1) Sostanza e forma privatistica nell’attività degli enti pubblici economici e delle società a partecipazione pubblica. 2) Il sorgere negli anni novanta dei soggetti “formalmente privati ma sostanzialmente pubblici”. 3) Le forzature nel ragionamento pan-pubblicistico della giurisprudenza. 4) Conseguenze sulla giurisdizione del Consiglio di Stato e della Corte dei conti.

1) Sostanza e forma privatistica nell’attività degli enti pubblici economici e delle società a partecipazione pubblica.

Fino all’incirca agli anni ottanta dello scorso secolo, pur nella consapevolezza del cosiddetto polimorfismo della P.A. e nella difficoltà di individuarne i caratteri distintivi rispetto alle persone giuridiche di diritto privato, era chiara la consapevolezza che la sfera del “privato” non era costituzionalmente comprimibile, da parte del potere pubblico, oltre quei limiti che la Costituzione riserva ai privati o nell’ambito dei quali ai privati è consentito l’esercizio libero di attività economiche ovvero di interesse pubblico. Si suole ricordare la sentenza della Corte costituzionale n. 396 del 1988 che dichiarò la illegittimità costituzionale del sistema previsto dalla legge n. 6972 del 1890 che, in violazione della libertà di associazione privata (art. 38 ult. co. Cost.), non consentiva alle Ipab (enti che avevano concretamente i caratteri della soggettività giuridica di diritto privato) di assumere conseguentemente la personalità giuridica di diritto privato. Coerentemente, l’art. 4 della legge n. 70/1975 (la cui concreta vigenza nell’ordinamento era sottolineata da Cass. s.u. n. 10149/1990) stabiliva la necessità della espressa previsione di legge ai fini del riconoscimento di un ente come ente pubblico, conformemente all’art. 97 co. 1 Cost. sulla “organizzazione dei pubblici uffici” “secondo disposizioni di legge”. In epoca recente, si potrebbe ricordare la sentenza della Corte costituzionale n. 300/2003, in materia di fondazioni bancarie, sulla rilevanza costituzionale dell’autonomia privata e sui limiti agli interventi normativi di pubblicizzazione degli enti privati, anche alla luce del nuovo art. 118 ult. co. Cost.
La forma e l’attività degli enti pubblici economici, con cui si è tradizionalmente attuato il ben noto interventismo dello Stato nelle attività economiche, erano delineate con chiarezza: la qualificazione indubbiamente pubblicistica del soggetto – quanto alla sua costituzione, organizzazione, finalità pubblica o sociale (per effetto della quale il fine di lucro era sostituito dal criterio dell’economicità della gestione e del perseguimento dell’equilibrio tra costi e ricavi) ed ai rapporti con l’ente pubblico di riferimento (da cui riceve le risorse finanziarie e da cui è sottoposti ai controlli pubblici) – andava d’accordo con la disciplina privatistica dell’attività imprenditoriale svolta (in particolare, dall’ente pubblico economico) nei suoi rapporti con i terzi e nei rapporti di lavoro (v. Cass., sez. lav., n. 12258/1999). Pertanto, secondo Cass., sez. lav., n. 10183/1995, “il soggetto pubblico imprenditore non fa parte del complesso organizzatorio ‘pubblica amministrazione’ e alla sua azione non si applica il disposto dell’art. 97 Cost…. conseguentemente, non svolge la sua attività secondo i moduli generali previsti dalla legge n. 241 del 1990”.
Nessun particolare problema era dato dalla figura della società di capitali a partecipazione pubblica “stante la qualificazione privatistica del soggetto” (così Cass. n. 12258/1999 cit.).
Di conseguenza, apparteneva al giudice ordinario – e non al giudice amministrativo – la giurisdizione nelle controversie proposte da terzi interessati a partecipare a gare di appalto indette da società per azioni costituite da comuni e province ex art. 22 della legge n. 142/1990 (v. Cass. s.u. n. 4989/1995). Parallelamente, apparteneva al giudice ordinario – e non alla Corte dei conti – la giurisdizione in tema di responsabilità amministrativa degli amministratori e funzionari degli enti pubblici economici per gli illeciti commessi nell’esercizio dell’attività imprenditoriale dell’ente (v. Cass. s.u. n. 9649/2001, 12294/1995; v., tra le altre, Cass. s.u. n. 6328/1985 con riguardo agli enti di gestione delle partecipazioni statali).

2) Il sorgere negli anni novanta dei soggetti “formalmente privati ma sostanzialmente pubblici”.

In questo contesto fa irruzione, negli anni novanta, il ben noto e variegato fenomeno delle privatizzazioni, con la trasformazione degli enti pubblici economici in società di capitali e degli enti previdenziali in soggetti di diritto privato, con il connesso progressivo disimpegno dello Stato dall’attività imprenditoriale diretta (cosiddetto Stato-imprenditore) ed il passaggio ad un ruolo di regolatore e di arbitro del mercato. Questo processo è stato favorito dalla normativa comunitaria che, al fine di introdurre trasparenza e concorrenzialità nei mercati, ha imposto la applicazione di regole procedimentali trasparenti per l’affidamento degli appalti (soprattutto di lavori, ma anche di servizi e forniture) da parte di soggetti che, pur essendo in realtà “privati” (quanto alla personalità giuridica), sono stati ritenuti attratti nella sfera del “pubblico” e definiti come Amministrazioni aggiudicatici. Di fatto, l’introduzione di questa nuova categoria ha prodotto gli effetti – tenacemente e abilmente perseguiti dalla giurisprudenza amministrativa – di allargare la categoria nazionale di P.A. e di limitare la giurisdizione ordinaria, ciò come conseguenza ritenuta implicita nella ripetuta affermazione della natura sostanzialmente pubblica di questi soggetti.
Si è affermato che si tratterebbe, a tutti gli effetti, pur essendo formalmente privati, di soggetti sostanzialmente pubblici che, in quanto tenuti all’applicazione di regole (ritenute) pubblicistiche ai fini dell’affidamento degli appalti, eserciterebbero poteri pubblici, rispetto ai quali, quindi, sarebbero ravvisabili situazioni di interesse legittimo. Si è affermato, inoltre, che la qualificazione dell’attività di tali soggetti in termini di esercizio di potere sarebbe dimostrata dalla loro missione di realizzare l’interesse pubblico, di garantire la trasparenza, la tutela dell’affidamento, la ragionevolezza, il diritto comunitario, l’osservanza di regole concorrenziali e, in definitiva, il buon andamento e l’imparzialità della P.A. (art. 97 Cost.). Ciò, tenuto conto del diffuso interesse pubblico esistente nella materia considerata, è stato considerato sufficiente a giustificare le conclusioni in tema di natura sostanzialmente pubblica di questi soggetti (formalmente) privati e l’allargamento della giurisdizione amministrativa.
Per giustificare queste conclusioni si è proceduto secondo linee direttrici convergenti.
a) Si è adottata una interpretazione particolarmente estensiva della nozione di organismo di diritto di diritto pubblico (o.d.p.), nel senso che si è data quasi esclusiva rilevanza al requisito del “perseguimento di bisogni di interesse generale” e si è sottovalutato invece il requisito del “carattere non industriale o commerciale” dei medesimi bisogni o dell’attività degli enti (v. ad es., sull’Ente Fiera di Milano, Cons. St. sez. VI, n. 353/1995, e, in senso contrario, Cass. s.u. n. 97/2000; su Grandi Stazioni s.p.a., v. Cons. St., ad. pl. n. 9/2004 e, in senso contrario, Cass. s.u. n. 10218/2006).
b) Si è ritenuto che la qualificabilità dell’ente come o.d.p. (con la conseguente applicazione integrale della normativa pubblicistica) valesse per tutte le attività svolte dall’ente, cioè non solo per le attività strumentali ai bisogni di interesse generali, ma anche per quelle ulteriori ed accessorie, sebbene propriamente commerciali o industriali (v. Cons. St., ad.pl., n. 9/2004 e Cass. s.u. n. 2637/2006).
c) Si sono sopravvalutate alcune affermazioni del giudice comunitario (v., ad es., Corte giust. BB Holding 10.11.1998) secondo cui non sarebbe determinante la circostanza che il soggetto operi in un mercato concorrenziale, e si è arrivati a sostenere la irrilevanza di tale circostanza (ai fini della qualificazione di un soggetto come o.d.p.), senza considerare che, secondo il medesimo giudice comunitario, l’assunzione del rischio di impresa dimostra il carattere industriale o commerciale dell’attività (es.: Corte giust. Taitotalo 22.5.2003).
d) Si è operata, di fatto, una commistione (bene evidenziata in dottrina: v. A.M. SANDULLI) tra la categoria dell’o.d.p. e quella dell’impresa pubblica (v., ad es., con riguardo alla Sea s.p.a., autorizzata per legge alla gestione degli aeroporti privati di Milano, Cons. St., sez. VI, n. 1885/2000, che l’ha qualificata come impresa pubblica, e Cons. St., sez, VI, n. 1332/2004, che l’ha qualificata come o.d.p.; v. Cons. St., ad. pl., n. 9/2004 con riguardo a Ferrovie dello Stato s.p.a., e Cons. St., sez. VI, n. 1206/2001 con riguardo a Poste Italiane s.p.a.), ma non si è considerato né che lo scopo di lucro e il rischio di impresa caratterizzano l’impresa pubblica e la distinguono dall’o.d.p. (v. Corte giust. Commiss. c. Regno di Spagna 15.5.2003; sulla distinzione tra le due categorie v. anche Corte giust. Siepsa 16.10.2003 e dir. Ce n. 38/1993 e 18/2004), né che all’impresa pubblica fa difetto, di regola, il requisito (tipico dell’o.d.p.) del perseguimento di bisogni di interesse generale.
e) Si sono enfatizzati i profili della titolarità pubblica del capitale azionario e della specialità del regime giuridico (rispetto al diritto societario comune), allo scopo di creare una autonoma categoria definita come “società pubblica” attratta nel diritto pubblico (secondo Cons. St., sez. VI, n. 1303/2002, una società è da considerarsi pubblica quando sussistano “regole di organizzazione e funzionamento che, oltre a costituire una consistente alterazione del modello societario tipico (comportando una compressione delle autonomie funzionale e statutaria degli organismi societari), rivelino, al tempo stesso, la completa attrazione nell’orbita pubblicistica dell’ente societario”).
f) Si è affermato che il diritto comunitario avrebbe introdotto una categoria unitaria ed omogenea di P.A. non coincidente con (e più estesa di) quella nazionale e che, di conseguenza, anche la categoria nazionale di P.A. si sarebbe allargata modellandosi su quella comunitaria, nel senso che dovrebbe essere considerata P.A. ogni entità (pubblica o privata) tenuto all’applicazione delle procedure selettive previste dalla medesima normativa per la scelta del contraente.

3) Le forzature nel ragionamento pan-pubblicistico della giurisprudenza.

Emerge con tutta evidenza l’assoluto unilateralismo della tesi della irrilevanza della forma giuridica e del predicato sostanzialismo: ciò che è (formalmente) pubblico è e rimane pubblico, ciò che è formalmente (e molto spesso anche sostanzialmente) privato è sostanzialmente pubblico (in dottrina: TORCHIA). Sul piano giurisdizionale la conseguenza è l’unilateralismo della cosiddetta concentrazione delle tutele, la quale è considerata come un valore (e viene applicata) solo se e quando operi nella direzione ed ai fini dell’allargamento delle giurisdizioni amministrative.
a) Le direttive Cee sugli affidamenti degli appalti non si prefiggevano certo di elaborare una nuova categoria di P.A. (in dottrina: CHITI). Il legislatore comunitario era ben consapevole delle diverse tradizioni nazionali a proposito del contenuto e dei confini tra pubblico e privato nei diversi paesi. L’unico suo interesse era quello di far applicare regole concorrenziali comuni in materia di appalti pubblici e, in particolare, in determinate situazioni, cioè laddove i soggetti (chiamati a dare applicazione a quelle regole) presentassero determinate caratteristiche, a prescindere dalla formale qualificazione di essi (pubblica o privata) secondo il diritto degli Stati membri. Non si capisce, quindi, secondo logica, per quale motivo dalla predicata irrilevanza della natura soggettiva di queste entità se ne sia potuto desumere l’automatica attrazione nella sfera del “pubblico”. Tanto più che nella categoria dei soggetti tenuti all’applicazione delle regole concorrenziali rientrano non solo gli o.d.p. (che pure potrebbero assimilarsi alla nostra categoria nazionale di ente pubblico, se si tiene conto del perseguimento di bisogni di interesse generale non commerciale né industriale), ma anche soggetti indubbiamente privati, come sono le imprese pubbliche nell’ambito dei cosiddetti settori speciali (v. d.lgs. n. 158/1995 e dir. Ce n. 17/2004), nonché “soggetti privati” come espressamente definiti dalla stessa legge con riguardo a determinate categorie di lavori pubblici (v. art. 2, co. 2, lett. c, della legge n. 109/1994). Inoltre, è significativo che lo stesso legislatore escludeva dall’applicazione delle procedure concorrenziali per l’affidamento degli appalti di servizi e forniture (nei settori ordinari) gli enti pubblici economici (v. art. 2 d.lgs. n. 157/1995 e art. 1 d.lgs. 358/1992), che pure sono soggetti formalmente pubblici secondo il diritto nazionale. In altri termini, la normativa comunitaria non tende a introdurre una nuova soggettività pubblica (e questa, comunque, non coincide con quella nazionale di P.A.), ma solo a stabilire quali soggetti sono tenuti all’applicazione di certe regole comuni sull’affidamento degli appalti. Ne consegue che la tesi secondo cui tali ultimi soggetti debbano essere considerati come nuove P.A. secondo il diritto comunitario e, di conseguenza, secondo il diritto interno, risulta una forzatura. Peraltro, va detto che l’art. 32 lett. c) del codice dei contratti pubblici ex d.lgs. n. 166/2006 ha ricompreso tra le amministrazioni aggiudicatrici (ai fini dell’applicazione della normativa di evidenza pubblica negli appalti di lavori, servizi e forniture), anche nei settori ordinari, le società con capitale pubblico anche non maggioritario, sempre che abbiano ad oggetto della loro attività la produzione di beni o servizi non destinati ad essere collocati sul mercato in regime di libera concorrenza; l’art. 32 lett. e) vi ha ricompresso anche gli appalti di servizi (e numerose tipologie di appalti di lavori) affidati da soggetti qualificati come “privati”. A questo proposito la dottrina (A.M. SANDULLI) ha osservato che, in riferimento ad un contratto stipulato da un’impresa pubblica nell’ambito dei settori ordinari, il test di applicabilità del codice dei contratti deve essere condotto alla luce del medesimo art. 32 da interpretare in senso restrittivo; inoltre, ha osservato che l’impresa, pubblica o privata che sia, può essere soggetta ad obblighi e doveri soltanto se gli stessi trovino un precipuo fondamento nella legge (art. 41 co. 2 e art. 23 Cost.), con conseguente inammissibilità di una lettura analogicamente estensiva delle disposizioni che, obbligandola a rispettare le regole di evidenza pubblica, sono idonee a comprimerne la libertà di iniziativa economica.
b) Non è affatto chiaro quale rilevanza possa assumere – ai fini della qualificazione in termini pubblicistici e ancor meno al fine di ravvisare l’esercizio di pubblici poteri nell’attività dei soggetti formalmente privati nonché al fine del riparto della giurisdizione – il riferimento ai principi di trasparenza e di ragionevolezza, alla tutela dell’affidamento, all’applicazione del diritto comunitario, all’osservanza delle regole concorrenziali e, in definitiva, al buon andamento e all’imparzialità della P.A. (art. 97 Cost.). Il richiamo ai principi espressi nell’art. 97 Cost. non vale di per sé a qualificare le posizioni soggettive dei privati al cospetto della P.A. e non sono appannaggio di questa o quella giurisdizione, ma sono – questi sì – principi del tutto neutri (recentemente Cass. s.u. n. 17831/2007 ha attribuito alla giurisdizione ordinaria la domanda di risarcimento dei danni subiti dal privato per il comportamento illecito della p.a. che, non avendo eseguito gli interventi previsti da una legge regionale sulle “infrastrutture occorrenti al funzionamento del settore dei sali alcalini relative agli impianti idrici, fognari e di smaltimento dei rifiuti”, aveva violato la clausola generale dell’art. 2043 c.c. e i canoni generali di diligenza, prudenza e di buon andamento dell’amministrazione ex art. 97 Cost.).
c) Soprattutto, la procedura di evidenza pubblica è neutra ai fini del riconoscimento di pubblici poteri. Infatti, non è solo perché un soggetto applichi la procedura di evidenza pubblica che può ravvisarsi l’esercizio di un pubblico potere (in dottrina: CORSO ha anche osservato che così si ignora la volontà del legislatore di cambiare lo stato di cose esistenti, da pubblico a privato). Lo dimostra la giurisprudenza (v. Cass. s.u. n. 17635 e 18954/2003) che nega la giurisdizione amministrativa ex art. 6 della legge n. 205/2000 nelle controversie in tema di appalti sotto-soglia, pur se aggiudicati da “amministrazioni aggiudicatrici” e o.d.g. che, pur senza essere tenuti all’applicazione del procedimento di evidenza pubblica, abbiano scelto comunque di adottarlo, in tal guisa procedimentalizzando l’individuazione in concreto dell’appaltatore; così anche per gli appalti aggiudicati (nei settori ordinari) da soggetti (come gli enti pubblici economici) pur formalmente pubblici secondo il diritto nazionale; e lo dimostra anche la giurisprudenza recente che afferma sì la giurisdizione amministrativa nelle procedure di evidenza pubblica, ma quando queste siano applicate (o avrebbero dovuto essere applicate) da soggetti formalmente pubblici secondo il diritto nazionale, soltanto nel qual caso, infatti, è riconoscibile l’esercizio di un potere (nel caso esaminato da Cass. s.u. n. 2638/2006, si trattava di una fornitura affidata dal Ministero dell’interno a trattativa privata anziché con procedura di evidenza pubblica).
d) Quanto ai profili di specialità del regime giuridico della cosiddetta impresa pubblica, che costituirebbe effetto della presenza del potere pubblico e che ne caratterizzerebbe l’attività verso i terzi, sarebbe sufficiente osservare che se nella scelta, con procedure ad evidenza pubblica, del socio privato ovvero della società di capitali destinata ad erogare servizi pubblici, potrebbe in astratto ravvisarsi un atto di esercizio di un potere − tenuto conto che la P.A. esercita un potere anche quando, in sostituzione del potere autoritativo ex art. art. 11 della legge n. 241 del 1990, adotta strumenti negoziali (v. Corte cost. n. 204/2004), e questo potrebbe essere il caso della partecipazione ad un rapporto societario con i privati − ben difficile è ravvisare atti di esercizio del potere imputabili alla società (ed efficaci nei confronti dei terzi) una volta costituita. La giurisprudenza anche recente delle Sezioni Unite (n. 7799/2005) ha ribadito che “la società per azioni con partecipazione pubblica non muta la sua natura di soggetto di diritto privato solo perché il Comune ne possegga, in tutto o in parte, le azioni: il rapporto tra società ed ente locale è di assoluta autonomia, al Comune non essendo consentito incidere unilateralmente sullo svolgimento del rapporto medesimo e sull’attività della società per azioni mediante l’esercizio di poteri autoritativi o discrezionali, ma solo avvalendosi degli strumenti previsti dal diritto societario, da esercitare a mezzo dei membri di nomina comunale presenti negli organi della società” (cfr. anche la fattispecie esaminata da Cass. s.u. n. 17287/2006).
e) L’art. 6 della legge n. 205/2000, attribuendo alla giurisdizione esclusiva le controversie aventi ad oggetto le controversie relative alle procedure (ad evidenza pubblica) di affidamento di lavori, servizi e forniture, anche se svolte da dette società partecipate da enti pubblici, non tiene conto che il pubblico potere (la cui esistenza deve giustificare anche la giurisdizione esclusiva) non può più svolgere alcun ruolo nel momento, a valle, in cui la società (che è soggetto avente personalità giuridica privata) opera nel mercato nei confronti dei terzi, quando la questione della titolarità soggettiva del capitale sociale non può avere più alcun rilievo. Del resto, la normativa societaria non offre alcuna dimostrazione né che alcuni profili di specialità del regime giuridico della società partecipata dallo Stato o da enti pubblici (laddove ravvisabili) costituiscano effetto dell’esercizio di un pubblico potere, né che siano sufficienti a stravolgerne il regime giuridico al punto di annullarne quel nucleo privatistico che è irrinunciabile (in dottrina: OPPO). La nuova normativa societaria, e quella a tutela del risparmio (v. la legge n. 262/2005), nell’introdurre più trasparenza nell’organizzazione e nell’attività delle società, prescinde del tutto dalla identità (pubblica o privata) dei proprietari del capitale sociale, così delineando una disciplina comune a tutte le società di capitali. Si pensi che una iniziativa importante come l’azione di responsabilità contro gli amministratori (art. 2393 bis c.c.) può essere esercitata – anche nelle cosiddette società pubbliche – dai soci che rappresentino solo un quinto del capitale sociale. Si pensi alla recente sentenza della Corte di giustizia 6.12.2007 (proc. C-463-04 e C-464/04) che, in linea con la propria giurisprudenza, ha dichiarato che l’art. 2449 c.c. (secondo cui lo statuto di una s.p.a. può conferire allo Stato o ad un ente pubblico che hanno partecipazioni nel capitale sociale, la facoltà di nominare direttamente uno o più amministratori) è contrario all’art. 56 del Trattato Ce, in quanto attribuisce agli stessi un potere di controllo sproporzionato rispetto alla loro partecipazione nel capitale della società.
f) L’asserita neutralità della forma giuridica e, in particolare, della forma societaria è stata negata da autorevole dottrina (OPPO, CORSO, TORCHIA e altri). Del resto, l’art. 1, comma 1 bis, della legge n. 214/1990 (dopo la legge n. 15/2005), pur nella sua ambiguità, è chiaro nell’introdurre la presunzione che l’attività non autoritativa della P.A. è regolata dalle norme di diritto privato. Si è anche osservato (SCOCA) che, ove si voglia costruire un modello di società avente natura pubblicistica, si dovrebbe trascurare del tutto che tali società esercitano attività commerciali e che operano in regime di concorrenza; si dovrebbe alterare il modello (societario) di riferimento nei suoi aspetti fondamentali, a tal punto che sarebbe necessaria una espressa previsione di legge, non essendo di certo sufficiente che alla società codicistica siano attribuiti compiti di rilievo pubblico, dal momento che è perfettamente compatibile con la natura privata del soggetto operatore l’esercizio di attività che abbiano finalità pubblicistiche. Si è poi osservato (FERRARI) che, secondo il diritto comunitario (art. 86 del Trattato), l’impresa pubblica può essere titolare di diritti esclusivi o speciali solo se necessari all’adempimento di una missione di servizio pubblico, la quale però non può essere rimessa alla decisione degli stessi privati o di pubbliche amministrazioni interessate, ma deve essere il frutto di una decisione del legislatore.
g) A quest’ultimo proposito, nella giurisprudenza comunitaria, la nozione di impresa abbraccia qualsiasi entità che eserciti un’attività economica consistente nell’offerta di beni o servizi sul mercato, indipendentemente dallo statuto giuridico e dalle modalità di finanziamento (v., tra le tante, Corte di giustizia 10.1.2006, C 222/04; 12.9.2000, C 180/98-C 184/98); ai fini dell’applicazione delle norme del Trattato CE in materia di concorrenza, si deve distinguere tra l’ipotesi in cui lo Stato agisca esercitando il potere di imperio e quella in cui svolga attività economiche di natura industriale o commerciale; la circostanza che ad un soggetto siano attribuiti compiti di interesse generale non può impedire che le altre attività svolte siano considerate economiche (v. Corte di giustizia 23.3.2006, C 237/04; 25.10.2001, C 475/99); l’art. 8, comma 2, della legge n. 287 del 1990 (coerentemente con l’art. 86 par. 2 del Trattato CE) esonera dall’applicazione della normativa antitrust le attività svolte dalle imprese che gestiscono servizi di interesse economico generale limitatamente a “tutto quanto strettamente connesso all’adempimento degli specifici compiti loro affidati”. Sulla base di questi principi una recente sentenza della Cassazione (sez. 1, n. 355/2008) ha ritenuto che le attività di certificazione di conformità del prodotto e di prevenzione degli abusi alimentari, svolte da soggetti privati (si trattava del Consorzio per la tutela del formaggio “Grana Padano” e della società di Certificazione della qualità alimentare), pur rientrando nell’ambito dei servizi economici di interesse generale ed essendo, quindi, riconducibili all’esercizio privato di pubbliche funzioni, per le quali la normativa antitrust non trova applicazione ex art. 8 comma 2 della legge n. 287, tuttavia, laddove tali attività deviino dagli scopi istituzionali per cui quelle pubbliche funzioni sono conferite, viene meno il nesso funzionale con il carattere non economico dell’attività posta in essere, la quale rientra a pieno titolo nell’ambito dell’attività d’impresa, con conseguente applicazione della disciplina a tutela della concorrenza (nella fattispecie, il predetto Consorzio aveva emesso determinazioni che esulavano dalle proprie funzioni di vigilanza, come il contingentamento della produzione, e introducevano arbitrariamente standard di qualità non previsti dal regolamento comunitario: pertanto, non potevano essere considerate come espressione di attività autoritativa, ma come attività economica rientrante nella previsione degli art. 2 e 3 della legge n. 287, e cioè come pratica anticoncorrenziale illecita).

4) Conseguenze sulla giurisdizione del Consiglio di Stato e della Corte dei conti.

