Sommario: 1. L’accesso dei cittadini stranieri alla direzione dei musei italiani. – 2. La public service exception nella giurisprudenza italiana ed europea. – 3.Le funzioni dei direttori dei musei. – 4. Conclusioni.
 

T.A.R. Lazio, Roma sez. II quater, 24/5/2017, n. 6171
“Devono considerarsi illegittimi il bando e agli atti relativi alle procedure di selezione per l’assegnazione del posto di direttore del Palazzo Ducale di Mantova e della Galleria Estense di Modena laddove non escludono la partecipazione di cittadini non italiani alla relativa selezione. Le disposizioni speciali introdotte dall’art. 14, comma 2-bis, del D.L. n. 84 del 2014 non si sono spinte fino a modificare o derogare l’art. 38 D. Lgs. N. 165 del 2001, laddove solo tale operazione avrebbe potuto consentire, in disparte ogni valutazione di compatibilità costituzionale, a cittadini non italiani di partecipare alle selezioni per l’assegnazione di un incarico di funzioni dirigenziali in una struttura amministrativa nel nostro Paese.”
 
 
  
1.L’accesso dei cittadini stranieri alla direzione dei musei italiani
 
Il tema della nomina di alcuni direttori stranieri a capo di musei e parchi archeologici italiani è al centro di un intenso dibattito dottrinale e giurisprudenziale[1]. Sin dall’entrata in vigore della riforma del Mibact[2], nel 2014, la scelta del legislatore di aprire ai cittadini non italiani le selezioni per la direzione dei più importanti musei del Paese è stata discussa, in un primo momento, da un punto di vista prettamente politico, per poi divenire oggetto, in tempi recentissimi, di contrastanti orientamenti nelle aule di giustizia.
Con il d. l. n. 83, del 31 maggio 2014, poi convertito in legge dalla L. 29 luglio 2014, n. 106, in deroga al D. Lgs. n. 165/2001 (norme generali dell’ordinamento del lavoro alle dipendenze della pubblica amministrazione)^[3] si individuano, “al fine di adeguare l’Italia agli standard Internazionali in materia di musei e di migliorare la promozione dello sviluppo della cultura”, i poli museali e gli istituti di cultura statali di rilevante interesse nazionale che costituiscono uffici di livello dirigenziale. Il decreto prosegue stabilendo che “I relativi incarichi possono essere conferiti, con procedure di selezione pubblica, a persone di particolare e comprovata qualificazione professionale in materia di tutela e valorizzazione dei beni culturali e in possesso di una documentata esperienza di elevato livello nella gestione degli istituti e luoghi della cultura, anche in deroga ai contingenti di cui all’articolo 19, comma 6, del D. Lgs. 30 marzo 2001, n. 165^[4]” (art. 14, co. 2-bis).
In forza della citata norma verrebbe, dunque, attribuito al MIBACT il potere di conferire incarichi dirigenziali relativi agli istituti culturali di maggiore importanza, con la possibilità di allargare la partecipazione alle selezioni a soggetti esterni al Ministero, in deroga a quanto disposto dal D. Lgs. n. 165 del 2001.
Ebbene, il T.A.R. Lazio, con la sentenza in commento, ha avuto modo di pronunciarsi sulla entità della deroga in questione, limitandola, nella sostanza, alla possibilità di ampliare il numero dei conferimenti di incarichi dirigenziali a soggetti esterni all’amministrazione ed escludendo che la stessa abbia previsto modifiche quanto alle modalità di reperimento e ai requisiti da possedere per accedere alle selezioni per lo svolgimento di incarichi dirigenziali. I giudici romani, infatti, chiamati ad esprimersi su svariati aspetti relativi alle nuove procedure di conferimento degli incarichi, hanno valutato in termini di illegittimità l’ammissione di candidati non italiani alle varie fasi delle selezioni degli aspiranti al posto di direttore della Galleria estense di Modena e del Palazzo ducale di Mantova.
