolamento si caratterizza per un significativo mutamento di prospettiva, volto a rispondere alle nuove esigenze di sicurezza e ordine pubblico determinate dall’evoluzione del contesto geopolitico contemporaneo, da cui emergono necessità come la garanzia di un livello uniforme di protezione tra gli Stati membri nonché di armonizzazione dei criteri di valutazione degli IED. Tra gli aspetti maggiormente innovativi:

• L’obbligo per tutti gli Stati membri di istituire un meccanismo di controllo:la principale discontinuità rispetto alla disciplina previgente, nella quale l’adozione di un meccanismo di screening restava facoltativa, è sancita dall’art. 3, paragrafo 1, secondo cui ciascuno Stato membro è tenuto a istituire un meccanismo di controllo degli investimenti esteri conforme al regolamento. Resta ferma la facoltà di adottare disposizioni nazionali complementari o più specifiche, purché esse non pregiudichino il conseguimento degli obiettivi perseguiti dalla disciplina europea;
• L’introduzione screening ex post:il nuovo Regolamento introduce, ai paragrafi 4 e 5 dell’art. 4, la possibilità di effettuare controlli successivi su investimenti esteri già realizzati, delineando così una forma di screening ex post. Il paragrafo 4 disciplina il potere di controllo dello Stato membro su investimenti esteri già realizzati rientranti nell’ambito di applicazione del rispettivo meccanismo di controllo e non soggetti all’obbligo di autorizzazione preventiva, per almeno 15 mesi e massimo 5 anni, laddove emergano elementi che fanno ritenere che l’investimento possa incidere negativamente sulla sicurezza o sull’ordine pubblico. Il paragrafo 5 prevede che alle autorità di controllo degli Stati membri sia conferito il potere di sottoporre a controllo un investimento estero già realizzato per almeno 24 mesi dopo la sua realizzazione a condizione che quest’ultimo sia soggetto a un obbligo di autorizzazione preventiva e non sia stato presentato o sia stato presentato dopo la sua realizzazione;
• L’armonizzazione minima dell’ambito di applicazione:il nuovo Regolamento all’art.4 impone che le norme e le procedure relative al controllo debbano essere trasparenti e non operare discriminazioni tra Paesi terzi o tra gli Stati membri, riducendo le divergenze tra ordinamenti nazionali e per evitare che l’investitore estero possa scegliere lo Stato membro con il regime meno rigoroso per accedere indirettamente al mercato interno. In particolare, al paragrafo 15 è stabilito un obbligo di autorizzazione preventiva per gli investimenti esteri nei casi in cui l’impresa target dell’Unione operi in determinati settori e attività di particolare rilevanza per la sicurezza, la difesa, l’integrità dei processi democratici, la resilienza dei servizi essenziali o la salvaguardia delle funzioni vitali della società. Dal punto di vista procedimentale, invece, il paragrafo 2 definisce una struttura uniforme applicabile a tutti gli Stati membri e articolata in due fasi:
  • un esame iniziale da compiersi entro 45 giorni di calendario dalla data di presentazione al fine di decidere se sia necessaria un’ulteriore indagine per approfondire gli effetti dell’investimento;
  • sulla base dei precedenti risultati, effettuare se necessario un’indagine approfondita sulle possibili ripercussioni negative dell’investimento sulla sicurezza o l’ordine pubblico;
• L’estensione agli investimenti intra-UE controllati da soggetti extra-UE:un’importante innovazione riguarda un ampliamento nella definizione di investimento estero data dall’art. 2 che include gli investimenti effettuati tramite imprese stabilite nell’Unione ma controllate, direttamente o indirettamente, da investitori di paesi terzi. Tali operazioni sono considerate potenzialmente equivalenti agli investimenti esteri diretti, perché il controllo effettivo può restare in capo a un soggetto extra-UE che dispone di potere ed influenza sull’impresa target, e i cui interessi possono non essere allineati a quelli dell’Unione;
• Una base giuridica più ampia:il nuovo Regolamento, oltre a mantenere il riferimento all’art. 207 TFUE quale base della competenza dell’Unione in materia di politica commerciale comune, amplia il proprio fondamento giuridico mediante il richiamo all’art. 114 TFUE. Tale disposizione attribuisce all’Unione una competenza condivisa per l’adozione di misure di armonizzazione delle disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’instaurazione e al funzionamento del mercato interno. La scelta segnala il passaggio da un quadro prevalentemente cooperativo, radicato nella politica commerciale comune, a una disciplina più marcatamente orientata all’armonizzazione del mercato interno;
• Il rafforzamento del meccanismo di cooperazione:il nuovo Regolamento rende più strutturato e incisivo il meccanismo di scambio di informazioni tra Stati membri e Commissione già previsto dalla disciplina previgente, orientandolo verso una valutazione più coordinata dei rischi. Non si tratta più soltanto di segnalare operazioni potenzialmente problematiche, bensì di consolidare un sistema europeo maggiormente integrato. In tale prospettiva, l’art. 5, paragrafo 1, introduce l’obbligo per lo Stato membro ospitante di notificare agli altri Stati membri e alla Commissione gli investimenti cui si applicano i criteri indicati dalla medesima disposizione, secondo i termini stabiliti dall’art. 6. Inoltre, al fine di favorire un approccio più coordinato tra autorità nazionali, l’art. 7 disciplina procedure speciali per le operazioni multinazionali. Il nuovo Regolamento prevede altresì all’art.18 strumenti operativi innovativi per la gestione del meccanismo di cooperazione come:
  • un sistema sicuro e criptato per facilitare lo scambio di informazioni tra i punti di contatto gestito e predisposto dalla Commissione;
  • un portale UE online per la presentazione elettronica degli investimenti esteri e per le comunicazioni con le autorità;
  • Una banca dati sicura UE accessibile a tutti gli Stati membri contenente informazioni sugli investimenti notificati nell’ambito del meccanismo di cooperazione a partire dal 12 ottobre 2020;
• L’ ampliamento dei criteri di valutazione degli investimenti esteri:rispetto al Regolamento 452/2019, vi è stato un ampliamento dei settori strategici su cui operano i meccanismi di screening nazionali, sia per quanto riguarda i criteri oggettivi di valutazione del rischio derivante dall’investimento e sia per ciò che concerne l’identità del titolare effettivo dell’investimento, nonché le attività svolte da quest’ultimo.

In particolare, eventi come la pandemia di Covid-19, la guerra in Ucraina e la chiusura dello Stretto di Hormuz hanno favorito una maggiore consapevolezza del legislatore eurounitario in merito a determinati settori critici e alla necessità di rinforzare la propria posizione commerciale per la sicurezza ed il benessere dei cittadini dell’Unione. Assumono particolare importanza al riguardo la tutela e la sicurezza della salute pubblica e conseguentemente le attività legate al settore farmaceutico di fornitura dei medicinali critici elencati nell’Allegato IV del nuovo Regolamento (art. 19, lett. h). Va segnalato che il legislatore italiano con il disegno di legge delega per il Testo Unico della legislazione farmaceutica si pone l’obiettivo di rendere più efficiente e resiliente la filiera farmaceutica attraverso misure volte a prevenire carenze di medicinali, rafforzare la produzione nazionale di principi attivi e prodotti finiti, nonché migliorare la sicurezza degli approvvigionamenti e ridurre la dipendenza dalle forniture estere.

Inoltre, l’art. 19 amplia sensibilmente il catalogo dei fattori da considerare nella valutazione dei potenziali effetti negativi degli investimenti esteri, includendo ambiti che, pur non sempre riconducibili ai tradizionali settori della difesa o delle infrastrutture critiche, assumono oggi una rilevanza strategica primaria per la sicurezza e l’ordine pubblico dell’Unione. In questa prospettiva, il nuovo Regolamento attribuisce rilievo alla protezione dei processi elettorali, alla sicurezza alimentare — compresa l’agricoltura, ove l’impresa target dell’Unione possieda o gestisca più di 10.000 ettari di terreni agricoli — nonché alla sicurezza delle strutture militari e di altre strutture pubbliche sensibili situate nelle immediate vicinanze geografiche dell’impresa target. Tale previsione segna un’evoluzione significativa rispetto all’elenco dei settori critici contemplato dall’art. 4 del Regolamento 452/2019, poiché riflette una concezione più ampia e sostanziale della sicurezza economica europea: non più limitata alla tutela degli asset tecnologici o infrastrutturali in senso stretto, ma estesa anche alla salvaguardia dell’integrità democratica, della continuità degli approvvigionamenti essenziali e della protezione di aree sensibili rispetto a possibili interferenze o forme di influenza strategica esercitate da investitori esteri.

4. Il nuovo sistema armonizzato di screening degli IED

4.1    Meccanismo di controllo

Emerge con chiarezza la finalità perseguita dal nuovo Regolamento: rafforzare il previgente sistema di screening degli investimenti esteri diretti, assicurando in tutti gli Stati membri un livello minimo e obbligatorio di tutela attraverso una maggiore armonizzazione dei criteri e delle procedure di valutazione.

In tale prospettiva, l’art. 3, paragrafo 1, introduce l’obbligo per ciascuno Stato membro di istituire un meccanismo di controllo conforme al regolamento, ferma restando la facoltà di adottare disposizioni nazionali complementari o più specifiche, purché esse non pregiudichino il conseguimento degli obiettivi della disciplina europea e risultino con essi coerenti. La medesima disposizione impone inoltre agli Stati membri di notificare alla Commissione, entro il 17 gennaio 2028, le misure adottate in attuazione del paragrafo 1, nonché le successive modifiche entro trenta giorni dalla loro adozione.

L’art. 4 detta, invece, le prescrizioni minime relative all’armonizzazione dei meccanismi di controllo, nel quale assumono particolare rilevanza i seguenti paragrafi:

1. i) Paragrafo 1 – stabilisce che le norme e le procedure nazionali devono essere trasparenti e non discriminatorie, tanto nei confronti dei Paesi terzi quanto tra gli Stati membri;
2. ii) Paragrafo 2 – dal punto di vista procedurale delinea una struttura uniforme applicabile agli investimenti esteri rientranti nell’ambito dei meccanismi nazionali di controllo e soggetti a obbligo di presentazione. Tale struttura si articola in un esame iniziale dell’operazione e, ove necessario, in una successiva indagine approfondita volta ad accertare l’eventuale incidenza negativa dell’investimento sulla sicurezza o sull’ordine pubblico;

iii) Paragrafi 4 e 5 – ammettono la possibilità di sottoporre a controllo investimenti esteri già realizzati, distinguendo tra operazioni soggette o meno ad autorizzazione preventiva e individuando differenti limiti temporali entro i quali possono essere esercitati i relativi poteri;

1. iv) Paragrafi 6 e 7 – prevedono la protezione delle informazioni riservate comunicate allo Stato membro ospitante ai fini del controllo, la facoltà per i soggetti coinvolti di indicare le informazioni da considerare confidenziali, nonché il diritto a un ricorso giurisdizionale effettivo avverso le decisioni adottate;
2. v) Paragrafo 15 – impone un obbligo di autorizzazione preventiva degli investimenti esteri qualora l’impresa target dell’Unione, stabilita nel territorio dello Stato membro interessato:

• sviluppi, produca o commercializzi prodotti elencati nell’Allegato I del Regolamento (UE) 2021/821, oppure beni o tecnologie indicati nell’Allegato della Direttiva 2009/43/CE;
• produca, sviluppi o svolga attività di ricerca negli ambiti delle tecnologie dei semiconduttori, quantistiche o dell’intelligenza artificiale di cui all’Allegato I del regolamento;
• operi nei settori dei trasporti, dell’energia o delle infrastrutture digitali e sia considerata critica sulla base di una valutazione mirata del rischio, che tenga conto della sicurezza nazionale e delle funzioni vitali della società;
• eserciti determinate attività relative alle materie prime strategiche elencate nell’Allegato I, sezione I, del Regolamento (UE) 2024/1252;
• rientri tra i seguenti soggetti:
  • una controparte centrale (CCP), secondo la definizione prevista dal Regolamento (UE) n. 648/2012;
  • un depositario centrale di titoli, ai sensi del Regolamento (UE) n. 909/2014;
  • un gestore di mercati regolamentati, secondo la definizione contenuta nella Direttiva 2014/65/UE;
  • un operatore di sistemi di pagamento,ai sensi della Direttiva 98/26/CE e formalmente designati come tali. Sono esclusi i sistemi di pagamento gestiti dalle banche centrali;
  • qualsiasi altro ente a rilevanza sistemica, secondo la definizione dell’art. 131, par. 3, della Direttiva 2013/36/UE;
  • un fornitore globale di servizi specializzati di messaggistica finanziaria; oppure
• possieda, sviluppi o gestisca banche dati di registrazione degli elettori, sistemi di voto o altri sistemi informativi specificamente concepiti per la gestione delle operazioni elettorali, quali lo spoglio, il controllo e la visualizzazione dei risultati elettorali, nonché le relazioni post-elettorali destinate a certificare e convalidare i risultati.

In ogni caso, resta impregiudicata la facoltà degli Stati membri di applicare il meccanismo di controllo anche a investimenti esteri che, pur rientrando nell’ambito di applicazione del regolamento, siano diversi da quelli specificamente contemplati dal paragrafo 15.