Sviluppando in punto di giurisdizione il discorso sin qui fatto, è noto il contrasto avutosi negli novanta tra la giurisprudenza della Cassazione e del Consiglio di Stato sulla individuazione del giudice competente nelle controversie relative alle procedure di aggiudicazione degli appalti da parte dei soggetti formalmente privati. Il legislatore è intervenuto nel 1998 (con il d.lgs. n. 80) a riservare alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie “aventi ad oggetto le procedure di affidamento di appalti pubblici di lavori, servizi e forniture, svolte da soggetti comunque tenuti all’applicazione delle norme comunitarie o della normativa nazionale o regionale” (art. 33 co. 2 lett. d). Ricordiamo che nel periodo 1998-2004 si pensava che il criterio di riparto della giurisdizione per posizioni soggettive fosse stato definitivamente abbandonato, in favore di un criterio fondato sulla ripartizione per blocchi di materie, e che ai fini della giurisdizione esclusiva fosse sufficiente la presenza in causa di un soggetto in qualsiasi modo qualificabile come pubblico (in senso cioè formale o sostanziale), nonché di un interesse pubblico nella materia considerata. Pur nell’ampiezza, sostanzialmente illimitata, della giurisdizione esclusiva secondo questa opinione, la giurisdizione in tema di affidamento degli appalti era comunque ricompresa nella materia dei servizi pubblici (art. 33), sicché ben si sarebbe potuto sostenere che la giurisdizione esclusiva riguardasse comunque soltanto le procedure di affidamento degli appalti direttamente strumentali alla gestione del servizio pubblico. Tuttavia, il citato art. 6 della legge n. 205 (oggi v. l’art. 244 del codice dei contratti pubblici) ha generalizzato la giurisdizione esclusiva in tema di affidamento degli appalti aggiudicati da soggetti “comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale”, per radicare la quale non occorre la necessità di ravvisare un nesso strumentale tra l’affidamento di un appalto e la gestione di un servizio pubblico.
Parallelamente, come effetto della ritenuta irrilevanza della forma giuridica (privatistica) dei soggetti privati chiamati a svolgere attività di interesse pubblico ovvero a relazionarsi con la P.A. secondo moduli operativi diversi rispetto al passato (e cioè tramite soggetti non organicamente inseriti in essa, con conseguente dilatazione della nozione di rapporto di servizio inteso in senso funzionale: v. il caso esaminato da Cass. s.u. 3899/2004), si è avuto una espansione anche della giurisdizione della Corte dei conti. A partire da Cass. s.u. n. 19667/2003, si è affermato che i giudizi di responsabilità amministrativa nei confronti di amministratori e dipendenti degli enti pubblici economici nonché di soggetti formalmente privati sono devoluti alla Corte dei conti, non rilevando né che essi perseguano le proprie finalità istituzionali mediante un’attività disciplinata dal diritto privato, né il quadro di riferimento (pubblico o privato) nel quale si colloca la condotta produttiva del danno, né il titolo in base al quale è svolta la gestione del denaro pubblico (rapporto di pubblico impiego, concessione, contratto di diritto privato, ecc.), essendo sufficiente la natura oggettivamente pubblica del danno e cioè il collegamento (anche indiretto) con la finanza pubblica, desumibile da una qualunque relazione funzionale che dimostri l’inserimento del soggetto privato nell’organizzazione funzionale dell’ente pubblico (v., ad es., Cass. s.u. n. 3367/2007, 20886/2006, 4511/2006, 3899/2004). Si è arrivati al punto di affermare la giurisdizione della Corte dei conti sulle azioni dirette alla conservazione della garanzia patrimoniale che possono essere esercitate dai procuratori regionali (v. Cass. s.u. n. 22059/2007). La suddetta espansione delle competenze della Corte dei conti trova sostanziale corrispondenza nel nuovo modello di giurisdizione amministrativa su blocchi di materie, seppur riferito dal d.lgs. n. 80/1998 e dalla legge n. 205/2000 alla giurisdizione del Tar e del Consiglio di Stato.
Il già citato art. 6 della legge n. 205/2000 non è stato toccato dalla nota sentenza n. 204/2004. Tuttavia, non si può negare che alcune affermazioni (e in parte anche lo stesso dispositivo) della sentenza n. 204/2004 non sono del tutto compatibili con quelle giustificazioni teoriche che erano state fornite a difesa anche dell’art. 6, considerato come applicazione del nuovo modello (seguito dalla legge n. 205/2000) di riparto della giurisdizione fondato sul superamento del criterio diritti soggettivi/interessi legittimi, in favore del criterio fondato sui blocchi di materie caratterizzate dalla presenza di un interesse pubblico e dalla generica incertezza nella qualificazione delle posizioni soggettive implicate dall’agire della P.A. (anziché dalla compresenza o dall’intreccio di diverse e ben definibili situazioni soggettive), incertezza ritenuta sufficiente ai fini della creazione di nuove ipotesi di giurisdizione esclusiva, secondo la piena discrezionalità del legislatore. La Corte costituzionale afferma condivisibilmente che la giurisdizione esclusiva costituisce una species nel genus della giurisdizione generale, della quale deve quindi presentare tutti i caratteri costituivi, sicché essa è configurabile solo quando la P.A. eserciti un potere pubblico nel quale sono implicati (e ben possono esserlo) diritti soggettivi, di cui il giudice amministrativo può conoscere solo nelle particolari materie indicate dalla legge (art. 103 Cost.). La presenza di un potere non è, quindi, elemento sufficiente a radicare sempre la giurisdizione amministrativa quando al cospetto del potere sono ravvisabili diritti soggettivi. Il tradizionale criterio di riparto fondato, secondo Costituzione, sulla natura delle posizioni soggettive, non può quindi essere alterato. Quali conseguenze possono essere desunte da questa premessa ? Come si concilia la richiamata necessità di individuare (anche nella giurisdizione esclusiva) l’esistenza di un pubblico potere, con un modello di giurisdizione esclusiva (qual è quello presente nell’art. 6 citato) nel quale il profilo del potere risulta sostanzialmente evanescente, tenuto conto sia della natura formalmente privata di molti soggetti chiamati ad applicare le procedure selettive di affidamento degli appalti sia della neutralità di queste procedure ai fini del riconoscimento dello stesso pubblico potere ? Si può negare che la sentenza 204 (ai fini del radicamento della giurisdizione amministrativa) restituisce centralità al sistema concessorio (ripristinando la formula dell’art. 5 della legge n. 1034/1971 che la limita alle controversie relative alla concessioni in materia di servizi pubblici, escluse quelle relative ai canoni, indennità e altri corrispettivi), con tutto ciò che ne consegue in punto di rilevanza della natura formalmente pubblicistica dei soggetti che, in quanto dotati di pubblico potere, sono abilitati a dare concessioni ? Ci si deve domandare anche se il ritenuto allargamento della categoria nazionale di P.A. per effetto del diritto comunitario, sia di per sé sufficiente a giustificare l’espansione della giurisdizione amministrativa. Si è già detto che il diritto comunitario non era certo interessato ad elaborare una nuova categoria di P.A. e ancor meno a intervenire sulle problematiche nazionali dell’individuazione del giudice competente. Anche ammessa l’espansione della categoria nazionale di P.A. per effetto del diritto comunitario, ciò non sarebbe ancora sufficiente per trarne conseguenze in punto di giurisdizione. Ai fini del radicamento della giurisdizione amministrativa, secondo Costituzione, occorre il presupposto dell’esercizio del potere, il quale, a sua volta, non dovrebbe poter essere automaticamente desunto dall’applicazione delle procedure selettive di scelta del contraente. Inoltre, se è vero che il dispositivo della sentenza 204 attribuisce alla giurisdizione esclusiva le controversie relative ai provvedimenti adottati non solo dalla P.A. ma anche dal gestore di servizi pubblici (senza ulteriori precisazioni), è anche vero che, in materia di affidamento del pubblico servizio, la sentenza non ha richiamato la formula che era contenuta nel secondo comma, lett. d), dell’art. 33 (sulle procedure di affidamento di appalti “svolte da soggetti comunque tenuti alla applicazione delle normative….”) e ciò non sembra irrilevante. Peraltro, non si può fare a meno di ricordare che l’art. 34 della legge n. 205/2000 (a seguito dell’intervento della Corte costituzionale) ha attribuito alla giurisdizione esclusiva le controversie, in materia urbanistica ed edilizia, sugli atti e provvedimenti delle pubbliche amministrazioni “e dei soggetti alle esse equiparati”.
Quanto alla giurisdizione della Corte dei conti, mi sembra che la predicata irrilevanza della forma giuridica (pubblicistica o privatistica) non vada d’accordo con il dato costituzionale che attribuisce anche a tale organo la giurisdizione su soggetti pubblici, e si consideri che la soggettività (formalmente) pubblica è un dato che non può essere considerato irrilevante, in quanto deriva direttamente dall’art. 97 Cost. Secondo la stessa giurisprudenza della Corte cost. (v. sentenze n. 641/1987, 385/1996, 371/1998),
l’attribuzione alla Corte dei conti della giurisdizione in materia di contabilità pubblica, intesa come comprensiva sia dei giudizi di conto che di quelli sulla responsabilità amministrativa patrimoniale dei pubblici dipendenti ed amministratori, nelle materie di contabilità pubblica, non è assoluta, ma presenta soltanto i caratteri della tendenziale generalità, in quanto essa è sì suscettibile di espansione in via interpretativa, ma sempre che “sussistano i presupposti soggettivi e oggettivi della responsabilità per danno erariale”, occorrendo “apposite qualificazioni legislative e puntuali specificazioni non solo rispetto all’oggetto ma anche rispetto ai soggetti”. Tanto premesso, lascia perplessi l’indirizzo recente delle Sezioni Unite, che hanno affermato la giurisdizione della Corte dei conti nei confronti di amministratori e dipendenti di società di capitali, sul presupposto della irrilevanza del quadro di riferimento (pubblico o privato) nel quale si colloca la condotta produttiva del danno (in senso critico verso questa impostazione è G. COSTANTINO, in nota a Cass. s.u. n. 22059/2007), tenuto conto che lo stesso legislatore non sembra considerare la forma giuridica come un dato irrilevante: è significativo che, a norma dell’art. 1 co. 4 L. n. 20/1994, introdotto dall’art. 2 d.l. n. 543/1996, conv. in l. n. 639/1996, “La Corte dei conti giudica sulla responsabilità amministrativa degli amministratori e dipendenti pubblici anche quando il danno sia stato cagionato ad amministrazioni o enti pubblici diverse da quelle di appartenenza, per i fatti commessi successivamente all’entrata in vigore della presente legge”. Detta norma, peraltro, costituisce disposizione sulla responsabilità e non è volta a delimitare la materia della contabilità pubblica, come evidenziato da autorevole dottrina (PAJNO), secondo la quale la più volte citata sentenza n. 204/2004 potrebbe (coerentemente) produrre effetti anche sul nuovo criterio, elaborato dalle Sezioni Unite, di riparto tra Corte dei conti e giudice ordinario.
Numerosi sono i problemi aperti: la giurisdizione della Corte dei conti può essere considerata del tutto “esclusiva” oppure essa non può escludere le concorrenti possibilità di tutela apprestate da altre giurisdizioni ? In tale ultimo senso si è espressa autorevole dottrina (PAJNO) la quale, rilevando l’impossibilità di configurare l’azione del p.m. dinanzi alla Corte dei conti sia come una “azione sociale” sia come un’actio pro socio ex art. 2395 c.c., ha osservato che tale giurisdizione sarebbe “strutturalmente legata al necessario esercizio di una azione pubblica [del pubblico ministero contabile] da questa oggettivamente segnata e limitata”, e ciò costituirebbe il limite intrinseco della medesima giurisdizione, poiché “la sua configurazione strutturale sembra impedire di concentrare presso di se una tutela che non potrebbe essere esperita dal soggetto [p.m. contabile] che ne è titolare” (ma altra autorevole dottrina, G. COSTANTINO, ha sostenuto la piena ammissibilità della proposizione dell’azione del p.m. contabile davanti al giudice ordinario). E ancora: chi è il soggetto danneggiato (la società o l’ente pubblico di riferimento) ? Tra quali soggetti è ravvisabile il rapporto di servizio che giustifica la responsabilità amministrativa (tra la società e l’ente di riferimento, come si potrebbe ritenere, o, come invece sembra ritenuto dalle Sezioni Unite, tra quest’ultimo ente ed i soci della società) ? Soprattutto, che rapporto c’è tra questa responsabilità e le azioni sociali di responsabilità ? E’ sostenibile il cumulo delle responsabilità (civile, penale, amministrativa, contabile) in capo agli amministratori delle società cosiddette pubbliche? A questi problemi la giurisprudenza è chiamata a dare risposte chiare.

Note

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Relazione svolta al convegno “Quale giudice per i diritti?” organizzato dall’Associazione studi giuridici Giuseppe Borrè – Roma 1 dicembre 2008.

I) I caratteri dell’effettività (e cenni ad un possibile nuovo rapporto tra le giurisdizioni). II) L’effettività della tutela dei diritti soggettivi presso il giudice ordinario e… III) presso il giudice amministrativo: a) la c.d. pregiudizialità amministrativa (cenni); b) le azioni di adempimento e di accertamento; c) l’accesso ai documenti; d) il diritto alla prova; e) il sindacato sulla c.d. discrezionalità tecnica; f) l’illecito provvedimentale.

I) Un discorso sulla effettività della tutela giurisdizionale, anche nei confronti delle P.A., necessita di un chiarimento su che cosa noi intendiamo per “effettività”.
Quello dell’effettività della tutela è un valore, per un verso, relativo e storicamente mutevole, nel senso che ne sono riconoscibili diverse interpretazioni nonché diverse gradazioni e sfaccettature, il che rende difficile quantificare in astratto il grado di effettività; per altro verso, quando posizioni soggettive analoghe o assimilabili per ragioni di struttura o di contiguità delle materie sono tutelate da o in ordinamenti o giurisdizioni diverse, allora è possibile mettere a confronto le tutele reciprocamente offerte, non solo per tentare di capire in quale ordinamento o giurisdizione la tutela è più effettiva, ma anche per comprendere le ragioni ispiratrici dei diversi modelli di tutela.
Si insegna [1] che il sistema di giustizia amministrativa costituisce il risultato del trasferimento nell’area della giurisdizione di quei caratteri e di quella forza che erano speciali caratteristiche dell’amministrazione (si diceva: la sentenza non ha in sé un’intima forza che ne determini la spontanea attuazione e può restare perfettamente inerte, mentre una decisione amministrativa non abbisogna di alcun aiuto o presidio poiché a darvi esecuzione provvede l’amministrazione; annullare un atto amministrativo significa amministrare, ecc.…) [2]. L’effettività della tutela giurisdizionale dinanzi al nuovo giudice (dopo che fu affermata, nel 1907, la natura giurisdizionale del C.d.S.) significò, secondo una dottrina [3], conquista alla giurisdizione dei caratteri dell’effettività dell’azione amministrativa, così individuati: ampliamento degli effetti della pronuncia giurisdizionale verso (e possibilità di ingresso nel processo giurisdizionale di) soggetti che non erano parti del processo, come segno del pluralismo degli interessi presenti nella società; tutela cautelare intesa come sospensione del provvedimento; costruzione dell’ottemperanza come oggetto di un vero e proprio obbligo dell’amministrazione sotto il controllo di un giudice.
Alcuni di questi caratteri (si pensi alla possibilità di ingresso nel processo di soggetti che non erano parti del processo, alla imprescindibilità della tutela cautelare, all’appartenenza dell’esecuzione all’area della giurisdizione) sono entrati a far parte di una idea di effettività in senso intrinseco, come caratteristica generale della tutela giurisdizionale. Naturalmente a ciò ha dato un contribuito essenziale l’esperienza giurisprudenziale e, soprattutto, la svolta costituzionale (soprattutto gli artt. 24, 111 e 113 Cost.).
Oggi è generalmente condivisa l’opinione che una tutela giurisdizionale per essere “effettiva” deve implicare necessariamente il rispetto delle seguenti condizioni che devono tutte concorrere:
1) diritto di ricorrere ad un giudice terzo e indipendente;
2) possibilità di agire in giudizio per la tutela dei diritti e degli interessi di cui si è titolari, a prescindere dalla previsione di specifiche norme attributive di azioni tipiche: l’art. 24 garantisce precisamente il principio dell’atipicità delle azioni ed il diritto della parte di scegliere gli strumenti processuali più idonei a soddisfare i propri interessi;
3) diritto alla prova, da intendersi come possibilità di avvalersi – in condizioni di parità nel processo – di tutti gli strumenti probatori previsti dall’ordinamento (cioè dal codice di procedura civile) a tutela dei diritti soggettivi;
4) diritto di ottenere, in un tempo ragionevole: a) un provvedimento di merito sulla fondatezza della domanda e, in caso affermativo, b) un provvedimento che sia satisfattivo di un interesse sostanziale cioè di un determinato bene della vita: secondo Chiovenda [4] “il processo deve dare per quanto è possibile praticamente a chi ha un diritto tutto quello e proprio quello ch’egli ha diritto di conseguire”;
5) diritto di richiedere ed ottenere misure cautelari;
6) diritto di ottenere l’esecuzione concreta ed effettiva, nella sede giurisdizionale, del dictum della sentenza.
Nella realizzazione della prima condizione in cui si realizza il principio di effettività (cioè il “diritto di ricorso ad un giudice terzo e indipendente”), nei sistemi con giurisdizioni plurime, sono implicati due ordini di problemi:
a) quello della indipendenza e autonomia della giurisdizione amministrativa; b) quello, che resta molto grave nonostante la quasi assimilazione delle questioni di giurisdizione a quelle di competenza coraggiosamente operata dalle Sezioni Unite [5], della possibilità, per la parte che intenda agire in giudizio, di individuare con facilità ed immediatezza il giudice che è in grado di rendere la tutela richiesta nel merito (secondo la Corte cost. la pluralità delle giurisdizioni “non può risolversi in una minore effettività, o addirittura in una vanificazione della tutela giurisdizionale” [6]).
A questi due problemi farò solo un rapido cenno perché, a ben vedere, entrambi sono solo confinanti con l’oggetto della mia relazione che è quello di verificare, in modo necessariamente approssimativo e parziale, il livello di effettività dei diversi modelli di tutela dei diritti soggettivi resa dai nostri due principali ordini di giurisdizione, per così dire all’interno di ciascuno di essi, e cioè la loro rispondenza ad alcune delle altre condizioni che si è detto essere essenziali ed imprescindibili.
Sul primo punto (sub a) mi limito a richiamare una sentenza della Corte dei diritti dell’uomo del 28 settembre 1995 che ha ritenuto illegittimo che il C.d.S. lussemburghese avesse dato un parere sul quale in seguito si era trovato a giudicare con un collegio composto dalle stesse persone che avevano dato il parere [7].
Sul secondo punto (sub b), a mio avviso, è necessario con grande coraggio: b1) abbandonare ogni tentazione di ritornare, anche solo in via interpretativa, al criterio di riparto, dimostratosi inaffidabile, fondato o anche solo ispirato alle materie o ai blocchi di materie; b2) superare una concezione “ideologica” del principio di concentrazione della tutela intesa come valore solo se dinanzi al g.a., prescindendo da una analisi e da una verifica dell’adeguatezza dei modelli di tutela dei diritti soggettivi apprestati in concreto da quella giurisdizione; b3) abbandonare il criterio ottocentesco della causa petendi – non si comprende come sia possibile predicare ancora la necessità/possibilità, secondo la vigente interpretazione dell’art. 386 c.p.c., di accertare sostanzialmente il merito (ma senza quell’attività istruttoria che sarebbe indispensabile per l’emersione dei diritti nel processo) al solo scopo di decidere sulla giurisdizione, dopo che si è affermato l’opposto principio secondo cui la pronuncia sul merito implica e presuppone quella sulla giurisdizione – , in favore di un criterio che valorizzi, invece, il diritto della parte <<di ottenere una risposta, affermativa o negativa, in ordine al “bene della vita” oggetto della loro contesa>> [8], cioè in ordine alla propria domanda di tutela per come proposta dalla parte nel processo; b4) considerare che, secondo una lettura del sistema della pluralità dei giudici in linea con i principi di effettività e certezza della tutela, quando viene chiesta una tutela che entrambi i giudici possono fornire, la scelta del giudice dev’essere rimessa alla volontà di almeno una delle parti in causa e che questa si possa orientare, secondo il suo interesse pratico, verso quel giudice che sia in grado di dare una tutela maggiore e più immediata [9]. Un’alternatività nell’accesso alle giurisdizioni, del resto, è già ammessa come conseguenza della scelta di portare ad esecuzione la sentenza del g.a., in determinati casi, nelle forme del giudizio di ottemperanza o del giudizio di esecuzione civile [10]; se ne ha conferma nella nota vicenda dell’annullamento dell’aggiudicazione della gara dove, ferma la competenza del g.o. ad individuare (con statuizione idonea a passare in giudicato) le conseguenze prodotte sul contratto dalla sentenza amministrativa [11], il privato può agire nella forma dell’ottemperanza davanti al g.a. per l’eventuale adozione dei provvedimenti reintegratori (in forma specifica) necessari a dare esecuzione al giudicato di annullamento e a ripristinare (eventualmente) le ragioni del ricorrente vittorioso [12].

Mi limiterò ad esaminare alcuni aspetti per i quali mi sembra che la tutela dei diritti soggettivi apprestata dall’una e dall’altra giurisdizione, in settori o materie contigue alle due giurisdizioni, risulti qualitativamente diversa e, a mio avviso, non ugualmente soddisfacente. Per ragioni di spazio sorvolerò sui profili, pure importanti, indicati sub 5 (diritto alla tutela cautelare [13]), sub 6 (diritto alla tutela esecutiva verso le p.a.) e, in genere, su quelli (in tema di poteri delle parti e garanzie nel processo amministrativo) di cui è stata messa in dubbio la compatibilità con i canoni del giusto processo [14].

II) Si è detto che l’art. 24 Cost. garantisce precisamente il principio dell’atipicità delle azioni. La dottrina [15] ha sottolineato che effettività e tipicità delle forme di tutela si pongono in tendenziale conflitto e che la prima è strettamente collegata con l’opposto principio di atipicità.
Le azioni esperibili dinanzi al g.o. a tutela dei diritti soggettivi sono, per definizione, atipiche: a titolo meramente esemplificativo, si può ricordare l’art. 63, co. 2, del d.lgs. n. 165/2001 che, nelle controversie di lavoro pubblico, consente al giudice di adottare “nei confronti delle p.a., tutti i provvedimenti, di accertamento, costitutivi o di condanna, richiesti dalla natura dei diritti tutelati”; è stata introdotta l’azione risarcitoria collettiva quale strumento generale di tutela degli interessi dei consumatori (art. 2 della legge 244/2007, co. 445-449, modifica il d. lgs. n. 206/2005, inserendo l’art. 140-bis nel codice del consumo): con quest’ultima si assiste all’ampliamento degli effetti del giudicato verso soggetti che non sono formalmente parti del processo, caratteristica questa tipica del giudicato amministrativo (di annullamento); è in discussione al Senato un disegno di legge che (introducendo l’art. 614-bis c.p.c.: attuazione degli obblighi di fare infungibile o di non fare) consente al giudice di inserire nella sentenza un ulteriore capo di condanna a pagare una “somma di denaro dovuta dall’obbligato per ogni violazione o inosservanza successiva, ovvero per ogni ritardo nell’esecuzione del provvedimento [di condanna]” così attribuendo alla tutela di condanna i connotati propri della tutela preventiva, sul modello francese delle c.d. astreints; nel bagaglio delle azioni proponibili dinanzi al g.o. da tempo è entrata prepotentemente l’azione inibitoria.
Al fine di dimostrare la inadeguatezza o non completezza della tutela apprestata dal g.o. e, quindi, di accreditare un criterio di riparto della giurisdizione alternativo a quello fondato sulla natura delle situazioni soggettive, ispirato all’idea della concentrazione delle tutele [16] a senso unico, cioè presso il g.a. (di cui viene postulata la maggiore ampiezze del bagaglio delle forme di tutela apprestate a vantaggio dei privati), si utilizza come argomento il noto divieto del g.o. di annullare i provvedimenti amministrativi (art. 4 della legge n. 2248/1865, all. E).
A ben vedere, un tale divieto non costituisce un reale ostacolo alla effettività della tutela nei giudizi nei quali il g.o., che è già (e da sempre) giudice del rapporto, ha un accesso pieno e diretto al fatto: la sua attenzione non è rivolta all’atto in sé ma al bene della vita da attribuire direttamente alla parte vittoriosa, anche mediante pronunce che nel tempo i giudici ordinari hanno emesso con ordini alla p.a. di comportamenti specifici. Nelle controversie che riguardano diritti soggettivi il g.o. provvede, se del caso, a disapplicare l’atto illegittimo o a considerarlo tamquam non esset ma, di regola, il diritto è leso da comportamenti della p.a. che non si traducono in provvedimenti riconoscibili come espressione di potere, pure in ambiti in cui poteri sono attribuiti dalla legge alla p.a.[17]. I tradizionali limiti interni che vietavano al g.o. di emettere sentenze costitutive o di condanna a un fare specifico verso la p.a., del resto, sono in via di superamento, finalmente in linea con il mutato quadro costituzionale e con gli auspici della migliore dottrina che da tempo sostiene la necessità di una lettura sistematica e unitaria degli artt. 24 e 113 Cost. per effetto della quale, invero, già sarebbe consentito al g.o. di annullare gli atti illegittimi lesivi dei diritti soggettivi [18].
Particolarmente efficace è stata presso il g.o. la tutela soprattutto (ma non solo) dei diritti fondamentali o dei diritti a rilevanza costituzionale [19].
Il riferimento al diritto alla salute ha consentito al g.o. di ordinare alla p.a., a fronte del pericolo per la salute derivante dall’esposizione al campo elettromagnetico, l’interramento della linea elettrica costruita a ridosso dell’abitazione del privato [20], e di condannare la p.a. al risarcimento del danno [21]; ha consentito di ordinare l’erogazione gratuita di farmaci, sebbene non inclusi nel prontuario farmaceutico nazionale, di cui sia provata la efficacia e indispensabilità nel trattamento di patologie gravi, disapplicando l’atto amministrativo (il prontuario farmaceutico) che non includeva farmaci dotati delle menzionate caratteristiche [22]. Il riferimento al diritto allo studio e all’educazione ha consentito alla giurisprudenza di ordinare alla scuola di mettere a disposizione dell’alunno disabile un insegnante di sostegno per un numero adeguato di ore [23]. Il riferimento al diritto all’assistenza ha consentito al g.o. di ordinare al comune di provvedere, in via cautelare e urgente e temporaneamente, alle necessità vitali di assistenza di una persona portatrice di grave handicap, inabile e bisognosa di assistenza personale e continuativa, mediante adeguato sostegno economico [24]. Il riferimento al diritto alla libertà religiosa ha consentito alla giurisprudenza di inibire alla scuola di vietare l’assenza dei minori dai locali scolastici durante lo svolgimento delle lezioni di religione [25]. Adeguata tutela ha ricevuto anche il diritto di proprietà con pronunce di condanna a un facere specifico per il ripristino delle condizioni di legalità, in presenza di comportamenti della p.a. arbitrari o lesivi dei precetti posti dalla prudenza [26], e con pronunce inibitorie dell’esecuzione di provvedimenti amministrativi ingiustamente lesivi [27], ecc.
Non interessa qui giudicare se questi arresti fossero o siano o meno condivisibili nel merito: interessa solo considerare il modello di tutela dei diritti soggettivi presso il g.o., pur in settori e ambiti in cui non può negarsi l’attribuzione di poteri alla p.a., in presenza di interessi sostanziali qualificati come di diritto soggettivo e aventi contenuto e sostanza a volte oppositivi, a volte pretensivi nei confronti della p.a. Questo modello deve ritenersi soddisfacente: il rapporto p.a./privato trova, infatti, immediata e definitiva regolamentazione nella (e per effetto della) sentenza che ha contenuto immediatamente satisfattivo del bene della vita, senza necessità o bisogno di passare attraverso le forche caudine dell’effetto conformativo della sentenza demolitoria del g.a. rimesso al successivo comportamento della p.a.