Dalla pronuncia in commento si evince che la deroga legislativa in oggetto non sarebbe in grado di costituire eccezione alla previsione dell’art. 38 del D. Lgs., n. 165 del 2001, in particolare nella parte in cui al comma 1^[5] – estendendo ai cittadini comunitari^[6] l’accesso alle selezioni per il reclutamento di impiegati al servizio delle Pubbliche amministrazioni – sancisce che “I cittadini degli Stati membri dell’Unione europea ed i loro familiari non aventi la cittadinanza di uno Stato membro che siano titolari del diritto di soggiorno o del diritto di soggiorno permanente possono accedere ai posti di lavoro presso le amministrazioni pubbliche che non implicano esercizio diretto o indiretto di pubblici poteri, ovvero non attengono alla tutela dell’interesse nazionale”, “se non altro”- considerano i giudici– “ perché l’art. 38 del D. Lgs., n. 165 del 2001 non è citato nel corpo dell’art. 14, comma 2-bis, del D.L. n. 83 del 2014, convertito in L. n. 106 del 2014”.
Il Tribunale, pertanto, ritiene che solo una esplicita deroga al citato art. 38, e ferma restando “ogni valutazione di compatibilità costituzionale”, avrebbe potuto consentire l’effettiva apertura delle selezioni de quibus a cittadini non italiani. Si afferma in sentenza che, alla luce del tenore letterale della norma speciale, questa non possa essere interpretata diversamente. Il primo periodo dell’art. 14 comma 2-bis, infatti, opera un riferimento all’internazionalità, esclusivamente con riferimento agli “standard” cui deve aspirare il Ministero nell’opera di gestione dei poli museali, senza che tale carattere possa estendersi, in assenza di espressa previsione, anche alle procedure di  selezione relative agli incarichi di direzione di Musei ed Istituti di cultura di rilevante interesse nazionale: “il perseguimento di tali obiettivi deve dunque essere realizzato con procedure di selezione pubblica che non sono “internazionali”. Se infatti il legislatore avesse voluto estendere la platea degli aspiranti alla posizione dirigenziale in esame ricomprendendo anche cittadini non italiani lo avrebbe detto chiaramente, per come è dimostrato dal chiaro tenore di cui al primo periodo della citata previsione”. Sebbene gli argomenti dei giudici romani siano stati tacciati di eccessivo formalismo^[7], le conclusioni cui questi giungono sul punto appaiono coerenti. Tuttavia, un successivo passaggio della sentenza in commento, per quanto non indispensabile dal punto di vista argomentativo, risulta di fondamentale importanza per una visione d’insieme. Si afferma, infatti, che “il perseguimento degli “standard internazionali”, secondo le chiare intenzioni del legislatore (che non possono essere derogate dalla normativa sottordinata), si ottiene evidentemente migliorando gli aspetti sostanziali e contenutistici dell’offerta museale italiana, appunto riportandola e adeguandola agli analoghi servizi offerti dai migliori istituti di altri paesi (in termini, ad esempio, di ampia fruibilità anche nei giorni festivi o nelle ore serali, di efficienza e rapidità di accesso da parte della platea dei visitatori, di miglioramento del rapporto costi/ricavi, di adeguamento delle strutture e delle risorse umane, ecc.), non certamente con interventi formali e di immagine”. Il passaggio citato, discutibile sotto diversi punti di vista, lascia trasparire un superfluo giudizio politico sulle scelte del legislatore che, soprattutto in ragione della sua trascurabilità, finisce con l’indebolire oltremodo una pronuncia altrimenti condivisibile in quanto, tutto sommato, in linea con il dettato normativo.
Appare opportuno, a questo punto, osservare che sulle questioni che qui occupano, la sentenza in commento non rappresenta un caso isolato: la stessa sezione del TAR Lazio sez. II quater, infatti, si era già espressa sulla nomina del direttore del Parco archeologico del Colosseo, annullando la relativa procedura di selezione, con le pronunce n. 6719/2017 e 6720/2017 del 24 maggio 2017, successivamente riformate dal Consiglio di Stato, rispettivamente con le sentenze nn. 3665/2017 e 3666/2017 del 24 luglio 2017. Dalla seconda di tali decisioni -che afferma la sussistenza di un contrasto tra la legge italiana e la normativa europea, tanto da considerarne necessaria la disapplicazione- emergono una serie di elementi, concernenti il profilo dell’apertura ai cittadini non italiani di incarichi che implichino l’esercizio di funzioni pubbliche, che risultano particolarmente rilevanti al fine di valutare la coerenza al dettato normativo della pronuncia in commento.
 