La norma mira, inoltre, a rafforzare l’effettività dei meccanismi nazionali di controllo, imponendo agli Stati membri di assicurare che le rispettive autorità dispongano di strumenti adeguati a monitorare e garantire la conformità alle procedure e alle decisioni adottate, nonché per individuare, prevenire e contrastare eventuali condotte elusive. A tal fine, alle autorità di controllo è attribuito il potere di irrogare sanzioni effettive, proporzionate e dissuasive nei confronti degli investitori esteri che non rispettino le prescrizioni del meccanismo di controllo.

4.2 Meccanismo di cooperazione

Alla disciplina del meccanismo di controllo si affianca quella del meccanismo di cooperazione tra Stati membri e Commissione, che il nuovo Regolamento rafforza nella prospettiva di assicurare maggiore coesione al mercato interno e una più efficace valutazione dei rischi transfrontalieri.

Il Capo III del nuovo Regolamento disciplina le norme relative al meccanismo di cooperazione. In tale ambito assume particolare rilievo l’art. 5 che, prevedendo un obbligo di notifica a carico degli Stati membri per determinate categorie di investimenti esteri, rafforza in modo incisivo la cooperazione tra autorità nazionali e Commissione. In particolare, gli investimenti soggetti a tale obbligo sono:

• qualsiasi investimento estero in un’impresa target dell’Unione cui si applichi l’art. 4 paragrafo 15 e uno dei criteri elencati dal paragrafo 1 dell’art. 5;
• qualsiasi investimento estero in un’impresa target dell’Unione in relazione al quale sia avviata un’indagine approfondita del quadro della rispettiva procedura di controllo qualora sia soddisfatta una delle seguenti condizioni:

1. l’impresa target dell’Unione opera nell’ambito di un progetto o programma di interesse per l’Unione, quali elencati nell’Allegato II;
2. l’impresa target dell’Unione ha, o fa parte di un gruppo che ha, una o più imprese figlie in almeno un altro Stato membro;

• qualsiasi investimento estero al quale in casi eccezionali si intende imporre una misura di mitigazione o vietare o liquidare l’operazione senza effettuare un’indagine approfondita.

In ogni caso uno Stato membro ospitante deve notificare agli altri Stati membri e alla Commissione ogni investimento estero che rientra nell’ambito di applicazione del proprio meccanismo di controllo anche se non contemplato nelle ipotesi precedenti se ritiene che l’investimento estero possa incidere negativamente sulla sicurezza o sull’ordine pubblico in almeno un altro Stato membro. La notifica a norma dell’articolo 5 deve contenere in ogni caso le informazioni di cui all’articolo 15 paragrafo 1 e deve essere inviata agli altri Stati membri e alla Commissione entro i termini di cui all’articolo 6.

In casi di operazioni multinazionali l’articolo 7 prescrive determinate procedure da seguire per aumentare il livello di cooperazione interna:

1. i) obbligo per il soggetto che provvede alla presentazione di compierla in tutti gli Stati membri interessati nello stesso giorno facendo riferimento in ogni presentazione alle altre;
2. ii) gli Stati membri interessati discutono tra loro per stabilire se siano soddisfatte le condizioni di cui all’art. 5 e, su richiesta di uno Stato membro, può partecipare alla discussione anche la Commissione;

iii) gli Stati membri interessati si devono coordinare strettamente durante l’intero processo, in particolare, riguardo all’allineamento delle tempistiche, delle rispettive procedure di controllo e conseguenti decisioni di controllo.

Inoltre, la discussione e collaborazione tra Stati membri e Commissione è agevolata e resa più efficiente tramite un meccanismo di scambio di informazioni basato principalmente su osservazioni e pareri formulati rispettivamente da Stati membri e Commissione. L’art.8 prescrive che gli Stati membri possono formulare osservazioni nei confronti dello Stato notificante nei casi in cui:

• ritengono che sia probabile che l’investimento estero incida negativamente sulla propria sicurezza o ordine pubblico;
• dispongono di informazioni rilevanti per il controllo di tali investimenti.

La Commissione, invece, può emettere un parere motivato nei casi in cui:

• ritiene probabile che un investimento incida negativamente su sicurezza e ordine pubblico in più di uno Stato membro;
• ritiene che sia probabile che l’investimento estero incida negativamente su un progetto o programma di interesse per l’Unione, quali elencati nell’Allegato II, per motivi di sicurezza o ordine pubblico;
• dispone di informazioni supplementari pertinenti per il controllo di tali investimenti esteri.

Peraltro, prima che uno Stato membro formuli osservazioni o che la Commissione emetta un parere è necessario seguire una determinata procedura che include:

• l’obbligo di informare lo Stato membro notificante dell’intenzione di emettere osservazioni o pareri nei termini rispettivamente di 15 e 20 giorni;
• lo Stato membro che formula osservazioni è tenuto contestualmente ad inviarle alla Commissione e ad informare gli altri Stati membri.

L’art. 13 prevede anche la facoltà di emettere osservazioni e pareri per Stati membri e Commissione prevedendo che possano riguardare investimenti esteri anche non notificati, a condizione che vengano rispettati determinati criteri e procedure.

Inoltre, il nuovo Regolamento, alla Sezione III del Capo 3, detta alcuni requisiti che devono essere rispettati da ogni Stato membro e dalla Commissione, al fine di consentire e garantire un coordinamento più efficace nella partecipazione al meccanismo di cooperazione. In particolare, risulta significativo l’art. 15 dettante i contenuti obbligatori che vanno inseriti nelle eventuali notifiche a Stati membri e Commissione di cui all’art. 5, ma l’elemento di maggiore novità è rappresentato dal meccanismo di scambio di informazioni di cui agli artt. 16 ss., che vede un maggiore coinvolgimento di Stati membri e Commissione nella raccolta di informazioni e conseguentemente nella valutazione degli investimenti esteri. Questo sistema, come evidenziato dall’art. 18 sarà dotato di strumenti innovativi come:

• un sistema sicuro e criptato per facilitare lo scambio di informazioni tra i punti di contatto, ed assicurare la riservatezza di tali informazioni;
• un portale UE online (istituito su richiesta di almeno nove Stati membri), per la presentazione elettronica degli investimenti esteri presso le autorità di controllo e per le comunicazioni tra le persone fisiche o giuridiche che presentano una domanda e tali autorità;
• una banca dati sicura (istituita entro il 17 luglio 2027), a disposizione di tutti gli Stati membri contenente informazioni sugli investimenti esteri notificati attraverso il meccanismo di cooperazione e sull’esito delle valutazioni di tali investimenti effettuate nel quadro dei meccanismi di controllo.

4.3 Valutazione del rischio

La recente evoluzione dei rapporti tra Stati, caratterizzata da tensioni belliche ed economiche, nonché l’emergente competitività sul settore tecnologico e dell’intelligenza artificiale, ha contribuito a far maturare  una diversa prospettiva riguardo ai possibili rischi connessi agli IED, sia per quanto riguarda l’ambito dell’investimento, che il tipo di persona (fisica o giuridica) che ricopre il ruolo di titolare effettivo dell’investimento estero, e le attività svolte da quest’ultimo.

Il confronto in questione riguarda l’art. 4 del Regolamento 452/2019 e l’art. 19 del nuovo Regolamento, il quale ha notevolmente ampliato i criteri di valutazione riguardo all’impatto negativo di un investimento estero sulla sicurezza e l’ordine pubblico degli Stati membri.

Con riferimento ai criteri oggettivi di valutazione, il nuovo Regolamento, pur preservando l’impostazione del Regolamento 452/2019, ha introdotto un significativo ampliamento e dei parametri di valutazione, stabilendo che vadano presi in considerazione i potenziali effetti:

• su un progetto o programma di interesse per l’Unione tra quelli elencati nell’Allegato II;
• sulla disponibilità di tecnologie critiche, in particolar modo quelle di cui all’Allegato III, nonché sulla protezione e disponibilità della proprietà intellettuale o altri beni immateriali;
• sulla sicurezza, integrità, resilienza e operatività dei soggetti e delle infrastrutture critiche, compresi i terreni e gli immobili necessari al loro funzionamento, tenendo conto anche delle valutazioni dei rischi effettuate a livello dell’Unione;
• sulla continuità della disponibilità di fattori produttivi essenziali, compresi i servizi necessari al funzionamento di settori strategici;
• sulla protezione di informazioni sensibili, inclusi i dati personali, soprattutto in relazione alla possibilità che l’investitore estero possa accedervi, controllarli o comunque trattarli;
• sulla libertà e sul pluralismo dell’informazione, comprese le piattaforme online e i social media che potrebbero essere sfruttati per diffondere disinformazione su larga scala o agevolare attività criminali;
• sulla sicurezza e integrità dei processi elettorali;
• sulla salute pubblica, compresa la sicurezza dell’approvvigionamento e la disponibilità dei medicinali critici individuati nell’Allegato IV;
• sulla sicurezza dell’approvvigionamento alimentare, il settore agricolo quando l’impresa target possiede o gestisce più di 10.000 ettari di terreni agricoli;
• sulla sicurezza di strutture militari e di altre strutture pubbliche sensibili situate nelle immediate vicinanze geografiche dell’impresa target.

Il comma 2 arricchisce ulteriormente i criteri di valutazione, introducendo elementi riferiti direttamente all’investitore estero e alla sua struttura proprietaria e di controllo, profili che nel Regolamento 452/2019 risultavano solo marginalmente considerati. In particolare, Stati membri e Commissione tengono anche conto di informazioni relative all’investitore estero:

1. la possibilità che l’investitore estero, una persona fisica o un soggetto che lo controlla, il titolare effettivo, un’impresa figlia o qualsiasi altro soggetto di proprietà dell’investitore estero, da esso controllato o che agisca per suo conto o sotto la sua direzione:
   • persegua gli obiettivi strategici di un Paese terzo, anche attraverso l’utilizzo dell’investimento quale strumento di pressione nei confronti dell’Unione o di uno Stato membro, al fine di ottenere, impedire, modificare o far cessare l’adozione di una determinata decisione;
   • contribuisca allo sviluppo delle capacità militari di un Paese terzo;
   • contribuisca alla repressione interna in un Paese terzo o alla Commissione di gravi violazioni dei diritti umani o del diritto internazionale umanitario;
   • abbia precedentemente effettuato un investimento estero che sia stato vietato da uno Stato membro oppure autorizzato subordinatamente a misure di mitigazione che non siano state rispettate in maniera significativa o reiterata;
   • sia stato precedentemente coinvolto in attività che abbiano inciso negativamente sulla sicurezza o sull’ordine pubblico di uno Stato membro;
   • sia stato coinvolto in attività illegali o criminali, compresa l’elusione delle misure restrittive dell’Unione adottate ai sensi degli articoli 29 TUE e 215 TFUE;
2. i motivi per cui l’investitore estero, una persona fisica o un soggetto che lo controlla, il titolare effettivo dell’investitore estero, una delle sue imprese figlie o qualsiasi altro soggetto di proprietà dell’investitore estero, da esso controllato o che agisca per suo conto o sotto la sua direzione, sia sottoposto a misure restrittive dell’Unione adottate ai sensi degli articoli 29 TUE e 215 TFUE;
3. se l’investitore estero sia stabilito in un Paese terzo individuato come caratterizzato da significative carenze strategiche nel proprio sistema nazionale di prevenzione e contrasto del riciclaggio e del finanziamento del terrorismo, ai sensi dell’articolo 29 del regolamento (UE) 2024/1624;
4. se l’investitore estero sia soggetto alla legislazione di un Paese terzo che imponga alle persone fisiche o giuridiche obblighi di comunicazione di informazioni per finalità di intelligence, in assenza di adeguate garanzie procedurali e di meccanismi di controllo e supervisione;
5. se l’investitore estero presenti una struttura proprietaria caratterizzata da un livello di trasparenza insufficiente, tale da rendere difficilmente individuabili i soggetti che ne detengono effettivamente la proprietà o il controllo.

I commi 3 e 4 completano il quadro dei criteri di valutazione, rafforzando al contempo il ruolo della Commissione. Essi prevedono, infatti, che la Commissione metta a disposizione degli Stati membri un apposito modulo per la valutazione dei rischi, utilizzabile nell’esame degli elementi di cui ai paragrafi 1 e 2, e che possa elaborare specifiche valutazioni dei rischi relative a determinati settori, tecnologie critiche, investitori esteri o imprese dell’Unione. Tali valutazioni sono rese disponibili nella banca dati sicura di cui all’articolo 18, paragrafo 6, e possono essere prese in considerazione dagli Stati membri nell’ambito delle rispettive procedure di valutazione degli investimenti esteri.

4.4 Decisione di controllo

Riguardo le decisioni di controllo spettanti agli Stati membri, il considerando 10 afferma che il controllo deve rispettare il principio di proporzionalità, mantenendo un contesto aperto agli investimenti e rispettando il diritto dell’Unione, in particolare gli artt. 49 e 63 TFUE. Soprattutto, precisa che qualsiasi restrizione alla libertà di stabilimento o alla libera circolazione dei capitali derivanti da meccanismi o decisioni di controllo, comprese le misure di mitigazione, il divieto o la liquidazione, deve essere giustificata da ragioni di ordine pubblico o sicurezza e da minacce effettive e sufficientemente gravi a interessi fondamentali della collettività.