III) Sul versante della giurisdizione amministrativa, si deve considerare che il catalogo delle azioni esperibili presso quel giudice è tendenzialmente tipico e vi campeggia l’azione costitutiva di annullamento del provvedimento lesivo: tale azione, però, può essere immediatamente satisfattiva per la tutela degli interessi oppositivi (es: in presenza di provvedimenti ablatori non ancora eseguiti), non per la tutela dei diritti soggettivi e degli interessi pretensivi ad essi assimilabili.
Le recenti riforme hanno cercato di avvicinare il g.a. al fatto, al fine di trasformarlo, almeno secondo una dottrina [28], in giudice del rapporto. Ma questa prospettiva sembra respinta dalla prevalente giurisprudenza amministrativa [29]. Le seguenti considerazioni lo dimostrano.
a) Con riguardo alla tematica dell’illecito provvedimentale (sul quale si veda il paragrafo III f) la teorica della c.d. pregiudizialità amministrativa è troppo nota per essere ripercorsa in questa sede. E’ sufficiente rilevare che l’orientamento del C.d.S. [30], favorevole alla pregiudizialità, ponendo un nesso inscindibile (non richiesto dalla legge né dalle norme costituzionali) tra tutela di annullamento e tutela risarcitoria, non coglie l’essenza del giudizio risarcitorio che non è l’annullamento dell’atto ma l’accertamento, che esaurisce la sua rilevanza nel rapporto tra soggetto leso e p.a., della illiceità della situazione determinata dalla adozione ed esecuzione di un atto illegittimo.
b) E’ noto che nel processo amministrativo non è ammessa, di regola, l’azione di adempimento [31] con cui il giudice possa ordinare alla p.a. l’adozione di provvedimenti con contenuto determinato pur se vincolati [32] e pur a fronte di situazioni di diritto soggettivo (di cui il g.a. conosca nell’ambito della sua giurisdizione esclusiva). Infatti, quello amministrativo rimane (ancor oggi) un giudizio di mera legittimità dell’atto e, a fronte di una illegittimità (ad es.) di un provvedimento negativo che abbia respinto un’istanza del cittadino, la decisione sul se e sul come quel rapporto amministrativo dovrà essere regolato compete solo all’amministrazione, ciò anche in presenza di diritti soggettivi di rilevanza costituzionale.
Si faccia il caso del diritto al sostegno scolastico. I genitori di un alunno bisognoso del sostegno per un numero di ore superiore a quello dato dall’amministrazione scolastica ricorrono per ottenere, in via cautelare, l’immediata attribuzione dell’insegnante per un numero di ore da determinarsi in misura corrispondente al minimo necessario e indispensabile per una utile frequentazione della scuola da parte dell’alunno stesso: il g.o. provvedeva in conformità con l’ausilio del ctu (prima che le Sezioni Unite [33] stabilissero la competenza esclusiva del g.a. in materia). Nella medesima tipologia di controversie, il g.a. [34], adito nell’ambito della sua giurisdizione esclusiva, ha affermato l’esistenza del “diritto del minore” al sostegno scolastico; ha accertato l’insufficienza delle ore attribuite al minore; ha dichiarato “la violazione di legge sostanziata in un illegittimo comportamento” e annullato le determinazioni assunte della p.a.; ma, anziché ordinare alla p.a. di assegnare al minore il numero di ore di sostegno ritenute necessarie, si è limitato a fare “salvi gli opportuni provvedimenti dell’Amministrazione” “volti ad assicurare la realizzazione del diritto del minore in questione all’assegnazione del richiesto docente di sostegno nel rispetto della vigente normativa”. Ne consegue che, nonostante la decisione di accoglimento del ricorso, la concreta determinazione del numero di ore di sostegno scolastico da attribuire al minore è rimessa alla discrezionalità della p.a.: la tutela del diritto del privato risulta così evanescente o, quanto meno, inammissibilmente ritardata ed aggravata.
Una forma di tutela modellata sulla falsariga dell’azione di adempimento, che consenta al ricorrente di ottenere direttamente dal giudice la determinazione del bene della vita azionato (e quindi la soddisfazione del proprio interesse sostanziale), è stata introdotta limitatamente ai giudizi sul silenzio: oggi il g.a. “può conoscere della fondatezza dell’istanza” [35] e ordinare “all’amministrazione di provvedere” [36]. La giurisprudenza, però, ritiene che (in caso di silenzio) un ordine all’amministrazione di provvedere in un determinato modo sia possibile solo nel caso in cui il g.a. reputi che si sia in presenza di attività del tutto vincolata (che non comporti valutazioni complesse) e che il privato sia quindi titolare di un diritto soggettivo perfetto [37]: qualora il g.a. opini diversamente e la controversia gli sia devoluta per ragioni di materia in sede esclusiva, il ricorrente non potrebbe comunque ottenere la soddisfazione del proprio interesse sostanziale azionato (e l’attribuzione del bene della vita) [38], anche se il g.o. giudicherebbe quel medesimo interesse come di diritto soggettivo (ad es. a fronte di discrezionalità tecnica o anche parzialmente vincolata) e gli appresterebbe una tutela piena [39].
Infatti, si deve considerare che la circostanza che una controversia su diritti attenga ad una materia di giurisdizione esclusiva non significa che la distinzione tra diritti ed interessi legittimi perda significato: ai fini della tutela occorre pur sempre distinguere tra le due situazioni [40]. Ne consegue che in tanto un diritto soggettivo può ricevere dal g.a. (in sede di giurisdizione esclusiva) una tutela processuale e sostanziale assimilabile a quella che riceverebbe dal g.o. in quanto il g.a. ritenga che la situazione giuridica soggettiva di cui si lamenti la lesione sia di diritto soggettivo. Ed è noto che il g.a. tende generalmente, da un lato, a valutare l’esistenza del potere in astratto (e non in concreto) e, dall’altro, a non riconoscere l’esistenza di diritti soggettivi in presenza, nell’orbita o nell’antefatto della fattispecie, di un qualsiasi atto proveniente dalla p.a. pur se vincolato.
Analoghe perplessità possono essere formulate con riguardo all’azione di accertamento che è sì ammessa nell’ambito della giurisdizione esclusiva ma solo a tutela dei diritti soggettivi [41] e, comunque, la giurisprudenza [42] la esclude anche in presenza di attività vincolata dell’amministrazione.
Ugualmente il potere di disapplicazione, che assume rilievo sintomatico del tipo di giudizio esteso al rapporto, è ammesso nell’ambito della giurisdizione esclusiva ma, ancora una volta, limitatamente alle controversie sui diritti soggettivi [43].
c) Quanto all’accesso ai documenti amministrativi, sebbene vi siano fondati argomenti che inducono a considerarlo come oggetto di un vero e proprio diritto soggettivo (è significativo che l’art. 25 co. 6 della legge n. 241/1990 consenta al g.a. di ordinare l’esibizione dei documenti richiesti), nonostante la rilevanza costituzionale dell’accesso [44], il C.d.S. lo tratta in sostanza come interesse legittimo: considera, infatti, il termine di trenta giorni per la proposizione del ricorso avverso il diniego di accesso (v. l’art. 22 co. 5) come di decadenza, con la conseguenza che la mancata impugnazione nel termine non consente né la reiterabilità dell’istanza né l’impugnazione del successivo diniego laddove confermativo del primo[45].
d) L’effettività della tutela dei diritti soggettivi si misura anche (e forse soprattutto) con la concreta possibilità della parte di dimostrare – nel contraddittorio e con tutti gli strumenti probatori previsti dall’ordinamento – la fondatezza della propria pretesa.
La dottrina ha efficacemente descritto come nel processo amministrativo, tradizionalmente, “i fatti sono esattamente quelli risultati dai documenti a disposizione della pubblica amministrazione”; “la pubblica amministrazione parla, agisce in base ai documenti amministrativi, i fatti che non risultano consacrati in documenti sono fatti inesistenti. Questo allora è il principale elemento che tradizionalmente porta a ritenere che il giudizio amministrativo è un giudizio che deve stabilire se la pubblica amministrazione abbia correttamente valutato fatti documentati e come tali certamente inoppugnabili, non già ricostruire i fatti ed acquisire fatti eventualmente diversi su istanza del ricorrente rispetto a quelli che sono stati valutati da parte della pubblica amministrazione” [46]. Ciò spiega il dominio del documento nell’ambito del processo amministrativo: l’unico mezzo di prova reale nell’ambito del giudizio amministrativo, al di là di spazi piuttosto ristretti per altri mezzi di prova, era il mezzo probatorio del documento.
Dopo le riforme degli anni 1998-2000, il g.a., nelle controversie devolute alla sua giurisdizione esclusiva, “può disporre l’assunzione dei mezzi di prova previsti dal codice di procedura civile, nonché della consulenza tecnica d’ufficio, esclusi l’interrogatorio formale e il giuramento”: l’assunzione dei mezzi di prova e l’espletamento della consulenza tecnica d’ufficio deve comunque tenere conto “della specificità del processo amministrativo in relazione alle esigenze di celerità e concentrazione del giudizio” [47]. Secondo la medesima dottrina oggi il g.a. non deve più soltanto verificare dall’alto se il provvedimento è illegittimo ma deve “verificare nella sostanza se è fondata la pretesa del ricorrente” e ciò “comporta un’osmosi anche dal punto di vista del compito del giudizio e dei mezzi di prova acquisibili” tra giudizio civile e giudizio amministrativo [48].
Due considerazioni, una di ordine teorico e una (più importante) di ordine pratico.
La prima: non è chiaro se i suddetti mezzi di prova siano sempre ammissibili quando la controversia attenga ad una materia devoluta alla giurisdizione esclusiva (come si sarebbe portati a ritenere [49]), cioè a prescindere dalla concreta attinenza della domanda alla tutela di diritti soggettivi o di interessi legittimi; nel caso contrario, l’esercizio del diritto alla prova sarebbe – ancora una volta – subordinata alla qualificazione che il g.a. fa dell’interesse azionato come di diritto soggettivo. Se così fosse bisognerebbe constatare che la tutela dei diritti soggettivi innanzi al g.a. tuttora risente negativamente del fatto di essere calata in un processo che è concepito per la tutela degli interessi legittimi [50]. Un ulteriore dubbio riguarda l’ammissibilità dei suddetti mezzi di prova quando la domanda concerna il risarcimento del danno in controversie che esulano dalla giurisdizione esclusiva [51].
Con la seconda considerazione, che non riguarda il piano delle norme, mi limito ad esprimere una domanda: il g.a. è culturalmente predisposto a gestire un processo destinato all’accertamento (della verità storica) dei fatti ? I Tar sono organizzati per la regolare (e non sporadica) assunzione dei mezzi di prova (soprattutto testimoniali), come accade quotidianamente nei tribunali ordinari ? La estrema rarità delle pronunce amministrative edite che affrontino questioni relative all’ammissione e all’espletamento dei mezzi di prova segna la distanza tra il piano del dover essere e quello dell’essere. L’impressione è che l’istruttoria nel processo amministrativo resta sostanzialmente cartolare [52].
e) Particolare importanza assume l’ambito del sindacato effettuato dal g.a. sugli apprezzamenti tecnici opinabili della p.a. (ad es. riferiti a c.d. concetti giuridici indeterminati da applicare nella fattispecie) e, soprattutto, delle autorità amministrative indipendenti, nelle materie devolute alla giurisdizione esclusiva perché implicanti diritti soggettivi. Il C.d.S. afferma che il proprio sindacato riguarda il controllo di ragionevolezza, logicità e coerenza tecnica [53] e, a volte, afferma che si può estendere alla verifica diretta della attendibilità del giudizio tecnico formulato dalla p.a. sotto il profilo della correttezza quanto al procedimento seguito [54]. Tuttavia, come rilevato da autorevole dottrina [55], altro è giudicare la sola attendibilità, altro è giudicare la correttezza intrinseca del giudizio tecnico della p.a., se cioè sia condivisibile (cioè il più corretto alla luce delle conoscenze del momento); ne consegue che diverso è l’esito del giudizio ordinario rispetto a quello amministrativo: in quest’ultimo il giudizio dell’amministrazione fa testo purché sia attendibile e, altrimenti, la palla ripassa all’amministrazione per una nuova valutazione; il g.o. invece si avvale del c.t.u. proprio al fine di (eventualmente) sostituire la propria valutazione a quella (non condivisibile) della p.a. [56] e di rendere soddisfazione all’interesse finale azionato dalla parte. L’erosione dei margini di tutela del cittadino risulta ancor più evidente se si considera che le decisioni del g.a. che negano la possibilità di esercitare un potere sostitutivo sulle valutazioni tecniche opinabili non sono censurabili in cassazione, in quanto si ritiene che attengano alle modalità di esercizio della funzione giurisdizionale [57].
Il tema degli accertamenti tecnici segna una notevole distanza tra processo amministrativo e processo civile quanto alla parità delle parti [58]. Da tempo la dottrina [59] denuncia la peculiare posizione della p.a. che, da un lato, è parte necessaria e come tale legittimata all’uso di tutti i mezzi di difesa leciti previsti dalla legge e, dall’altro, rimane titolare della funzione pubblica anche nei casi in cui il giudice le affida taluni importanti adempimenti istruttori, quando cioè compare in veste di ausiliare del giudice.
f) La tutela risarcitoria presso il g.a. ha assunto particolare importanza: è necessario valutarne il grado di effettività con riguardo al tema dell’illecito provvedimentale.
E’ utile individuare nella giurisprudenza alcune tendenze significative del modo in cui il g.a. configura l’illecito provvedimentale della p.a. e somministra il risarcimento del danno, in un confronto ipotetico con la giurisprudenza del g.o. Ciò consentirà di comprendere se la giurisprudenza amministrativa abbia seguito gli orientamenti e le regole civilistiche forgiate del g.o. [60] sul concetto stesso di danno come fatto, sul nesso di causalità anche ipotetico, sui criteri di valutazione ex artt. 1223, 1225, 1226, 1227 co. 1 (concorso di cause) e co. 2 (danni evitabili con l’ordinaria diligenza) c.c., ecc. oppure se abbia seguito le indicazioni del C.d.S. (v. ad. pl. n. 4/2003) che rivendicava la piena autonomia del g.a. nell’applicazione di quelle regole civilistiche (nel parere n. 30 del 1998 sullo schema del d.lgs. n. 80/1998 l’Adunanza generale del C.d.S. osservò che le nuove regole sul risarcimento del danno “consentiranno al giudice amministrativo di verificare di volta in volta la compatibilità dei principi del diritto civile con le esigenze del diritto amministrativo›” e che spetterà al “giudice amministrativo … esperto del controllo sull’esercizio del potere pubblico, attenta all’emergenza economica, che è elemento che permea l’ordinamento, la messa a punto della materia”).
f-1) Per esempio, con riguardo alla colpa della p.a., secondo il g.a., un giudizio di colpevolezza può essere formulato solo quando la violazione risulti grave e/o commessa in un contesto di circostanze di fatto e/o in un quadro di riferimenti normativi e giuridici tali da far giudicare grave la negligenza e l’imperizia della p.a. nell’assunzione del provvedimento viziato; il g.a. ravvisa con larghezza l’errore scusabile nella sussistenza di contrasti giurisprudenziali, nell’incertezza del quadro normativo o nella complessità della situazione di fatto o nell’ampiezza delle valutazioni discrezionali della p.a. [61]; fa applicazione del criterio di imputazione soggettiva di cui all’art. 2236 c.c. che limita la responsabilità della p.a. ai casi di colpa grave e dolo [62]; desume dalla illegittimità del provvedimento, al più, un modesto indice sintomatico della colpa, con una facilitazione per il danneggiato di avvalersi di un meccanismo di (blanda) presunzione limitatamente ai casi di più grave e macroscopica illegittimità [63].
Nella giurisprudenza ordinaria, invece, si riconosce che “in concreto, assai spesso si verificherà una piena coincidenza tra illegittimità dell’atto (e magari la volontaria esecuzione di esso) e colpa dell’amministrazione, e violazione delle regole di imparzialità, correttezza e buona amministrazione›” [64]; si esclude l’applicabilità dell’art. 2236 c.c. (dettata per l’esercizio delle attività professionali cui non è riconducibile l’attività di applicazione della legge da parte della p.a.) alla fattispecie della responsabilità civile per attività provvedimentale [65]; l’errore sulla interpretazione della norma da parte della p.a. solo eccezionalmente è considerato scusabile in presenza di oggettiva oscurità della norma o se inevitabile [66].
In definitiva, mentre il g.a. ritiene che l’accertamento della colpa inerisca al controllo sull’esercizio del potere, il g.o. ravvisa la colpa nella violazione delle regole di imparzialità, correttezza e buona amministrazione le quali valgono come limiti esterni della discrezionalità.
f-2) Il g.o., in caso di accertata illegittimità dell’esercizio del potere incidente su interessi oppositivi, ravvisa un illecito comune e un danno risarcibile, visto che la situazione soggettiva sostanziale da reintegrare per equivalente consiste nel diritto soggettivo ingiustamente leso (in effetti la necessità del giudizio prognostico affermata da Cass. n. 500/1999 riguardava soltanto gli interessi pretensivi).
Il g.a. ritiene, invece, che la pretesa del privato alla conservazione del bene (interesse oppositivo) non sia sostanzialmente diversa dalla pretesa all’acquisizione del bene o di posizioni di vantaggio o status (interesse pretensivo): in entrambi i casi il danno derivante dalla lesione dei due interessi potrebbe ritenersi ingiusto soltanto se quella pretesa risulti fondata all’esito di un giudizio prognostico sulla meritevolezza dell’interesse in concreto e cioè sulla spettanza del bene della vita [67].
f-3) Divergenze si riscontrano anche con riguardo alla tutela risarcitoria degli interessi pretensivi.
La giurisprudenza ordinaria, effettuata positivamente la valutazione prognostica sulla spettanza del bene vantato, cioè sull’esito favorevole del procedimento, ammette il risarcimento del danno alla stregua della perdita di chance [68] e liquida il danno, in misura piena, in base al presunto guadagno che l’impresa avrebbe ottenuto con l’esecuzione dell’appalto aggiudicato illegittimamente (seppur per vizi formali) ad altra impresa sulla base di un’offerta anomala per eccesso di ribasso [69].
Nella giurisprudenza amministrativa prevale la tesi che esclude la risarcibilità del danno da lesione dell’interesse pretensivo nei casi in cui l’illegittimità del provvedimento lesivo sia espressione di poteri discrezionali, sul presupposto che ciò determinerebbe una ingerenza nelle scelte discrezionali della p.a.: secondo il C.d.S. il diritto al risarcimento sussiste solo dopo e a condizione che la p.a., riesercitato il potere per effetto del giudicato, abbia effettivamente riconosciuto al richiedente il bene della vita, nel quale caso l’unico danno risarcibile sarebbe quello relativo al pregiudizio per il ritardo nel conseguimento dello stesso [70]; la tutela risarcitoria è ammessa a condizione che l’impresa riesca a dimostrare che avrebbe concretamente vinto la gara [71].
L’orientamento del g.a. che non riconosce la tutelabilità del c.d. danno “da mero ritardo” nel caso di inerzia protratta oltre i termini normativamente previsti (quando la p.a. non provveda o provveda in ritardo in senso negativo) – fattispecie questa che ben potrebbe rientrare nell’ambito della responsabilità precontrattuale – preclude al privato la possibilità (e il diritto) di dimostrare ex art. 2697 c.c. l’esistenza di danni risarcibili in concreto.
In altri termini, il g.a. (al di là di contrarie affermazioni di principio) non considera in concreto come oggetto della tutela risarcitoria l’interesse positivo all’acquisizione del bene della vita anelato per il tramite dell’attività amministrativa né considera la perdita di chance come diritto soggettivo all’integrità patrimoniale; né attribuisce rilevanza sub specie damni all’interesse strumentale alla partecipazione al procedimento (ma soltanto all’interesse “finale›” all’aggiudicazione). Sembra che il modello di tutela cui fa riferimento sia di tipo indennitario nelle situazioni in cui sia riconoscibile la perdita di un “risultato garantito”: si consideri che spesso il danno è spesso liquidato secondo automatismi percentuali che sembrano prescindere da una reale personalizzazione dello stesso.
f-4) Sembra, quindi, di poter dire che le divergenze tra le due giurisprudenze non si limitano al noto tema della pregiudizialità, ma riguardano aspetti essenziali che riflettono modelli diversi di responsabilità della p.a.: la giurisprudenza amministrativa sembra orientata verso un modello divergente rispetto a quello civilistico forgiato dal g.o. sui binari degli artt. 2043 c.c. e 28 Cost.
C’è da chiedersi se il g.a. dia valore al principio che la soluzione del conflitto tra interesse pubblico e interesse individuale non è senz’altro determinata dalla diversa qualità dei contrapposti interessi, poiché la prevalenza dell’interesse ultraindividuale, con correlativo sacrificio di quello individuale, può verificarsi soltanto se l’azione amministrativa è conforme ai principi di legalità e buona amministrazione, e non anche quando è contraria a tali principi.
f-5) L’art. 35 del d.lgs. n. 80/1998, sostituito dall’art. 7 della legge n. 205/2000, prevede che il g.a. possa “stabilire i criteri in base ai quali l’amministrazione pubblica o il gestore del pubblico servizio devono proporre a favore dell’avente titolo il pagamento di una somma entro un congruo termine. Se le parti non giungono ad un accordo, col ricorso previsto dall’articolo 27, primo comma, n. 4, del testo unico approvato col r.d. 26 giugno 1924, n. 1054, può essere chiesta la determinazione della somma dovuta”. Questa disposizione ha introdotto una peculiare modalità processuale di determinazione del danno, ritenuta applicabile anche ai giudizi risarcitori non devoluti alla giurisdizione esclusiva del g.a. [72], che postula in via preferenziale che la soluzione della controversia sia raggiunta mediante un negozio di stampo sostanzialmente transattivo. Il g.a. può discrezionalmente demandare all’accordo delle parti la concreta determinazione del quantum sulla base dei criteri dettati nella sentenza (che reca quindi una condanna sostanzialmente generica), con la conseguenza che, se l’accordo non viene raggiunto, la parte è costretta ad introdurre un successivo giudizio di merito con domanda proposta nelle forme dell’ottemperanza [73]. Ci si deve chiedere se tale definizione della lite sia perfettamente compatibile, anche alla luce degli artt. 24 e 111 Cost., con l’interesse ad una sollecita definizione della controversia che consenta alla parte vittoriosa nel giudizio di cognizione di ottenere un titolo esecutivo immediatamente spendibile. Autorevole dottrina [74] ha osservato che “così è violato il principio della domanda, che richiederebbe una pronuncia del giudice di merito a tutte le domande proposte nel giudizio. Inoltre rinviare al giudizio di ottemperanza vuol dire rinviare a un commissario ad acta, e i principi di imparzialità e di indipendenza che valgono per il giudizio amministrativo non valgono invece per il commissario”. Né varrebbe obiettare che l’attività del commissario si svolga comunque sotto la vigilanza del giudice: qui, infatti, è lo stesso commissario che istruisce la vertenza e provvede sulla domanda. Del resto, lo strumento dell’ottemperanza, che in molti casi è insostituibile, per altri casi è inadeguato: soprattutto nel caso dell’attuazione dei diritti può falsare la situazione che dovrebbe essere già compiutamente definita nella sentenza [75].

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[1] A. Pajno, La funzione giurisdizionale del Consiglio di Stato ai tempi di Santi Romano Presidente: l’effettività della tutela giurisdizionale, in www.astrid.it.
[2] Secondo Santi Romano, Giurisdizioni speciali amministrative, in V.E. Orlando (a cura di), Primo Trattato completo di diritto amministrativo italiano, 1901, vol. III, 538, “la giustizia amministrativa come vera e propria giurisdizione ha per necessario risultato una limitazione della sua competenza, incompatibile con la missione di uno stato libero”.
[3] A. Pajno, cit.
[4] G. Chiovenda, Principi di diritto processuale, 1912, 81.
[5] V. Cass. s.u. n. 4109/2007, s.u. n. 24883/2008.
[6] Così Corte cost. n. 77/2007.
[7] In causa Procola contro Lussemburgo, 27/1994/474/555, ma la stessa Corte ha poi fatto un parziale passo indietro in una sentenza del 6 maggio 2003 (Kleyn e altri contro Governo olandese). Su questo tema si leggano le condivisibili considerazioni di G.Scarselli, La terzietà e l’indipendenza dei giudici del Consiglio di Stato, in Foro it., 2001, III, 269; la replica di C. Calabrò, A proposito di indipendenza del Consiglio di Stato, e la condivisibile ed efficace controreplica di di A.Proto Pisani-R.Romboli-G.Scarselli, Ancora sull’indipendenza dei giudici del Consiglio di Stato, in Foro it., 2001, III, 555 ss.
[8] Così Corte cost. n. 77/2007, Cass. s.u. n. 24883/2008. Secondo A. Lamorgese, Riparto della giurisdizione e petitum sostanziale: riflessioni dopo Corte costituzionale n. 204 del 2004, in Giur. it., 2005, 2224 ss., “il diritto del privato ad avere und risposta giurisdizionale nel merito (positiva o negativa) a fronte della qualificazione di un proprio interesse sostanziale come diritto soggettivo nei confronti della pubblica amministrazione, in altri termini, non costituisce altro che attuazione del principio costituzionale della pienezza ed effettività della tutela giurisdizionale, ai sensi degli artt. 24 e 111 della Costituzione”.
[9] V. in tal senso, seppur fatta eccezione per le materie di giurisdizione esclusiva, A. Scognamiglio, Corte di cassazione e Corte costituzionale a favore di una pluralità dei giudici compatibile con effettività e certezza della tutela, in www.judicium.it. La giurisdizione del g.a. si atteggerebbe così come foro speciale, ma facoltativo per l’esame delle controversie nei confronti della p.a. A favore del criterio del petitum inteso come unico criterio di riparto della giurisdizione ritenuto conforme ai principi costituzionali, v. Orsi Battaglini, Alla ricerca dello Stato di diritto. Per una giustizia non-amministrativa, 2005, 175 e 182, e R. Guastini, “Un soggetto, un diritto, un giudice”, in Dir. pubblico, 2008, 57.
[10] V., ad es., Cass. s.u. n. 7578/2006, s.u. n. 1593/1994. E’ anche significativo che C.d.S. ad. pl. n. 2/2005, nell’affermare l’esperibilità del giudizio di ottemperanza per la restituzione di un immobile espropriato, in caso di annullamento in sede giurisdizionale degli atti della procedura espropriativa, non esclude che il privato, in alternativa, possa avviare una concorrente azione restitutoria dinanzi al g.o.
[11] V. Cass. s.u. n. 10443/2008, s.u. n. 27169/2007 e C.d.S. ad. pl. n. 9/2008.
[12] V. C.d.S. ad. pl. n. 9/2008 cit. E’ interessante notare che, secondo Cass. s.u. n. 10443/2008 cit., “la rilevata caducazione degli effetti del contratto stipulato, come conseguenza dell’annullamento della procedura illegittima, non sembra costituire nel caso una forma di ‘reintegrazione in forma specifica’”; “Anche a non considerare che un siffatto annullamento reintegratorio dovrebbe essere disposto dal giudice ordinario ovvero in via di autotutela dalla stessa Rai s.p.a. [amministrazione aggiudicatrice] per evitare il superamento dei limiti esterni dei poteri del giudice amministrativo”. Stando alle conclusioni raggiunte dall’Adunanza plenaria, quindi, ciò che non può il g.a. in sede di giurisdizione di legittimità, può invece il giudice dell’ottemperanza. Parte della dottrina nel criticare l’orientamento delle Sezioni Unite sulla ripartizione della giurisdizione tra due giudici in questa materia ha lamentato la sottoprotezione cui sarebbe esposto il terzo vittorioso nel giudizio di annullamento dell’aggiudicazione, il quale sarebbe costretto a introdurre una seconda azione dinanzi al g.o. per cogliere il frutto sostanziale della sua vittoria. Si potrebbe obiettare che tale frutto il terzo difficilmente riuscirebbe ad ottenerlo dal g.a., se è vero che è lo stesso C.d.S. ad escludere, in concreto, la possibilità di disporre l’aggiudicazione in suo favore “quante volte l’annullamento dell’atto lasci sul tappeto profili di discrezionalità tecnica o amministrativa e, per l’effetto, venga in rilievo il rischio di debordare in aree riservate alla riedizione dell’azione amministrativa” (C.d.S. sez. VI n. 7470/2003) o quando sussistano ragioni contrarie di interesse pubblico (C.d.S. sez. IV n. 5482/2000).
[13] La giurisprudenza della Corte di giustizia (sent. 19.9.1996 in C-236/95 e 15.5.2003 in C-214/00) ritiene imprescindibile la tutela cautelare anche ante-causam. Nel processo amministrativo una tutela cautelare atipica ante-causam è stata introdotta dall’art. 245 co. 3 del d.lgs. n. 163/2006 solo nella materia dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture. Il comma 5 dell’art. 245, peraltro, prevede che il provvedimento negativo sull’istanza cautelare “non è impugnabile, ma la domanda cautelare può essere riproposta”. F. Saitta, Codice dei contratti pubblici e tutela giurisdizionale: prime riflessioni, in www.giustamm.it, ha osservato che ciò non realizza la parità delle armi tra attore e convenuto, per assicurare la quale occorre tenere presente che non possono mettersi sullo stesso piano la riproponibilità della domanda davanti allo stesso giudice e la possibilità di impugnare il provvedimento innanzi ad un giudice diverso ed in composizione collegiale.
[14] Si rinvia a M. Mengozzi, La riforma dell’art. 111 Cost. e il processo amministrativo, in Giurispr. costit., 2003, 2487 e, spec., da pag. 2505. L. Sposato, Profili costituzionali del giusto processo, in Riv. di dir. costit., 2004, 283 ss. critica, tra l’altro, l’orientamento del C.d.S. (sez. IV. n. 911 e 2766/2000) secondo cui il giudice ricusato è legittimato a far parte del collegio chiamato a decidere sulla ricusazione.
[15] Orsi Battaglini, op. cit., 54.
[16] R.Garofoli, La giustizia amministrativa: la strada già percorsa e gli ulteriori traguardi da raggiungere, in http://www.neldiritto.it/appdottrina.asp?opzione=12&id=3251#_ftnref19.
[17] Si pensi ai casi (ad es., revoca legittima e doverosa dell’aggiudicazione o dell’intera gara che non doveva essere neppure bandita; p.a. che tiene aperte trattative sicuramente votate ad esito negativo, ecc.) in cui il danno lamentato dal privato prescinde dalla illegittimità di provvedimenti (spesso, anzi, ne presuppone la legittimità) e riguarda comportamenti scorretti o non trasparenti della p.a.: l’interesse fatto valere sub specie damni ha ad oggetto esclusivamente il tempo perso e l’inutile spreco di energie negoziali.
[18] E. Cannada Bartoli, La tutela giudiziaria del cittadino verso la p.a., 1964, 36 ss.; Orsi Battaglini, op. cit., 59 e 149.
[19] Con riguardo alla tutelabilità dei c.d. diritti perfetti dinanzi al g.o., Paolo Vittoria (in Sparse considerazioni in tema di giurisdizione, in Corriere giur., 2007, 1045) ha efficacemente osservato che “la giurisprudenza della corte di cassazione in materia di diritto alla salute, a partire dalla decisione 6 ottobre 1979 n. 5172 delle Sezioni Unite (in Foro it. 1979, I, 2302) e sino alla recente ordinanza 8 marzo 2006 n. 4908 (in Foro it. 2007, I, 221) si è sostanzialmente mossa nella direzione di negare efficacia a provvedimenti, che mentre costituiscono manifestazione di poteri attribuiti per la cura di altri interessi, incidono sul diritto alla salute o creano le condizioni perché questo ne risulti messo in pericolo. Da questo punto di vista, quando si tratta di stabilire se dall’attuazione di un provvedimento della p.a. può derivare un danno ad un diritto del cittadino, quante volte nella materia è configurata una giurisdizione esclusiva ci si dovrebbe chiedere se il diritto del cittadino sacrificato dall’attuazione del provvedimento rientra tra le situazioni soggettive che il potere attribuito all’amministrazione è destinato a regolare, perché, se così non fosse, si dovrebbe concludere che ci si trovi di fronte a comportamenti e non a provvedimenti”. V. anche Cass. s.u. n. 17461/2006, nel senso che, in relazione al bene-salute, è individuabile un “nucleo essenziale”, in ordine al quale si sostanzia un diritto soggettivo assoluto e primario, volto a garantire le condizioni di integrità psico-fisica delle persone bisognose di cura allorquando ricorrano condizioni di indispensabilità, di gravità e di urgenza non altrimenti sopperibili, a fronte delle quali è configurabile soltanto un potere accertativo della p.a. in punto di apprezzamento della sola ricorrenza di dette condizioni. Ma si veda, successivamente, Cass. s.u. n. 27187/2007 e Corte cost. n. 140/2007.
[20] V. Cass. s.u. n. 23735/2006. V. già Trib. Padova 17.11.1998, in Guida al dir., 1999, fasc. 38, 14. Nel senso che il g.o. può adottare i provvedimenti atti ad eliminare o ridurre gli effetti che si adducano lesivi del diritto alla salute, pure con ordini o divieti nei confronti della p.a., v. Trib. Torino 16.11.1994, in Giur. it., 1995, I, 2, 462; Pret. Torino 19.7.1988, in Foro it., 1988, I, 3442..
[21] V. Cass. s.u. n. 4908/2006 cit.
[22] V. Pret. Milano 16.3.1999, in Questione giustizia, 1999, 973; Cass. sez. lav. n. 8661/1996.
[23] V., tra le tante, Trib. Roma 17.12.2002, in Corriere giur., 2003, 649.
[24] V. Trib. Firenze 5.5.2001, in Giur. costit., 2001, 2692.
[25] V. Pret. Monza 23.3.1990, in Foro it., 1990, I, 1745; v. Cass. s.u. n. 11432/1997; contra Tar Emilia R. n. 176/1987, in Foro it., 1988, III, 2. Con riguardo al caso del crocifisso si veda Trib. L’Aquila 23.10.2003, in Corriere giur., 2004, 214.
[26] V., ad es., Cass. s.u. n. 1636/1999, n. 6952/1995.
[27] V. Cass. s.u. n. 26726/2007 con riguardo alla richiesta inibitoria dell’esecuzione di un provvedimento che ordinava l’abbattimento della recinzione di un’area destinata a sfruttamento ittico che la p.a. riteneva appartenente al demanio marittimo.
[28] In tal senso M. Clarich, Tipicità delle azioni e azione di adempimento nel processo amministrativo, in www.judicium.it.
[29] D. Sorace, La buona amministrazione e la qualità della vita, nel 60° anniversario della Costituzione, in www.astrid.it lamenta che il processo amministrativo continui ad essere modellato come processo di impugnazione di un atto, fatto che costituisce ostacolo alla sua efficienza come strumento per far giustizia.
[30] V., tra le tante, C.d.S. ad. pl. n. 4/2003 e 12/2007.
[31] Secondo C.d.S. sez. V n. 1280/2004 e sez. V n. 6371/2005 l’azione di adempimento non è confondibile con quella (avente finalità riparatoria) di reintegrazione del danno in forma specifica ex art. 35 del d.lgs. n. 80/1998, sostituito dall’art. 7 della legge n. 205/2000.
[32] V., ad es., C.d.S. sez. VI n. 3332/2002.
[33] V. Cass. s.u. n. 1144/2007.
[34] V. C.d.S. sez. VI n. 1134/2005.
[35] V. l’art. 2 co. 5 della legge n. 241/1990 (dopo la novella del 2005).
[36] V. l’art. 21 bis della legge Tar, introdotto dall’art. 2 co. 1 della legge n. 205/2000. In passato, secondo C.d.S. ad. pl. n. 1/2002, nel caso di silenzio giudicato illegittimo, il g.a. poteva solo ordinare genericamente all’amministrazione di provvedere, senza precisare il contenuto del futuro provvedimento.
[37] V. Tar Abruzzo n. 45/2007, in P.Q.M., 2007, fasc. 1, 121; Tar Sardegna sez. II n. 167/2007, in Foro amm.-Tar, 2007, 782; v. anche C.d.S. sez. VI n. 1464/2007.
[38] Il nostro ricorrente si deve accontentare di una pronuncia dichiarativa dell’illegittimità del silenzio e dell’obbligo della p.a. di provvedere su quell’istanza.
[39] C.d.S. sez. V n. 6003/2006, nel precisare che questa specifica forma di tutela può realizzarsi solo nell’ambito delle controversie che rientrano già nel perimetro della giurisdizione amministrativa, osserva che, al di fuori di quel perimetro, il g.o. può decidere direttamente la questione, avvalendosi dei poteri istruttori che gli competono. Anche secondo C.d.S. sez. VI n. 3098/2007 il nuovo rito sul silenzio non ha introdotto una nuova materia di giurisdizione esclusiva del g.a.
[40] V. C.d.S. ad. pl. n. 4/2003 cit.
[41] V. C.d.S. sez. V n. 1610/2008.
[42] V. C.d.S. sez. V n. 1440/2006.
[43] V. C.d.S. sez. V n. 35/2003; sez. IV n. 4911/2002.
[44] Il diritto di accesso, secondo l’art. 22 co. 2 della legge citata nel testo, “attiene ai livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale ai sensi dell’art. 117, secondo comma, lettera m, della Costituzione”.
[45] V. C.d.S. ad. pl. n. 6 e 7/2006 e n. 5/2002; contra Tar Piemonte sez. II n. 1127/2006, in Quaderni regionali, 2006, 303, e Tar Sardegna n. 1069/2001, in Ragiusan, 2002, fasc. 220, 58.
[46] F. Caringella, Il giudice amministrativo alla ricerca della verità, in www.giustizia-amministrativa.it.
[47] V. l’art. 35, co. 3, del d.lgs. n. 80/1998, sostituito dall’art. 7 della legge n. 205/2000.
[48] F. Caringella, op. cit.
[49] In tal senso A. Travi, Lezioni di giustizia amministrativa, 2008, 274, il quale osserva che “in questo modo la tutela dell’interesse legittimo davanti al giudice amministrativo finisce con l’acquisire contenuti diversi, in relazione al fatto che la vertenza inerisca o meno alla giurisdizione esclusiva”. Nel senso invece che i mezzi di prova sono ammissibili solo nelle controversie (devolute alla giurisdizione esclusiva) aventi ad oggetto diritti soggettivi è S. Veneziano, I nuovi mezzi probatori nella giurisdizione di legittimità e nella giurisdizione esclusiva, in www.giustizia-amministrativa.it.
[50] In tal senso, seppur con riferimento al passato, M. Clarich, op. cit., in nota 24.
[51] Infatti Cass. s.u. n. 13659, s.u. 13660 e s.u. 13911/2006 hanno affermato anche in tali casi la sussistenza della giurisdizione del g.a.
[52] In tal senso A. Travi, Rileggendo Orsi Battaglini, alla ricerca dello Stato di diritto, in Dir. pubbl., 2006, 94.
[53] V. C.d.S. sez.VI n. 1397/2006.
[54] V. C.d.S. sez. VI n. 6608/2006; sez. VI n. 2001/2006.
[55] A. Travi, Giustizia amministrativa e giurisdizione esclusiva nelle recenti riforme, in Foro it., 2001, V, 74.
[56] Il C.d.S. è fermo nell’escludere la possibilità del g.a. di sostituire la propria valutazione tecnica a quella della p.a. (v. le sentenze citate in note 40-41 e adde C.d.S. sez. VI n. 515/2007). Inoltre, il g.a. valuta con larghezza le ipotesi in cui le valutazioni tecniche siano riservate a organismi tecnici dell’amministrazione e, quindi, sostanzialmente insindacabili (v. C.d.S. sez. IV n. 1151/2005; v. anche Tar Lazio sez. I n. 6157/2005, in Giur. it., 2005, 2421, che ha escluso il sindacato sull’apprezzamento della Banca d’Italia sulla “sana e prudente gestione” ai fini dell’autorizzazione dell’acquisizione di partecipazioni azionarie di un ente creditizio).
[57] V. Cass. s.u. n. 8882/2005.
[58] Secondo A. Travi, Rileggendo Orsi Battaglini, cit., il principio della parità delle parti è sostanzialmente eluso nella giustizia amministrativa.
[59] V., ad es., L. Sposato, op cit. Secondo C.d.S. sez. VI n. 2001/2006, il g.a., per accertare l’attendibilità delle operazioni tecniche effettuate dall’amministrazione, può utilizzare, oltre alla c.t.u., il tradizionale strumento della verificazione, che consiste (v. C.d.S. sez. IV n. 881/2007) in un accertamento richiesto alla stessa p.a. al fine di completare la conoscenza dei fatti che non siano desumibili dalle risultanze documentali.
[60] Ciò è stato auspicato da Cass. s.u. n. 13659, 13660 e 13911/2006.
[61] V. C.d.S. sez. V n. 995/2007; sez. IV n. 7263/2005; sez. IV n. 551/2005.
[62] V. C.d.S., sez. V n. 5444/2006.
[63] V. C.d.S. sez. IV, n. 386/2004.
[64] V. Cass. sez. I n. 11738/2003.
[65] V. Cass. sez. III n. 20358/2005.
[66] V. Cass. sez. III n. 2424/2004.
[67] V. C.d.S. sez. VI n. 1261/2004.
[68] V. Cass. sez. III n. 7228/2006.
[69] V. Cass. sez. I n. 22370/2007.
[70] V. C.d.S.. sez. VI n. 7215/2006; sez. VI n. 1637/2006; ad. pl. n. 7/2005.
[71] V. C.d.S. sez. IV n. 5012/2004; sez. VI n. 1775/2003.
[72] V. C.d.S. sez. V n. 4461/2005.
[73] V. C.d.S. sez. IV n. 6063/2006. C.d.S. sez. IV n. 4112/2008 parla di “c.d. ottemperanza anomala”.
[74] A. Travi, Giustizia amministrativa, cit., 73.
[75] A. Travi, ult. cit., 73.