 
2.La public service exception nella giurisprudenza italiana ed europea
 
La questione della partecipazione dei cittadini non italiani alle selezioni per l’assegnazione di un incarico dirigenziale presso una pubblica amministrazione impone un’analisi delle norme costituzionali e delle riserve previste dal diritto europeo al principio della libera circolazione dei lavoratori[8].
Come è noto, l’art. 51, secondo comma, della Costituzione, sancisce che “La legge può, per l’ammissione ai pubblici uffici e alle cariche elettive, parificare ai cittadini gli italiani non appartenenti alla Repubblica”. Il Consiglio di Stato, con un parere del 1990^[9] richiamato dalla citata sentenza n. 3666, afferma che tale disposizione costituzionale “non mira a riservare ai cittadini italiani l’accesso ai pubblici uffici, ma mira a garantire l’uguaglianza dei cittadini senza discriminazioni o limiti, e nel prevedere la possibilità di parificare- con legge nazionale- ai cittadini italiani non appartenenti alla Repubblica, si caratterizza come una norma “aperturista” e non come una norma “preclusiva””.
Il carattere aperturista della disposizione costituzionale, con riferimento alla sua applicabilità nei confronti dei cittadini non italiani, in realtà, è stato per lungo tempo negato. Solo l’esigenza di orientare l’interpretazione della norma alla giurisprudenza europea ha indotto i giudici- non senza qualche forzatura ed in virtù di una lettura armonizzata al contesto contemporaneo-  a temperare la portata marcatamente “nazionalista” della disposizione[10].
Se, dunque, una lettura orientata all’armonia con i principi del diritto eurounitario appare del tutto auspicabile, anche al fine di evitare rilevanti problemi di ordine pratico^[11], ciò che appare singolare, invece, è che tale disposizione, anche in ragione della propria genesi, possa oggi essere considerata la giustificazione costituzionale del più ampio ragionamento che porta a disapplicare, per contrasto con il Diritto dell’Unione Europea, le norme interne che impediscono ai cittadini non italiani, in assenza di una deroga espressa alla normativa generale, di concorrere per il ruolo di direttore museale.
Una breve indagine sulla nascita della disposizione consente, infatti, di escludere che l’intento del legislatore costituzionale fosse quello di non avvalersi di una “riserva” a favore dei cittadini italiani nell’accesso agli uffici pubblici, peraltro in un’epoca nella quale il progetto europeo era stato concepito solo in forma embrionale[12]. Il conferimento al legislatore ordinario della possibilità, in relazione agli uffici pubblici e alle cariche elettive, di parificare ai cittadini “gli italiani non appartenenti alla Repubblica” era stato definito da Meuccio Ruini, Presidente della Commissione per la Costituzione, “un doveroso riconoscimento di solidarietà ai nostri fratelli pur di recente strappati alla madre Italia^[13]”. In buona sostanza, la disposizione rispondeva all’esigenza di disciplinare l’accesso alle funzioni pubbliche degli “irredenti”, ovvero di coloro che –secondo una terminologia antica già ai tempi della redazione della Carta costituzionale- fossero “italiani di sangue”. La norma pertanto, già all’epoca della sua formulazione, poneva la difficoltà di individuare una condizione, quella di “italiani non appartenenti alla Repubblica”, non tanto giuridica, quanto piuttosto “sentimentale”[14].
Si ritiene, pertanto, che solo forzando il dato letterale, la norma possa avere un qualche significato nell’indagine sulla effettiva volontà del legislatore costituente di non avvalersi di una riserva per i cittadini italiani nei pubblici uffici, posto che la norma in questione si rivolge, con tutte le peculiarità del caso, non a cittadini non italiani, bensì ad “italiani cittadini stranieri”, il che farebbe anzi presumere una particolare attenzione, sebbene in epoche oramai remote, al criterio della nazionalità (diverso dal più asettico criterio della cittadinanza) quale requisito per ricoprire cariche pubbliche nel Paese[15].