Risultano cruciali anche l’art. 4, che stabilisce come dev’essere strutturato il sistema nazionale di ogni Stato membro che conduce alla decisione di controllo, imponendo altresì requisiti minimi da rispettare, e l’art. 19 che stabilisce i criteri di valutazione del rischio. In questo contesto risultano rafforzati anche i ruoli della Commissione, nonché degli altri Stati membri in quanto l’art. 12, nonostante chiarisca che la decisione di controllo finale spetti allo Stato membro ospitante, impone a quest’ultimo di tenere in debita considerazione eventuali osservazioni o pareri ricevuti, nonché, dopo l’adozione, di comunicare anche in quale misura abbia tenuto conto delle osservazioni o del parere.

Tali principi trovano concreta applicazione nell’art. 20, che disciplina le decisioni adottabili dallo Stato membro qualora, sulla base dei criteri di cui all’art. 19 e delle informazioni disponibili, ritenga probabile che l’investimento possa incidere negativamente sulla sicurezza o sull’ordine pubblico. Alla luce di tale disposizione, la decisione potrà quindi:

• autorizzare l’investimento, subordinandone la realizzazione al rispetto di specifiche misure di mitigazione, individuate dallo stesso art. 20;
• vietare l’investimento ovvero ordinarne la liquidazione, qualora le misure meno restrittive non risultino idonee ad affrontare adeguatamente i rischi individuati.

La decisione deve essere fondata su un’analisi basata sul rischio e considerare tutte le circostanze dell’investimento. Inoltre, il divieto o la liquidazione possono essere adottati soltanto quando gli effetti negativi non possano essere adeguatamente affrontati con altri mezzi.

4.5 Misure di mitigazione

Particolarmente significativa è la disciplina delle misure di mitigazione, che rappresenta uno degli elementi di maggiore novità del nuovo Regolamento. Sebbene anche il Regolamento 452/2019, all’art. 2 comma 3, consentisse agli Stati membri di autorizzare, sottoporre a condizioni, vietare o imporre la liquidazione di un investimento estero, non prevedeva una disciplina europea altrettanto dettagliata delle condizioni attraverso le quali neutralizzare i rischi individuati. Il nuovo Regolamento introduce, all’art. 20, par. 1, lett. a), la possibilità per uno Stato membro di autorizzare un investimento subordinandolo all’adozione di misure di mitigazione idonee a prevenire o neutralizzare i probabili effetti negativi dell’investimento estero sulla sicurezza o sull’ordine pubblico. Il par. 4 del medesimo articolo individua, al contrario del Regolamento 452/2019, a titolo non esaustivo, una serie di misure di mitigazione che lo Stato membro può adottare, tra cui:

• la modifica della struttura di governance dell’impresa target;
• la modifica dei diritti di voto dell’investitore estero;
• condizioni per l’accesso a tecnologie o informazioni sensibili;
• gli obblighi relativi alla continuità della fornitura di determinati beni o servizi;
• le misure volte ad assicurare la continuità dell’attività dell’impresa;
• requisiti per l’approvvigionamento di componenti critici da fornitori sicuri ed affidabili;
• l’adozione di specifici protocolli di cybersicurezza;
• la localizzazione nell’Unione della conservazione e del trattamento di determinati dati.

Da notare che, a livello nazionale, l’art. 1, comma 1, lett. a), del d.l. 15 marzo 2012, n. 21, già prevedeva la possibilità di imporre «specifiche condizioni» riguardanti: i) la sicurezza degli approvvigionamenti, ii) la sicurezza delle informazioni, iii) i trasferimenti tecnologici e iv) al controllo delle esportazioni in occasione dell’acquisizione di partecipazioni in imprese operanti in settori strategici. Inoltre in taluni casi eccezionali il Governo italiano ha ritenuto di adottare interventi piuttosto invasivi imponendo specifiche condizioni  a imprese rientranti nei settori sopra menzionati intervenendo ad esempio nella struttura di governance. Tale circostanza, assume pertanto particolare rilievo alla luce del nuovo art. 20, poiché dimostra come alcune delle misure oggi espressamente ricondotte dal legislatore europeo alla categoria delle misure di mitigazione fossero già state utilizzate nell’ambito dei poteri speciali nazionali (cfr. caso Pirelli). La novità del nuovo Regolamento consiste, dunque, nell’introduzione, a livello europeo, di un quadro comune di possibili misure di mitigazione, mediante un elenco non esaustivo degli strumenti utilizzabili dagli Stati membri. Tali misure, infatti, possono essere integrate da ulteriori prescrizioni ritenute necessarie in relazione alle caratteristiche e ai rischi specifici dell’investimento, nell’ambito di un sistema fondato sulla valutazione del rischio e sul principio di proporzionalità.

5. Profili critici e questioni interpretative

5.1 Questioni ancora aperte

In generale, l’obiettivo posto dal nuovo Regolamento si rivela essere coerente ed ambizioso rispetto alla disciplina previgente, tuttavia la permanenza di taluni elementi critici lascia aperte alcune questioni che saranno oggetto di chiarimenti dalla prassi applicativa, dalla giurisprudenza e dall’azione della Commissione.

Il profilo più problematico e rilevante, riguarda il contrasto tra il tentativo del regolamento di armonizzare i meccanismi di controllo nazionali per la tutela del mercato interno, ed il principio sancito dall’art. 1 par. 4 del nuovo testo (che riprende l’art. 346 TFUE), secondo cui gli Stati membri hanno competenza esclusiva in materia di sicurezza nazionale, nonché la circostanza che di fatto ogni decisione sull’investimento estero, anche a seguito di dialettica con Commissione ed altri Stati, spetta in ultima istanza allo Stato membro ospitante (art. 12 par. 3).

Tale circostanza, si è potuta riscontrare anche nella più recente giurisprudenza come nelle ordinanze del TAR Lazio n. 13858 e 13859 del 29 luglio 2026, nelle quali si è discusso se l’art. 16, paragrafo 5 del Regolamento SAFE vada inteso nel senso che la norma – nella parte in cui prevede una deroga alla regola escludente di cui al precedente paragrafo 3 dello stesso articolo 16 in favore dell’operatore economico che sia stato sottoposto a controllo (“screening”) ai sensi del regolamento (UE) 2019/452 ottenendo l’autorizzazione all’investimento da parte del Governo di altro Stato Membro – sia tale da imporsi in termini vincolanti e indiscutibili anche all’Amministrazione, che abbia indetto e gestisca una procedura di aggiudicazione SAFE, la quale, perciò, si dovrebbe limitare a prendere atto dell’autorizzazione di altro Stato Membro nella decisione sull’ammissione dell’operatore interessato alla procedura; ovvero se, al contrario, tale Amministrazione aggiudicatrice conservi comunque il potere di opporsi motivatamente alla ammissione dell’impresa, interessata dalla deroga in questione, alla procedura di aggiudicazione, opponendo ragioni legate alla tutela dei propri primari interessi di difesa e sicurezza nazionale, alla luce dei principi scaturenti dagli artt. 346 TFUE (lett. b), 42 TUE, 4, paragrafo 2, TUE, 1, commi 2 e 3 Regolamento europeo 19 marzo 2019, n. 2019/452/UE oltre che alla luce del Considerando 17 del Regolamento SAFE e della seconda parte del comma 5 dell’art. 16 del Reg. SAFE.

Tuttavia, occorre sottolineare che gli elementi evolutivi introdotti dal nuovo Regolamento come le prescrizioni minime imposte dall’art. 4, le speciali procedure riguardo l’art. 7 in materia di investimenti multinazionali e l’obbligo imposto dall’art. 20 di vietare o di procedere a liquidazione dell’investimento solo nei casi in cui non vi siano altri mezzi per far fronte agli effetti negativi di quest’ultimo, possano mitigare simili problematiche attraverso un maggiore coordinamento tra Stati membri, pur essendo lontani da un sistema caratterizzato da un ruolo decisorio della Commissione e un concetto unitario di sicurezza europea.

Tra le questioni non ancora pienamente definite vi è il mancato chiarimento da parte del nuovo Regolamento dei concetti di “sicurezza” ed “ordine pubblico”, che conseguentemente rimangono volutamente elastici. In prospettiva futura saranno la giurisprudenza, insieme alla prassi delle autorità nazionali e della Commissione a delinearne progressivamente i confini.

Peraltro, nonostante tra gli obiettivi dichiarati dal nuovo Regolamento vi sia quello di ridurre le problematiche legate alla certezza del diritto per gli investitori, la presenza di procedure più articolate, maggiori obblighi di notifica e un numero più elevato di settori soggetti a controllo potrebbero incidere sui tempi e sui costi delle operazioni, andando a creare un problema di bilanciamento tra tutela della sicurezza e attrattività del mercato europeo. Su questo piano si pone l’art. 4 nella parte in cui prevede la possibilità di intervenire su investimenti già realizzati in determinate circostanze, in quanto al riguardo sarà importante capire il loro impatto sul principio della certezza del diritto e sull’affidamento degli investitori e come gli Stati membri utilizzeranno concretamente questi poteri.

Emergono profili problematici anche considerando la disciplina specifica per le operazioni multinazionali di cui all’art. 7 in quanto, nonostante l’imposizione di maggiori forme di coordinamento durante l’intera procedura, non viene disciplinato il modo in cui verranno risolte eventuali divergenze tra autorità nazionali qualora emergano valutazioni differenti sul medesimo investimento.

In definitiva, le questioni ancora aperte mostrano come il nuovo Regolamento segni un avanzamento rilevante verso una maggiore integrazione europea nella materia degli investimenti esteri, ma non elimini del tutto la tensione strutturale tra armonizzazione del mercato interno e permanenza della sovranità statale in materia di sicurezza nazionale. Il successo della nuova disciplina dipenderà quindi non solo dalla corretta trasposizione operativa dei requisiti minimi da parte degli Stati membri, ma anche dalla capacità della Commissione e delle autorità nazionali di sviluppare prassi interpretative coerenti, proporzionate e prevedibili. In tale prospettiva, sarà altresì determinante il ruolo della Corte di giustizia dell’Unione europea, chiamata a contribuire al processo di integrazione attraverso un’interpretazione uniforme della disciplina in materia di controllo degli investimenti esteri e di tutela delle informazioni ad essi relative, nonché a dirimere le questioni oggetto delle ordinanze sopra richiamate. Solo in questo modo il rafforzamento dei meccanismi di controllo potrà conciliarsi con l’esigenza di garantire la certezza del diritto, tutelare il legittimo affidamento degli investitori e preservare l’attrattività del mercato europeo.

6. Conclusioni

6.1 Valutazione complessiva del nuovo Regolamento

Nel complesso, il Regolamento (UE) 2026/1386 rappresenta un passaggio significativo nell’evoluzione della disciplina europea sul controllo degli investimenti esteri, segnando il superamento di un modello prevalentemente fondato sul coordinamento volontario tra sistemi nazionali e introducendo un quadro maggiormente strutturato e integrato a livello dell’Unione. L’impatto principale della nuova disciplina risiede nella ricerca di un equilibrio più avanzato tra due esigenze potenzialmente contrapposte: da un lato, la necessità di mantenere attrattivo il mercato europeo per gli investimenti stranieri, riconoscendone il contributo in termini di crescita, innovazione e competitività; dall’altro, l’esigenza di proteggere gli interessi strategici dell’Unione e degli Stati membri in settori caratterizzati da crescente rilevanza geopolitica, quali infrastrutture critiche, tecnologie avanzate, energia e sicurezza economica.

Sotto questo profilo, il nuovo Regolamento non realizza una vera e propria europeizzazione del potere decisionale in materia di golden power, poiché la valutazione finale sull’autorizzazione, sulla limitazione o sul divieto dell’investimento rimane affidata alle autorità nazionali, in coerenza con il principio secondo cui la sicurezza nazionale resta una competenza degli Stati membri. Tuttavia, esso rafforza sensibilmente la dimensione europea del controllo attraverso un meccanismo di cooperazione più incisivo, una maggiore uniformità delle procedure e una circolazione più efficace delle informazioni tra Stati membri e Commissione. Ne deriva un modello intermedio: non un’autorità europea dotata di poteri sostitutivi, ma un sistema nel quale le decisioni nazionali sono progressivamente inserite in una prospettiva comune, riducendo il rischio di frammentazione regolatoria e di valutazioni divergenti rispetto a investimenti aventi effetti transnazionali.