(pubblicato il 4.12.2008)

Note

L'articolo L’effettività della tutela nell’esperienza giurisprudenziale proviene da Giustamm.

1) Il progressivo contenimento dell’art. 37 co. 1 c.p.c. nella giurisprudenza.
2) Evoluzione del quadro concettuale di riferimento.
3) Le Sezioni Unite n. 24883 del 2008.

1) L’evoluzione della giurisprudenza verso il contenimento dell’art. 37 co. 1 c.p.c.

Ai sensi dell’art. 37 co. 1 c.p.c. il difetto di giurisdizione del giudice ordinario nei confronti della pubblica amministrazione e dei giudici speciali può essere “rilevato, anche d’ufficio, in qualunque stato e grado del processo”. La formulazione della norma sembra favorire una interpretazione nel senso che l’esame della questione di giurisdizione sia sempre possibile, su impulso di parte o per rilievo officioso del giudice presso il quale il processo penda, finché questo non sia terminato con una sentenza che lo chiuda definitivamente. Una tale conclusione è, però, smentita da una lunga elaborazione giurisprudenziale che, nel tempo, ha rimodellato il senso normativo della predetta disposizione, sino a modificarne quello originario. E’ opportuna una sintetica rassegna riepilogativa delle principali tappe che hanno condotto la giurisprudenza in questo lento ma inarrestabile processo di contenimento dell’art. 37 co. 1 c.p.c.[1].

1.1) Nell’ipotesi che la questione di giurisdizione abbia costituito unico oggetto di una pronuncia, non impugnata, emessa dal giudice di merito, ai sensi degli artt. 187, comma 3, e 279, comma 2, c.p.c., è successivamente precluso il riesame della questione di giurisdizione sia da parte del medesimo giudice che abbia prima dichiarato la propria giurisdizione con sentenza non definitiva passata in giudicato [2] sia da parte del giudice del grado superiore attraverso l’impugnazione della sentenza definitiva [3] sia da parte della Cassazione nella sede del (non più proponibile) regolamento preventivo di giurisdizione [4]. Non è necessario affrontare in questa sede il complesso tema dell’eventuale efficacia esterna o extraprocessuale che tale giudicato è idoneo a produrre in giudizi diversi. E’ sufficiente constatare che, nel sopra ricordato orientamento, l’efficacia preclusiva (endoprocessuale) all’ulteriore esame della questione di giurisdizione nelle successive fasi del giudizio è ottenuta utilizzando la tecnica del “giudicato” formatosi sulla medesima questione, in quanto decisa espressamente dal giudice. Questa soluzione rappresenta una prima messa in discussione della teoria di Chiovenda [5] secondo il quale di giudicato potrebbe parlarsi solo in senso sostanziale, cioè con riguardo alle statuizioni che affermino una volontà concreta di legge che riconosca o disconosca un bene della vita, e non a quelle aventi ad oggetto soltanto questioni pregiudiziali di rito.

1.2) Più complesso è il caso in cui la sentenza del giudice di merito abbia giudicato espressamente sia sulla questione di giurisdizione sia sul merito (in tutto o in parte) e venga impugnata soltanto sul merito e non con specifico riguardo alla questione di giurisdizione.
In epoca risalente, si riteneva che non potesse ravvisarsi alcuna preclusione alla proposizione dell’eccezione di parte per la prima volta in Cassazione ed al rilievo d’ufficio della questione in grado di appello, in mancanza di un giudicato in senso formale (posto che la sentenza è comunque impugnata, seppur solo sul merito), e ciò neppure come conseguenza di una impugnazione ipotizzata come parziale, agli effetti dell’art. 329, comma 2, c.p.c.: “perché non trattasi di capi autonomi della sentenza, il processo resta aperto anche sulla questione di competenza [rectius: giurisdizione], ed è consentito quindi il riesame di ufficio della questione stessa, come disposto dall’art. 37” [6]. Evidente era l’influenza delle tesi chiovendiane: finché il rapporto sostanziale non è definito con sentenza passata in giudicato (artt. 324 c.p.c. e 2909 c.c.), nessuna preclusione potrebbe sorgere all’esame delle questioni pregiudiziali (e di quelle di giurisdizione ex art. 37 c.p.c.) “in qualunque stato e grado del processo”, posto che nessun giudicato formale (sul merito) si sarebbe formato. Il giudice, dal canto suo, sarebbe autorizzato a rilevare d’ufficio il difetto di giurisdizione (in appello e in Cassazione) anche quando, in presenza di una decisione espressa sulla giurisdizione (e contestualmente sul merito), la parte non avesse censurato la sentenza direttamente sul capo relativo alla giurisdizione [7]. Dopo alcune pronunce in tal senso anche negli anni ‘70 [8] − secondo le quali, nel caso in cui il giudice affermi espressamente la giurisdizione e decida nel merito ma la parte impugni solo su quest’ultimo profilo, l’eccezione ovvero il rilievo d’ufficio della questione di giurisdizione sarebbero possibili per la prima volta in Cassazione, in mancanza di un giudicato formale sul merito (e, di conseguenza, sulla giurisdizione) − la successiva giurisprudenza è mutata.
A partire da Cass. sez. un. 28.4.1976 n. 1506 [9] si è consolidato il principio secondo cui, qualora il giudice decida espressamente sia sulla giurisdizione sia sul merito e la parte impugni solo sul merito, è precluso al giudice di appello e alla Cassazione il rilievo d’ufficio della questione di giurisdizione e alla parte interessata non è consentito introdurla in sede di legittimità se non l’abbia proposta anche in appello, essendosi formato il giudicato interno sulla questione [10]. Tale giudicato interno, secondo numerose pronunce [11], si forma per effetto di un fenomeno di acquiescenza, ai sensi dell’art. 329 comma 2 c.p.c.; altre volte, pur approdandosi alla medesima conclusione, l’art. 329 comma 2 non è menzionato; secondo una pronuncia, “la statuizione sul presupposto processuale della giurisdizione, configura un distinto capo della sentenza, suscettibile di acquistare autorità di giudicato formale per effetto di mancata impugnazione nei prescritti termini. Pertanto, qualora una sentenza sia stata impugnata solo con riguardo a capi diversi da quello relativo alla giurisdizione, il riesame della questione di giurisdizione resta precluso nei successivi gradi e fasi del processo, non in conseguenza di acquiescenza derivante da impugnazione parziale (la cui operatività, a norma dell’art. 329 cod. proc. civ., è circoscritta ai diritti disponibili e non può estendersi ai presupposti processuali), ma a causa della formazione del giudicato formale sulla giurisdizione stessa” [12].
Il principio secondo cui, in presenza di una decisione espressa sulla giurisdizione del giudice di primo grado che decida anche sul merito, la successiva rilevazione d’ufficio del difetto di giurisdizione è preclusa, vale anche nell’ambito del giudizio per regolamento facoltativo di competenza [13]; nell’ambito dei giudizi amministrativi, la mancata riproposizione in appello della questione di giurisdizione decisa positivamente dal Tar preclude al Consiglio di Stato la rilevazione d’ufficio del difetto di giurisdizione [14]; altra pronuncia [15] è nel senso che la statuizione espressa del Tar sulla giurisdizione non precluda al giudice amministrativo di appello la rilevabilità d’ufficio del difetto di giurisdizione, in quanto il rapporto processuale resterebbe pendente sino a che non sia intervenuta una sentenza della Cassazione come giudice della giurisdizione.

1.3) Altra importante tappa nel processo di progressivo contenimento dell’art. 37 c.p.c. verso esiti interpretativi più consoni ai principi di effettività della tutela e di ragionevole durata del processo, è segnata dalla elaborata sentenza delle Sezioni Unite 5.2.1999 n. 34. In quel caso la parte aveva eccepito il difetto di giurisdizione in entrambi i gradi di merito, il giudice di appello (contrariamente al primo giudice) aveva deciso esclusivamente sul merito senza emettere alcuna statuizione sulla questione di giurisdizione pur sollevata e, nel giudizio di cassazione (riguardante solo il merito), nessuna parte (pur potendolo fare) aveva sollevato la questione di giurisdizione: le Sezioni Unite hanno escluso la possibilità di riesaminare d’ufficio la questione di giurisdizione, ritenendo che, qualsiasi soluzione interpretativa si volesse seguire a proposito del valore giuridico da assegnare alla decisione sul merito assunta dal giudice di appello – implicita pronuncia di rigetto dell’eccezione di difetto di giurisdizione con conseguente acquiescenza ex art. 329 co. 2 c.p.c. ovvero omessa pronuncia con conseguente nullità e passaggio in giudicato della sentenza per mancata impugnazione specifica ex art. 161 co. 1 c.p.c. -, l’esame d’ufficio della questione di giurisdizione fosse ormai precluso in Cassazione.
Pertanto, la preclusione al riesame della suddetta questione nell’ambito dei gradi successivi di giudizio consegue non soltanto all’omessa impugnazione della decisione con cui il giudice di merito risolve espressamente la questione di giurisdizione, ma anche all’omessa impugnazione del “capo” sulla giurisdizione − sia esso ritenuto implicito o mancante − della sentenza che pure abbia deciso solo sul merito[16].
Diversa è la situazione qualora né la parte abbia eccepito né il giudice abbia rilevato d’ufficio il difetto di giurisdizione nei gradi di merito. Occorre qui distinguere due diverse situazioni che possono verificarsi.

1.4) Quella in cui almeno un capo di merito della decisione sia passato in giudicato per mancanza di specifica impugnazione, quando questa verta su altri capi di merito: secondo consolidata giurisprudenza, il passaggio in giudicato formale su un capo di merito determina la formazione del giudicato implicito sulla giurisdizione anche relativamente agli altri capi [17]. Si è sostenuto che, una volta che siano state proposte più domande o più capi di un’unica domanda attinenti al medesimo rapporto, qualora il giudice di merito abbia pronunciato su alcune domande relative “a determinati profili” del rapporto sottoposto al suo esame e tale decisione non sia stata impugnata, “si forma il giudicato implicito sulla giurisdizione dello stesso giudice, che non può essere più contestata riguardo agli ulteriori profili del medesimo rapporto con l’impugnazione che investe gli altri capi della sentenza” [18]. Inoltre, perché si verifichi la preclusione derivante dal giudicato implicito sulla giurisdizione, è necessario che i capi non espressamente impugnati, pur essendo fondati sul medesimo titolo, abbiano tuttavia una loro autonoma rilevanza e non siano in stretta correlazione conseguenziale con i capi che hanno formato oggetto di specifico gravame, giacché, nel caso contrario, non può ipotizzarsi l’esistenza del giudicato sulla giurisdizione [19].
Di tutti i principi enunciati in tema di giudicato implicito sulla giurisdizione è stata fatta applicazione in una fattispecie particolare, nella quale le plurime domande, sempre relative ad un unico rapporto, erano state proposte, le une, in via principale e, le altre, in via riconvenzionale: è stato affermato che la formazione del giudicato sulla pronuncia di rigetto della domanda riconvenzionale preclude al convenuto, in sede di impugnazione del solo capo della sentenza relativo all’accoglimento della domanda principale, la possibilità di eccepire il difetto di giurisdizione del giudice a quo [20].
In tal senso è la giurisprudenza del Consiglio di Stato con riguardo ai giudizi amministrativi [21].
In conclusione, in tutte le predette situazioni, il difetto di giurisdizione – nonostante la lettera dell’art. 37 co. 1 c.p.c. – non può essere eccepito o rilevato d’ufficio per la prima volta in Cassazione. La ragione è ravvisata nella formazione di un giudicato esplicito (su almeno un capo di merito) che giustifica la formazione di un giudicato implicito sulla questione pregiudiziale.
Parte della dottrina [22], peraltro, ha ritenuto che il giudicato inteso come “cosa giudicata materiale” è autosufficiente, e non v’è bisogno di immaginare un autonomo giudicato implicito, al fine di precludere il riesame della questione di giurisdizione, dal momento che l’autorità del giudicato esplicito (sul merito) copre il dedotto e il deducibile.

1.5) Diversa è la situazione quando nessun capo o nessuna parte della sentenza relativa al merito sia passata in giudicato, perché l’unico o tutti i capi di merito siano investiti da impugnazione: consolidata giurisprudenza riteneva che, sebbene la parte non avesse eccepito ed il giudice non avesse rilevato d’ufficio il difetto di giurisdizione nei gradi di merito, la parte poteva proporre l’eccezione per la prima volta nel giudizio di legittimità, così come la questione di giurisdizione poteva essere rilevata d’ufficio dalla Cassazione [23]. La spiegazione immediata di ciò era offerta dal rilievo che, finché vi sia una controversia pendente sul merito, ciascuna parte può sempre eccepire il difetto di giurisdizione del giudice e, quindi, anche per la prima volta in Cassazione, la quale può (e deve) verificare d’ufficio la ricorrenza di tutte le condizioni (o i presupposti) processuali da cui dipende l’esistenza del potere giurisdizionale di decidere sul merito [24]. Tale conclusione era esclusa solo dall’esistenza di un vero giudicato che si riteneva potesse formarsi soltanto nei casi ed alle condizioni sopra viste; in mancanza, una questione di giurisdizione poteva emergere per la prima volta anche nel giudizio di rinvio [25].
Analogo orientamento vale con riguardo ad altre questioni pregiudiziali: ad es., in tema di legittimazione ad agire, “il giudicato implicito sulla questione pregiudiziale della legittimazione ad agire non può dirsi formato qualora la questione non sia stata discussa nei precedenti gradi del giudizio ed il giudice si sia limitato a decidere nel merito, restando in tal caso la formazione del giudicato sulla pregiudiziale impedita dall’impugnazione del capo della sentenza relativa al merito, dal che consegue che, in tale ipotesi, non è precluso alla Corte di cassazione di procedere, d’ufficio, alla verifica della legittimazione ad agire” [26], “dal che consegue che, in tale ipotesi, non è precluso al giudice del gravame di rilevare d’ufficio il difetto della legittimazione ad agire” [27].

2) Evoluzione del quadro concettuale di riferimento.