La dottrina, peraltro, ha tradizionalmente ritenuto che il possesso della cittadinanza italiana costituisse un requisito indispensabile per ricoprire ruoli che implicano l’esercizio di funzioni pubbliche^[16]. Successivamente, con il consolidarsi dell’interpretazione restrittiva che la Corte del Lussemburgo ha adottato nell’applicazione del comma 4 dell’art. 45 del TFUE[17], i Giudici italiani hanno dovuto necessariamente impegnarsi in un’opera di temperamento dei principi ricavabili dal dettato costituzionale.
Originariamente, la riserva contemplata dalla norma sulla libera circolazione dei lavoratori, in assenza di una previsione di fonte comunitaria che ne delimitasse l’ambito di applicazione, rimetteva, di fatto, agli Stati membri la possibilità di individuare i casi ai quali applicare la cd. “Public service exception”, astrattamente invocabile per ogni tipologia di impiego pubblico.
Seguendo le tradizionali logiche del dialogo a distanza tra Corte europea e Corti nazionali, i giudici del Lussemburgo hanno progressivamente rivendicato il potere di individuare a livello sovranazionale i limiti di tale riserva, finendo con l’interpretare restrittivamente la deroga al principio generale della libera circolazione dei lavoratori[18]. In primo luogo, si è stabilito che i margini di applicazione della “public service exception” non dovessero essere considerati una prerogativa esclusiva degli Stati membri, che risultavano dunque tenuti ad applicare la riserva nei limiti strettamente necessari alla salvaguardia degli interessi nazionali tutelati dalla norma[19]. In secondo luogo, è stato sancito che la nozione di pubblica amministrazione, funzionale alla individuazione degli impieghi sottoposti al regime derogatorio, dovesse misurarsi, in base ai singoli casi, con l’analisi degli effettivi poteri esercitati dal lavoratore e agli interessi perseguiti nell’esercizio di tali poteri[20].
La Corte del Lussemburgo, dunque, ha introdotto un criterio di carattere funzionale, al fine di escludere l’applicazione della deroga ai ruoli che fossero solo nominalmente riconducibili alla nozione di pubblica amministrazione. Al fine dell’applicazione legittima della riserva, si richiedeva, pertanto, il duplice requisito della partecipazione diretta o indiretta nell’esercizio di pubblici poteri e della tutela degli interessi generali dello Stato.
L’Italia ha recepito gli effetti di tale evoluzione giurisprudenziale, in primo luogo, adottando il d. P.C.M. n. 174/1994 che, sulla base delle indicazioni della Corte, prevede un elenco tassativo degli impieghi per i quali si richiede necessariamente il possesso della cittadinanza italiana, tra cui sono annoverati gli incarichi di dirigenza pubblica. Successivamente, il d.lgs. n. 165/2001, disciplinante le modalità di accesso all’impiego presso le pubbliche amministrazioni, ha stabilito la possibilità per i cittadini dell’Unione Europea di accedere agli impieghi che non contemplano l’esercizio diretto o indiretto di pubblici poteri o compiti di tutela dell’interesse nazionale. 
Precedentemente al caso che qui occupa, i giudici italiani avevano già affrontato, in tempi recenti, il tema del requisito della cittadinanza per l’accesso alle posizioni apicali della Pubblica Amministrazione, in particolare con riferimento all’Autorità portuale di Brindisi[21]. Il caso diede luogo, anche per via del rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia, ad un dialogo con i giudici europei che risulta particolarmente significativo anche per il caso dei direttori museali.
In tale occasione, il Consiglio di Stato, recependo le indicazioni della Corte, ritenne che per dare corretta applicazione alla riserva nazionale in tema di pubblico impiego, fosse necessario verificare non solo la ricorrenza dei suddetti requisiti, ma anche che le funzioni esercitate non costituissero l’attività prevalente della funzione che il cittadino non italiano era chiamato a svolgere. In buona sostanza, si adottò un criterio di prevalenza delle funzioni da affiancare ai requisiti già individuati dalla precedente giurisprudenza, al fine di evitare che compiti solo occasionali, o esercitati esclusivamente in circostanze eccezionali, potessero giustificare una eccezione al principio generale di libera circolazione dei lavoratori[22]. È sulla scorta di tali indicazioni, dunque, che deve analizzarsi la nuova figura dei direttori museali.
 