L’effettività della nuova disciplina dipenderà tuttavia dalla capacità degli Stati membri di applicare in modo coerente gli strumenti introdotti. Permane infatti una tensione strutturale tra l’obiettivo di garantire un livello elevato e uniforme di tutela degli interessi strategici europei e la volontà degli Stati di conservare un ampio margine di discrezionalità nelle decisioni finali. In questa prospettiva, una possibile evoluzione futura potrebbe consistere in un progressivo rafforzamento del ruolo della Commissione europea, non necessariamente attraverso l’attribuzione di un potere di veto diretto, ma mediante un ampliamento delle forme di coordinamento, degli obblighi informativi e dei criteri comuni di valutazione del rischio. Parallelamente, l’esperienza applicativa potrebbe favorire un’ulteriore armonizzazione delle legislazioni nazionali sui golden powers, soprattutto nei settori tecnologici emergenti, nei quali la distinzione tra sicurezza economica, autonomia strategica e tutela della concorrenza appare sempre più sfumata. In tale prospettiva, il nuovo Regolamento può essere interpretato non come il punto di arrivo del processo europeo di controllo degli investimenti esteri, ma come una fase intermedia verso una governance economica e strategica dell’Unione maggiormente coordinata.

L'articolo LA NUOVA DISCIPLINA GOLDEN POWER: IL REGOLAMENTO (UE) 2026/1386 RIFLESSIONI PRELIMINARI proviene da Giustamm.

1. Premesse

Una delle questioni che, in materia di società a partecipazione pubblica (di seguito “società pubbliche”) per la gestione di servizi pubblici locali, ha suscitato un acceso dibattito in dottrina e giurisprudenza – e che, come vedremo, sotto certi profili, è stato acuito dai recenti interventi normativi – è quello relativo all’attività extraterritoriale delle stesse. La questione è stata ed è quella di definire se, ed eventualmente entro quali limiti, le società pubbliche possono svolgere attività al di fuori del territorio dell’ente locale socio (la c.d. attività extra moenia vel extra districtum). Il tema, dunque, è quello dell’attività imprenditoriale di una società pubblica, in concorrenza con altri imprenditori privati, che aspirano alla gestione di servizi pubblici.
Il dibattito, si è sviluppato – e, quindi, deve essere analizzato – coerentemente alle linee di evoluzione della normativa in materia di modalità di gestione di servizi pubblici locali. In poco più di un decennio la materia è stata oggetto di tre interventi legislativi: la disciplina originariamente introdotta dall’art. 22 della l. n. 142/1990 e dall’art. 12 della L. n°498/92 (trasfusa, poi, negli artt. 113 e 116 del D.Lgs. n°267/009), improntata all’esigenza di introdurre forme di gestione a carattere imprenditoriale, è stata superata dalle recenti riforme (quelle introdotte, rispettivamente, dall’art. 35 della l. n. 448/2001, dall’art. 14 del d.l. n. 269/2003, convertito nella l. n. 326/2003 e dall’art. 4 della l. n. 350/2003), in vista dell’adeguamento delle forme di gestione alle logiche concorrenziali imposte dal diritto comunitario.
Il discorso sulla extraterritorialità non potrà, quindi, prescindere da un costante richiamo al quadro normativo di riferimento, sia perché, di volta in volta, cambia l’approccio con il quale la tematica viene affrontata, sia perché mutano le esigenze di fondo che governano la materia dei servizi pubblici e, per conseguenza, la prospettiva di analisi utilizzata.
1.2. Sotto il primo profilo, il dibattito sulla extraterritorialità delle società pubbliche nasce con un vizio di origine: ossia quello che le vede acriticamente assimilate, e senza una specifica considerazione sulla specificità del modello, alle aziende speciali. Il dibattito sull’extraterritorialità nasce e si sviluppa, con riferimento al modello gestionale dell’azienda speciale, per poi, coinvolgere – soprattutto a seguito della l. n. 142/1990 – il modello della società pubblica. In conseguenza del graduale passaggio del modello dell’azienda speciale a quello della società pubbliche[1], il dibattito sull’extraterritorialità si è concentrato esclusivamente sulle società pubbliche, ed anzi, ha assunto una autonomia quanto ai presupposti ed alle soluzioni prospettate.
Ma nel momento in cui, soprattutto in giurisprudenza, stava, appunto, maturando una riflessione diretta a rapportare la questione della extraterritorialità ai tratti specifici delle società pubbliche, la questione ha avuto ulteriori e diversi sviluppi per effetto della riforma sui servizi pubblici locali. L’art. 113 del TUEL, come vedremo, detta previsioni specifiche in ordine alla partecipazione, a regime, delle società miste alle gare per la gestione dei servizi pubblici. Ma si tratta solo di un profilo della complessa problematica riguardante l’attività extraterritoriale delle società pubbliche. Pertanto, se da un lato, la questione non può dirsi risolta sul piano normativo, dall’altro, la nuova disciplina in materia di servizi pubblici – soprattutto a seguito dell’ultima riforma – offre nuovi spunti di riflessione e pone profili di problematicità ulteriori che attendono di trovare una precisa soluzione.
1.3. Sotto il secondo profilo, vigente la disciplina introdotta dalla l. n. 142 del 1990, l’ostacolo maggiore all’ammissibilità dell’attività extra moenia delle società miste era costituito dalla necessità di garantire il vincolo di strumentalità che lega la società pubblica alla collettività di riferimento, mentre con le recenti riforme a tale tradizionale prospettiva si affianca quella della tutela della concorrenza e della par condicio fra le imprese. Ciò in ragione del possibile effetto distorsivo del confronto concorrenziale che potrebbe conseguire all’assunzione da parte delle società pubbliche della gestione di un servizio in comuni diversi da quello di origine.
1.4. Alla luce di tali preliminari considerazioni, lo scopo del presente intervento non è sicuramente – né potrebbe essere – quello di dare delle soluzioni, bensì quello di definire lo stato della questione e di fornire delle chiavi di lettura che permettano di inquadrare la questione tra vecchie soluzioni giurisprudenziali e nuove soluzioni legislative, anche in prospettiva di ulteriori e prevedibili cambiamenti.

2. L’extraterritorialità delle aziende speciali e delle società pubbliche nel sistema anteriore alla l. n. 142/1990.

2.1. Prima dell’entrata in vigore della l. n 142/1990 la questione della extraterritorialità nella gestione dei servizi pubblici locali è stata esaminata con specifico riferimento all’azienda speciale. Mentre, in dottrina[2] era stata sostenuta la legittimità per l’azienda speciale, in considerazione della sostanziale natura imprenditoriale della stessa, di assumere servizi pubblici anche al di fuori del territorio di riferimento, la giurisprudenza[3], invece, si era espressa in senso negativo. Ciò non solo in considerazione del vincolo di strumentalità tra l’azienda speciale e l’ente locale di riferimento – vincolo reso ancor più stringente dalla mancanza di personalità giuridica in capo all’azienda – ma, più in generale, per le espresse previsioni normative al riguardo. Infatti, da un lato, l’art. 312 del T.U. n. 383/1934 imponeva ai comuni di limitare l’assunzione di servizi ed uffici di pubblica utilità entro i limiti della circoscrizione comunale, dall’altro, l’art. 5 del D.P.R. n. 902/1986 nel consentire l’estensione dell’azione dell’azienda speciale in territori di altri comuni la subordinava ad un previo accordo tra gli enti locali interessati e alla conseguente stipulazione di una convenzione regolante i rapporti economico-finanziari fra l’azienda e gli enti locali fruitori del servizio. Al di fuori di queste ipotesi, vigeva, viceversa, un divieto per le aziende speciali di assumere servizi al di fuori del territorio di riferimento.
2.2. Tali argomentazioni sono state, fin da subito, estese anche alle società pubbliche. Sebbene, infatti, il R.D. n°2578/25 non prevedesse la società tra le possibili forme di gestione dei servizi locali, non mancavano, tuttavia, sperimentazioni locali di gestione di servizi attraverso società per azioni[4]. Con riferimento ad alcune di tali ipotesi, la giurisprudenza aveva avuto modo di affermare l’esistenza anche per le società pubbliche di un vero e proprio vincolo territoriale allo svolgimento della propria attività, in ragione del carattere strumentale delle stesse che, traducendosi nella finalizzazione della relativa attività al soddisfacimento degli interessi della collettività amministrata, impediva alle stesse di realizzare fini o interessi al di fuori dell’ambito spaziale di riferimento[5].
In definitiva, nel quadro normativo antecedente all’entrata in vigore della l. n. 142/1990, l’operatività dell’azienda speciale e delle società pubbliche era delimitata – salve le ipotesi di integrazione funzionale tramite convenzioni – alla circoscrizione del territorio di riferimento: il vincolo territoriale era quindi, concepito come un limite fisico-spaziale.

3. L’extraterritorialità delle aziende speciali e delle società miste dopo la l. n. 142/1990: dal limite territoriale al limite funzionale.

3.1. Con la L. 142/90 sono state introdotte modalità di gestione dei servizi pubblici improntate a criteri imprenditoriali: da un lato, all’azienda speciale si riconosce personalità giuridica ed autonomia imprenditoriale, dall’altro, il modello societario diventa una delle forme tipiche di gestione dei servizi pubblici locali[6].
Contestualmente, si manifesta un’apertura anche nel dibattito relativo alla attività extraterritoriale dell’azienda speciale. Proprio in considerazione dell’acquisita natura di ente pubblico economico della stessa, sia la giurisprudenza[7] che la dottrina[8] avevano ritenuto superabile il limite territoriale, dando per acquisita la possibilità per l’azienda speciale di agire come autonoma impresa economica e, quindi, di svolgere attività extra moenia.
La descritta mutata prospettiva, seppure era stata in grado di superare il vincolo del territorio inteso come limite di carattere fisico-spaziale, non aveva tuttavia comportato l’automatico superamento di ogni limite allo svolgimento dell’attività extraterritoriale da parte delle aziende speciali. E invero, la giurisprudenza, dopo le prime aperture in senso liberale, facendo leva sul disposto dell’allora art. 22 della L. 142/90 – che descriveva l’ambito dei servizi pubblici del Comune con riferimento alle comunità locali e non al territorio – mostrava di intendere il collegamento tra azienda speciale e comunità locale in modo non formalistico o geografico, bensì in modo funzionale.
Il territorio veniva inteso non più come limite geografico ma come criterio di delimitazione degli interessi della popolazione che in quel territorio risiede. Così, nella consapevolezza che le esigenze di una collettività possono portare la stessa a proiettarsi al di fuori del circoscrizione comunale, lo svolgimento di attività extraterritoriale risultava ammessa a condizione che fosse rinvenibile un diretto collegamento con gli interessi della collettività.

La giurisprudenza, accogliendo le istanze di una parte della dottrina[9], sottolineava come i confini locali, pur non costituendo più un limite fisico, dovessero continuare a rappresentare un preciso limite di scopo, teso ad assicurare che la gestione dei servizi pubblici soddisfasse anzitutto le esigenze della collettività di riferimento. La legittimità dell’attività extraterritoriale, risultava, quindi, affidata alla dimostrazione di uno stretto nesso funzionale tra attività esterna e comunità locale d’origine (in termini di contiguità territoriale e integrazione organizzativa-finanziaria)[10].
3.2. La diversa chiave di lettura utilizzata per le aziende speciali – costituita dal superamento del limite geografico-spaziale a favore di quello strumentale-funzionale – è stata applicata in termini sostanzialmente identici anche con riguardo alle società pubbliche. In particolare, la giurisprudenza amministrativa[11] – pur con la precisazione che la strumentalità, comune ad azienda speciale e società pubblica, non consente una piena equiparazione delle due figure sotto il profilo della capacità e dei limiti – ha ammesso l’operatività extraterritoriale delle società pubbliche interpretando il riferimento alla comunità locale come limite non propriamente territoriale ma sicuramente funzionale.
Venuto meno, quindi, il criterio del territorio come limite insuperabile per l’attività della società pubblica, il necessario collegamento funzionale con la collettività locale esigeva la dimostrazione circa la strumentalità della gestione di un servizio pubblico di un diverso ente locale rispetto alla soddisfazione di specifiche, e non meramente generiche, esigenze della collettività originaria, così consentendo di escludere che la società pubblica potesse porsi sul mercato come un qualunque altro imprenditore.
In disparte ogni considerazione sulla mancata definizione in concreto del limite funzionale e, soprattutto, dei criteri in base ai quali individuarne il rispetto nel caso di attività extraterritoriale, il richiesto collegamento tra attività extraterritoriale e competenza dell’ente locale di riferimento – non potendo essere integrato da mere ragioni di opportunità imprenditoriale – finiva per risolversi in una gestione sovracomunale del servizìo, ponendo così degli ostacoli all’estensione dell’attività societaria. Ha osservato una parte della dottrina[12] che “non si vede infatti come potrebbe la gestione, o la partecipazione alla gestione, di un servizio pubblico in un altro comune – una volta esclusa la sufficienza della sola opportunità imprenditoriale – riflettersi a favore della collettività di origine, se non a causa di una dimensione (ottimale) materialmente sovracomunale del servizio in questione. Dimensione che, come tale, suggerisce una gestione pienamente integrata ed unitaria, a favore di tutte le comunità locali interessate, sotto questo profilo unificate in un’unica comunità di utenti. Sennonché, la necessaria sussistenza di una gestione integrata del servizio, e dunque, di un servizio di dimensioni materialmente sovracomunali, sembra addirittura negare autonomia alla questione dell’attività extra moenia: essa finisce per confondersi con la questione della legittimità e delle forme della collaborazione istituzionale tra enti pubblici nella gestione, in comune, di servizi pubblici locali”.