E’ necessario interrogarsi più a fondo sulle ragioni che sono al fondo della predetta soluzione al di là della semplice constatazione che la proponibilità dell’eccezione e la rilevabilità d’ufficio del difetto di giurisdizione “in qualunque stato e grado del processo” sono sancite dall’art. 37 c.p.c. e che il ricorso per cassazione per motivi di giurisdizione è espressamente consentito dagli artt. 360 n. 1, 362 co. 1 c.p.c. e 111, co. 8, Cost.
Si è già anticipato che tali ragioni affondano lontane radici nella tesi chiovendiana, come rilevato criticamente dalla dottrina [28], secondo cui il giudicato si formerebbe soltanto sulle sentenze che decidono il merito, le quali riconoscono o disconoscono un bene della vita a una delle parti (art. 2909 c.c.), mentre le questioni pregiudiziali – tranne che non costituiscano oggetto di un processo autonomo (dando luogo ad un accertamento incidentale ex art. 34 c.p.c.) – sarebbero oggetto di mera cognitio e non di vero judicium, cioè non sarebbero (e non potrebbero essere) oggetto di una autonoma controversia o di decisione su una vera e propria domanda, sicché la loro soluzione avrebbe natura meramente logica[29], con la conseguenza che soltanto il passaggio in giudicato della decisione sul merito ex art. 324 c.p.c. determinerebbe il consolidamento degli effetti della presupposta decisione sulla giurisdizione.
La dottrina moderna ha in parte superato questa impostazione, evidenziando che “l’accertamento che l’art. 2909 rende vincolante comprende anche quello che decide questioni attinenti al processo (art. 279, 2° co. nn. 2 e 4, c.p.c.), anch’esso costituisce un risultato vantaggioso conseguito dalla parte, un’utilità sia pure strumentale sul cammino della decisione della lite, superando una tappa verso la definizione del processo (oppure chiudendo un processo male impostato); anch’esso è un effetto che deve divenire stabile, in modo che non possa riproporsi controversia su ciò che fu deciso”[30]. Per altro verso, la giurisprudenza (nei casi di decisione espressa sulla sola giurisdizione o anche sul merito) ha dimostrato il superamento della tesi chiovendiana, se è vero che l’efficacia preclusiva o vincolante della decisione sulla giurisdizione, (quantomeno) nell’ulteriore corso del processo, non è sempre conseguenza di un giudicato sostanziale sul merito. Risulta corretta, allora, la tesi secondo cui “la pronuncia sulla giurisdizione costituisce, in ogni caso, capo di sentenza, perché si tratta di statuizione autonoma ed imperativa sull’oggetto del processo, suscettibile di passare in giudicato. Infatti, una sentenza, con la quale il giudice accerta la propria giurisdizione e giudica nel merito, è composta di due capi, uno che dichiara l’ammissibilità del giudizio di merito e l’altro che contiene quel giudizio medesimo” [31]. Autorevole dottrina, dopo aver ricordato criticamente “l’opinione tradizionale [che] muoveva dal presupposto che solo la decisione di questioni configurabili già ab inizio come ‘cause’ o ‘controversie’ (come tali idonee a costituire oggetto di un giudizio di merito) potesse definirsi ‘parte’ o ‘capo’ di sentenza”, ha chiarito che “a) perché la decisione di una questione pregiudiziale possa considerarsi ‘capo’ di sentenza non occorre che la questione sia idonea a costituire un giudizio autonomo; b) il giudicato può formarsi sulla decisione di ogni questione (sia o non sia idonea a costituire oggetto di un giudizio autonomo) che presenti […] il carattere di pregiudizialità consistente nella sua potenziale idoneità a definire il giudizio” [32] e a costituire oggetto di una delle pronunce contemplate nell’art. 279, n. 2 e 4, c.p.c. [33].
Ne consegue che la preclusione alla proposizione (o alla rilevazione d’ufficio) della questione di giurisdizione per la prima volta in Cassazione trova agevole spiegazione nel rilievo che la parte interessata non ha esercitato i mezzi di gravame previsti di volta in volta dall’ordinamento (appello o ricorso per cassazione ex artt. 360 n. 1 e 362 co. 1 c.p.c.) avverso la decisione relativa alla medesima questione (a prescindere dal passaggio in giudicato del capo relativo propriamente al merito). Ciò è possibile a condizione di ritenere esistente nella sentenza un “capo” o una “parte” concernente la (decisione sulla) giurisdizione. La giurisprudenza − è importante considerare − lo ha ammesso non solo nei casi di decisione espressa sulla sola giurisdizione o sulla giurisdizione e sul merito, ma anche nel caso di decisione solo sul merito quando sia possibile presupporre che questa contenga in sé un implicito rigetto dell’eccezione di parte. In tale ultimo caso, alla Cassazione è precluso il rilievo d’ufficio della questione (v. Cass. n. 34/1999) perché la parte avrebbe dovuto proporre nel ricorso per cassazione il motivo specifico attinente alla giurisdizione: in mancanza, quel “capo” di decisione diventa definitivo. Tale conclusione è in linea con la dottrina [34] secondo la quale “è certo che, sempre ed in ogni caso, decidere il merito significa disattendere – implicitamente o esplicitamente – ogni eccezione processuale espressamente proposta. Né sorgono problemi in ordine al rimedio possibile, apparendo l’impugnazione della sentenza l’unica soluzione”; “si potrà parlare dell’impugnazione del ‘capo’ sul merito a motivo della sua inammissibilità, ovvero di una impugnazione dell’implicito rigetto dell’eccezione impediente concepito come ‘capo’ autonomo, destinata a ripercuotersi sul capo relativo al merito per derivationem. Ma la conclusione non cambia in ordine alla necessità del gravame come unico rimedio possibile”.
Alla decisione sulla giurisdizione, espressa o implicita/omessa, non impugnata, da tempo si riconosce l’idoneità a produrre effetti vincolanti all’interno (cioè, in senso lato, nell’ambito o in fasi successive) del processo, precludendo il successivo esame o riesame della questione. Quando, invece, almeno un capo di merito della decisione sia passato in giudicato per mancanza di specifica impugnazione, l’effetto preclusivo alla proponibilità dell’eccezione per la prima volta in Cassazione si giustifica per essersi formato, in mancanza di gravame, un vero e proprio giudicato sostanziale esplicito (quantomeno) su un capo di merito, con la peculiare conseguenza che mentre, prima della formazione di tale giudicato, nessuna forma di preclusione è realizzabile nemmeno interna al processo (il che consente, infatti, di introdurre la questione di giurisdizione per la prima volta in Cassazione), la preclusione che si forma dopo (con il passaggio in giudicato del o di parte del merito) è quella massima, essendo idonea a vincolare anche i giudici di un diverso processo nel quale l’identica domanda venga proposta, in quanto dotata di un’efficacia extraprocessuale parificabile a quella riconosciuta alle sentenze delle Sezioni Unite della Suprema Corte [35].
Va però tenuto presente che il problema cui si deve rispondere non riguarda l’ambito dell’efficacia extraprocessuale delle decisioni sulla giurisdizione, ma esclusivamente l’esistenza di una preclusione a far valere la questione all’interno del processo (e precisamente per la prima volta in Cassazione), pur in mancanza di (ed a prescindere da un) qualsiasi giudicato su un capo di merito. A questo riguardo, si deve anche considerare che, come rilevato dalla dottrina [36], il giudicato interno ha una portata più ampia del giudicato esterno: infatti, oggetto del primo (e della relativa preclusione endoprocessuale) possono essere non solo statuizioni relative a diritti (aventi tradizionalmente attitudine ad acquistare autorità di cosa giudicata sostanziale ex art. 2909 c.c.), ma anche statuizioni relative a mere questioni di rito che pure, normalmente, sono prive di efficacia nei successivi processi in cui sia riproposta la medesima questione. Il problema, quindi, è di verificare se quantomeno un tale effetto preclusivo endoprocessuale (sotto forma, in ipotesi, di giudicato interno o implicito o di preclusione atipica) possa riconoscersi nella sentenza del giudice di appello che abbia deciso la causa solo sul merito, senza che nessun soggetto processuale abbia mai sollevato la questione di giurisdizione (su questo aspetto si tornerà più avanti).
La giurisprudenza e la dottrina, le quali (come detto) danno risposta negativa, probabilmente ritengono tale situazione non assimilabile ad altra (quella ricordata sub 1.3) con la quale pure presenta qualche affinità: in entrambe, nella sentenza del giudice di appello (che è oggetto di ricorso) manca una decisione espressa sulla giurisdizione e, allo stesso tempo, nessun capo di merito è passato in giudicato ex art. 324 (e 329 co. 2) c.p.c., sebbene (e qui sta la diversità tra le due situazioni) nell’una sia in discussione la proponibilità dell’eccezione di parte, mentre nell’altra la rilevabilità d’ufficio della questione di giurisdizione in Cassazione. La ragione della ritenuta non assimilabilità delle due situazioni si può intravedere nella circostanza che, solo nel caso sub 1.3), la questione di giurisdizione ha costituito oggetto di una eccezione di parte che (al pari del rilievo d’ufficio) farebbe sorgere una questione pregiudiziale che il giudice è tenuto a decidere (v., ad es., gli artt. 112, 187 co. 3, 277 co. 1 c.p.c.) perché entrata a far parte dell’oggetto del processo, con possibilità di trasferimento dello stesso oggetto nei gradi successivi di giudizio con gli strumenti di gravame previsti dall’ordinamento e conseguente possibilità di un giudicato. E’ a tale situazione che si riferisce la dottrina [37] quando ravvisa un “capo” autonomo di sentenza nella decisione con cui il giudice si dichiari (seppure implicitamente [38]) competente o fornito di giurisdizione, ecc., così rendendo ammissibile il giudizio di merito. In altri termini, quando manchi (come appunto nel caso sub 1.5) la possibilità di ravvisare un giudicato esplicito sul merito (dal quale desumerne uno interno o implicito sulla questione pregiudiziale), nessuna preclusione si riteneva che potesse sussistere alla proponibilità dell’eccezione (o alla rilevabilità d’ufficio) del difetto di giurisdizione per la prima volta in Cassazione [39].
Si è visto che l’interpretazione dell’art. 37 co. 1 (e, quindi, dei predetti artt. 360 n. 1 e 362 co. 1 c.p.c., quanto all’ambito di operatività del ricorso per cassazione per motivi di giurisdizione) è andata modellandosi, nel diritto vivente, nel senso di ridurre sempre più la possibilità dell’emersione tardiva delle questioni di giurisdizione, secondo un indirizzo di graduale e costante condizionamento o contenimento della predetta disposizione [40]. Peraltro, una ulteriore interpretazione evolutiva in tal senso, sotto l’impulso del principio costituzionale della ragionevole durata del processo (art. 111 Cost.), doveva fare i conti con la lettera dell’art. 37 co. 1 c.p.c. e con la necessità di lasciare uno spazio operativo, sia pure residuale, alla possibilità di proporre e rilevare la questione di giurisdizione in ogni stato e grado. In mancanza, si sarebbe raggiunto, di fatto, un risultato – non consentito – di sostanziale abrogazione della norma (alla tesi, sostenuta in dottrina [41], dell’avvenuta abrogazione implicita della suddetta disposizione per incompatibilità con il sistema ex art. 15 delle preleggi, si poteva obiettare che il legislatore, pur essendo più volte intervenuto a modificare il capo I del titolo I del libro I del codice, non era mai intervenuto sull’art. 37 co. 1).
Si è già detto che da tempo, nel nostro ordinamento, si è acquisita la consapevolezza che anche le pronunce di rito partecipano a pieno titolo al fenomeno generale dell’accertamento giudiziale (che attiene, in modo del tutto unitario e omogeneo, così al diritto sostanziale che a quello processuale, creando certezza rispetto agli effetti giuridici rispettivamente previsti in capo alle parti ed al giudice, dunque fuori del processo come, innanzitutto, al suo interno) [42]; che l’accertamento giurisdizionale può avere oggetti diversi ed anche mere questioni o di rito o di merito, perché differenti sono le volontà di legge che il giudice può dichiarare con la sentenza [43]; che anche la decisione su questioni processuali è idonea ad attribuire alla parte un concreto bene della vita [44], e ciò vale soprattutto per le questioni di giurisdizione, anche perché la tutela sostanziale cui la parte può concretamente aspirare è diversa a seconda di quale sia il giudice (ordinario o speciale) individuato come competente. Indicativa in tal senso è anche l’interpretazione del limite previsto dall’art. 41 co. 1 c.p.c. (“finché la causa non sia decisa nel merito”) alla proponibilità del regolamento preventivo di giurisdizione, che (a partire da Cass. sez. un. 22.3.1996 n. 2466) viene riferito anche alle decisioni sulla sola giurisdizione (pur non passate in giudicato formale).
L’intuizione di quella autorevole dottrina, secondo la quale “la risoluzione delle questioni attinenti alla giurisdizione o alla competenza non si nasconde tra le pieghe del provvedimento, ma ha una sua propria autonomia, la quale, quante volte […] di risoluzioni di merito si tratti, assume la dignità di parte o capo della sentenza, cui non può, in linea di massima, non applicarsi l’art. 329, 2° comma, cod. proc. civile” [45], assume così un valore di notevole rilievo al fine di orientare l’interpretazione del 1° comma dell’art. 37, ciò anche alla luce del principio della ragionevole durata del processo che impone che la questione di giurisdizione sia decisa in limine litis o, quantomeno, in tempi ragionevoli, in ogni caso evitando l’emersione della stessa dopo l’avvenuta decisione della causa nel merito e la conseguente regressione del processo.
L’opinione [46], secondo la quale dovrebbe escludersi l’autonoma rilevanza della decisione sulle questioni pregiudiziali in caso di decisione sul merito (nella quale le prime, oggetto di mera cognizione incidentale, rimarrebbero assorbite), invero, sembra contraddetta dalla giurisprudenza che riconosce tale autonomia non solo alla decisione espressa sulla giurisdizione insieme al merito, ma anche alla decisione (sulla giurisdizione) implicita/omessa: infatti, in entrambe il giudicato sulla questione di giurisdizione è destinato a formarsi in conseguenza della mancata impugnazione del relativo “capo” della sentenza (sia esso esplicito od implicito).
La dottrina, da un lato, ammette, come del resto è pacifico, che “la sentenza che decide direttamente sul merito della causa implica affermazione della giurisdizione, poiché in difetto il giudice non avrebbe potuto decidere il merito della causa: la giurisdizione è conditio sine qua non della decisione sul merito” [47]; dall’altro, obietta che “la preclusione della conoscibilità del presupposto processuale non avviene in ragione del passaggio in giudicato della decisione implicita, quanto in virtù del passaggio in giudicato della pronuncia sulla situazione sostanziale, che assorbe tutti i problemi relativi alla regolare instaurazione del rapporto processuale” [48]. Si può, però, replicare che tale effetto preclusivo può avere luogo proprio perché la parte non propone impugnazione contro il “capo” implicito della decisione sulla giurisdizione.
Si deve quindi ammettere che se la massima efficacia prevista dall’ordinamento è riconosciuta alle sentenze che decidano implicitamente sulla giurisdizione – come pacificamente sono considerate quelle che decidano sul merito – ad esse deve riconoscersi anche la minore efficacia endoprocessuale di precludere l’esame della medesima questione nel successivo corso del processo in mancanza di specifica impugnazione: la mancata impugnazione in appello della decisione sulla giurisdizione, pur se implicita, dovrebbe precludere la proponibilità dell’eccezione per la prima volta in Cassazione.
A questa conclusione può opporsi che, nel caso sub 1.5), una decisione implicita sulla giurisdizione non potrebbe agevolmente desumersi dalla decisione sul merito, posto che la relativa questione non è stata mai introdotta nel processo come oggetto della materia del contendere: ciò distinguerebbe, in radice, questo caso dagli altri esaminati e sarebbe di ostacolo alla conclusione indicata. Peraltro, si può replicare che per il giudice l’indicazione (ex art. 183 co. 4 c.p.c.) delle questioni rilevabili d’ufficio costituisce oggetto di un vero e proprio dovere [49] e che in capo alla parte interessata a contestare la spettanza del potere del giudice di jus dicere (cioè di somministrare quella particolare tutela richiesta dalla controparte) dovrebbe ravvisarsi un onere di formulare specifica eccezione, essendo essa tenuta a collaborare concretamente ai fini dell’attuazione del principio di economia processuale. La giurisprudenza ha affermato che “Il principio costituzionale di ragionevole durata del processo […] si rivolge non soltanto al giudice quale soggetto processuale, in funzione acceleratoria, ma anche e soprattutto al legislatore ordinario ed al giudice quale interprete della norma processuale, rappresentando un canone ermeneutico imprescindibile per una lettura costituzionalmente orientata delle norme che regolano il processo, nonché a tutti i protagonisti del giudizio, ivi comprese le parti, le quali, soprattutto nei processi caratterizzati dalla difesa tecnica, debbono responsabilmente collaborare a circoscrivere tempestivamente i fatti effettivamente controversi” [50].
Pertanto, si può seriamente sostenere che la questione di giurisdizione è tema che appartiene naturalmente all’oggetto del contendere, sicché nella sentenza che decide solo sul merito deve ravvisarsi sempre una affermazione implicita di sussistenza della giurisdizione in capo al giudice, pur in mancanza di una specifica eccezione di parte.
Ad analoga conclusione dovrebbe pervenirsi se si considera che, nonostante le affermazioni di principio della giurisprudenza, la preclusione all’esame della questione non si verifica necessariamente in conseguenza di un giudicato in senso proprio. Numerose, infatti, sono le pronunce che desumono l’esistenza di un ulteriore limite per la proposizione e rilevazione delle questioni di giurisdizione (o di altre pregiudiziali) dal principio di consumazione del potere giurisdizionale (potestas decidendi) in capo al giudice, al quale non è consentito (ad es. nella sentenza definitiva) modificare la precedente decisione assunta con sentenza non definitiva, seppur non passata in giudicato, in cui ha affermato la propria giurisdizione (o deciso altre questioni pregiudiziali) [51]. Una dottrina ha osservato che, ai fini di tale preclusione, non è necessario invocare il carattere di immutabilità che assiste il giudicato formale, ma è sufficiente il richiamo alla teoria della consumazione del potere del giudice di jus dicere in quanto già esercitato con riferimento alla medesima domanda [52].
Secondo altra dottrina [53] la teoria del giudicato implicito è, comunque, sufficientemente flessibile e può includere sia situazioni riconducibili tradizionalmente al cosiddetto “dedotto e deducibile” (come effetto di un giudicato esplicito) sia statuizioni ritenute ugualmente derivanti dalla sentenza medesima, in quanto risolvano, pur implicitamente, questioni processuali e/o di merito considerate come antecedente logico necessario ed imprescindibile di quelle espressamente decise, cui si intendono legate da un nesso di dipendenza indissolubile. Tale opinione sembra, in effetti, confermata dalla giurisprudenza che richiama il giudicato implicito per giustificare la non riesaminabilità delle questioni pregiudiziali pure nelle situazioni in cui manchi un giudicato esplicito (v. sub 1.3).
In dottrina [54] si è anche osservato, in generale, che il fenomeno della preclusione al compimento di attività processuali è provocato dal “compimento di un atto incompatibile con quello che ne forma oggetto”: si può ritenere che la trattazione (e la decisione) della causa nel merito in due gradi di giudizio costituisca situazione incompatibile con la proposizione dell’eccezione di giurisdizione per la prima volta in Cassazione. E’ vero che il medesimo Autore richiama ipotesi di preclusioni previste dalla legge, ma ciò non dovrebbe costituire ostacolo alla possibilità di creare nuove preclusioni idonee ad essere riconosciute come tali dal diritto vivente.
Sia che nell’inosservanza del potere-dovere del giudice di provvedere sulla questione di giurisdizione si ravvisi una ipotesi di pronuncia implicita di riconoscimento della sussistenza del potere giurisdizionale in capo al giudice, sia che si ravvisi un’ipotesi di omessa pronuncia e si segua la dottrina [55] che ipotizza, in tal caso, un vizio di nullità della sentenza, la conseguenza (cui sostanzialmente aderisce Cass. n. 34/1999 cit.) è che “l’insanabilità del vizio cede il passo alla irrevocabilità della parte della pronuncia che il soccombente ha omesso di impugnare” [56].
Qualora si propenda per la tesi della nullità si deve fare riferimento alla teoria generale delle nullità degli atti processuali e, in particolare, a quella dottrina [57] la quale ne riferisce il significato ai poteri del giudice e ne fa oggetto di decisione come “questione pregiudiziale attinente al processo”, secondo la formula dell’art. 279 n. 2 e 4 c.p.c., da intendersi come “ostacolo all’esercizio del potere del giudice di decidere nel merito”.
Secondo la medesima dottrina, “altro è rilevare d’ufficio la nullità ed altro estendere la propria cognizione ad una questione di nullità decisa dal giudice di primo grado e non riproposta dalle parti in sede di impugnazione. In tale ipotesi, il giudice dell’impugnazione incontra necessariamente il limite della irrevocabilità della precedente pronuncia”; “necessariamente, quindi, occorre distinguere tra nullità che hanno formato oggetto di esame e di decisione da parte del giudice (come questioni pregiudiziali attinenti al processo) e nullità non rilevate. Nel primo caso, sia che la questione abbia costituito oggetto di sentenza parziale, sia che la decisione relativa costituisca ‘parte’ della sentenza definitiva, la mancata impugnazione preclude l’esame della nullità da parte del giudice superiore: diversamente si avrebbe, non un rilievo d’ufficio della nullità, bensì un riesame d’ufficio della sentenza (o della parte di sentenza) non impugnata”: ne consegue che al giudice è consentito sì il rilievo delle nullità verificatesi nel processo, “ma non il riesame, in iudicando, delle questioni decise dal primo giudice, in difetto di impugnazione delle parti” [58]. Sulla stessa linea, più di recente, altra dottrina ha dimostrato che: “a) le nullità [anche insanabili] previste dall’art. 158 c.p.c. sono rilevabili d’ufficio solo all’interno del grado in cui si sono verificate e che, una volta pronunciata la sentenza, sono lasciate alla piena disponibilità di soggetti doversi dal giudice; b) che pertanto il giudice dell’impugnazione può rilevare e pronunciare le nullità in discorso solo se dedotte specificamente come motivo di impugnazione; c) che tali nullità restano definitivamente sanate se non dedotte come specifico motivo d’impugnazione; d) che il principio della conversione delle ragioni di nullità in motivi di impugnazione, enunciato dall’art. 161, comma 1, c.p.c., incide sia sul regime di sanabilità, prima ed a prescindere dal passaggio in giudicato della sentenza, ovvero nel momento in cui la parte non ha fatto valere la ragione di nullità con il motivo di impugnazione; sia sul regime del rilievo (e quindi sui poteri del giudice), perché a seguito della emanazione della sentenza sottrae all’ufficio la disponibilità delle nullità verificatesi nel grado inferiore del giudizio” [59]; ancor più chiaramente, “a) le questioni, o comunque i presupposti di fatto e di diritto delle domande e/o delle eccezioni, oggetto di decisione, eventualmente anche implicita – a sfavore della parte soccombente come a sfavore della parte vittoriosa nel merito – rientrano nell’ambito di applicazione dell’art. 329, comma 2°, c.p.c. e possono essere riesaminate solo previa proposizione di specifico motivo di impugnazione – incidentale per la parte vittoriosa nel merito – diretto avverso le corrispondenti parti di sentenza ex artt. 342 e 343 c.p.c.; b) le questioni, o comunque i presupposti di fatto e di diritto delle domande e/o delle eccezioni, illegittimamente pretermessi nella sentenza che chiude il grado inferiore, possono essere esaminate nelle successive fasi solo previa proposizione di specifico motivo di nullità della sentenza per omessa pronuncia su questione, ex artt. 112 e 161, comma 1°, c.p.c.” [60].
Queste affermazioni, riferite a tutte le nullità della sentenza, sia originarie o derivate, formali o extraformali [61], sono in linea sia con il principio generale secondo cui il potere-dovere del giudice di conoscere d’ufficio di determinate questioni “non determina la completa elisione del principio dispositivo, ma si coordina con esso e, in particolare, con la sua tipica manifestazione, costituita dalla disciplina dell’acquiescenza e della formazione del giudicato, di guisa che il suddetto potere viene meno quante volte sulla questione sia intervenuta una pronuncia, ancorché soltanto implicita, della quale la parte soccombente non si sia in alcun modo doluta” [62], sia con l’attuale configurazione del giudizio di appello come “impugnazione fondata sulla denunzia di specifici ‘vizi’ di ingiustizia o nullità della sentenza impugnata” [63], nel quale l’ambito della cognizione è rigidamente delimitato dai motivi fatti valere con l’atto introduttivo [64]. La teoria tradizionale del cosiddetto effetto devolutivo dell’appello risulta non più consona con l’attuale assetto normativo [65], atteso che sia il giudizio di appello sia quello di cassazione “hanno ad oggetto immediato e diretto la sentenza impugnata ed in particolare le singole parti investite dei motivi di censura” [66].
Ci si deve ora chiedere se quanto sin qui detto a proposito dei limiti alla rilevabilità delle nullità processuali (pur insanabili), possa essere riferito anche a quella particolare ipotesi di nullità che, come appunto il difetto di giurisdizione (e, in passato, l’incompetenza ex art. 38), può essere rilevata “in qualunque stato e grado del processo”, sempre che sia corretto l’inquadramento di tale vizio della sentenza nella categoria della nullità.
La dottrina tradizionale [67] che ammette l’effetto devolutivo dell’appello, non condivide né i predetti limiti posti alla rilevazione delle nullità né, di conseguenza, la contraria opinione che invece valorizza l’autonomia del capo di sentenza affetto, in ipotesi, da nullità (tale capo, in mancanza di specifico gravame, non potrebbe cadere né a seguito di rilevazione d’ufficio da parte del giudice di appello né − per quanto qui interessa − ipotizzando un inammissibile ricorso in cassazione per saltum, atteso che, come detto, l’insanabilità del vizio dovrebbe cedere il passo all’irrevocabilità del capo non impugnato). In ogni caso, sia che nell’omessa decisione della questione di giurisdizione da parte del giudice che decida solo sul merito si voglia ipotizzare una omissione di pronuncia, sia che si voglia ravvisare un implicito riconoscimento della sussistenza della propria giurisdizione [68], per la giurisprudenza (cfr. la citata Cass. sez. un. n. 34/1999) la conseguenza non cambia, essendovi a carico della parte l’onere di proporre specifico gravame avverso la decisione o, comunque, di riproporre la questione nei gradi successivi al primo. La soluzione non cambia a seguito della precisazione che una eventuale nullità della sentenza non conseguirebbe direttamente all’omessa pronuncia sulla questione pregiudiziale – atteso che il vizio di omessa pronuncia attiene solo al mancato esame delle domande ed eccezioni di merito [69] – ma alla violazione di norme diverse dall’art. 112 c.p.c., cioè all’errore di giudizio nella soluzione implicitamente data alla questione di giurisdizione. Interessa qui (ed è sufficiente) rilevare che il trattamento di un tal genere di nullità – pur causato dalla mancanza di un presupposto processuale eccepibile e rilevabile “in qualunque stato e grado del processo” – risulta analogo a quello riservato alle altre nullità processuali (pur insanabili e rilevabili d’ufficio ex artt. 158 e 161, co. 1, c.p.c. ) delle quali, come s’è visto, la dottrina con convincenti argomenti ha dimostrato la relatività.
Si può obiettare che queste conclusioni potrebbero valere nei casi (sub 1.1, 1.2, 1.3, 1.4) già risolti dalla giurisprudenza nel senso del condizionamento o contenimento del citato art. 37 co. 1, non già nel caso sub 1.5. Peraltro, se di nullità o di errore di giudizio si tratta, per ragioni di coerenza sistematica, il trattamento processuale dovrebbe essere lo stesso, cioè quelle conclusioni dovrebbero valere anche nel caso in cui la questione di giurisdizione non sia mai stata sollevata nei gradi di merito.
Come ostacolo alla possibilità di ravvisare una decisione implicita affermativa della giurisdizione nella sentenza che decida sul merito, si adduce la circostanza che (solo nel caso sub 1.5) la relativa questione non è stata mai introdotta nel processo come oggetto della materia del contendere: ciò distinguerebbe questo caso dagli altri esaminati e sarebbe sufficiente ad escludere la possibilità di onerare la parte dell’impugnazione della sentenza sul “capo” concernente la decisione implicita sulla giurisdizione. La premessa in discorso si spiega considerando che il nostro ordinamento è ispirato alla tesi chiovendiana secondo cui gli antecedenti logici della decisione finale (c.d. punti pregiudiziali) sono suscettibili di diventare questioni pregiudiziali solo se controversi e ciò presuppone che siano stati (dalle parti o dal giudice) formalmente introdotti nel processo come tema della discussione, in mancanza potrebbero essere oggetto, al più, di mera cognizione incidentale priva di una decisorietà con rilevanza esterna. Un diverso approccio al tema potrebbe essere oggi favorito dalla acquisita consapevolezza che – come s’è detto – l’accertamento giurisdizionale può avere ad oggetto non solo questioni di merito ma anche mere questioni di rito e che la sussistenza del potere giurisdizionale in capo al giudice (nonché la ricorrenza degli altri presupposti processuali) è tema che appartiene naturalmente all’oggetto dell’accertamento giurisdizionale. La rilevazione delle questioni pregiudiziali da parte del giudice come oggetto di un dovere e la proposizione della relativa eccezione da parte degli altri soggetti processuali come oggetto di un onere consentirebbero di giustificare la conclusione secondo cui nella sentenza che decide (solo) nel merito dovrebbe ravvisarsi sempre una affermazione implicita di sussistenza della giurisdizione e degli altri presupposti processuali. A favore di tale conclusione potrebbe essere sufficiente considerare che nella giurisprudenza esaminata nei casi sub 1.4 è pacifico che la sentenza sul merito contiene inequivocabilmente, seppur implicitamente, l’affermazione della sussistenza del potere giurisdizionale in capo al giudice [70].
Sussistono anche numerosi riscontri normativi ed ermeneutici che favoriscono tale conclusione.
Innanzitutto, la stessa dottrina che pure non condivide che una decisione sulla giurisdizione possa essere implicita in quella di merito, riconosce che è “espressione di un conforme principio immanente alla legge processuale” [71] l’esistenza di un preciso ordine rito/merito, nel senso che la trattazione e, a maggior ragione, la decisione nel merito presuppone il previo doveroso accertamento della sussistenza dei relativi presupposti processuali [72]. Diverse disposizioni del codice stabiliscono un ordine nella trattazione delle questioni e chiaramente antepongono al merito quelle pregiudiziali: a norma dell’art. 276 co. 2 c.p.c. il giudice “decide gradatamente le questioni pregiudiziali proposte dalle parti o rilevabili d’ufficio e quindi il merito della causa”; a norma degli artt. 279, co. 2, n. 1 e 2, e 187, co. 2 e 3, c.p.c., il giudice è tenuto a decidere immediatamente con sentenza sulle questioni pregiudiziali (giurisdizione, competenza, altre attinenti al processo) quando siano idonee a definire il giudizio, altrimenti può disporre che siano decise unitamente al merito, ma in tale possibilità non sembra che possa ravvisarsi una negazione del riferito ordine rito/merito, dal momento che il giudice potrebbe (o dovrebbe) avvalersi di tale possibilità solo se e quando abbia già formulato un giudizio, seppur implicito, di infondatezza/insussistenza della questione stessa (indicazioni in tal senso vengono anche dalla prassi). Una interpretazione delle predette disposizioni del codice di rito nel senso di consentire al giudice di dare ingresso alla trattazione (e, a maggior ragione, alla decisione) della causa nel merito, senza avere prima deciso le questioni logicamente pregiudiziali attinenti al processo, invertendo così l’ordine e la logica del processo, è stata fortemente criticata da autorevole dottrina [73] che ha ravvisato in tale potere del giudice istruttore il portato di una concezione autoritaria e poliziesca del processo, in netto contrasto con i valori costituzionali.
Se un ordine rito/merito è, quindi, ravvisabile nell’esame delle questioni, sono poste le premesse per individuare in ogni processo “due distinti e non confondibili oggetti di giudizio, l’uno (processuale) concernente la sussistenza del dovere del giudice di decidere il merito della causa, l’altro (sostanziale) relativo alla fondatezza della domanda proposta” [74].
Questo orientamento è stato anticipato da quella dottrina [75] che ha elaborato la nota teoria del cosiddetto doppio oggetto processuale: l’uno, riguardante la cosiddetta ammissibilità della domanda, che impone al giudice di verificare l’esistenza o meno del suo potere-dovere di provvedere alla trattazione e decisione del merito, valutando preliminarmente le eventuali questioni processuali impedienti; l’altro, riguardante la fondatezza della domanda nel merito, che rappresenta il fine ultimo del processo ed al quale il primo è strumentalmente connesso. Si conferma quanto già detto a proposito dell’esistenza di un vero e proprio dovere del giudice di valutare l’ammissibilità dell’esercizio della funzione giurisdizionale di merito, anche sotto il profilo della sussistenza dei presupposti processuali che ne condizionano il valido esercizio. Ne risulta consequenziale l’affermazione secondo cui “nessuna ragione dogmatica impedisce di ritenere che un tale accertamento riassuntivo di rito sia implicitamente contenuto nella sentenza che decida, definendolo, il merito della causa e che così, proprio per il fatto di esercitare ed esaurire il potere decisorio ‘qualificato’, deve implicare una previa decisione affermativa relativamente all’ammissibilità di questo comportamento dell’organo giurisdizionale” [76].

3) Le Sezioni Unite n. 24883 del 2008.