3.Le funzioni dei direttori dei musei
 
In base alla sintetica ricostruzione condotta nel paragrafo precedente, pare opportuno ricostruire le novità introdotte dalla riorganizzazione ministeriale del 2014, al fine di comprendere se, ed in quale misura, le nuove figure dei direttori museali prevedano una prevalenza di compiti di gestione o di esercizio della funzione pubblica.
Il direttore del museo ricopre un ruolo centrale nella riforma del Mibact. Il d. m. n. 171 attribuisce al direttore, tra le altre funzioni, i compiti di programmare, indirizzare, coordinare e monitorare tutte le attività di gestione del museo, compresa l’organizzazione di mostre ed esposizioni, nonché di studio, valorizzazione, comunicazione e promozione del patrimonio museale; di curare il progetto culturale del museo, facendone un luogo vitale, inclusivo, capace di promuovere lo sviluppo della cultura; di assicurare elevati standard qualitativi nella gestione e nella comunicazione, nell’innovazione didattica e tecnologica, favorendo la partecipazione attiva degli utenti e garantendo effettive esperienze di conoscenza; di  disporre l’affidamento diretto o in concessione delle attività e dei servizi pubblici di valorizzazione del museo; di svolgere le funzioni di stazione appaltante. Inoltre, a seguito delle modifiche introdotte con il d.m. 29 febbraio 2016, n. 14, viene riconosciuta ai direttori dei musei, oltre alla possibilità di amministrare e controllare i beni mobili ottenuti in consegna, anche di eseguire interventi conservativi sugli stessi.  È stato segnalato che, per effetto di tale ultima previsione, si sia ampliata “l’autonomia dei direttori ai quali sono consentite non solo attività di valorizzazione, ma anche di tutela sui beni mobili loro in consegna, senza l’autorizzazione del soprintendente, al quale compete, in base all’art. 4 del medesimo decreto, autorizzare l’esecuzione di opere e lavori di qualunque genere sui beni culturali, tranne che in questo caso. Ai direttori compete altresì concedere l’uso dei beni culturali dati loro in consegna”[23].
Taluna dottrina, attribuendo evidentemente minor rilievo alla novella del 2016, ha affermato, in relazione al complesso delle prerogative dei direttori museali
, che “si tratta di compiti di gestione di quello che è sicuramente il bene culturale italiano più importante, ma che non possono essere ritenuti espressione di poteri autoritativi o autorizzativi”[24].
Pare che, invece, debba concludersi nel senso che anche una lettura più orientata a svalutare i tratti autoritativi di tale incarico dirigenziale difficilmente potrebbe coerentemente fare a meno di riconoscere, in capo ai direttori, poteri decisionali esorbitanti rispetto al diritto comune, come quelli connessi alle funzioni di tutela sulle collezioni di pertinenza del museo e di concedere l’uso dei beni.
D’altro canto, la citata sentenza del Consiglio di Stato n. 3666, sebbene concluda per la non preminenza del carattere autoritativo dell’incarico, non ha potuto negare che la figura del direttore museale presenta aspetti peculiari. Questo difatti risulterebbe essere, al contempo, sia un lavoratore alle dipendenze della pubblica amministrazione, che “l’organo di rilevanza esterna mediante il quale la pubblica amministrazione stessa, attraverso il sistema delle imputazioni giuridiche, pone in essere l’attività di propria competenza per perseguire, in modo autonomo, gli obiettivi indicati dagli organi politici”.
I poteri riconosciuti a tale “organo di rilevanza esterna” avrebbero però un ruolo non predominante nell’attività del direttore del museo, la cui attività prevalente appare al giudice di appello riconducibile alla mera gestione del polo museale. I compiti che presuppongono l’adozione di atti amministrativi avrebbero dunque una valenza marginale nella valutazione complessiva di tutte le funzioni connesse all’esercizio dell’incarico.
Ciò che, dunque, per quanto espresso dal Consiglio di Stato, sarebbe da ritenersi errato nella ricostruzione dei giudici della sentenza in commento, è l’aver applicato pedissequamente la norma interna – che pure poteva essere legittimamente derogata in senso “aperturista” dal legislatore- sebbene questa non recepisca il criterio “funzionale-dinamico” richiesto dalla Corte del Lussemburgo, ma privilegi un’impostazione strutturale e statica, in apparente contrasto con le più recenti interpretazioni della fonte comunitaria.  Il Tar Lazio, invero, assume la sua decisione facendo riferimento esclusivamente all’art 38 del D. Lgs. N. 165 del 2001, le cui disposizioni interpreta in senso preclusivo dell’accesso dei lavoratori non italiani all’incarico di direttore di museo. Le decisioni del Consiglio di Stato, invece, disapplicano le più esplicite (nel senso del divieto di accesso per gli stranieri a tutti gli incarichi dirigenziali pubblici) previsioni del d.P.C.M. del 1994, sul presupposto che l’art. 38 cit. possa invece essere fatto oggetto di un’interpretazione “aperturista”.
Sul punto, la posizione del Consiglio di Stato appare, anzitutto sul piano metodologico, più corretta, laddove è curioso che il TAR abbia ignorato il d.P.C.M., quasi a voler significare- a quel che sembra, ancora una volta, con un qualche intento velatamente “politico” -che l’ostacolo insormontabile sarebbe già nella legge. Anche se si può osservare che la disposizione dell’art. 38 utilizza formule (esercizio di pubblici poteri, tutela dell’interesse nazionale) che si prestano ad interpretazioni evolutive assai più della esplicita menzione dei dirigenti contenuta nel d.P.C.M., essa si rivela inequivocabilmente preclusiva. È infatti (solo) tale fonte regolamentare ad essere disapplicata dal Consiglio di Stato, mentre l’art. 38 viene letto come non ostativo alla partecipazione di cittadini stranieri alle procedure selettive in questione.
 