3.3. In definitiva, risolvendosi il nesso fra gestione del servizio pubblico e soddisfazione delle esigenze della propria comunità locale in una vera e propria gestione integrata dei servizi pubblici, la possibilità, per aziende speciali e società pubbliche, di agire al di fuori del territorio comunale di riferimento rimaneva pur sempre ammessa entro rigorosi limiti.
Inoltre, nel senso del mantenimento della sfera operativa delle aziende speciali e delle società pubbliche entro i confini dell’ente locale di appartenenza deponeva anche l’esigenza di tutela della concorrenza. Con riferimento ad entrambi i moduli gestionali, si affermava che la partecipazione a gare indette in altri enti locali avrebbe prodotto effetti distorsivi nel rapporto tra pubblico e privato in considerazione del fatto che il regime giuridico di entrambi i modelli si differenzia da quello relativo alle imprese privare, non solo sotto il profilo del collegamento territoriale e funzionale, ma anche sotto quello fiscale[13].

4. L’evoluzione del collegamento funzionale nella sentenza n°4586/01 del Consiglio di Stato: la c.d. “defunzionalizzazione in concreto”

4.1. Il problema dei limiti operativi all’attività delle società miste ha risentito, come detto, dei continui accostamenti effettuati fra queste ultime e le aziende speciali sulla base di una presunta affinità fra i due istituti.
Il Consiglio di Stato, a partire dalla fondamentale sentenza n°4586/01[14], esamina la tematica dei limiti extraterritoriali con riferimento specifico al modello della società pubblica. Ed invero, il Consiglio di Stato, sottopone a revisione critica il tradizionale orientamento della giurisprudenza amministrativa che, in relazione al problema dell’extraterritorialità, aveva posto sullo stesso piano l’azienda speciale e le società pubbliche – sottolineando la necessità di una netta distinzione tra i due modelli gestionali.
In sintesi, il Consiglio di stato, pur escludendo una ricostruzione della società pubblica in termini esclusivamente privatistici – ciò che avrebbe consentito di affermare la piena legittimità dell’agire extra moenia della stessa – ha tentato di individuare un equilibrio tra gli aspetti di carattere privato e le finalità pubbliche del modello. In particolare, nel rapporto tra autonomia imprenditoriale e tutela degli interessi locali, pur mantenendo ferma la tradizionale prospettiva dell’esistenza di un vincolo di ordine funzionale, ne ridefinisce l’ambito adeguandolo al carattere imprenditoriale della società. Al vincolo funzionale, infatti, viene riconosciuto carattere “residuale” e “recessivo”, nel senso che occorre verificare concretamente se l’impegno extraterritoriale eventualmente distolga e in che rilevanza risorse e mezzi, senza apprezzabili ritorni di utilità (anch’essi da valutarsi in relazione all’impegno profuso e agli eventuali rischi finanziari corsi) per la collettività di riferimento[15].
In questa nuova prospettiva, dalla valutazione (positiva) del vincolo funzionale in termini di soddisfazione delle esigenze della collettività territoriale originaria si passa ad una valutazione (negativa) circa l’insussistenza di pregiudizi a carico della collettività di riferimento. Con la conseguenza che le società pubbliche possono operare anche al di fuori del territorio dell’ente locale che le ha costituite, a patto che l’impegno extraterritoriale, non distolga, in concreto, dal fine primario rilevanti risorse e mezzi senza apprezzabili ritorni di utilità per la collettività di riferimento.
4.2. A partire da questa fondamentale sentenza, per le aziende speciali, la legittimità dello svolgimento di attività fuori dall’ambito comunale continua ad essere subordinata alla sussistenza di una serie di condizioni molto stringenti: (i) esistenza di una convenzione tra i comuni interessati; (ii) contiguità territoriale tra i comuni che hanno stipulato le convenzioni; (iii) esistenza di un rapporto di integrazione funzionale, che comporta “una verifica specifica per accertare se la situazione di contiguità fisica dei comuni interessati determina le condizioni per un migliore e più efficiente svolgimento del servizio in relazione alla natura dello stesso, alla dimensione organizzativa ottimale per effettuarlo ed alla conseguente situazione di vantaggio delle comunità insediate nei territori di tutti i comuni convenzionati sia appartenenti al Comune che l’azienda speciale ha istituito che agli altri comuni coinvolti nella forma di associazione di cui trattasi”[16].
Ciò porta all’affermazione che l’azienda speciale del comune, a differenza della società, non possa partecipare ad una gara (oppure stipulare un contratto a trattativa privata) per l’affidamento della gestione di un servizio pubblico al di fuori del proprio territorio, salva solo la possibilità di stipulare apposite convenzioni.[17]
Con riferimento, invece, alle società pubbliche, salvo qualche pronuncia che continua a ricondurre l’ammissibilità dell’attività extraterritoriale delle stesse ad un vincolo funzionale inteso in termini di diretta soddisfazione degli interessi della collettività locale[18], la giurisprudenza mostra di applicare il principio della c.d. “defunzionalizzazione in concreto”, nel senso della insussistenza, in linea di principio, di alcun limite all’assunzione da parte delle società partecipazione pubblica di compiti ultronei rispetto alla missione istituzionale assegnata dall’ente locale. In tali casi, ci si limita a verificare che, per la rilevanza delle risorse e dei mezzi distolti dalle attività riferibili alla collettività di riferimento, detta attività non incida negativamente sulla gestione del servizio affidato dal Comune[19].

5. L’extraterritorialità dopo le recenti riforme sui servizi pubblici: il cambiamento di prospettiva.

5.1 Premesse

Nel contesto su riferito si innesta il complesso processo di riforma della gestione dei servizi pubblici locali che ha preso avvio con la legge n. 448/2001 (legge finanziaria per il 2002). Ed invero, la disciplina sulle forme di gestione dei servizi pubblici locali, quale prevista dall’art. 113 del TUEL è stata modificata, dapprima, con l’art. 35 della l. n. 448/2001 (che ha, altresì, introdotto l’art. 113-bis) e, poi, in via d’urgenza, con l’art. 14 del d.l. n. 269/2003, di recente convertito nella l. n. 326/2003. Ulteriori modifiche sono state apportate dall’art. 4, comma 234, della legge n. 350/2003 (legge finanziaria per il 2004) e, da ultimo, dalla sentenza della Corte costituzionale n. 272/2004.
Alla base di entrambe le riforme vi è l’esigenza di adeguare le forme di gestione dei servizi pubblici locali alle logiche concorrenziali imposte dal diritto comunitario[20]. Per quanto interessa, ciò ha comportato “un superamento di quell’approccio al problema [dell’extraterritorialità] caratterizzato da un anacronistico legame con le logiche sottese alla legge n. 142/1990, che per molti aspetti è ormai superata avendo come unico obiettivo il miglioramento e lo svecchiamento della gestione pubblica dei servizi”[21]. L’analisi degli orientamenti giurisprudenziali e dottrinali antecedenti alle citate riforme ha evidenziato come la questione dell’attività extra moenia delle società pubbliche e dei relativi limiti sia stata affrontata e risolta essenzialmente nell’ottica del principio di strumentalità funzionale della gestione del servizio di altro ente locale rispetto al perseguimento degli interessi di carattere generale della collettività di origine, mentre gli argomenti volti alla considerazione dei possibili profili di distorsione della concorrenza, al di là di qualche sporadico accenno[22], rimangono sullo sfondo. In realtà, lo svolgimento da parte di società pubbliche di servizi pubblici presso enti locali, anche a seguito di procedure di evidenza pubbliche, solleva profili di compatibilità con i principi di imparzialità e di libera concorrenza sul mercato, trattandosi di imprese che si trovano in posizione di “privilegio”.
Alla luce, dunque, della ennesima riforma dei servizi pubblici locali, muta parzialmente la prospettiva di analisi della questione dell’extraterritorialità, la quale va inquadrata e risolta anche in termini di concreta lesione dei principi della concorrenza e della par condicio tra imprese.