La sentenza n. 24883/2008 raccoglie il frutto dell’evoluzione interpretativa dell’art. 37 c.p.c. e del quadro concettuale di riferimento, alla luce del principio costituzionale del giusto processo e della sua ragionevole durata.
Le S.U. osservano che anche quando “i giudici di merito non hanno dedicato un capo della sentenza alla questione della giurisdizione”, cioè quando non sia stata sollevata una autonoma questione pregiudiziale oggetto di specifico contraddittorio tra le parti, “non per questo si può ritenere che la questione non sia stata affrontata e decisa”: infatti “qualsiasi decisione di merito implica la preventiva verifica della potestas iudicandi” che, “in assenza di formale eccezione o questione sollevata di ufficio, avviene comunque de plano (implicitamente) e acquista ‘visibilità’ soltanto nel caso in cui la giurisdizione del giudice adito venga negata”, ma “il fatto che la decisione non sia “visibile” non significa che sia inesistente. Il giudice che decide il merito ha anche già deciso di poter decidere”.
Esiste, infatti, un preciso obbligo di legge del giudice (desumibile dall’art. 276, comma 2, c.p.c., richiamato per i giudizi di appello e di cassazione dagli artt. 131 e 141 disp. att. c.p.c.) di decidere prima le questioni pregiudiziali (logiche o tecniche) e poi il merito. Il principio di ragionevole durata del processo, di cui all’art. 111 Cost., porta con sé anche il dovere di tutti i soggetti del rapporto processuale (e, quindi, anche delle parti) di collaborare responsabilmente per contenere i tempi del processo, controllando il corretto esercizio della potestas iudicandi sin dalle prime battute processuali (in tal senso il riferimento alla rilevabilità della questione in ogni “stato” va inteso nel senso che “deve essere subito affrontata, quale che sia appunto lo stato del processo”). Ne consegue che, di regola, il silenzio del giudice sulla giurisdizione “equivale ad una pronuncia positiva, così come il silenzio delle parti vale acquiescenza (art. 329 c.p.c.)”: “con la pronuncia di merito, se l’eccezione non viene nemmeno sollevata con i motivi di impugnazione, la stessa non può più essere sollevata”. Infatti, “colui che si limita a chiedere la riforma della decisione di merito non rimette affatto in discussione anche la giurisdizione ma, al contrario, con il suo comportamento la riconosce, aderendo e/o prestando acquiescenza alla pronuncia implicita su di essa”; per altro verso, “l’accertamento della giurisdizione non rappresenta un mero passaggio interno della statuizione di merito, ma costituisce un capo autonomo che è pienamente capace di passare in giudicato anche nel caso in cui il giudice si sia pronunciato solo implicitamente sul punto”.
Quanto alla rilevabilità d’ufficio del difetto di giurisdizione direttamente nel giudizio di cassazione, le S.U. evidenziano ulteriormente che la terminologia dell’art. 37 c.p.c. (in ogni “stato e grado del processo”) “non si attaglia al giudizio di legittimità, che non può essere definito un grado del processo, ma semmai un momento di verifica della legittimità dell’intero giudizio di merito, nei limiti dei motivi dedotti”, poiché “il giudizio di cassazione è tendenzialmente limitato alle sole questioni prospettate dalle parti (oggi nei ristretti limiti del quesito di diritto), con la sola eccezione dei casi in cui la Corte intenda esercitare di ufficio la funzione di nomofilachia e delle questioni rilevabili d’ufficio ma relative al ricorso”. “L’avvento del principio della ragionevole durata del processo − le S.U. avvertono − comporta l’obbligo di verificare la razionalità delle norme che non prevedono termini per la formulazione di eccezioni processuali per vizi che non si risolvono in una totale carenza della tutela giurisdizionale, come ad esempio i vizi attinenti al principio del contraddittorio”.
Poiché il trattamento processuale delle questioni di giurisdizione risulta così assimilato a quello delle invalidità processuali, la regola del loro assorbimento nella decisione sul merito è suscettibile di vasta applicazione, fatto salvo il limite del rispetto del principio del contraddittorio. A questo riguardo la giurisprudenza sarà chiamata a individuare quali siano i vizi processuali incidenti sul contraddittorio per i quali il potere di controllo è esercitabile in sede di legittimità mediante proposizione della questione per la prima volta in tale sede, ovvero mediante il rilievo officioso da parte della Corte di cassazione, conformemente al canone del giusto processo di cui all’art. 111 della Costituzione [77].
Tenuto conto del principio costituzionale di ragionevole durata del processo, che impone all’interprete un nuovo approccio interpretativo e di verificare le soluzioni sul piano dell’impatto operativo piuttosto che su quello tradizionale della coerenza logico-sistematica, la portata precettiva dell’art. 37 cod. proc. civ. dev’essere pertanto contenuta “in senso restrittivo e residuale” rispetto a quello autorizzato dalla lettera della disposizione, poiché “il contenuto letterale della norma deve cedere il passo alla odierna intenzione del legislatore (voluntas legis) frutto della evoluzione storica del sistema (art. 12, primo comma, preleggi) che impone termini perentori per la verifica della potestas iudicandi“. Del resto, poiché “l’erosione dell’area semantica dell’art. 37 c.p.c. deriva dal riconoscimento, ormai consolidato in giurisprudenza, della efficacia del giudicato interno sulla giurisdizione”, “non rileva poi che tecnicamente si tratti di giudicato espresso o implicito, trattandosi di qualificazione che attiene alla fenomenologia del giudicato e non ai suoi effetti”: di conseguenza, il tenore letterale dell’art. 37 cod. proc. civ. resta integro nei casi di decisioni sulla sola ammissibilità della domanda o dal cui tenore si debba comunque escludere qualsiasi forma di implicita delibazione sulla giurisdizione.
Le Sezioni Unite seguono, quindi, la teoria del doppio oggetto che risulta funzionale, da un lato, ad una concezione del processo come sviluppo progressivo ed ordinato di attività [78]; dall’altro, soprattutto, è funzionale al principio della non regressione del procedimento, del quale costituisce un corollario la regola secondo la quale la questione di giurisdizione dev’essere decisa sulla base della domanda e non può confondersi con la decisione sul merito né può essere determinata “secundum eventum litis” [79]. Si deve anche considerare che, altrimenti, la decisione sulla giurisdizione, a seguito dell’emersione della questione per la prima volta nel giudizio di legittimità, sarebbe adottata dalla Cassazione in unico grado, mentre al principio del doppio grado di tutela giurisdizionale fa eccezione soltanto la decisione adottata dalla S.C. in sede di regolamento preventivo ex art. 41 c.p.c. [80].
Le S.U. evidenziano, inoltre, il progressivo “affievolimento della centralità del principio di giurisdizione intesa come espressione della sovranità statale” “insensibile ai comportamenti e alla volontà degli utenti della giustizia”, prevalendo oggi l’idea di giurisdizione intesa come “servizio per la collettività” avente “come parametro di riferimento l’efficienza delle soluzioni e la tempestività del prodotto-sentenza”: questa evoluzione è testimoniata dalla constatazione che “con il tempo, i vari ordini dei giudici esistenti in Italia hanno visto sempre più sfumare il loro iniziale carattere di mondi autonomi e separati, non comunicanti tra loro ed ispirati a meccanismi su cui le parti non potevano influire”.
Numerose sono le indicazioni legislative dell’evoluzione del principio di giurisdizione in senso dispositivo, nel mutato contesto caratterizzato dal superamento del principio di inderogabilità delle regole sulla potestas iudicandi: ne costituisce esempio, tra i tanti, l’art. 38 c.p.c., sostituito dall’art. 4 della legge n. 353 del 1990, che ha introdotto un termine perentorio “non oltre la prima udienza di trattazione” per la eccezione e rilevazione della incompetenza per materia, per territorio inderogabile e per valore (ed è significativo che la verifica della competenza implichi quella della giurisdizione), a dimostrazione che “i criteri di ripartizione della competenza, anche quando siano dettati da ragioni di ordine pubblico, devono essere conciliati con le esigenze di celerità del processo”. Il principio della translatio iudicii, introdotto dalle sentenze della Cass. S.U. n. 4109 del 2007, e della Corte cost. n. 77 del 2007, ha accelerato il processo di forte assimilazione delle questioni di giurisdizione a quelle di competenza.
Il problema della compatibilità tra la nuova lettura dell’art. 37 c.p.c. e l’ordine costituzionale (dei criteri di riparto) delle giurisdizioni, dal momento che “la riduzione degli spazi processuali per eccepire il difetto di giurisdizione potrebbe confliggere con il principio del giudice naturale precostituito per legge (art. 25, primo comma, Cost.)”, è risolto attraverso il richiamo alla giurisprudenza costituzionale sui limiti all’eccepibilità del difetto di competenza e, soprattutto, con l’importante affermazione della prevalenza del principio del giusto processo e della sua ragionevole durata rispetto alle altre prescrizioni costituzionali (sia pure “nei limiti in cui gli altri principi di garanzia siano comunque assicurati”), rilevando che “nel bilanciamento tra i valori costituzionali della precostituzione del giudice naturale (artt. 25, 103 Cost.) e della ragionevole durata del processo, si deve tenere conto che una piena ed efficace realizzazione del primo ben può (e deve) ottenersi evitando che il difetto di giurisdizione del giudice adito possa emergere dopo che la causa sia stata decisa nel merito in due gradi di giudizio”, con la conseguente “regressione del processo allo stato iniziale, la vanificazione di due pronunce di merito e l’allontanamento sine die di una valida pronuncia sul merito”.
Il problema della compatibilità con la prevista impugnabilità in Cassazione delle sentenze del Consiglio di Stato e della Corte dei conti, è superato sulla base della considerazione che l’art. 111, co. 8, Cost. non riguarda la disciplina delle preclusioni interne al processo; inoltre, quello della compatibilità con la previsione costituzionale della riserva di legge per l’individuazione degli organi legittimati ad annullare gli atti amministrativi (art. 113, co. 3, Cost.) è risolto dalle S.U. richiamando la preclusione pacificamente ammessa per effetto del giudicato esplicito.
Pertanto, all’esito della nuova interpretazione dell’art. 37, volta a delinearne l’ambito applicativo in senso restrittivo e residuale: 1) il difetto di giurisdizione può essere eccepito dalle parti anche dopo la scadenza del termine previsto dall’art. 38 cod. proc. civ. (non oltre la prima udienza di trattazione), fino a quando la causa non sia stata decisa nel merito in primo grado; 2) la sentenza di primo grado di merito può sempre essere impugnata per difetto di giurisdizione; 3) le sentenze di appello sono impugnabili per difetto di giurisdizione soltanto se sul punto non si sia formato il giudicato esplicito o implicito, operando la relativa preclusione anche per il giudice di legittimità; 4) il giudice può rilevare anche d’ufficio il difetto di giurisdizione fino a quando sul punto non si sia formato il giudicato (esplicito o implicito).
Del nuovo principio, incentrato sull’assimilazione del giudicato implicito a quello esplicito, è stata fatta applicazione in tema di ricorso per cassazione per motivi inerenti alla giurisdizione avverso sentenza del giudice amministrativo: le S.U. (nella recente sentenza n. 28545/2008) hanno anche precisato che il limite dell’efficacia retroattiva propria delle pronunce di incostituzionalità di norme sulla giurisdizione, tradizionalmente ed esclusivamente ravvisato nel giudicato (oltre che nel decorso dei termini di prescrizione o decadenza stabiliti per l’esercizio di determinati diritti), sussiste anche nel caso del giudicato implicito sulla giurisdizione.
In particolare, con riguardo ai giudizi dinanzi al giudice amministrativo, una parte della dottrina [81] aveva già sostenuto che l’art. 30 della legge n. 1034/1971 – disposizione sempre considerata del tutto “analoga” all’art. 37 c.p.c. – prevede sì la rilevabilità d’ufficio del difetto di giurisdizione ma non in ogni grado del processo, con la conseguenza che il Consiglio di Stato potrebbe pronunciare sulla giurisdizione solo se vi è appello diretto contro il relativo capo della sentenza del Tar.
Tornando alla sentenza n. 24883, le S.U. riconoscono, in sostanza, l’esistenza nell’ordinamento del diritto delle parti “ad ottenere una risposta, affermativa o negativa, in ordine al “bene della vita” oggetto della loro contesa” (in tal senso già Corte cost. n. 77 del 2007). Questo diritto, però, può risultare seriamente compromesso in un sistema, come il nostro, nel quale il criterio di riparto della giurisdizione è particolarmente complesso e articolato. Ciò incide negativamente sulla effettività della tutela giurisdizionale di cui è espressione il diritto della parte che intenda agire in giudizio di individuare con facilità e immediatezza il giudice che è in grado di rendere la tutela richiesta nel merito: la pluralità delle giurisdizioni, infatti, “non può risolversi in una minore effettività, o addirittura in una vanificazione della tutela giurisdizionale” (Corte cost. n. 77/2007).
Il nuovo principio, secondo cui la pronuncia sul merito implica e presuppone quella sulla giurisdizione, potrà influire sull’interpretazione dell’art. 386 c.p.c., che predica (secondo il tradizionale criterio della causa petendi) la possibilità o la necessità di accertare sostanzialmente il merito (ma senza quella completa attività istruttoria che sarebbe indispensabile per l’emersione dei diritti azionati nel processo) al solo scopo di individuare il giudice competente a pronunciare nel merito.
Il sopra ricordato diritto ad ottenere una risposta giurisdizionale nel merito (positiva o negativa), nelle controversie con la pubblica amministrazione, si riferisce precisamente alla domanda di tutela per come proposta dalla parte nel processo, a fronte della qualificazione del proprio interesse sostanziale in termini di diritto soggettivo o di interesse legittimo [82] (cui rimane ancorato il nostro criterio di riparto della giurisdizione: v. Corte cost. n. 204/2004). Una tale evoluzione, perfettamente coerente con l’unità funzionale delle giurisdizioni che caratterizza il nostro ordinamento, consentirebbe di dare piena attuazione al principio costituzionale della pienezza ed effettività della tutela giurisdizionale, ai sensi degli artt. 24 e 111 della Costituzione, contribuendo alla realizzazione di un assetto delle tutele che valorizzi la scelta della parte degli strumenti processuali più idonei a soddisfare i propri interessi, coerentemente con il principio di atipicità delle azioni.
Si è sostenuto in dottrina che, secondo una lettura del sistema della pluralità dei giudici in linea con i principi di effettività e certezza della tutela, quando viene chiesta una tutela che entrambi i giudici possono fornire, la scelta del giudice dev’essere rimessa alla volontà di almeno una delle parti in causa e che questa si possa orientare, secondo il suo interesse pratico, verso quel giudice che sia in grado di dare una tutela maggiore e più immediata [83]. Un’alternatività nell’accesso alle giurisdizioni, del resto, è già ammessa come conseguenza della scelta di portare ad esecuzione la sentenza del g.a., in determinati casi, nelle forme del giudizio di ottemperanza o del giudizio di esecuzione civile [84]; se ne ha conferma nella nota vicenda dell’annullamento dell’aggiudicazione della gara dove, ferma la competenza del g.o. ad individuare (con statuizione idonea a passare in giudicato) le conseguenze prodotte sul contratto dalla sentenza amministrativa [85], il privato può agire nella forma dell’ottemperanza davanti al g.a. per l’eventuale adozione dei provvedimenti reintegratori (in forma specifica) necessari a dare esecuzione al giudicato di annullamento e a ripristinare (eventualmente) le ragioni del ricorrente vittorioso [86].

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[1] Si veda, sul tema, la efficace ricostruzione di Amirante, La giurisdizione e la sua verifica in Cassazione, in Giurisprudenza sistematica di dir. proc. civ., 1998, 731 ss.
[2] V. Cass. sez. un. 15.1.1981 n. 339
[3] V. v. Cass. sez. un. 9.6.2004 n. 10946.
[4] V., tra le più antiche, Cass. sez. un. 28.6.1948 n. 1018. Secondo Cass. sez. un. 22.3.1996 n. 2466, il regolamento preventivo è inammissibile in presenza di sentenza sulla giurisdizione anche non passata in giudicato.
[5] Chiovenda, Istituzioni di diritto processuale civile, 1935, 338 ss.
[6] V. Cass. sez. un. 7.10.1953 n. 3183; Cass. sez. un. 22.6.1951 n. 1666, in Foro it., 1951, I, 849 (entrambe criticate da Andrioli nella nota a Cass. n. 3183/1953).
[7] V., in tal senso, Cass. n. 1666/1951 cit..
[8] V. Cass. sez. un. 21.8.1972 n. 2697; sez. un. 20.4.1974 n. 1095.
[9] Ma v. già Cass. sez. 1, 8.9.1970 n. 1298, sulle orme di Cass. sez. un. 22.7.1960 n. 2084, in Giustizia civ., 1960, 193.
[10] V., tra le tante, Cass. sez. un. 28.3.2006 n. 7039; sez. L. 8.8.2003 n. 12002; sez. un. 9.7.1997 n. 6229.
[11] V., ad es., Cass. sez. un. 8.8.2001 n. 10961; sez. L. 12.4.1984 n. 2377; sez. un. 24.2.1982 n. 1151; sez. un. 17.11.1978 n. 5330; sez. un. n. 1506/1976 cit. Favorevole a tale impostazione è Andrioli, Acquiescenza, cit.
[12] V., in tal senso, Cass. sez. un. 23.6.1983 n. 4295, che aderisce, in sostanza, alla tesi di R.Sandulli, In tema di giudicato sulla giurisdizione, in Giustizia civ., 1960, 1940, secondo cui non di acquiescenza si tratterebbe, ma di preclusione resa operativa dalla mancata impugnazione del capo di sentenza sulla giurisdizione.
[13] V. Cass. sez. un. 23.6.1995 n. 7086.
[14] V. Cass. sez. un. 22.2.2007 n. 4109; sez. un. 19.1.1987 n. 411; Cons. St., ad. pl., 30.8.2005 n. 4.
[15] V. Cons. St., sez. IV, 21.1.2005 n. 99.
[16] V., in genere, sui limiti alla rilevazione d’ufficio delle questioni pregiudiziali sollevate dalla parte e non decise dal giudice, Cass. sez. 1, 4.3.1998 n. 2388.
[17] V., tra le tante, Cass. sez. un. n. 7039/2006 cit.; sez. un. 14.4.2003 n. 5903; sez. un. 11.10.1997 n. 7482; sez. un. 5.8.1994 n. 7268; sez. un. 7.8.1989 n. 3602; sez. un. 14.2.1980 n. 1054.
[18] V. Cass. sez. un. n. 1054/1980 cit. (in motiv.); cfr. Cass. sez. un. 15.9.1978 n. 4141.
[19] Ad es., secondo Cass. sez. un. n. 3602/1989 cit., rv. 463555, se la decisione ha avuto per oggetto una pluralità di domande tutte presupponenti il carattere subordinato del rapporto di lavoro con un ente pubblico, la censura, formulata con l’atto di appello, sulla esistenza dell’elemento della subordinazione con riguardo ad una di tali domande, esclude la configurabilità di un giudicato sull’esistenza del rapporto di lavoro subordinato privato.
[20] V. Cass. sez. un. 15.7.1998 n. 6904.
[21] V, ad es., Cons. St. sez. IV, 16.3.2004 n. 3186.
[22] Ziino, Disorientamenti della Cassazione in materia di giudicato implicito e di rilevabilità del giudicato esterno, in Riv. dir. proc., 2005, 1392 ss. In tal senso, in sostanza, anche Romano, Contributo alla teoria del giudicato implicito sui presupposti processuali, in Giur. it., 2001, 1299, e Turroni, La sentenza civile sul processo, 2006, 126, secondo il quale, in tal modo, il giudicato implicito si ridurrebbe a mera appendice di quello esplicito.
[23] V., tra le tantissime, Cass. sez. un. 17.12.1998 n. 12618.
[24] Anche la dottrina era costante in tal senso: v., recentemente, Turroni, La sentenza, cit., 144.
[25] V. Cass. sez. un. n. 5903/2003 cit.
[26] V., tra le tante, Cass. sez. I, 17.4.2003 n. 6169.
[27] V. Cass. sez. III, 6.11.2001 n. 13695. Con riguardo all’interesse ad agire, v. Cass. sez. I, 23.11.1994 n. 9888; in tema di proponibilità della domanda, v. Cass. sez. I, 12.6.2001 n. 7879.
[28] V., tra gli altri, Pugliese, Il giudicato civ. (dir. vigente), in Enc. del dir., 1969, 840; Taruffo, “Collateral estoppel” e giudicato sulle questioni, in Riv. dir. proc., 1972, 286.
[29] Chiovenda, Istituzioni, cit., 350 ss.
[30] In tal senso Liebman, Giudicato (dir. proc. civ.), in Enc. giur. Treccani, 1989, 9.
[31] In tal senso Ferri, Note in tema di pronunce sulla giurisdizione, 1968, 94. V. anche Liebman, “Parte” o “capo” di sentenza, in Riv. dir. proc., 1964, 54 ss.; Ricci, L’esame d’ufficio degli impedimenti processuali nel giudizio di Cassazione, Riv. dir. proc., 1978, 422 ss.
[32] In tal senso Taruffo, cit., 285 ss. V. anche Denti, Questioni pregiudiziali (dir. proc. civ.), Nov. dig. it., XIV, 1967, 677 ss.
[33] In tal senso Denti, Questioni pregiudiziali, cit., 678.
[34] Lasagno, Premesse per uno studio sull’omissione di pronuncia nel processo civile, in Riv. dir. proc., 1990, 462 ss.
[35] V., tra le tante, Cass. sez. un. 10.8.2005 n. 16779; sez. un. 19.11.1999 n. 802; sez. un. 5.2.1999 n. 45.
[36] Proto Pisani, La sentenza, passata in giudicato, con cui il Tar abbia declinato la giurisdizione non vincola il giudice ordinario innanzi al quale sia stata riproposta la domanda, in Foro it., 1986, I, 3010.
[37] Liebman, “Parte” o “capo” di sentenza, cit., 54 ss.
[38] Lasagno, Premesse, cit.; Ricci, L’esame d’ufficio, cit.
[39] Nel senso che non vi sarebbe, in tal caso, un capo decisorio cui attagliare l’art. 329 co. 2 c.p.c., è Consolo, Il riparto fra le giurisdizioni, l’anacronismo della “severità” ispiratrice dell’art. 37 c.p.c. sul rilievo officioso “in ogni grado” e il gatto del cheshire, in Corriere giur., 2005, 1579.
[40] In tal senso Verde, Profili del processo civile, 1999, I, 54. Una evoluzione del sistema processuale nel senso di evitare agli utenti della giustizia la sorpresa del difetto di giurisdizione dopo tre gradi di giudizio, è auspicata da Franchi, Giurisdizione civile, in Enciclopedia giuridica, XV, 1989, 15.
[41] In tal senso, dubitativamente, Morcavallo, Nullità processuali e potere di controllo della Cassazione nella prospettiva del giusto processo, in Giust. civ., 2004, 232.
[42] In tal senso Consolo, Il cumulo condizionale di domande, 1985, I, 238.
[43] V., in tal senso, Menchini, Il giudicato civile, 2002, 46, secondo il quale nessuna indicazione in senso contrario può essere tratta dall’art. 2909 c.c.
[44] In tal senso Ferri, Note, cit., 126.
[45] In tal senso Andrioli, Acquiescenza, cit. V. anche gli Autori citati in nota 31. Nel senso che per capo di sentenza dovesse intendersi la decisione sulle questioni v. già Carnelutti, Capo di sentenza, in Riv. dir. proc. civ., 1933, I, 117.
[46] In tal senso Chizzini, La sentenza nel dir. proc. civ., in Digesto disc. priv., 1998, 264, e, nella sostanza, Cerino Canova, Acquiescenza (dir. proc. civ.), in Encicl. giur. Treccani, 1988, 4.
[47] In tal senso Romano, Contributo, cit.,1295.
[48] In tal senso Romano, Contributo, cit., 1299.
[49] Si veda la relazione di Di Iasi, I poteri d’ufficio del giudice alla luce dei principi di efficienza e del giusto processo, nell’ambito del convegno sul tema svoltosi presso la Corte di Cassazione il 5.3.2008.
[50] V. Cass. sez. V, 24.1.2007 n. 1540; v. anche Cass. sez. V, 13.6.2005 n. 12636
[51] V. Cass. sez. L., 4.2.2005 n. 2237; sez. un. 22.6.1990 n. 6311; sez. 1, 25.2.1986 n. 1196; sez. II, 30.1.1985 n. 546.
[52] In tal senso Gasperini, Il sindacato della Cassazione sulla giurisdizione e sul merito, 2002, 311 ss.
[53] Lancellotti, Variazioni dell’implicito rispetto alla domanda, alla pronuncia ed al giudicato, in Riv. dir. proc., 1980, 477 ss.
[54] In tal senso Andrioli, Preclusione, in Nov. digesto italiano, 1957, 570.
[55] In tal senso Grasso, Dei poteri del giudice, Comment. Allorio al c.p.c., 1973, 1274 ss., anche con riferimento alle questioni di giurisdizione e competenza.
[56] In tal senso Andrioli, Acquiescenza, cit.
[57] In tal senso Denti, Questioni pregiudiziali, cit., 677 ss., nonché Nullità degli atti processuali civili, in Nov. digesto italiano, 1965, 472. La questione pregiudiziale di rito è considerata dal medesimo Autore, in Nullità, cit., 472, come oggetto di “eccezione, si intende, non nel senso restrittivo di esercizio di un potere processuale di difesa spettante unicamente alla parte, bensì come attività, di parte o d’ufficio (nel caso di nullità rilevabili d’ufficio) idonea a porre ad oggetto della decisione una questione pregiudiziale”.
[58] In tal senso Denti, Nullità, cit., 480 ss. In particolare, con riguardo all’appello, le questioni pregiudiziali in genere “rientrano nell’ambito dei poteri del giudice dell’impugnazione se non sono state esaminate in prime cure; se, invece, di esse si è occupato il giudice di primo grado, la regola della rilevabilità d’ufficio perde valore di fronte a quella del giudicato, sicché, ove la questione non venga riproposta al giudice di appello, questi non potrà occuparsene, in quanto su di essa si è formato il giudicato”: in tal senso Denti, Appello nel dir. proc. civ., in Digesto disc. privatistiche, 1987, 368. V. anche Luiso, Diritto processuale civile, 2000, I, 71 ss.
[59] In tal senso Poli, Sulle nullità per vizi relativi alla costituzione del giudice e all’intervento del Pubblico Ministero, in Riv. dir. proc., 1993, 194 ss.
[60] In tal senso Poli, La devoluzione di domande e questioni in appello nell’interesse della parte vittoriosa nel merito, in Riv. dir. proc., 2004, 347.
[61] Le nullità extraformali sono quelle causate dalla mancanza dei presupposti o delle condizioni processuali per la trattazione e/o decisione della causa nel merito.
[62] V., ad es., Cass. sez. L., 26.1.1995 n. 912.
[63] In tal senso Poli, L’oggetto del giudizio di appello, in Riv. dir. proc., 2006, 1398 ss. e 1407 ss. Del medesimo Autore v. anche I limiti oggettivi delle impugnazioni ordinarie, 2002, 300 ss. e 363 ss.
[64] V. Cass. sez. un. 23.12.2005 n. 28498; sez. un. 29.1.2000 n. 16.
[65] Si veda Poli, La devoluzione, cit., 343 ss. e, del medesimo Autore, gli altri scritti citati.
[66] In tal senso Poli, L’oggetto, cit., 1407; v. anche Ricci, L’esame d’ufficio, cit., 426.
[67] In tal senso Bonsignori, Effetto devolutivo dell’appello e nullità insanabili, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 1978, cit., 1604 ss., secondo il quale il fenomeno dell’acquiescenza impropria ex art. 329, co. 2, c.p.c. è riferibile soltanto ai capi di sentenza diversi e indipendenti da quello impugnato, situazione che non sarebbe ravvisabile con riguardo ai singoli presupposti o alle singole questioni (es. pregiudiziali) che sarebbero destinate ad essere riassorbite nel capo di merito oggetto del processo.
[68] In tal senso Lasagno, Premesse, cit., 476, seppur solo nel caso in cui la questione di giurisdizione sia stata sollevata nel processo. In senso contrario Turroni, La sentenza, cit., 123 ss. e 169 in nota 21.
[69] V. Cass. sez. II, 28.4.2004 n. 8141; sez. I, 25.6.2003 n. 10073; sez I, 21.11.2001 n. 14670.
[70] Nella sent. n. 6938 del 25.7.1994, le Sezioni Unite hanno ravvisato una pronuncia implicita sulla giurisdizione anche nella sentenza non definitiva con cui il tribunale aveva dichiarato cessata la materia del contendere.
[71] In tal senso Turroni, La sentenza, cit., 116.
[72] V., anche per gli opportuni riferimenti bibliografici, Turroni, La sentenza, cit., 59 ss. e in note 94-100.
[73] In tal senso Cipriani, Autoritarismo e garantismo nel processo civile (a proposito dell’art. 187, 3º comma, c.p.c.), 1994, 24 ss. Nel senso che il giudice ha l’obbligo e non la facoltà di pronunciarsi sulle questioni pregiudiziali prima di aprire l’istruttoria sul merito, v. Cipriani-Civinini-Proto Pisani, Una strategia per la giustizia civile nella XIV legislatura, in Foro it., 2001, V, 82, allo scopo di favorire “in tal modo il formarsi di preclusioni semplificanti all’interno del processo”.
[74] V., in tal senso, in motiv., Cass. sez. un. 10.5.2002 n. 6737.
[75] Consolo, Il cumulo, cit., alla cui teoria aderisce Recchioni, La teoria della pregiudizialità-dipendenza nel processo civile di cognizione, 1996, 93 ss.
[76] In tal senso Consolo, Il cumulo, cit., 234; v. anche p. 227 e nota 172.
[77] Si veda Cass. sez. un. n. 26019 del 30.10.2008.
[78] Numerose sono le indicazioni normative, a partire dalle riforme degli anni ’90, nel senso di una più chiara scansione delle diverse fasi processuali: ad esempio, di quella destinata alla delimitazione del thema decidendum rispetto al thema probandum.
[79] V. Cass. sez. un. 1.8.2006 n. 17461; sez. III, 14.6.2001 n. 8057.
[80] Questo argomento acquisterebbe peso se si ritiene che il principio del doppio grado di giurisdizione abbia ricevuto, seppur implicitamente, una limitata costituzionalizzazione a seguito del nuovo art. 125 Cost. che ha previsto l’istituzione di organi di giustizia amministrativa “di primo grado”.
[81] Cacciavillani, Translatio iudicii tra Corte di Cassazione e Corte costituzionale, in Dir. proc. amm., 2007, 1039.
[82] Si veda A. Lamorgese, Riparto della giurisdizione e petitum sostanziale: riflessioni dopo Corte costituzionale n. 204 del 2004, in Giur. it., 2005, 2224 ss.
[83] V. in tal senso, seppur fatta eccezione per le materie di giurisdizione esclusiva, A. Scognamiglio, Corte di cassazione e Corte costituzionale a favore di una pluralità dei giudici compatibile con effettività e certezza della tutela, in www.judicium.it. La giurisdizione del g.a. si atteggerebbe così come foro speciale, ma facoltativo per l’esame delle controversie nei confronti della p.a. A favore del criterio del petitum inteso come unico criterio di riparto della giurisdizione ritenuto conforme ai principi costituzionali, v. Orsi Battaglini, Alla ricerca dello Stato di diritto. Per una giustizia non-amministrativa, 2005, 175 e 182, e R. Guastini, “Un soggetto, un diritto, un giudice”, in Dir. pubblico, 2008, 57.
[84] V., ad es., Cass. s.u. 31.3.2006 n. 7578, s.u. 18.2.1994 n. 1593. E’ anche significativo che Cons. St. ad. pl., n. 2/2005, nell’affermare l’esperibilità del giudizio di ottemperanza per la restituzione di un immobile espropriato, in caso di annullamento in sede giurisdizionale degli atti della procedura espropriativa, non escluda che il privato, in alternativa, possa avviare una concorrente azione restitutoria dinanzi al g.o.
[85] V. Cass. s.u. 23.4.2008 n. 10443, s.u. 28.12.2007 n. 27169 e Cons. St. ad. Pl,. 30.7.2008 n. 9.
[86] V. Cons. St. ad. pl., n. 9/2008 cit. E’ interessante notare che, secondo Cass. s.u. n. 10443/2008 cit., “la rilevata caducazione degli effetti del contratto stipulato, come conseguenza dell’annullamento della procedura illegittima, non sembra costituire nel caso una forma di ‘reintegrazione in forma specifica’”; “Anche a non considerare che un siffatto annullamento reintegratorio dovrebbe essere disposto dal giudice ordinario ovvero in via di autotutela dalla stessa Rai s.p.a. [amministrazione aggiudicatrice] per evitare il superamento dei limiti esterni dei poteri del giudice amministrativo”. Stando alle conclusioni raggiunte dall’Adunanza plenaria, quindi, ciò che non può il g.a. in sede di giurisdizione di legittimità, può invece il giudice dell’ottemperanza. Parte della dottrina nel criticare l’orientamento delle Sezioni Unite sulla ripartizione della giurisdizione tra due giudici in questa materia ha lamentato la sottoprotezione cui sarebbe esposto il terzo vittorioso nel giudizio di annullamento dell’aggiudicazione, il quale sarebbe costretto a introdurre una seconda azione dinanzi al g.o. per cogliere il frutto sostanziale della sua vittoria. Si potrebbe obiettare che tale frutto il terzo difficilmente riuscirebbe ad ottenerlo dal g.a., se è vero che è lo stesso C.d.S. ad escludere, in concreto, la possibilità di disporre l’aggiudicazione in suo favore “quante volte l’annullamento dell’atto lasci sul tappeto profili di discrezionalità tecnica o amministrativa e, per l’effetto, venga in rilievo il rischio di debordare in aree riservate alla riedizione dell’azione amministrativa” (Cons. St. sez. VI, 19.11.2003 n. 7470) o quando sussistano ragioni contrarie di interesse pubblico (Cons. St. sez. IV, 16.10.2000 n. 5482).