4. Conclusioni
 
Si deve conclusivamente osservare che alla base del ragionamento che porta a “salvare” la nomina dei direttori stranieri, ovvero un’interpretazione restrittiva della “public service exception”, sottende un’operazione piuttosto singolare. Le riserve sono, infatti, almeno in ambito eurounitario, tradizionalmente contemplate per essere opposte ad interpretazioni eccessivamente estensive dei principi europei, al fine di scongiurare una cessione della sovranità di origine pretorile, astrattamente lesiva di prerogative esclusivamente nazionali. Tuttavia, posto che ogni Stato è libero di rinunciare alle proprie prerogative in ogni momento, è paradossale invocare nella massima estensione il principio della libera circolazione dei lavoratori al solo fine di superare l’ostacolo formale della incompletezza della deroga alla normativa che disciplina l’accesso agli incarichi dirigenziali.
Un ulteriore profilo significativo riguarda il dato che ad invocare il principio della libera circolazione dei lavoratori, non è il cittadino europeo ingiustamente estromesso da una procedura di selezione, ma è l’amministrazione dello Stato, che trova nel massimo organo di giustizia amministrativa lo zelante interprete delle evidenti, sin dalla prima ora, intenzioni del legislatore, riconosciute le quali, non ha remore a superare il “formalismo” della prima pronuncia, con una decisione che, sebbene per tanti versi condivisibile in linea teorica, si presenta particolarmente originale.
 
 
 
 
 

Note

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