5.2. La riforma dei servizi pubblici introdotta dall’art. 35 della l. n. 448/2001.
Come noto, con il predetto art. 35 veniva introdotta la distinzione tra servizi pubblici a rilevanza industriale e servizi privi di tale rilevanza. Distinzione che rispondeva all’intento del legislatore di individuare, in tal modo, le modalità di gestione dell’una e dell’altra tipologia di servizi. Ed invero, mentre per i servizi a rilevanza non industriale l’art. 113-bis, introdotto dall’art. 35, manteneva ferme le precedenti forme di gestione (fra le quali la possibilità, laddove ritenuto conveniente, di costituire una società pubblica) l’art. 113, come riformulato dall’art. 35 della l. n. 448/2000, per i servizi pubblici a rilevanza industriale (la cui individuazione era demandata ad un regolamento governativo) introduceva una disciplina improntata ai principi della proprietà pubblica delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni destinate all’esercizio di tali servizi, della separazione tra proprietà (da un lato) e gestione del servizio (dall’altro) e dell’ulteriore eventuale separazione tra gestione degli assets ed erogazione del servizio. Quanto alle modalità di gestione del servizio, l’art. 113 del TUEL prevedeva come unica forma di gestione l’“affidamento a società di capitali individuate attraverso l’espletamento di gare con procedura ad evidenza pubblica”.
L’art. 35, nel prevedere quale unica forma di gestione dei servizi a rilevanza industriale quella dell’affidamento a società di capitali scelte con gara, rappresentava, con riferimento a tali servizi, l’auspicata soluzione normativa della problematica in esame, in quanto, facendo venir meno la rilevanza di ogni vincolo funzionale o teleologico tra gestore e comune – che aveva giustificato fino ad allora l’affidamento diretto del servizio alla società mista – comportava l’apertura all’extraterritorialità nella gestione dei servizi pubblici locali.
Difatti, le nuove società incaricate, in esito a procedure di gara, di gestire i servizi a rilevanza industriale – sia che si trattasse di società private che di società pubbliche – avrebbero operato in regime di diritto comune, non solo quanto agli affidamenti ma anche per ogni altro aspetto. L’art. 113, comma 10, vietava, infatti “ogni forma di differenziazione nel trattamento dei gestori di pubblico servizio in ordine al regime tributario, nonché alla concessione da chiunque dovuta di contribuzioni o agevolazioni per la gestione del servizio”.
In questo contesto, la società pubblica sarebbe diventata una – irrilevante – variabile dell’affidamento a società di capitali, con conseguente eliminazione, almeno in linea di principio, dei limiti all’attività extraterritoriale della stessa[23].
Il problema non è più quello della possibilità della società pubblica di svolgere attività extraterritoriale – che risulta ex se conseguente alla previsione come unica forma di gestione dell’affidamento a società scelta mediante gara – bensì quello dei possibili effetti distorsivi sul sistema della concorrenza derivanti dalla partecipazione delle società pubbliche alle gare indette per l’affidamento del servizio. In altri termini, in un siffatto contesto, il problema della extraterritorialità, almeno con riguardo alla gestione dei servizi a rilevanza industriale, restava assorbito dalla possibilità e dai limiti della partecipazione delle società pubbliche, affidatarie dirette, alle gare per la gestione dei servizi pubblici. Profilo, questo, espressamente disciplinato dal comma 6 dell’art. 113, ai sensi del quale non sono “ammesse a partecipare alle gare le società che, in Italia o all’estero, gestiscono a qualunque titolo servizi pubblici locali in virtù di un affidamento diretto, di una procedura non ad evidenza pubblica, o a seguito dei relativi rinnovi”[24].
Il divieto per le società (pubbliche e/o private) titolari di servizi pubblici affidati in via diretta di prendere parte alle gare avrebbe, tuttavia, determinato l’effetto – eccessivo – di estromettere dal mercato tali società, costituendo tra l’altro una ingiustificata posizione di favore per le altre imprese. Proprio per evitare tale effetto – altrettanto distorsivo della concorrenza – il legislatore ha posto rimedio con la previsione di un periodo transitorio e con la previsione di regole volte ad impedire la dispersione delle professionalità maturate ed il deprezzamento delle società pubbliche.
In particolare, l’art. 35, comma 2, stabiliva che “A valere da tale data si applica il divieto di cui al comma 6 del medesimo articolo 113 del citato testo unico, salvo nei casi in cui si tratti dell’espletamento delle prime gare aventi per oggetto i servizi forniti dalle società partecipanti alla gara stessa” e che “A far data dal termine di cui al primo periodo, è comunque vietato alle società di capitali in cui la partecipazione pubblica è superiore al 50 per cento, se ancora affidatarie dirette, di partecipare ad attività imprenditoriali al di fuori del proprio territorio.”
In sostanza, posto che il rigoroso limite di non ammissione alle gare era destinato ad operare solo a partire dalla data di scadenza del periodo transitorio, durante tale periodo non vi era alcun limite per le società pubbliche (a prescindere se minoritarie o meno) alla possibilità di attività extra moenia.
A far data, invece, dalla scadenza del periodo transitorio, per le società pubbliche ancora affidatarie dirette diventava operante il divieto di partecipare alle gare, a meno che non si trattasse “dell’espletamento delle prime gare aventi per oggetto i servizi forniti dalle società partecipanti alla gara stessa”. La ratio di tale norma è da rinvenire nel fatto che, non potendosi interrompere l’erogazione del servizio pubblico nelle more dell’espletamento della procedura di gara, le società affidatarie dirette del servizio si sarebbero venute a trovare nella condizione ostativa prevista dal comma sesto, che, impedendo loro la partecipazione alle nuove gare, le avrebbe esposte al rischio di essere estromesse dal mercato di riferimento alla scadenza del rapporto in corso e per tutta la durata degli affidamenti disposti medio tempore. La disposizione normativa, proprio per evitare tale pregiudizio, garantiva alle società che gestiscono in via diretta servizi pubblici di partecipare alle prime gare aventi per oggetti i servizi forniti dalle società partecipanti alle gare stesse.
Alla scadenza del periodo transitorio l’unico limite territoriale era disposto, per le società che a tale momento si trovavano ancora a gestire in via diretta servizi pubblici a rilevanza industriale, in quanto, da un lato, se minoritarie vedevano precluso la possibilità di partecipare alle gare indette da altri comuni e, se maggioritarie, addirittura la possibilità di assumere iniziative imprenditoriali di qualsiasi natura.
Tale limitazione aveva, tuttavia, carattere temporaneo, in quanto, una volta spirato il termine di durata dell’affidamento diretto, le società (ex) affidatarie, non potendo più beneficiare di affidamenti diretti, erano destinate ad operare sul mercato come liberi imprenditori e, perciò, a partecipare alle gare, senza alcun limite territoriale, per la gestione del servizio.
Alla luce della riforma introdotta dal citato art. 35, se pure non si poteva prospettare il definitivo e completo superamento della questione della extraterritorialità – la quale, almeno con riferimento ai servizi a rilevanza non industriale, avrebbe continuato a porsi negli stessi termini elaborati dalla giurisprudenza – poteva quantomeno dirsi conseguito un punto di approdo (normativo) della questione con riferimento ai servizi a rilevanza non industriale.
5.3. La riforma dei servizi pubblici introdotta l. n. 326/2003 (di conversione dell’art. 14 del d.lg. n. 269/2003) e dall’art. 4, comma 234, della legge n. 350/2003.
Le modifiche introdotte dalla c.d. riforma della riforma hanno comportato il superamento della distinzione tra servizi “a rilevanza industriale” e servizi privi di tale rilevanza a favore della diversa distinzione tra “servizi a rilevanza economica” e “servizi privi di rilevanza economica”.
Per i servizi a rilevanza economica – ai quali vengono estese le regole relative alla proprietà pubblica degli impianti e delle reti, alla separazione della proprietà dalla gestione del servizio e alla ulteriore separazione tra gestione della rete e gestione del servizio – l’innovazione di maggior rilievo concerne le modalità di affidamento/gestione. Rispetto alla formulazione originaria, il nuovo comma 5 dell’art. 113 non prevede più la gara come unico strumento per l’individuazione delle società di capitali a cui affidare l’erogazione del servizio. Oltre alla gara (che comunque rimane quale unica forma di affidamento per quei settori esclusi dal campo di applicazione della riforma: gas ed elettricità) è previsto l’affidamento diretto del servizio anche nei seguenti casi: (i) a società a capitale misto (indifferentemente a maggioranza privata o pubblica) in cui il socio privato sia scelto mediante procedure ad evidenza pubblica; (ii) a società a capitale interamente pubblico a condizione che gli enti titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante dell’attività con gli enti che la controllano[25]. La nuova legittimazione delle società ad intera partecipazione pubblica e delle società miste, nelle quali il socio sia stato scelto mediante gara, ha comportato l’esclusione dalla cessazione (alla scadenza del periodo transitorio) delle concessioni affidate alle società rientranti in tali tipologie.
Quanto alla problematica dell’extraterritorialità, il recupero della tipologia della società mista, in cui il socio privato viene scelto a gara, e l’introduzione della società in house – e, quindi, la previsione di forme di gestione caratterizzate da un vincolo funzionale o teleologico tra gestore e comune – riapre l’annosa questione di verificare, per tali modelli, la legittimità ed i limiti all’attività extraterritoriale. Oltre, alla esigenza di tutela della concorrenza, riprende rilievo quella di tutela del vincolo di strumentalità tra società mista e società in house, da un lato, ed ente locale, dall’altro.
Come già segnalato, in virtù del comma 6 dell’art. 113 del Tuel, tutte le società di gestione dei servizi pubblici locali, che siano a “qualunque titolo” affidatarie dirette della gestione di tali servizi sono accomunate sotto il profilo della disciplina regolante il “divieto di partecipazione a gare indette per la gestione di servizi a rilevanza economica ”. Tale divieto, ai sensi del successivo art. 15-quater dell’art. 113, si applicherà a decorrere dal 1° gennaio 2007, salvo nei casi in cui si tratti delle dell’espletamento delle prime gare aventi ad oggetto i servizi forniti dalle società partecipanti alla gara stessa.
Fin qui, le stesse regole dettate introdotte dall’art. 35 con riferimento ai servizi a rilevanza industriale. Analogamente, infatti, a quanto succedeva sotto il vigore dell’art. 35, le società, per tutta la durata del periodo transitorio (e, cioè, fino al 1° gennaio 2007), possono partecipare alle gare per la gestione dei servizi a rilevanza economica senza alcun limite territoriale. Dopo la scadenza del periodo transitorio, salvo che si tratti delle prime gare per la gestione del servizio di cui sono affidatarie (ossia di quelle bandite alla scadenza del periodo transitorio), scatta per le società che gestiscono servizi in affidamento diretto il divieto di partecipazione alle gare.
Il legislatore, invece, ha abrogato la norma (art. 35, comma 2) la quale, a far data dalla scadenza del periodo transitorio, prevedeva per le società a prevalente partecipazione pubblica, se ancora dirette affidatarie, il divieto di partecipare ad attività imprenditoriali al di fuori del proprio territorio.” L’abrogazione di tale norma – che, operando un’illogica distinzione tra società minoritarie e società maggioritarie, precludeva a queste ultime lo svolgimento di qualsiasi attività imprenditoriale al di fuori del territorio – deve essere letta e giustificata alla luce della reintroduzione dell’istituto dell’affidamento diretto dei servizi pubblici a rilevanza economica.
Innanzitutto, si è posto il problema se il divieto di partecipazione a regime delle gare trovi applicazione anche per le società miste il cui socio privato sia stato scelto mediante gara. In particolare, è stato sostenuto che, conformemente alla ratio della disposizione, tale esclusione non dovrebbe operare ogni qualvolta la gara, ancorché finalizzata alla scelta del socio privato, assuma nella sostanza il carattere di una gara per l’affidamento del servizio[26]. Tuttavia, una interpretazione letterale e rigorosa del comma 6 induce a riferire il divieto di partecipazione alle gare in esso previsto a qualunque società affidataria diretta del servizio pubblico a prescindere dalle modalità di scelta del socio. Tale conclusione, seconda altra dottrina[27], è “l’unica, altresì desumibile dalla ratio della disciplina in materia, in quanto […] prende adeguatamente in considerazione la circostanza che la fase di scelta del contraente (tramite procedure concorsuali) e di correlativa costituzione della società e affidamento diretto del servizio è cosa ben diversa dalla fase di svolgimento della gara per consentire l’aggiudicazione del servizio. Tale lettura è conforme alla normativa comunitaria a tutela della concorrenza”.
Inoltre, il divieto di partecipazione alle gare sembra vada riferito non solo alle gare per la gestione del servizio ma anche a quelle indette per la scelta del socio privato[28]: il comma 6 nel sancire il predetto divieto richiama, genericamente e senza alcuna distinzione, le gare di cui al comma 5 dell’art. 113 (sia quelle previste dalla lett. a) per la gestione del servizio sia quelle previste dalla lett. b) per la scelta del socio privato).
Un altro problema che si è posto è stato quello di chiarire se “le prime gare aventi ad oggetto i servizi forniti dalle società partecipanti alle gare stesse” siano esclusivamente quelle che interessano gli stessi ambiti territoriali nei quali operano gli affidatari diretti, ovvero comprendano tutte le gare indette nel settore di pertinenza anche da enti locali diversi da quello di riferimento. Sul punto va segnalato che una recente sentenza (TAR Lombardia, Milano, Sez. III, n. 1453/2004) ha aderito a questa seconda soluzione. In particolare, si afferma che: “in primo luogo il tenore letterale della previsione normativa non offre alcuno spunto che possa condurre a ritenere operanti limitazioni di ordine territoriale; in essa si fa riferimento unicamente ai “servizi forniti”, il che vale a circoscrivere la partecipazione alle gare indette nel settore di intervento, senza configurare impedimenti di altra natura. Deve altresì considerarsi che, trattandosi di previsioni restrittive delle libertà in materia di iniziativa economica, delle quali sono titolari anche gli affidatari diretti, deve necessariamente privilegiarsi un’interpretazione che non propaghi il divieto oltre il contesto espressamente considerato. In tale quadro non sembra accettabile una lettura volta a ridurre l’ambito di operatività della moratoria, in quanto essa preclude alle società che gestiscono i servizi di cui trattasi la possibilità di competere nelle gare indette per l’affidamento di circuiti territoriali diversi da quello di riferimento, il che pare ostacolare il pieno dispiegarsi di un regime di effettiva concorrenza nel settore, che costituisce obiettivo primario, fatto proprio dall’art.113”.
5.4. Il regime dell’attività extraterritoriale delle società miste durante il “regime transitorio”. L’orientamento giurisprudenziale
Il divieto di partecipare alle gare per l’affidamento di servizi pubblici locali a rilevanza economica o per divenire socio nelle società di cui al comma 5, lett. b), riferibile ai gestori che si giovano di affidamenti diretti, alle loro controllate o collegate, controllanti ovvero controllate o collegate con la medesima controllante, si applica, come detto, solo a decorrere dal 1° gennaio 2007. Fino a tale data, le società affidatarie dirette potranno partecipare alle suddette gare al di fuori del proprio territorio. Ed anzi dalla riconosciuta possibilità di partecipare alle gare per il periodo transitorio la giurisprudenza più recente ha tratto la conferma circa la generale capacità (almeno per tale periodo) delle società di operare al di fuori del proprio territorio[29].
Posto dunque che, per tale periodo, non sussistono ostacoli allo svolgimento dell’attività extra moenia, il problema che si pone è, invece, quello di verificare quale sia l’ambito di operatività delle società miste affidatarie dirette. In altre parole, si pone il problema di vedere se il regime di transizione consenta alle società miste affidatarie dirette la più ampia partecipazione possibile alle gare ovvero, nel silenzio del legislatore, l’operatività delle società resti subordinata ai limiti elaborati dalla giurisprudenza fino all’emanazione della riforma. Sul punto, una parte della dottrina[30] si è espressa nel senso che la disciplina operante nel periodo transitorio non può essere intesa come idonea a liberalizzare totalmente, per tutto il relativo periodo, l’attività delle società miste dirette affidatarie, con la conseguenza che non sarebbe venuta meno la necessità di un collegamento funzionale tra il servizio pubblico ad esse affidato dall’ente di riferimento e quello oggetto di gara presso altri enti locali.
Parimenti, l’esame delle sentenze attinenti a fattispecie ricadenti sotto l’ambito di applicazione della riforma (come introdotta dall’art. 35) mostra come anche la giurisprudenza, salvo qualche sporadica pronuncia[31], sia orientata per il mantenimento dei limiti funzionali nel periodo transitorio. Ed invero, la giurisprudenza, al fine di verificare la legittimità della partecipazione, da parte di società pubbliche, a gare ricadenti sotto il periodo transitorio, ha continuato ad esigere che l’impegno extraterritoriale non sia pregiudizievole per il servizio pubblico già svolto[32], secondo quanto richiesto dalla elaborazioni giurisprudenziali più recenti.