(pubblicato il 9.12.2008)

Note

L'articolo Dall’art. 37 CPC alla sentenza delle Sezioni unite n. 24883 del 2008 proviene da Giustamm.

1. Premessa. 2. La competenza del giudice ordinario sugli atti illegittimi nella legge fondamentale del 1865. 3. A proposito degli «affari non compresi». 4. La competenza del giudice ordinario limitata agli atti nulli. 5. La ricerca dei limiti esterni e dei presupposti di esistenza del potere. 6. Atto nullo e carenza di potere nella giurisprudenza ordinaria e amministrativa. 7. Atto nullo e carenza di potere nell’art. 21 septies della legge n. 241 del 1990. 8. Quale giurisdizione sul provvedimento nullo ? 9. Qualche dubbio su alcune ipotesi di giurisdizione esclusiva nella legge n. 241.

1. Premessa.
Una riflessione sul significato dell’atto amministrativo nullo per il giudice ordinario, in particolare ai fini del radicamento della sua giurisdizione, costringe a riflettere sulla storia della giustizia amministrativa e sull’annoso problema del riparto della giurisdizione, che non cesserà di ostacolare l’evoluzione del nostro sistema giudiziario nella sua complessiva funzionalità fino a quando avremo due giudici diversi tra i quali, comunque, la giurisdizione dovrebbe essere ripartita, come ammoniva Nigro [1], secondo criteri di uguaglianza, con una valutazione non solo quantitativa ma anche qualitativa delle controversie.
Seppur sinteticamente è necessario partire dalla legge fondamentale n. 2248 del 1865 all. E, la cui attuale vigenza e centralità ai fini del riparto delle giurisdizioni è confermata dalla sentenza n. 204/2004 della Corte costituzionale, sebbene le ordinanze della Cassazione di giugno 2006 (s.u. n. 13659, 13660 e 13991) la considerino alla stregua di norma di chiusura o residuale.

2. La competenza del giudice ordinario sugli atti illegittimi nella legge fondamentale del 1865.
La generalità e onnicomprensività della competenza del giudice ordinario, come è noto, è espressa nell’ampia formulazione dell’art. 2 che ad esso devolve «tutte le materie nelle quali si faccia questione d’un diritto civile o politico, comunque vi possa essere interessata la pubblica amministrazione, e ancorché siano emanati provvedimenti del potere esecutivo o dell’autorità amministrativa». Nel sistema della legge del 1865 la giurisdizione del giudice ordinario non trovava limitazioni nella presenza di atti amministrativi autoritativi, potendo esso pienamente non solo conoscerli direttamente e quanto agli effetti dannosi (art. 4 co. 1) ma anche sindacarne la legittimità, essendogli impedito soltanto di revocarli e modificarli (art. 4 co. 2) e, si ritenne, anche di annullarli e di emettere sentenze costitutive. Questa limitazione, secondo autorevole dottrina, «presuppone che tale giudice [ordinario] possa conoscere principaliter di atti illegittimi, ma non a tal segno da essere nulli, ossia possa conoscere di atti invalidi in senso stretto, rispetto ai quali si possa lamentare una illegittimità che sia diversa e minore di quella consistente nel difetto di potere» [2]. Ai fini del nostro discorso sull’atto nullo è importante qui considerare che nessuna ontologica incompatibilità tra diritto soggettivo e (esercizio del) potere è desumibile dalla legge fondamentale del 1865, la quale anzi «parla di lesioni [3] cioè di situazioni concrete (di giuridica concretezza), per valutare le quali non ci si può riferire soltanto [all’atto nullo]» [4] che, essendo inefficace, (almeno in senso teorico) neppure sarebbe in grado di causare reali lesioni; pertanto, secondo l’illustre Autore, «qualsiasi illegittimità, quali ne siano le conseguenze – nullità o invalidità – può essere rilevata dal giudice ordinario nell’esercizio della sua competenza principale» [5]. Questa conclusione si spiega con la compatibilità tra diritto soggettivo ed esercizio del potere che, del resto, è confermata sia dall’art. 7 della legge del 1865 (che nel riconoscere alla p.a. il potere di disporre della proprietà privata ne consente l’esercizio «sempre però senza pregiudizio dei diritti delle parti») sia, soprattutto, dalla stessa esistenza di una giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo che ha ad oggetto (anche) diritti soggettivi, seppur commisti ad interessi legittimi (i quali sorgono a fronte dell’esercizio del potere).

3. A proposito degli «affari non compresi».
Come sappiamo, con la legge Crispi del 1889 fu istituita la IV Sezione del Consiglio di Stato per la tutela di quegli «affari non compresi» (v. art. 3 della legge del 1865) cioè di quella miriade di interessi ai quali si volle attribuire una tutela che non era offerta dal giudice ordinario secondo la legge del 1865, essendo rimessi alla cognizione dell’autorità amministrativa. La sentenza n. 204/2004 della Corte costituzionale, nel riportare alcuni passaggi del dibattito svolto in assemblea costituente, ha ricordato che «il Consiglio di Stato non ha mai tolto nulla al giudice ordinario […] in quanto la giurisdizione amministrativa è sorta “non come usurpazione al giudice ordinario di particolari attribuzioni, ma come conquista di una tutela giurisdizionale da parte del cittadino nei confronti della pubblica amministrazione; quindi non si tratta di ristabilire la tutela giudiziaria ordinaria del cittadino che sia stata usurpata da questa giurisdizione amministrativa, ma di riconsacrare la perfetta tradizione di una conquista particolare di tutela da parte del cittadino”». In realtà, le attribuzioni che il nuovo giudice (amministrativo) finì per attrarre alla propria competenza furono ben più estese rispetto a quelle che avrebbero potuto rientrare nell’ambito degli «affari non compresi». La dottrina [6], analizzando la giurisprudenza del giudice ordinario nel periodo tra il 1865 ed il 1889 (quando il nuovo giudice fu istituito) [7], ha dimostrato che quasi indiscussa era l’affermazione della propria competenza da parte del giudice ordinario sull’atto illegittimo [8] (e non solo nullo) lesivo dei diritti soggettivi (nonché sul risarcimento del danno) e che negli anni successivi tale competenza venne progressivamente negata per essere attribuita al nuovo organo al quale successivamente fu riconosciuta la natura giurisdizionale. Tante le vere ragioni di questa complessa operazione: il bisogno di protezione dell’autorità politico-amministrativa rispetto alle temute invasioni di campo da parte del giudice ordinario, l’equivoco sulla natura (amministrativa o giurisdizionale) del Consiglio di Stato, ecc.. Ragioni, quindi, diverse e, comunque, ulteriori rispetto a quelle accreditate dalla versione ufficiale seguita anche dalle recenti ordinanze della Cassazione s.u. n. 13659, 13660 e 13991/2006, che spiegano l’istituzione del nuovo giudice con la vastità degli «affari non compresi» lasciati all’autorità amministrativa e con la presunta timidezza del giudice ordinario. In ogni caso, l’effetto pratico fu, da un lato, di accrescere la tutela del privato (il quale poteva ottenere dal nuovo giudice l’annullamento dell’atto che il giudice ordinario non poteva dare) e, dall’altro, di attribuire al giudice amministrativo competenze che prima erano del giudice ordinario che, almeno a quell’epoca, le aveva esercitate senza troppa timidezza (che, invero, fu mostrata diversi decenni dopo l’entrata in vigore della legge Crispi) [9].

4. La competenza del giudice ordinario limitata agli atti nulli.
Inizia così la lunga storia del difficile rapporto tra le due giurisdizioni e della lenta erosione della giurisdizione del giudice civile culminata negli interventi legislativi degli anni 1998-2000. I vari criteri di riparto della giurisdizione elaborati nel tempo ebbero, di fatto, il risultato di restringere la giurisdizione ordinaria. La teoria del petitum formale portò a ritenere ben radicata la giurisdizione del giudice amministrativo per il solo fatto che fosse chiesto in giudizio l’annullamento di un atto amministrativo (pur se, in ipotesi, incidente su diritti soggettivi) [10]; la teoria della prospettazione portò a ritenere ben radicata la giurisdizione del giudice amministrativo per il solo fatto che l’interessato si lamentasse (come di fatto accadeva) del cattivo uso (anziché della mancanza) del potere esercitato dall’autorità amministrativa invadendo la sfera d’azione dei privati [11]; infine, la teoria, tuttora seguita, del cosiddetto petitum sostanziale o della causa petendi, accolta dalla giurisprudenza a seguito del noto concordato giurisprudenziale del 1930 e affinata con la nota distinzione tra carenza e cattivo uso del potere, ha determinato, tra l’altro, una inammissibile inversione nel rapporto tra le questioni (che il giudice deve esaminare) attinenti al processo e quelle attinenti al merito. Postulando la necessità di ricercare la effettiva natura giuridica della situazione soggettiva fatta valere (in termini di diritto soggettivo o di interesse legittimo) alla luce della protezione accordata dall’ordinamento, la teoria del petitum sostanziale si è saldata, da un lato, con i principi, costituenti espressione di concezioni ancora non pienamente democratiche dello Stato, di presunzione di legittimità, di autoritatività ed esecutorietà dell’atto amministrativo (considerato, quantunque illegittimo, idoneo a degradare i diritti dei privati in quanto espressione della Sovranità dello Stato); dall’altro, con la ritenuta natura dell’interesse legittimo come interesse solo occasionalmente protetto e, infine, con acritiche e semplicistiche applicazioni del criterio di riparto delle giurisdizioni fondato sulla distinzione tra norme di azioni (da cui sorgerebbero solo interessi legittimi) e norme di relazione (da cui sorgerebbero diritti soggettivi). La teoria della carenza/cattivo uso del potere si basa sull’idea, sostenuta con vigore dall’Avvocatura dello Stato (sin nella relazione per gli anni 1912-1925) e poi in gran parte seguita dalla giurisprudenza, secondo cui le norme che regolano l’attività della p.a. «sono innanzi tutto poste nell’interesse della amministrazione stessa e per meglio realizzare quel vantaggio generale che è la causa determinante di qualsiasi azione amministrativa… e che è sufficiente la presenza, in qualsiasi punto, di questo potere discrezionale perché sia da escludersi la esistenza di diritti a favore dei singoli»; «non basta, dunque, che la norma contenga limiti e condizioni all’attività amministrativa per escludere il potere e ammettere il diritto del privato, occorrendo a tale effetto esaminare se il precetto ponga un obbligo preciso di cui il singolo sia ammesso ad esigere, nel proprio interesse, l’adempimento o enunci semplicemente un criterio che debba servire di guida all’organo preposto alla cura di un determinato interesse pubblico». Tuttavia, a proposito del criterio della natura (di azione o di relazione) della norma, osservava lucidamente Cannada-Bartoli: «Si premette che sono norme di azione quelle che regolano l’attività amministrativa e poi si cerca – con esito naturalmente negativo – se da tali norme possano derivare diritti soggettivi per il cittadino»; «La necessità che la norma che disciplina immediatamente l’attività dell’amministrazione costituisca altresì il diritto del privato, presuppone che questi non possa vantare un diritto subiettivo se non in base a tale norma. Tale sistema non è, però, seguito dal nostro ordinamento, il quale stabilisce i diritti soggettivi dei cittadini all’infuori delle disposizioni dirette a regolare immediatamente l’attività amministrativa, di guisa che appare ozioso cercare in siffatte disposizioni la specifica garanzia che qualifichi diritti soggettivi gli interessi dei cittadini» [12]. L’effetto è di disconoscere elementari verità e cioè che in uno Stato moderno deve valere la presunzione che gli interessi dei privati costituiscano diritti soggettivi; che diritti come la proprietà e la personalità non sono creati dall’ordinamento pubblico ma da questo solo limitati e, al di là del limite, riprendono di fronte allo Stato il loro pieno vigore (come era nel pensiero di Cammeo già alla fine del 1800); che la fonte dei diritti dei cittadini si deve ricercare in norme diverse da quelle di azione; che si devono considerare norme di relazione tutte quelle che creano invasioni nella sfera giuridica dei privati ovvero rapporti qualificati con essi; che la libertà (sia negativa che positiva) è contenuta nei diritti soggettivi di cui è espressione il principio, radicato nel diritto comune, del neminem laedere (art. 2043 c.c.).In realtà, la erosione della giurisdizione ordinaria è stata solo una conseguenza della necessità di evitare che il giudice ordinario conoscesse l’atto amministrativo. Si doveva impedirgli di sindacarne la legittimità. Per raggiungere questo obiettivo la strada (pur sperimentata a livello teorico) del depotenziamento dell’istituto della disapplicazione incidentale dell’atto amministrativo (art. 5 della legge del 1865) non era adeguata: il giudice ordinario, infatti, quando ha giurisdizione, esamina il rapporto in profondità e, sebbene la dottrina ritenga che la disapplicazione consista in un provvedimento giudiziale di natura costitutiva [13], l’interesse del giudice ordinario non è rivolto all’atto (illegittimo) in sé (che spesso nemmeno viene formalmente disapplicato) ma al bene della vita da attribuire direttamente alla parte vittoriosa anche mediante pronunce che, oggi, contengono spesso ordini alla p.a. di comportamenti specifici a tutela dei diritti dei privati [14]. Ciò dimostra che i tradizionali limiti interni che vietavano al giudice ordinario di emettere sentenze costitutive o di condanna a un fare specifico verso la p.a. sono in via di superamento nella giurisprudenza ordinaria, finalmente in linea con il mutato quadro costituzionale e, in particolare, con gli art. 24 e 113 co. 1 e 2 Cost., riferendosi il limite previsto nel comma 3 al solo annullamento (peraltro dei soli provvedimenti autoritativi). Strada adeguata, invece, si è rivelata la teorica – elaborata sulla base delle idee sostenute dall’Avvocatura dello Stato – della cosiddetta carenza di potere «in astratto» come necessario presupposto del radicamento della giurisdizione ordinaria: potrebbe sussistere la giurisdizione del giudice ordinario solo in mancanza di norme di legge attributive, in astratto, del potere alla p.a. [15]. Laddove esista una norma che attribuisca un potere ad una autorità intesa come plesso amministrativo in senso lato, ossia come settore di attività amministrativa, qualsiasi doglianza del privato potrebbe avere ad oggetto soltanto l’esercizio (illegittimo) del potere stesso. La sola esistenza in astratto della norma attributiva del potere, determinando la possibilità del sacrificio del privato, avrebbe l’effetto di affievolire le posizioni soggettive dei privati. Tuttavia, a parte il fatto che la mera possibilità del sacrificio non è ancora sacrificio e non giustifica la negazione di una situazione concreta, qual è quella del diritto soggettivo, è evidente come tale impostazione, mirando a negare la competenza giurisdizionale sugli atti discrezionali (contrariamente alla legge del 1865 che impediva solo di annullarli o modificarli), finiva per affermare la competenza del giudice ordinario solo sugli atti nulli o inesistenti. In realtà, non si vede come tali atti (inefficaci) possano arrecare quelle lesioni dei diritti di cui il giudice ordinario dovrebbe conoscere ai sensi dell’art. 4 della legge del 1865 (è facile comprendere che lesioni possono essere arrecate solo dall’esercizio del potere, così come l’arricchimento del donatario consegue all’esercizio e non alla mera titolarità del potere di donare da parte del donante).Con questa impostazione (qui non condivisa) è coerente la tesi, contrastata da autorevole dottrina [16], secondo cui il riparto della giurisdizione dovrebbe realizzarsi affidando al giudice ordinario la competenza sugli atti di gestione ed al giudice amministrativo la giurisdizione sugli atti di imperio [17]: la competenza del giudice ordinario sarebbe così limitata ai cosiddetti comportamenti senza potere [18] e, in definitiva, agli atti nulli. Questa tesi, in realtà, non è mai stata seguita. La distinzione tra atti nulli/inesistenti ed atti illegittimi, così come quella tra atti di imperio e di gestione, non ha mai avuto effettiva rilevanza pratica come criterio di riparto della giurisdizione, e ciò è dimostrato dal disinteresse della giurisprudenza per la categoria della nullità. Ai fini del radicamento della giurisdizione ordinaria, infatti, non si è mai andati alla ricerca di atti formalmente nulli da individuare nella fattispecie. L’attenzione del giudice del riparto è sempre stata rivolta a riempire di significato una formula così generica ed evanescente qual è quella della «carenza di potere», piuttosto che a pronunciarsi ex professo sui presupposti della nullità. La nullità o inesistenza dell’atto è, semmai, un effetto della carenza di potere ravvisata nella fattispecie, alla quale consegue (a prescindere da formali declaratorie di nullità o inesistenza) la inefficacia dell’atto amministrativo. La qualificazione dell’atto nullo come inefficace, comunque, ha rappresentato un progresso rispetto alla ritenuta efficacia (provvisoria) dell’atto illegittimo in conseguenza della sua imperatività giustificata nella sovranità dello Stato anziché nel principio di legalità (ex art. 97 Cost.) [19] verso il quale il giudice ordinario ha sempre dimostrato particolare sensibilità [20].

5. La ricerca dei limiti esterni e dei presupposti di esistenza del potere.
Diverse le tecniche usate dalla giurisprudenza ordinaria per contenere gli effetti della cosiddetta carenza di potere «in astratto». Dal controllo delle regole di comune ed elementare prudenza che devono essere osservate dalla p.a. come da qualunque soggetto privato [21], con l’escamotage di riferire il controllo non all’esercizio del potere ma al travalicamento dei suoi limiti esterni, sintomaticamente individuati nel rispetto dei principi generali dell’ordinamento (neminem laedere, buona fede e correttezza, imparzialità, affidamento, ecc.); alla categoria della cosiddetta carenza di potere in concreto. Secondo una antica ma ancora attuale decisione delle Sezioni unite «la generica nozione di potere amministrativo è una costruzione dottrinale astratta, desunta da fattispecie legali che prevedono distinti poteri, che si contrappone alla nozione, del pari astratta, di esercizio del potere in un procedimento amministrativo»; poiché le disposizioni sul riparto delle giurisdizioni danno «rilevanza non alle nozioni astratte del diritto soggettivo e dell’interesse legittimo ma al riconoscimento che, per diritto positivo, abbia l’uno e l’altro, la formula esistenza del potere – esercizio del potere non può intendersi nel senso di un aprioristico criterio di discriminazione delle giurisdizioni, dando rilievo a note dominanti delle nozioni generiche; all’astrattezza dell’attribuzione del potere contrapposta all’esercizio dello stesso, del pari astrattamente considerato, o anche alla conseguente generica affermazione che ogni violazione di limiti in tema di potere concerne l’esercizio di esso con l’effetto che a sindacare la loro violazione è competente il giudice amministrativo. Occorre invece accertare la disciplina del singolo potere in relazione alla tutela del diritto soggettivo e dell’interesse legittimo, stabilire cioè, con riferimento alle norme di legge da applicare, se la questione concerne l’esistenza di un presupposto che possa qualificarsi di astratta attribuzione del potere in quanto la sua mancanza esclude la riferibilità dell’atto al potere medesimo …; ovvero un presupposto che pur non essendo di astratta attribuzione del potere abbia la funzione di tutela del diritto soggettivo; o invece l’osservanza di un limite previsto per la tutela dell’interesse pubblico» [22]. Il principio di fondo è che le norme attinenti ai poteri amministrativi, laddove coinvolgano direttamente interessi dei privati ovvero determinino relazioni qualificate con la p.a., non possono esser considerate attinenti a semplici modalità di esercizio del potere ma condizionano necessariamente la vita stessa del potere «il quale in tanto può essere esercitato, e quindi in tanto può interferire nella sfera giuridica altrui, e cioè in tanto è in grado di acquistare vitalità, in quanto quelle norme vengano osservate», sicché «i presupposti cui siffatte norme si riferiscono vanno cioè configurati necessariamente e sempre come condizioni storico-ambientali essenziali per l’esplicazione del potere, il quale non può aver vita se non nel concorso di essi» [23]. Quando la legge richieda il concorso di presupposti di fatto in presenza dei quali il potere può aver vita e può essere esercitato (potranno essere termini o adempimenti formali previsti come condizione per l’adozione di atti o di comportamenti anche successivi, ecc.), in mancanza di essi l’esercizio dell’attività amministrativa determina la lesione di veri e propri diritti soggettivi dei quali è (o dovrebbe essere) chiamato a giudicare il giudice ordinario [24], fatta eccezione per le ipotesi di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in «particolari materie» espressamente indicate dalla legge (art. 103 Cost.). Sembra così accolta quella dottrina secondo la quale «l’art. 23 della Costituzione, nella sua lata formulazione, esprime, precisamente, tale principio [cioè che] il sacrificio dei diritti soggettivi … può avvenire in base, ossia conformemente, alla legge. Riguardo ad ogni attività amministrativa che direttamente imponga a un privato una prestazione, positiva o negativa, di natura personale o patrimoniale, la conseguenza […] si trae facilmente: ogni siffatta attività amministrativa incide sempre su una situazione che risulta qualificata come diritto soggettivo» [25]. Ne dovrebbe conseguire che quando il potere è esercitato in modo illegittimo, il danno subito dal privato non può essere considerato, in senso giuridico, una conseguenza del potere, per la semplice ragione che esso non è più riconoscibile come tale e non v’è alcuna ragione giuridica perché quell’illecito possa condividere le prerogative (anche giurisdizionali) che l’ordinamento riconosce al pubblico potere (legittimo). Questa conclusione, come sappiamo, non è condivisa dalle Sezioni unite della Cassazione nelle tre ordinanze di giugno 2006 (n. 13659, 13660 e 13991) le quali, però, sostanzialmente aderiscono al criterio della carenza di potere in concreto, laddove, per radicare la giurisdizione del giudice amministrativo (sia di legittimità che esclusiva), richiedono l’esercizio «in concreto» del potere «che sia riconoscibile come tale, perché a sua volta deliberato nei modi ed in presenza dei requisiti richiesti per valere come atto o provvedimento» ovvero che il potere non sia attribuito alla p.a. «a tutela del privato» ovvero che il diritto del privato non appartenga al novero dei «diritti incomprimibili».

6. Atto nullo e carenza di potere nella giurisprudenza ordinaria e amministrativa.
Una prima conclusione che emerge dalla giurisprudenza ordinaria (precedente all’art. 21 seies della legge n. 241 del 1990) è che non esiste una corrispondenza biunivoca tra nullità e carenza di potere, almeno nel senso che vi può essere (un accertamento di) carenza di potere senza (una formale declaratoria di) nullità dell’atto [26] e (una declaratoria di) nullità (ad es. per un vizio intrinseco dell’atto) senza (un formale accertamento di) carenza di potere (ovvero, comunque, un giudizio sulla invalidità e non sulla esistenza del potere) [27]. Per il giudice ordinario la carenza di potere, fino ad oggi, non si è tradotta necessariamente in un vizio intrinseco dell’atto, tale da renderlo necessariamente e formalmente invalido o inesistente, ma è stata considerata alla stregua di un presupposto esterno o, più correttamente, come una situazione condizionante, in senso negativo, la capacità della p.a. di degradare o affievolire i diritti soggettivi dei privati. In altri termini, quella peculiare ed atipica ipotesi di nullità o inesistenza o inefficacia [28], quando dichiarata dal giudice ordinario in conseguenza della carenza di potere, è considerata dal giudice ordinario alle stregua di un vizio riguardante non la struttura dell’atto in sé ma, per così dire, i suoi presupposti.Il quadro che emerge dall’analisi della giurisprudenza amministrativa è parzialmente diverso. In via generale, da un lato, può dirsi che la natura impugnatoria del giudizio ha indotto il giudice amministrativo ad esaminare più in profondità i requisiti essenziali di struttura dell’atto (forma, oggetto, destinatario) [29] e, quindi, ad enucleare i requisiti di validità formale dello stesso (per mancanza di sottoscrizione [30], di data, di oggetto [31], ecc. [32]), sebbene il giudice amministrativo sia stato restrittivo nel ravvisare in concreto la nullità [33], fatta eccezione per i provvedimenti adottati in violazione o elusione del giudicato su cui (negli ultimi venti anni circa) si è formata una ricca giurisprudenza [34]; abbastanza recente è il riconoscimento della nullità (testuale) dell’atto amministrativo nei casi pure previsti espressamente dalla legge [35]; costante è l’affermazione che «in via generale le violazioni di norme imperative, per quanto gravi, danno luogo non ad inesistenza o nullità ma a semplice invalidità che, come tale, deve formare oggetto di apposita censura in sede giudiziaria» nel prescritto termine di decadenza [36]. Da altro lato, qui interessa notare che per la giurisprudenza amministrativa la carenza di potere determina sempre la nullità formale del provvedimento [37], anche se non è chiaro se l’esistenza del potere (in astratto) costituisca un pre-requisito condizionante la validità dell’atto (cioè se – la carenza di potere – operi su un piano diverso dai vizi propri degli elementi o requisiti essenziali dell’atto, quali la forma, la volontà, l’oggetto, ecc.) [38], o se, come sembra nella giurisprudenza successiva alla riforma del 2005, l’esistenza del potere costituisca essa stessa (al pari degli altri) un requisito essenziale di validità dell’atto.