5.5. Il regime dell’attività extraterritoriale delle società a partecipazione pubblica nella disciplina a “regime”.

Una volta che sarà entrata a pieno regime la riforma sui servizi pubblici, le società che gestiranno a qualunque titolo servizi pubblici in affidamento diretto non potranno partecipare alle gare per la gestione di servizi a rilevanza economica[33]. Ciò, per quanto interessa, comporterà una considerevole limitazione all’attività extraterritoriale delle stesse. Fermo restando, infatti, che non potranno assumere la gestione di servizi a rilevanza economica presso enti locali non soci, resta da verificare la possibilità di svolgere, sempre al di fuori dei confini territoriali, attività imprenditoriale che – pur sempre riconducibili all’oggetto sociale – non sia tuttavia qualificabile come servizio pubblico a rilevanza economica (quale potrebbe essere l’esecuzione di lavori pubblici o la partecipazione a gare per appalti di servizi).
Sul punto, occorre dire, in via generale, che con la riforma introdotta dall’art. 14 del d.lgs n. 269/2003 è venuta meno la norma (art. 35, comma 2) che, a far data dalla scadenza del periodo transitorio, prevedeva per le società miste a prevalente partecipazione pubblica, se ancora dirette affidatarie, il divieto di partecipare ad attività imprenditoriali al di fuori del proprio territorio.” L’abrogazione di tale norma sembrerebbe confermare, a contrario, che, fermo restando il divieto di partecipazione alle gare, le società dirette affidatarie (maggioritarie e minoritarie che siano) possano comunque svolgere altre attività imprenditoriali al di fuori del territorio[34].
Lo svolgimento di tale attività – laddove se ne ammetta la legittimità – sarebbe comunque subordinato, secondo i consolidati principi elaborati dalla giurisprudenza, alla verifica circa l’assenza di pregiudizi per il servizio svolto in affidamento diretto (rispetto al quale sussiste un vincolo di strumentalità). In proposito, va segnalato che secondo un recente orientamento giurisprudenziale le preclusioni relative all’attività extraterritoriale delle società a capitale misto pubblico privato riguardano l’assunzione di servizi pubblici in senso stretto, mentre non trovano applicazione laddove si è in presenza dell’aggiudicazione di un servizio, ovverosia della prestazione che deve essere resa da un imprenditore nei confronti dell’amministrazione pubblica ai fini del funzionamento interno della propria macchina operativa e non allo scopo diretto di fornire utilità ai cittadini[35].
Quanto, poi, all’individuazione delle altre attività extra moenia, appare interessante sottolineare come risulti ormai pacifico in giurisprudenza[36] che le società pubbliche possono assumere il ruolo di esecutori di appalti pubblici indetti da altre stazioni appaltanti pubbliche (diverse dagli enti locali che hanno dato vita alle società miste). Proprio nell’ottica della parificazione delle società in esame ai privati operatori, l’Autorità per la vigilanza sui Lavori pubblici, con deliberazione n. 325 del 20 novembre 2002, ribaltando il proprio orientamento espresso nel comunicato alle SOA del 28 settembre 2001, n. 14 (con cui formulava l’indicazione secondo cui le società miste, costituite da comuni e province per la gestione dei servizi pubblici locali, non potessero conseguire l’attestazione di qualificazione), ha ritenuto che a <> (anche in base all’ulteriore presupposto per il quale <>).

5.6 Profili di compatibilità comunitaria e costituzionale. Cenni
Le ragioni che hanno indotto il legislatore a porre, a regime, il divieto di partecipazione alle gare delle società in affidamento diretto risiede nel fatto che lo svolgimento da parte delle stesse di servizi presso comuni diversi, anche a seguito di procedure di evidenza pubbliche, si porrebbe in contrasto con i principi di imparzialità e di libera concorrenza sul mercato, trattandosi di imprese che si trovano in posizione di “privilegio”. Come osservato dalla dottrina[37], le “imprese di matrice pubblicistica godono di un privilegio che potremmo definire “genetico”: l’oggetto dell’attività imprenditoriale, infatti, non viene acquisito sul mercato per effetto dell’esplicarsi dell’impresa secondo i normali percorsi della libera iniziativa privata, ma deriva da scelte pubblicistiche di natura organizzativa, caratterizzate dall’opzione per modelli gestionali di stampo privatistico che conducono alla costituzione di società a capitale pubblico-privato cui affidare, in via diretta e privilegiata, lo svolgimento dei servizi di carattere locale. Ciò comporta una posizione di rilevante privilegio fortemente stridente con un sistema di tipo competitivo e concorrenziale: i requisiti di partecipazione utilizzati nelle gare (soprattutto fatturato e svolgimento di servizi analoghi), la capacità organizzativa e le risorse economico/finanziarie derivano alle società miste non dallo svolgimento dell’attività imprenditoriale nel libero mercato, ma da un’acquisizione in via diretta a seguito delle partecipazioni pubblicistiche che hanno legittimato gli affidamenti senza gara dei servizi pubblici”.
Occorre, tuttavia, sottolineare che il divieto di partecipazione alle gare sussiste solo laddove l’impresa a partecipazione pubblica operi in regime di affidamento diretto. E’ tale evenienza che, per quanto detto, determina l’incompatibilità rispetto al diritto comunitario. Ne consegue che nessun limite vi sarebbe laddove le società a partecipazione pubblica decidessero di non avvalersi più di affidamenti diretti ma di operare sul mercato come liberi imprenditori.
Difatti, il Trattato di Roma (art. 86) e la direttiva CEE 92/50 art. 1, lett. C), prevedono che le Società pubbliche possano agire in regime di parità di trattamento con le imprese private e che tra i prestatori di servizi sono inclusi i soggetti pubblici che forniscono servizi con il che è esclusa ogni limitazione alla facoltà dei soggetti pubblici fornitori di servizi di partecipare alle gare pubbliche. Una recente pronuncia della Corte di Giustizia (n. 94/99 del 7 dicembre 2000) ha affermato che gli organismi che beneficiano di sovvenzioni sono ammessi al confronto concorrenziale secondo le regole comunitarie senza che vi sia alterazione della regola della parità di trattamento.
Quanto, poi, alla legittimità costituzionale del differimento del divieto di partecipazione alle gare alla scadenza del periodo transitorio, ci si limita a richiamare le argomentazioni svolte nella sentenza della Corte cost. n. 413 del 2002 che ha dichiarato la legittimità costituzionale dell’art. 15, comma 10, del d.lgs n. 164/2000 (disciplina del periodo transitorio nel settore del gas). Ebbene, tale sentenza reputa legittima la previsione legislativa di un regime transitorio e, per quanto interessa, della norma che, anche nel settore del gas, opera un differimento del divieto di partecipazione alle gare alla scadenza del periodo transitorio. Ciò sull’argomento che “per quanto riguarda la possibilità di partecipare alle gare prevista dalla norma denunciata, non sussiste una situazione di disuguaglianza o discriminatoria, in quanto a tutti i soggetti è attribuita tale facoltà di partecipazione nel periodo transitorio”.

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[1] L’art. 35, comma 20, ha reso obbligatoria – entro il 31 dicembre 2002 – la trasformazione in società di capitali delle aziende speciali e dei consorzi, trasformazione prima semplicemente auspicata dall’art. 17, commi da 51 a 55, della legge 15 maggio 1997, n. 127, secondo cui “gli enti locali, entro il 31 dicembre 2002, trasformano le aziende speciali ed i consorzi […] in società di capitali, ai sensi dell’art. 115 [del testo unico sugli enti locali]”.
[2] In termini, FERRARI, Aziende municipalizzate ed enti locali: esperienze e prospettive, in Quaderni regionali, 1986, p. 1129; MERUSI, Ritorna di attualità il modello dell’azienda autonoma, in Impresa pubblica, 1981, n. 1, 17; POTOTSCHNIG, Legittima l’attività extraterritoriale delle aziende municipalizzate, in Il contatore, 1971, p 51.

[3] Abrogato dall’art. 274 del d.lgs n.267/2000
[4] A partire dalla seconda metà degli anni ’70, grazie ad alcune pronunce della Corte di Cassazione, si cominciò ad affermare la possibilità di gestire i servizi pubblici locali attraverso il modello societario. Negli anni ’80 detto modello societario si afferma definitivamente, trovando poi la consacrazione normativa, negli anni ’90 appunto, con la legge sull’ordinamento degli enti locali n°142/90.
[5] Cons. di Stato, Sez. V, 18 dicembre 1988 n. 818, in Cons. St., 1988, I, 1625, aveva censurato la costituzione di una società pubblica locale il cui oggetto sociale prevedeva espressamente la possibilità di un’attività extra moenia, in quanto appunto riteneva “violato il principio di carattere generale, che … impone ai comuni di limitare l’assunzione di servizi ed uffici di pubblica utilità entro i termini della rispettiva circoscrizione amministrativa …”.
[6] L’art. 22 comma 3, lett. e) della L. 142/90 e l’art. 12 della L. n°498/92 (trasfusi, poi, negli artt. 113 e 116 del D.Lgs. n°267/00 (T.U. delle leggi sull’ordinamento degli enti locali), prevedevano la gestione dei servizi pubblici a mezzo, tra l’altro, di: società per azioni o a responsabilità limitata a prevalente capitale pubblico locale costituite o partecipate dall’ente titolare del pubblico servizio; e di società per azioni, senza il vincolo della proprietà pubblica maggioritaria.
[7] In particolare, si afferma che l’acquisita personalità giuridica in capo all’azienda comporta il riconoscimento di una piena capacità giuridica per la gestione dei servizi pubblici e, più in generale, per lo svolgimento dell’attività privatistica comunale, capacità che poteva ritenersi limitata solo in presenza di specifiche disposizioni di legge (Tar Piemonte, Sez, II, n. 373/1995 (in Foro it., 1996, III, 164); ed ancora, che l’attribuzione della personalità giuridica all’azienda speciale non avrebbe avuto senso se il legislatore non avesse voluto proporre le aziende speciali come soggetti in grado di gestire ogni iniziativa non vietata e consentita dalla relativa capacità tecnica, tra cui anche la gestione di servizi pubblici extra moenia (TAR Veneto, Sez. I, n. 1304/1997, in TAR, 1997, I, 3624). Si cfr. anche TAR Sardegna, n. 1257/1997, in Riv. Trim. App, 1997, 771, nella quale si sottolinea che vietare l’esercizio di attività extraterritoriale nell’esercizio dei servizi pubblici, in mancanza di un divieto legislativo espresso, avrebbe comportato un’indebita sostituzione dell’interprete al legislatore, inammissibile ogni qual volta si fossero ravvisati i presupposti per operare extra moenia senza violare i fondamentali principi a tutela della concorrenza: cioè in tutti i casi in cui l’azienda avesse avuto i requisiti per poter partecipare alle gare bandite da altri enti locali.
[8] FANIZZA, L’extraterritorialità dell’azienda speciale, in Urb e App., 1998, 1331, CASSESE, Servizi pubblici a rete e governo del territorio, in Giorn. Dir. Amm., 1997, 37; SORACE-MARZUOLI, Le aziende speciali e le istituzioni, in Dir. Amm., 1996, 653; AICARDI, L’attività extraterritoriale dell’azienda speciale, in Regione e governo locale, 1992, 124; TESSAROLO, Le aziende speciali, in Regione e governo locale, 1992, 102.
[9] PARISIO, Aspetti economico-retributivi e tutela dell’ambiente in attività extra moenia dell’azienda speciale, nota a TAR Lombardia, Sez. Brescia, n. 652/1995, in Giust. Civ., 1995, I, 2570; BOZZI, Riflessioni sulla disciplina dei servizi pubblici nella legge sulle autonomie locali, in TAR, 1994, II, 269.
[10] Cfr., fra le tante, Cons. stato, Sez. V, n. 174/1996, in Giur. it., 1997, III, 130; TAR Lombardia Sez. Brescia, 1396/1995, in Foro it., 1996, III, 161 e Cons. Stato, Sez. V, n. 1159/1995, ivi, 1996, III, 157; Cons. Stato, Sez. V, n. 651/1999, in Giur. it., 1999, 651; Cons. Stato, Sez. V, n. 432/1998, in Cons. stato, 1998, I, 591; idem, n. 1520/2000, ivi, 2000, I, 635; idem, 1874/2002, ivi, 2002 745.

[11] Cfr. Cons. Stato parere n°90/96 sullo schema di regolamento per l’attuazione dell’art. 12 L.498/92, in Cons. Stato, 1996, I/3, p. 1652., In generale, per una sintesi sulla giurisprudenza in materia, ROSTAGNO, Attività extraterritoriale e rischio di impresa nelle società di capitali, Contr. St. Enti Pubbl., 2001, 519.
[12] GOISIS, I limiti all’attività extra moenia delle società miste locali. Qualche riflessione critica anche alla luce del diritto comunitario”, in Dir. Proc. Amm., 2001, n. 2, 564.
[13] Cons. stato, Sez. V, n. 432/1998, cit.; in dottrina, CARULLO, Capitale ed extraterritorialità: primi problemi per le nuove società per azioni comunali per la gestione di un servizio idrico, in Riv. Trim. App., 1992, 300.
[14] In www.giustizia-amministrativa.it.
[15] Il criterio elaborato risulta formulato in presenza di una fattispecie nella quale è stato ritenuto “compatibile un impegno della società a partecipazione comunale pari ad una irrisoria partecipazione sociale (pari al 2%) ad un raggruppamento di imprese che partecipava a propria volta ad una gara non per la gestione di un servizio pubblico”, bensì’ “ad una selezione per una partecipazione societaria minoritaria in altra società a partecipazione mista. Senza che detta partecipazione finanziaria minoritaria, non gravata da diretti oneri gestionali del servizio, nell’ambito di un socio provato a sua volta di minoranza, potesse integrare una rilevante distrazione di mezzi e risorse a scapito della collettività di originario riferimento,e quindi quel paventato depauperamento dell’organizzazione societaria operante a servizio del comune istitutore”.
[16] Cons. Stato, Sez. V, n. 2012/2002; si cfr. anche Cons, Stato, Sez. V, n. 5515/2001; Cons. Stato, Sez, VI, n. 5011/2000.
[17] Cons. Stato, Sez. V, n. 6325/2004; Cons. Stato, Sez. V, n. 1520/2000.
[18] Il riferimento è a TAR Emilia Romagna, Sez. Parma, n. 240/2002, Foro it., 2002, III, e 557. La sentenza in esame dichiara non applicabili i principi elaborati da Cons. di Stato 4586/01 in quanto nella fattispecie presa in esame non veniva in considerazione l’assunzione di una partecipazione societaria minoritaria in altra società a partecipazione mista, bensì la fattispecie della partecipazione di società mista ad una gara per la diretta gestione del servizio. In presenza di casi simili, secondo il TAR continuerebbero ad applicarsi gli stessi principi elaborati con riguardo all’ambito di operatività dell’azienda speciale.
[19] TAR Liguria,Sez. I, n. 277/2004, ivi.