7. Atto nullo e carenza di potere nell’art. 21 seies della legge n. 241 del 1990.
L’art. 21 seies della legge n. 241 del 1990 (aggiunto dall’art. 14 della legge n. 15 del 2005) ha per la prima volta disciplinato la «nullità del provvedimento» «che manca degli elementi essenziali, che è viziato da difetto assoluto di attribuzione, che è stato adottato in violazione o elusione del giudicato, nonché negli altri casi espressamente previsti dalla legge». Una prima considerazione generale che si può fare è che il legislatore ha inteso distinguere nettamente la nullità (art. 21 seies) dalla «annullabilità» del provvedimento per vizi di legittimità (art. 21 octies: violazione di legge, eccesso di potere, incompetenza). Sembra che debba essere abbandonata l’operazione ermeneutica della giurisprudenza che tradizionalmente ha ricondotto nell’ambito della mera illegittimità vizi anche molto gravi dell’atto amministrativo. Una seconda considerazione generale è che con la disciplina della nullità del provvedimento il legislatore sembra voler ritornare a quella concezione negoziale del provvedimento amministrativo di impronta privatistica che ha segnato la dottrina amministrativistica dei primi del ‘900, poi superata dalle concezioni cosiddette procedimentali e funzionali dell’atto amministrativo, che hanno consentito l’emancipazione del diritto amministrativo dal diritto privato [39]. L’interesse per i vizi strutturali del provvedimento sembra una diretta conseguenza della generalizzata (seppur tendenziale) applicazione alla p.a. del diritto privato, ai sensi dell’art. 1 co. 1 bis della legge n. 241/1990. Ciò dovrebbe giustificare minore prudenza nell’applicazione del diritto privato, specie di quei principi che ben possono considerarsi generali, in quanto destinati a valere nei confronti di qualunque soggetto di diritto e, quindi, anche della p.a., quando si trovi nelle stesse identiche condizioni in cui si trovano i privati. Entrambi (p.a. e privati) vedono limitata, rispettivamente, la propria discrezionalità e la propria autonomia: il superamento dei relativi confini esterni dovrebbe comportare la medesima sanzione [40]. Se è vero che l’art. 21 seies prevede la nullità solo per la mancanza degli elementi essenziali e non in caso di loro contrarietà a norme imperative o all’ordine pubblico o al buon costume né in caso di mancanza dei requisiti di determinatezza, determinabilità e possibilità dell’oggetto [41], non si può negare che, secondo i principi generali dell’ordinamento giuridico (non solo di quello privatistico), l’ipotesi della mancanza degli elementi essenziali degli atti giuridici è del tutto equivalente a quella in cui gli elementi essenziali siano indeterminati o indeterminabili [42] o illeciti perché contrari all’ordine pubblico, al buon costume e a norme imperative poste a protezione di interessi generali (verrebbe da dire: generalissimi) sovraordinati alla stessa p.a. [43]. Né varrebbe obiettare che il nuovo art. 1 della legge n. 241 (che stabilisce che l’attività amministrativa «è retta da criteri di economicità, di efficacia, di pubblicità e di trasparenza… nonché dai principi del diritto comunitario») avrebbe inglobato nell’ambito dei vizi di legittimità del provvedimento amministrativo (il quale, quindi, potrebbe essere solo annullabile) ogni genere di violazione di criteri e principi generali dell’ordinamento. Invero, se vale il principio della tendenziale applicazione del diritto privato all’azione della p.a. (ex art. 1 bis co. 2 della legge n. 241), i predetti criteri di economicità, efficacia ecc. ed i principi di diritto comunitario costituiscono regole di comportamento che la p.a. deve osservare nei rapporti con i privati e la cui rilevanza dovrebbe operare ai fini della responsabilità della p.a. [44] e non ai fini della validità dei provvedimenti amministrativi [45]. In ogni caso, i suddetti criteri e principi generali costituiscono norme di azione per la p.a. che non si devono confondere con quelle norme (imperative) che, ponendo limiti reciproci nelle relazioni tra p.a. e privati, valgono per la generalità dei soggetti dell’ordinamento. L’importanza della nuova legge è di avere, per la prima volta, qualificato come nullo il provvedimento amministrativo affetto dalle più gravi ed intollerabili difformità rispetto al modello legale (perché privo degli elementi minimi – c.d. strutturali – e/o contrario ai principi e alle norme che regolano l’agire di tutti i soggetti dell’ordinamento). Un esempio può servire a chiarire. Fin tanto che la legge consentiva la cosiddetta revisione prezzi negli appalti pubblici l’interesse dell’appaltatore al riconoscimento della stessa valeva come interesse legittimo (tutelabile davanti al giudice amministrativo). Quando la legge ha vietato la revisione prezzi la situazione soggettiva dell’appaltatore è di interesse non più legittimo e la giurisdizione spetta al giudice ordinario: «In tema di appalti pubblici, per effetto dell’art. 3 del decreto-legge 11 luglio 1992, n. 333, convertito con modificazioni dalla legge 8 agosto 1992, n. 359 (che ha generalizzato l’esclusione, già prevista dall’art. 33, comma terzo, della legge 28 febbraio 1986, n. 41, della facoltà dell’Amministrazione committente di procedere alla revisione dei prezzi), e dell’art. 26, comma terzo, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 (che ha confermato l’inapplicabilità dell’art. 1664, primo comma, c.c.), il divieto della revisione dei prezzi è divenuto un vero e proprio principio regolatore degli appalti pubblici, con la conseguenza che non è più configurabile, al riguardo, una posizione di interesse legittimo dell’appaltatore, ma si pone soltanto un problema di validità delle clausole contrattuali che, nel sopravvenuto regime, abbiano riconosciuto il diritto alla revisione: spetta pertanto al giudice ordinario la giurisdizione in ordine alla domanda di riconoscimento della revisione dei prezzi proposta dall’appaltatore, non implicando detto accertamento un sindacato in ordine all’esercizio di poteri discrezionali dell’Amministrazione» [46].Una terza considerazione si desume dalla ratio della norma: l’aver disciplinato espressamente la nullità (sebbene con una formulazione piuttosto vaga laddove, in realtà, non si dice quali sarebbero gli «elementi essenziali» del provvedimento amministrativo [47]) deve indurre l’interprete, nel caso concreto, ad un particolare sforzo di ricerca e differenziazione dei casi di nullità rispetto a quelli di mera illegittimità. La conformità o difformità del provvedimento rispetto allo schema legale – tradizionalmente ricondotta dal giudice amministrativo nei binari della «legittimità-illegittimità» – deve essere valutata, oggi, con riferimento anche ad ulteriori parametri che condizionano la stessa esistenza (giuridica) del provvedimento e, quindi, la riconoscibilità del pubblico potere nel caso concreto. Sembra che il legislatore abbia voluto dire che la nullità dell’atto amministrativo non deve essere considerata più come la cenerentola delle invalidità, come qualcosa di eterodosso o eccezionale nel sistema [48]. Ancora scarsa è la giurisprudenza che abbia fatto espressa applicazione dell’art. 21 seies. Con riguardo agli elementi essenziali dell’atto, vi sono pronunce che non modificano sostanzialmente i tradizionali criteri di giudizio [49]; altre sembrano più rigorose (rispetto al passato) nella identificazione dei requisiti soggettivi e oggettivi del provvedimento [50], anche in materia espropriativa [51]; secondo un orientamento, la motivazione costituisce elemento essenziale dell’atto la cui mancanza determina la nullità del provvedimento [52]; non si rinvengono decisioni sulla (mancanza o illiceità della) causa ai fini dell’eventuale nullità del provvedimento amministrativo (questo, com’è noto, ha costituito territorio privilegiato del vizio di eccesso di potere). Si ha l’impressione, comunque, che la giurisprudenza non si discosti da quella precedente alla riforma del 2005, almeno per quanto riguarda l’individuazione dei cosiddetti elementi essenziali del provvedimento. Quanto alla carenza di potere, è noto che la giurisprudenza amministrativa (ai fini del riparto della giurisdizione) l’ha quasi sempre considerata «in astratto». Il testo del nuovo art. 21 seies sembra aver ridato vigore a questa tesi: l’aver previsto la nullità del provvedimento viziato da «difetto assoluto di attribuzione» (da intendersi, in ipotesi, solo come assenza radicale del potere e come incompetenza assoluta dell’organo [53]) avrebbe definitivamente tolto cittadinanza alla categoria della carenza di potere in concreto, implicitamente confermando l’esattezza della teoria che la considerava vizio di mera legittimità riguardante l’esercizio del potere (violazione di legge) [54]. Il presupposto teorico è che ogni genere di vizio dell’atto si debba tradurre in una invalidità tassativamente prevista, ora, dall’art. 21 seies. Coerentemente con la giurisprudenza amministrativa che la considera come vizio formale e causa (necessaria) di invalidità dell’atto, si sostiene che la carenza di potere potrebbe determinare la nullità in casi eccezionali (e sostanzialmente di scuola), in tutti gli altri potrebbe determinare soltanto la illegittimità [55]. La categoria della carenza di potere sarebbe così disciplinata (verrebbe da dire: ingabbiata) dalla legge generale sul procedimento amministrativo. Verrebbe essa stessa considerata alla stregua di una comune forma di invalidità e cioè (ma solo nei casi più gravi) come nullità (c.d. illegittimità forte). Il legislatore del 2005 avrebbe così voluto rinsaldare il legame tra l’attività provvedimentale della p.a. e la legge attributiva (anzi, le leggi attributive) del potere, dando così una maggiore copertura legale all’azione amministrativa. La p.a., nei rapporti con i privati, rimarrebbe priva della «protezione» assicuratale dall’essere «pubblico potere» nelle situazioni eccezionali di carenza di potere «in astratto» (soltanto nelle quali il provvedimento potrebbe essere nullo ex art. 21 seies). In ogni altro caso in cui, in passato, era ravvisabile una carenza di potere «in concreto» per mancanza dei presupposti legali dell’azione (temporali, ambientali, attinenti alla identificazione dei soggetti passivi dell’azione amministrativa, ecc.), ormai potrebbero ravvisarsi solo illegittimità da denunciare nel termine di decadenza.
Questa impostazione non è condivisibile per diverse ragioni.
Oggi che l’art. 21 seies ha disciplinato la nullità del provvedimento amministrativo, pur in ipotesi ritenendo che non solo vi abbia inglobato la carenza di potere ma l’abbia anche qualificata esclusivamente come «difetto assoluto di attribuzione», non per questo si può ritenere che tale «difetto assoluto» coincida con la cosiddetta carenza di potere «in astratto». In realtà, carenza di potere «in astratto» e carenza di potere «in concreto» sono espressioni che indicano soltanto la prospettiva dalla quale si osserva il fenomeno: secondo l’una, è sufficiente che il potere sussista in una norma astratta alla quale la p.a. faccia in qualsiasi modo riferimento; secondo l’altra prospettiva, invece, è necessario che l’azione concreta della p.a. trovi corrispondenza nella norma attributiva del potere (che, infatti, non contiene una delega in bianco alla p.a. ma fissa i presupposti, l’oggetto ed individua i destinatari dell’azione amministrativa) perché solo in tal modo il potere è «riconoscibile» come tale. E’ evidente che la valutazione di un «difetto assoluto di attribuzione» è il risultato del controllo sulla esistenza del potere che può essere operato da entrambe le prospettive (in astratto e in concreto). Se risulti una carenza di potere da una prospettiva di valutazione in concreto, non per questo il difetto di attribuzione non è assoluto o è meno assoluto [56]. E’ significativo che la giurisprudenza abbia qualificato come di difetto assoluto di attribuzioni, ai sensi del nuovo art. 21 seies, casi che sarebbero qualificabili come di carenza di potere in concreto [57].Si deve, quindi, ritenere che la carenza di potere, in tutte le sue sfaccettature, trovi dimora nella nullità ex art. 21 seies, anche nel senso che è causa di formale nullità del provvedimento. Poiché il provvedimento amministrativo costituisce la forma tipica di esercizio del potere [58], è l’art. 21 seies che impone al giudice di verificare, necessariamente in concreto, che il potere sussista in capo alla p.a., verificando, ad esempio, che quel provvedimento sia fornito degli elementi essenziali. Infatti è evidente che un provvedimento privo o gravemente carente di tali elementi ovvero adottato in violazione di norme di relazione imperative (es.: proibitive), non consente di riconoscere un pubblico potere nell’azione della p.a., nel qual caso il rapporto con il privato è (e deve essere considerato) paritario, con tutte le conseguenze che ne derivano. La p.a. in tanto può rivendicare una posizione di supremazia rispetto al privato in quanto il suo agire avvenga nel rispetto dei parametri che, secondo l’ordinamento, ne condizionano l’esistenza e la riconoscibilità come pubblico potere. Tra questi parametri sono oggi compresi anche gli elementi strutturali (essenziali) del provvedimento amministrativo. Un esempio è offerto dal decreto di espropriazione pronunciato sulla base di una dichiarazione di pubblica utilità di cui manchi il termine finale di efficacia o questo sia scaduto: è stato rilevato che qui «non si tratta di un problema di difetto di attribuzione, ma del fatto che manca l’oggetto in relazione al quale questo tipo di potere può essere esercitato, che non è il bene immobile in sé, ma questo in quanto in precedenza qualificato dalla sua destinazione ad opera di pubblica utilità. L’esercizio del potere di espropriazione sfocia in un atto nullo, perché lo è stato su un oggetto giuridicamente impossibile» [59]. Una diversa interpretazione che faccia leva sulla assolutezza del difetto di attribuzione (ex art. 21 seies) per desumerne che tutti i casi già considerati come di carenza di potere in concreto dovrebbero oggi rientrare nell’ambito della sola illegittimità, con conseguente necessaria affermazione della giurisdizione amministrativa (ed esclusione, per quanto qui interessa, della giurisdizione ordinaria), non è condivisibile. Poiché occorre sempre preferire le interpretazioni più conformi ai principi generali dell’ordinamento e meno dubbie sul piano della compatibilità costituzionale (principio di legalità, imparzialità della p.a., ecc.), sembra più corretto ritenere che se la p.a. agisce comunque in carenza di potere, avuto riguardo alle singole e specifiche norme attributive del potere (es.: di espropriazione, di imposizione di contributi, ecc.), non è certo in virtù di una norma generale sul procedimento amministrativo (art. 21 seies) che quel potere può sopravvenire. Qualora, invece, si seguisse la opposta interpretazione, cioè si ammettesse la declaratoria di nullità del provvedimento solo in caso di carenza di potere «in astratto», comunque non vi sarebbero ragioni per ritenere che, in tutte quelle altre svariate situazioni in cui è comunque ravvisabile una carenza di potere, i diritti dei cittadini possano subire affievolimenti o degradazioni. L’esistenza o meno del potere deve essere sempre verificato in concreto, a prescindere ed indipendentemente dalle sanzioni apprestate dal legislatore di volta in volta (in questo caso con la nullità del provvedimento). Pensiamo ad una situazione di carenza di potere in concreto, in cui il Cassazione affermò la giurisdizione del giudice ordinario, senza dichiarare la nullità del provvedimento, ravvisandovi la lesione di diritti soggettivi: era stato impugnato un provvedimento comunale che determinava a carico degli alunni di una scuola materna un contributo per il servizio mensa che non usufruivano, nonostante che la legge stabilisse la gratuità della fruizione del servizio di scuola materna (il potere di imporre il contributo esisteva solo nei confronti dei fruitori del servizio mensa) [60]. Se si condivideva questa soluzione quando fu adottata, non v’è ragione per non condividerla oggi (e, per converso, se non la si condivideva ieri, non la si può condividere oggi).

8. Quale giurisdizione sul provvedimento nullo?
Dovrebbe essere ormai chiaro come risolvere il problema dell’individuazione del giudice competente a giudicare dei provvedimenti nulli, che peraltro si pone esclusivamente quando l’accertamento e la dichiarazione della nullità riguardi il provvedimento impugnato in via principale (posto che l’accertamento in via incidentale è sempre consentito ai sensi dell’art. 5 della legge del 1865) [61]. Si è detto che, nella giurisprudenza ordinaria precedente alla riforma del 2005, tra nullità e carenza di potere (in tutte le sue configurazioni) non esisteva una corrispondenza biunivoca, nel senso che poteva esservi l’una in mancanza dell’altra e viceversa, e se ne sono indicate alcune ragioni. Con l’art. 21 seies il rapporto tra nullità e carenza di potere sembra mutato. L’aver tassativamente disciplinato i casi di nullità del provvedimento amministrativo, cioè dell’atto tipico di esercizio del potere, sta a significare che, in quei casi, il potere non è riconoscibile come tale e, quindi, non sussiste. Il provvedimento nullo è un provvedimento carente di potere nel caso concreto. Del resto, nei casi di difetto assoluto di attribuzione e mancanza degli elementi essenziali, è agevole individuare ipotesi sinora considerate di carenza di potere (in astratto e in concreto) [62] ed è significativo che nella giurisprudenza amministrativa successiva alla riforma del 2005 l’esistenza del potere in capo alla p.a. sia considerata alla stregua di un requisito essenziale di validità dell’atto [63]. Ne consegue che la giurisdizione dovrebbe sempre spettare al giudice ordinario [64] anche sul risarcimento del danno conseguente all’atto nullo [65]. La conclusione non cambia qualora si ritenga, invece, che nella (in ipotesi) più ristretta categoria dell’atto nullo ex art. 21 seies non possano rientrare tutte le situazioni sinora considerate dalla giurisprudenza come di carenza di potere e cioè che le ipotesi di nullità considerate nell’art. 21 seies non comprendano tutte le ipotesi cosiddette di carenza di potere in concreto: s’è già detto, infatti, che ciò non costituirebbe valido motivo per negare la esistenza di diritti soggettivi a fronte dell’esercizio di un potere comunque carente. Una parte della dottrina auspica che le controversie sui provvedimenti nulli siano tutte attribuite alla giurisdizione del giudice amministrativo [66]. Si sostiene che dalla previsione della giurisdizione esclusiva limitatamente alle controversie sulle «questioni inerenti alla nullità dei provvedimenti amministrativi in violazione o elusione del giudicato» si desumerebbe che le controversie sugli altri provvedimenti nulli rientrerebbero nella giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo. Tuttavia, se un argomento si può desumere dalla previsione della giurisdizione esclusiva sui provvedimenti violativi o elusivi del giudicato è proprio a favore della giurisdizione del giudice ordinario. L’aver previsto come esclusiva la giurisdizione del giudice amministrativo soltanto sulle «questioni inerenti alla nullità dei provvedimenti amministrativi in violazione o elusione del giudicato» (art. 21 seies co. 2) dimostra che, a fronte del provvedimento amministrativo nullo perché emesso in violazione o elusione del giudicato, sussistono diritti soggettivi; poiché il legislatore non ha previsto analoga giurisdizione esclusiva sugli altri provvedimenti nulli indicati nel comma 1 (difetto di attribuzione, mancanza degli elementi essenziali, nullità testuali), sembra logico ritenere che rispetto ad essi sussistano diritti soggettivi (dei quali deve giudicare il giudice ordinario) al pari di quelli che sussistono a fronte dei provvedimenti emessi in violazione o elusione del giudicato (dei quali in tanto può giudicare il giudice amministrativo in quanto dal legislatore attribuiti alla sua giurisdizione esclusiva) [67]. E’ significativo che nei casi di nullità della costituzione del rapporto di pubblico impiego alle dipendenze di enti pubblici non economici, anche per violazione di norme imperative, si è ritenuto che la giurisdizione del giudice amministrativo fosse quella esclusiva [68] (e non quella generale di legittimità) proprio per esservi implicati diritti soggettivi. Altro argomento sostenuto dai fautori della generalizzazione della giurisdizione amministrativa fa leva non solo sulla asserita necessità di ricercare l’esistenza del potere in astratte norme attributive (ricerca che, ovviamente, darebbe quasi sempre esito positivo) ma anche sull’idea che la stessa esistenza materiale di un «provvedimento amministrativo», comunque emesso, darebbe «garanzia» della esistenza di un potere in capo alla p.a. e logicamente se ne desume che anche l’atto nullo produrrebbe effetti giuridici simili a quelli prodotti dall’atto illegittimo [69]. Si sostiene, infatti, che anche il provvedimento emanato da un’autorità amministrativa carente in assoluto di potere, dal punto di vista formale, avrebbe pur sempre la veste di atto amministrativo e ciò sarebbe sufficiente a radicare la giurisdizione amministrativa [70]. E’ evidente che se non si accetta la premessa teorica, non se ne possono accettare neppure le conseguenze [71]. Solo una osservazione telegrafica: se fosse sufficiente ravvisare l’esistenza del potere nell’iperuranio delle norme (come in sostanza ritenuto dalla Cassazione nel 1949) o, per quanto qui interessa, nella sola forma dell’agire della p.a. (il provvedimento amministrativo), senza riferimento alla concretezza dei rapporti tra la p.a. ed i privati, la sentenza n. 204 della Corte costituzionale non avrebbe dichiarato l’incostituzionalità della norma che attribuiva alla giurisdizione esclusiva le controversie (riattribuite al giudice ordinario) in materia di «indennità, canoni ed altri corrispettivi»: infatti, come negare che anche il canone concessorio, sul quale si controverte, ha come suo presupposto ed è conseguenza (mediata) di un provvedimento concessorio che ha costituito esercizio di potere ? L’aver poi la Corte costituzionale espunto i comportamenti dall’ambito della giurisdizione esclusiva ex art. 34 del d.leg. n. 80/1998 sostituito dalla legge n. 205/2000 (cioè proprio da quel tipo di giurisdizione nel quale il giudice amministrativo può conoscere dei diritti soggettivi) sta a dimostrare che le relative controversie sono oggi di spettanza del giudice ordinario e non può rilevare per ricondurle alla giurisdizione amministrativa «che, invece del comportamento, avrebbe potuto essere adottato un provvedimento o che il comportamento si iscriva in un’area in cui l’amministrazione può esercitare poteri» [72]. Si deve, quindi, escludere che il provvedimento amministrativo sia, di per sé, un mezzo di riconoscimento del potere in capo alla p.a.. L’avere l’art. 21 seies sancito specifiche ipotesi di nullità del provvedimento dimostra, ancor più, che il potere, per dirsi esistente, deve concretamente essere riconoscibile come tale e non v’è dubbio che esso non è riconoscibile se l’atto è privo di uno dei suoi elementi essenziali [73] o se emesso in tutte quelle situazioni in cui la giurisprudenza ha ravvisato in passato e ravviserà in futuro una carenza di potere.Secondo una terza interpretazione la giurisdizione sul provvedimento nullo dovrebbe essere ripartita tra giudice amministrativo e giudice ordinario a seconda della natura della situazione soggettiva implicata, obiettandosi, da un lato, che la giurisdizione non può dipendere dal tipo di vizio o, più esattamente, di invalidità ravvisabile nel provvedimento [74] e, dall’altro, che il diritto soggettivo non può sorgere dall’atto nullo [75]. Invero, del principio che la giurisdizione non può dipendere dal tipo di vizio denunciato dovrebbe farsi applicazione sempre, evitando anche di ritenere che, ai fini del radicamento della giurisdizione amministrativa, possa dirsi sufficiente la circostanza che sia denunciato un vizio di legittimità del provvedimento, senza farsi carico di accertare se una carenza di potere comunque sussista nella concreta fattispecie [76]. In ogni caso, da quanto già detto dovrebbe essere chiaro che la giurisdizione del giudice ordinario sul provvedimento nullo non dipende affatto dal tipo di vizio del provvedimento ma dalla situazione di carenza di potere in capo alla p.a. che è resa evidente dalla nullità del provvedimento. Se è vero che il giudice amministrativo ha competenza sugli interessi legittimi, i quali (anche secondo la sentenza n. 204/2004) possono sussistere esclusivamente a fronte dell’esercizio del potere da parte della p.a., risulta evidente che quando tale potere non sussiste (perché il provvedimento è nullo), la giurisdizione amministrativa non può essere radicata non sussistendo interessi legittimi [77]. Né sarebbe possibile limitare la giurisdizione ordinaria alle controversie ove siano implicati interessi oppositivi (che, non potendo essere degradati da provvedimenti nulli, rimarrebbero nello stato originario di diritti soggettivi), escludendo le controversie relative agli interessi pretensivi.
Una tale conclusione non sarebbe condivisibile.
In primo luogo, per evidenti ragioni (condivise anche dalla Corte costituzionale) di concentrazione della tutela dinanzi ad un unico giudice, che rendono inopportuno ripartire la giurisdizione sul provvedimento nullo a seconda del tipo di interesse (sostanziale) fatto valere dal privato. Del resto, è indubbio che gli strumenti processuali a disposizione del giudice civile siano adeguati ai fini della declaratoria di nullità del provvedimento (oltre che del risarcimento del danno) a tutela di un bene generale – la certezza dei rapporti giuridici – che trascende gli interessi della p.a. ed esige protezione sul piano delle norme di relazione. Ciò è dimostrato anche dalla tesi, autorevolmente espressa in dottrina, secondo cui le ipotesi di nullità di cui all’art. 21 seies sono previste a fini di garanzia del privato e, per questo, sono definite «di protezione» [78]. La Cassazione (s.u. n. 13659, 13660 e 13991/2006) ritiene che spettino al giudice ordinario le controversie (anche risarcitorie) nelle quali il pur esistente potere sia attribuito alla p.a. «a tutela del privato». In secondo luogo, soprattutto, perché gli interessi anche pretensivi a fronte del provvedimento nullo non sono interessi legittimi ma semplici interessi sostanziali e a nulla varrebbe obiettare che, comunque, rispetto al bene della vita il privato non avrebbe un diritto soggettivo perfetto. In questa obiezione è implicita la credenza che il giudice ordinario avrebbe giurisdizione esclusivamente sulle situazioni di diritto soggettivo perfetto (o, addirittura, solo sui cosiddetti diritti fondamentali o incomprimibili) mentre spetterebbe al giudice amministrativo giudicare sulla miriade di interessi sostanziali fatti comunque valere dai privati nei confronti della p.a.. Ciò non si condivide e non è nemmeno processualmente realizzabile. Quella del giudice amministrativo è giurisdizione (fatta eccezione per la esclusiva) limitata agli interessi legittimi i quali non possono esistere se non a fronte dell’esercizio di un potere esistente: se, come nel caso del provvedimento nullo, il potere non esiste, non può esistere nemmeno un interesse legittimo. Inoltre, il giudice ordinario adito non potrebbe comunque declinare la giurisdizione. Come autorevole dottrina ha spiegato, perché sussista la competenza del giudice civile è «sufficiente che ‘si faccia questione’ di un diritto soggettivo, indipendentemente dal fatto che in concreto un diritto soggettivo realmente sussista ed effettivamente appartenga a chi afferma di esserne titolare… E’ sufficiente, in altri termini, che l’attore … ponga in discussione l’appartenenza all’Amministrazione del potere che esso abbia preteso di esercitare, senza che abbia importanza invece il fatto che effettivamente esista una norma di relazione sulla base della quale la pretesa debba esser ritenuta fondata (e quindi il fatto che effettivamente l’Amministrazione sia priva del potere contestato): l’accertamento della effettiva esistenza di una norma del genere attiene infatti al merito della controversia (onde, nel merito, il giudice civile, in tanto potrà accogliere la domanda, in quanto riconosca all’attore la effettiva titolarità del diritto soggettivo). Entro tali limiti può dirsi che sia esatta, ai fini della determinazione della competenza del giudice ordinario (non così invece ai fini della competenza del giudice amministrativo) la c.d. teoria della prospettazione, secondo la quale la competenza non va determinata sulla base della effettiva consistenza (diritto o interesse) del ‘bene della vita’ del quale si controverte e, più precisamente, a seconda che egli prospetti la lesione, che affermi di aver subita (o che intende prevenire), come lesione di un diritto o di un interesse, ovverosia a seconda che contesti all’Amministrazione ogni potere in materia, o si limiti a dolersi del cattivo uso di un potere di cui non contesta l’esistenza» [79]. Ai fini del radicamento della competenza del giudice amministrativo, invece, «si impone un’indagine pregiudiziale di tipo più penetrante che senza impingere definitivamente il merito della questione non si attenga comunque alla sola articolazione formale dedotta dalla parte attraverso l’esame concreto dell’atto amministrativo impugnato, bensì verificando come si debba qualificare la situazione soggettiva sostanzialmente dedotta in relazione alle norme effettivamente applicate» [80].In altri termini, perché sussista la giurisdizione amministrativa è necessario che la situazione soggettiva sia effettivamente e con certezza di interesse legittimo; in tutti gli altri casi (anche quando la situazione soggettiva sia di dubbia qualificazione) la giurisdizione non può non essere del giudice ordinario al quale spetta, nel merito, di accertare se l’interesse sostanziale fatto valere dal privato assurga al rango di diritto soggettivo o sia invece un interesse di mero fatto non meritevole di tutela o, in ipotesi, sia bisognoso di una ulteriore valutazione da parte della stessa p.a.. Tale impostazione, del resto, è del tutto coerente con la natura tendenzialmente generale e illimitata della competenza del giudice ordinario [81].

9. Qualche dubbio su alcune ipotesi di giurisdizione esclusiva nella legge n. 241.
Infine, vorrei esprimere, telegraficamente, un dubbio a proposito della giurisdizione esclusiva ex art. 21 seies co. 2 sulle «questioni inerenti alla nullità dei provvedimenti amministrativi in violazione o elusione del giudicato» (si intende: del giudicato amministrativo [82]). La previsione di tale giurisdizione esclusiva dimostra che il legislatore ben si è reso conto che dal giudicato sorgono diritti soggettivi perfetti: il provvedimento, infatti, è nullo ex art. 21 seies co. 1 (il Consiglio di Stato, del resto, così lo considera da quasi due decenni). Ma, allora, se si vogliono rispettare i paletti posti dalla sentenza della Corte costituzionale n. 204/2004, c’è da chiedersi da dove nasca il potere della p.a. di incidere (nuovamente) sulla situazione soggettiva del privato; cioè da dove nascano quegli interessi legittimi (commisti a diritti soggettivi) la cui sola esistenza nel caso concreto giustifica la giurisdizione esclusiva ? E poi, se la giurisdizione esclusiva è ammessa ex art. 103 Cost. solo «in particolari materie» da intendersi, per usare l’espressione dell’Avvocatura dello Stato nel giudizio di costituzionalità conclusosi con la sentenza ‘204, secondo un’accezione (peraltro eccessivamente ampia e generica) che si presta a ricomprendere «ambiti di attività amministrativa unitariamente considerati (in senso orizzontale: ad esempio urbanistica, edilizia, etc.)», come possiamo ritenere che sia una «particolare materia» quella dei provvedimenti violativi od elusivi (del giudicato) che la p.a. può emettere nell’universo delle materie dell’ordinamento giuridico ? Analoghi dubbi riguardano la giurisdizione esclusiva in materia di determinazione e corresponsione dell’indennizzo in caso di revoca del provvedimento (art. 21 quinquies) [83] e di accesso ai documenti. Né varrebbe obiettare che la Corte costituzionale si sarebbe già espressa sulla legittimità di tale accezione delle materie ex art. 103 Cost. a proposito degli accordi integrativi e sostitutivi del provvedimento (art. 11). Nella sentenza n. 204 la Corte (senza, peraltro, che la questione fosse stata sollevata dal giudice rimettente) si è limitata ad affermare la costituzionalità della giurisdizione esclusiva in materia di accordi solo nel limitato senso che sussisterebbe il presupposto minimo e necessario dell’esercizio del potere. La Corte, invece, non si è mai pronunciata sulla conformità a Costituzione (art. 103) dell’attribuzione alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo di materie-non materie quali sono quelle di cui stiamo parlando né delle controversie sulla esecuzione degli accordi [84].

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(pubblicato il 3.7.2007)

Note

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