[20] Con riferimento alla disciplina dei servizi pubblici dettata dall’art. 113 del d.lgs n. 267/2000 (già art. 22 della l. n. 142/1990), la Commissione europea aveva iniziato una procedura di infrazione nei confronti dello Stato italiano per la violazione degli obblighi discendenti sia dalle direttive 92/50/CEE (appalti di servizi) e 93/38/CEE (settori esclusi), sia dagli artt. 49 ss. del trattato CEE e dai principi di non discriminazione e di trasparenza. Con l’atto di messa in mora ( c(2002) 2329 del 26/062002), la Commissione, oltre a ribadire quanto già espresso nella precedente lettera di messa in mora, sottolineava come l’art. 35 continuava a consentire numerose ipotesi di affidamento diretto dei servizi pubblici locali in violazione della disciplina comunitaria.
[21] STICCHI DAMIANI, L’attività extra moenia delle società a capitale pubblico-privato nella gestione dei servizi locali. Previsioni legislative e orientamenti giurisprudenziali, in Giustizia amministrativa on line, 2004, n. 4, 7.
[22] Con riferimento ai moduli gestionali dell’azienda speciale e della società pubblica, si affermava che la partecipazione a gare indette in altri enti locali avrebbe prodotto effetti distorsivi nel rapporto tra pubblico e privato in considerazione del fatto che il regime giuridico di entrambi i modelli si differenzia da quello relativo alle imprese private, non solo sotto il profilo del collegamento territoriale e funzionale, ma anche sotto quello fiscale. Cons. stato, Sez. V, n. 432/1998, cit.; in dottrina, CARULLO, Capitale ed extraterritorialità: primi problemi per le nuove società per azioni comunali per la gestione di un servizio idrico, in Riv. Trim. app., 1992, 300.
[23] SCOTTI, Società miste, legittimazione extraterritoriale e capacità imprenditoriale: orientamenti giurisprudenziali e soluzioni legislative a confronto, in Riv. It. Dir. Com., 2002, 776, ritiene che l’apertura all’extraterritorialità nella gestione dei servizi pubblici locali sia conseguenza, non tanto dell’abbattimento del vincolo funzionale della società mista, ma della sparizione di tale formula organizzatoria.
[24] Analoghe disposizioni sono convenute nel D.Lgs n. 422/1997 che disciplina gli affidamenti nel settore del trasporto pubblico locale e nel D.Lgs n. 164/2000 che disciplina gli affidamenti nel settore della distribuzione del gas.
[25] Si tratta di una codificazione del modello di gestione dei servizi “in house”, identificata dalla giurisprudenza comunitaria, a partire dalla famosa sentenza “Teckal”, come unica deroga ipotizzabile al principio della concorrenza.
[26] AMMANNATI, Sulla inattualità della concorrenza nei servizi pubblici locali, in Giorn. dir. amm., n. 8, 2004, 910, che così si esprime a proposito della reintroduzione del modello della società mista con socio privato. Ma già sotto il vigore dell’art. 35, DUGATO, I servizi pubblici degli enti locali, in Giorn. Dir amm., 2002, n. 2, 221, il quale osserva, in particolare, che “nel caso delle società minoritarie, il dPR n. 533/1996 disciplinava una selezione assai rigorosa, che aveva ad oggetto proprio il progetto di gestione del esercizio ed il piano economico-finanziario del suo sviluppo, tanto da risolversi, almeno in fatto, in una vera e propria gara per l’affidamento del servizio”, con la conseguenza che per tali società non avrebbe dovuto trovare applicazione il divieto di partecipazione alle gare.
[27] STICCHI DAMIANI, cit., 8.
[28] CAIA, Autonomia territoriale e concorrenza nella nuova disciplina dei servizi pubblici locali, in www.giustizia-amministrativa.it.,14.
[29] Cfr. Cons. di Stato, Sez. V, n. 6325/2004, in www.giustizia-amministrativa.it, ove si afferma che l’art. 35, nel disciplinare il divieto di partecipazione alle gare, confermerebbe a contrario, che prima di tale disposizione non vi era alcun divieto di attività extra moenia da parte delle s.p.a. a partecipazione maggioritaria pubblica.
[30] In tal senso, QUAGLIA, La Corte costituzionale e l’extraterritorialità delle società a partecipazione pubblica, in Riv. Trim. app., con la precisazione che tali riflessioni, pur se formulate in vigenza della riforma introdotta dall’art. 35 della l. n. 448/2001, valgono anche a seguito della riforma introdotta dall’art l’art. 14 del d.lgs n. 269/2003. In particolare, l’Autore afferma che “la perdurante presenza di un vincolo funzionale in capo alle società a partecipazione pubblica discende dalla loro natura di società di scopo, già desumibile dagli artt. 22 e 23, l.n. 142 del 1990 e, in seguito, ribadita nella corrispondente disciplina data dall’art. 112, d.lgs 18 agosto 2000, n. 267, che tuttora individua “nel realizzare fini sociali e (nel) promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunità locali, la finalità di fondo sottesa alle scelte organizzative in tema di servizi pubblici. La normativa di transizione disposta dall’art. 35 non ha inciso, sotto tale profilo, su tale disciplina, limitandosi a protrarne l’applicazione nel relativo periodo, senza introdurre neppure – come il d.lgs n. 164 del 2000, per il settore del gas – una generalizzata liberalizzazione; liberalizzazione che, d’altronde, si porrebbe in evidente controtendenza – per società tuttora titolari di affidamenti diretti – con la rigorosa disciplina disposta “a regime” dal novellato art. 113, comma 6”.
[31] E’ il caso di TAR Lombardia, Milano, sez. III, n. 1453/2004, in www.giustizia-amministrativa.it, ove si afferma che non “è possibile ritenere che l’attività extra moenia, connessa alla partecipazione degli affidatari diretti alle prime gare indette in chiusura del periodo transitorio, resti sottoposta ai limiti di ordine funzionale che sono stati elaborati dalla giurisprudenza in relazione al diverso fenomeno delle azienda speciali”.
[32] Si cfr. Cons. stato, sez. V, n. 2467/2003 (attinente ad una fattispecie in cui si trattava di scegliere il socio privato di una società mista per la gestione dei servizi ambientali). Tale pronuncia ha ritenuto legittima la partecipazione dell’AMA S.p.a. (società a partecipazione pubblica) nell’ATI risultata vincitrice della gara proprio sul presupposto che si trattava di un impegno che, alla luce dell’investimento effettuato e della quota di partecipazione (pari al 24%), non avrebbe distolto risorse significative dal compito principale dell’AMA S.p.a. (gestione dei rifiuti nella città di Roma). Ancora, TAR Emilia Romagna, sez. Parma, n. 665/2004, con riferimento ad una gara indetta dal Comune di Parma per l’affidamento del servizio di pulizia di alcuni uffici comunali e alla quale prendeva parte, come componente di una costituenda ATI, anche una società a partecipazione pubblica (Catania Multiservizi S.p.a), ha ritenuto legittima tale ritenuto legittima tale partecipazione in quanto: “premesso che non si tratta di esplicazione di un servizio pubblico, ma di pulizia e manutenzione di immobili, si rileva che Catania Multiservizi s.p.a. risulta avere operato ed opera a favore di enti pubblici e privati nell’ambito di tutto il territorio nazionale, ha un rilevante capitale sociale, impiega più di mille dipendenti, per cui, in ultima analisi, deve escludersi che la partecipazione della stessa alla pubblica gara oggetto di causa possa comportare distrazione dai fini pubblicistici sociali (peraltro riscontrabili solamente nel campo della promozione dell’occupazione) nel senso paventato dalla ricorrente in via incidentale, stante anche che, relativamente alla gara in esame, in caso di eventuale aggiudicazione, detta società si è impegnata a svolgere solo il 51% dei servizi oggetto di appalto, mentre il restante 49% dovrà essere espletato dal Consorzio I.G.S., altro soggetto della costituenda A.T.I. attuale ricorrente”.

[33] L’operatività del divieto presuppone un regime di affidamento diretto, con la conseguenza che non opererebbe laddove tali società decidessero di non avvalersi più di affidamenti diretti ma di operare sul mercato come liberi imprenditori.
[34] Ciò trova una conferma in TAR Puglia, Lecce, Sez. II, n. 3721/2004, avente ad oggetto una gara per l’affidamento dell’appalto misto per la gestione tecnologica integrata e la manutenzione degli impianti di pubblica illuminazione del Comune di Taranto. Ebbene, la sentenza afferma la legittimità della partecipazione alla gara, in qualità di capogruppo dell’ATI ricorrente, di Hera S.p.a. (società partecipazione pubblica maggioritaria) proprio sulla base dell’abrogazione della norma che prevedeva, a regime, il divieto per tali società di partecipare ad attività imprenditoriali al di fuori del proprio territorio. Si afferma, in particolare, che “non è mai entrato in vigore e non vige attualmente alcun divieto legislativamente sancito di svolgere tale attività, in quanto l’originaria previsione dell’art. 35 della L. n. 448/01 non ha avuto applicazione a causa della mancata adozione del regolamento di esecuzione, mentre nella nuova formulazione introdotta dalle modifiche del 2003 il divieto in questione non è più previsto (in quanto l’ultimo periodo del comma 2 dell’art. 35 è stato abrogato dall’art. 14, comma 3, del D.L. n. 269/03 e non è stato riprodotto nel comma 15-bis dell’art. 113 T.U. n. 267/00, che, come detto in precedenza, disciplina attualmente il periodo transitorio”; Sul punto, è interessante richiamare anche la giurisprudenza che dalla citata disposizione ha tratto la conferma che, prima della stessa, non vi era alcun divieto di attività extra moenia per le società a partecipazione pubblica maggioritaria. Ed invero, in Cons. Stato, Sez. V, n. 6325/2004 si legge che “la più recente giurisprudenza del Consiglio di Stato (sentenza 3 settembre 2001, n. 4586), ha ritenuto insussistente – alla luce della natura delle società miste – i limiti all’attività extraterritoriale delle stesse, esigendo soltanto che detta attività non incida negativamente sulla gestione del servizio affidato dal Comune. Questa interpretazione è stata corroborata dal comma 2 dell’art. 35 della legge 28 dicembre 2001, n. 448 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2002), nella parte in cui prevede che a far tempo dalla scadenza del periodo transitorio <<è comunque vietato alle società di capitali in cui la partecipazione pubblica è superiore al 50 per cento, se ancora affidatarie, di partecipare ad attività imprenditoriali al di fuori del proprio terreno>>; il che significherebbe, a contrario, che prima di tale disposizione non vi era alcun divieto di attività extra moenia da parte delle s.p.a. a partecipazione maggioritaria pubblica. Ed ancora, TAR Lazio, Sez. 3, n. 5714/2003 afferma che l’art. 35 “sembra aver eliminato ogni residuo dubbio circa la generale capacità delle società miste di assumere servizi e lavori al di fuori del proprio territorio, tenuto contro che, certamente nel periodo transitorio […] consente la partecipazione di dette società miste con partecipazione maggioritaria di capitale pubblico “ad attività imprenditoriali al di fuori del proprio territorio “ e, quindi, all’esecuzione di lavori pubblici anche extraterritoriali”. In sostanza, fermo restando il divieto di partecipazione alle gare per l’affidamento della gestione di servizi a rilevanza economica, dalle richiamate sentenze sembra trarsi il principio che, in assenza di un’espressa previsione in tale senso, non possa essere precluso alle società dirette affidatarie lo svolgimento di altre attività extra moenia.
[35] TAR Liguria, Sez. II, n. 312/2004, in www.giustizia-amministrativa.it., nel caso di specie si trattava del servizio di pulizia
[36] Cons. Stato, Sez. VI, n. 5845/2004; cfr. anche TAR Lazio, Roma, Sez. III, n. 2632/2003 che ha dichiarato l’illegittimità della deliberazione n. 325/2002 dell’Autorità per la Vigilanza sui LL.PP. che, anteriormente alla L. 166/2002, sosteneva l’impossibilità per le società miste di ottenere l’Attestazione di qualificazione.
[37] STICCHI DAMIANI, L’attività extra moenia delle società a capitale pubblico-privato nella gestione dei servizi locali. Previsioni legislative e orientamenti giurisprudenziali, in Giustizia amministrativa on line, cit., 10.

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(pubblicato il 19.7.2006)

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