1. Il tema nasce dalla considerazione che quella in atto è una stagione nuova ed inusitata nella storia della giustizia amministrativa.
Una stagione nella quale, sotto la spinta di accadimenti dei quali alcuni volontari ed altri costituenti inevitabile portato dei tempi mutati, problemi antichi ed irrisolti si disvelano, ormai, in tutta la loro crudezza, reclamano soluzioni non più differibili e dimostrano, mi sembra, tutta la inefficacia di soluzioni attendiste, volenterose e per così dire diplomatiche.
Una onesta lettura della storia della giustizia amministrativa non può omettere il riconoscimento che il contrasto tra G.O. e G.A., sorto fin dalle sue stesse origini e mai risolto, non ha rappresentato una circostanza, per così dire, aneddotica e coloristica ma, al contrario, una realtà condizionante oltre il confessato ed ormai il tollerabile.
Anche quando l’indicato contrasto ha conosciuto stagioni di collaborazione (concordato D’Amelio-Romano), stagioni nelle quali ciascuno è stato più proteso verso l’altro (Cass. SS.UU. 20.7.1968 n. 2616 giunge a qualificare il G.A. come giudice ordinario degli interessi legittimi), stagioni di quiescenza, si è sempre trattato di una pace armata. E, d’altro canto era inevitabile che così fosse dal momento che, a voler prescindere (ma come?) da dispute di principio, ogni intervento legislativo sul punto non avrebbe potuto non avere effetti per entrambe le giurisdizioni.
Come in tutte le situazioni di aperto e non risolto contrasto, anche in questa, al fine di evitare il peggio, si è finito per considerare il quaeta non movere come pratica da preferire, talora ad ogni costo.
Chiunque abbia voluto o dovuto affrontare il tema del riparto (io stesso qui ora) ha sentito forte il richiamo che Re Lear rivolge a Kent, il monito di non mettersi tra il drago e la sua ira.
Credo che lasciare quel monito inascoltato oggi non sia più neppure un atto di coraggio ma, piuttosto, una ineludibile necessità.
Per troppi anni, infatti, le difficoltà che sempre accompagnano l’apertura a soluzioni innovative sono rimaste enfatizzate dalla necessità di fare i conti con le ricadute che le stesse soluzioni avrebbero potuto avere sull’indicato contrasto e, di fatto, hanno in pratica bloccato ogni principio di pur necessario movimento.
Anche e soprattutto da qui traggono origine, e solo a limitato esempio, la giurisprudenza pietrificata sulla irrisarcibilità degli interessi legittimi, la chiusura ad identificare il rapporto e non l’atto quale oggetto del giudizio e così via.
Per kafchiano paradosso, insomma, mentre si scrivevano biblioteche sull’istituto del silenzio nella giustizia amministrativa, non si dava rilievo al lungo e colpevole silenzio del legislatore e, talora, dello stesso dibattito dottrinario che accompagnano la storia della giustizia amministrativa.
Dopo i fondanti interventi normativi di metà e fine 800, fino al D. Lgs.vo n, 80/98 ed alla riforma del 2000 non vi è stato alcun intervento legislativo che abbia inciso in maniera significativa sul sistema. Anche la legge 1034/71, portatrice di una fondamentale riforma organizzativa, oggi qui da noi celebrata, nulla ha innovato sotto i profili dei contenuti e tutto ciò che di significativo (e tanto) ha prodotto lo si deve non alla coltivazione di opportunità offerte da innovazioni legislative ma a ciò che i TT.AA.RR. hanno saputo significare nonostante il tradizionale quadro normativo disponibile.
La stessa dottrina è rimasta inevitabilmente condizionata dalla esiguità ed immutabilità del quadro normativo di riferimento tanto che, fin dagli anni 1962-63, nel Discorso generale sulla giustizia amministrativa, Giannini, con tono talora francamente liquidatorio, concludeva che il sistema era al limite delle sue già discutibili possibilità evolutive e che quelli della giustizia amministrativa, erano problemi da risolvere de jure condendo[1].
In un sistema bloccato dall’esterno, oggettivamente limitato da confini angusti per definizione normativa e talora per scelte giurisprudenziali (si pensi al moloc della irrisarcibilità degli interressi legittimi) è accaduto non di meno il meglio del possibile e cioè che lo stesso evolvesse al massimo e, talora, anche oltre il massimo attraverso il ricorso a qualche intervento di ortopedia giuridica talora fino al limite dell’accanimento terapeutico.
Ma, per l’eterogenesi dei fini, a riprova che la maggior parte della loro storia gli uomini la scrivono involontariamente, la regola del quaeta non movere ha riguardato il diritto processuale, non quello sostanziale sia perché difficilmente controllabile sia, ancora, perché malaccortamente ritenuto non sensibile al tema del contrasto[2].

2. Solo per rapida ed incompleta sintesi si può qui indicare cosa ciò abbia comportato.
A voler ritrovare l’incipit del nuovo corso si può così ricordare che il legislatore, nell’art. 1 della L. 241/90, nell’individuare i fini dell’attività amministrativa in quelli indicati dalla legge, precisava che essa è retta da criteri di economicità, di efficacia e di pubblicità.
Non si sa quanto consapevolmente veniva, così, enunciata l’adozione generalizzata da parte di soggetti pubblici di moduli privatistici.
Si verificava, per tale via, una dequotazione della legge, l’ingresso dell’economia e della scienza dell’amministrazione nel diritto pubblico, la giuridicizzazione di criteri fino ad allora solo economici, una metamorfosi del principio costituzionale del buon andamento[3].
A ciò faceva seguito la legislazione degli interi anni 90 e l’indirizzo legislativo che, sul neppure sottaciuto presupposto che privato è economico e pubblico è sperpero, ha dato corso all’inarrestabile trasferimento, specie in tema di servizi pubblici, da soggetti pubblici a soggetti privati di potestà pubbliche e di funzioni pubbliche.
Non è questa la sede per sindacare la correttezza del fenomeno[4]. Ai fini posti è interessante considerarne, piuttosto, la conseguita diffusa estensione. Emblematica, a tal fine, per come la rimessione avviene e per cosa la stessa significhi, appare la sentenza (V, 22.4.2004 n. 2316) con la quale il Consiglio di Stato ha rimesso alla Corte di Giustizia Europea la questione della compatibilità con il diritto comunitario delle norme che prevedono l’affidamento di servizi pubblici c.d. in house. Come è noto, infatti, l’affidamento in house, in deroga alle regole di evidenza pubblica, è stato regolato dal legislatore italiano attraverso progressive modifiche dell’art. 113 del d. lgs 267/2000, l’ultima delle quali, per evitare ulteriori contrasti, si è risolta nella letterale trascrizione nel testo normativo italiano delle condizioni dettate dalla stessa Corte di Giustizia nella sentenza Teckal ammettendo il conferimento del servizio a società a capitale interamente pubblico a condizione che l’ente o gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti pubblici che la controllano.
Ebbene il Consiglio di Stato, in ciò scavalcando la stessa Corte nella sua funzione di tutrice della concorrenza e del mercato, dubita che l’affidamento diretto a società per azioni, del tutto autonome, salvo l’esercizio dei poteri propri del possessore della maggioranza delle azioni, secondo le norme del diritto commerciale comune, esponga la gestione delle pubbliche risorse a procedure diverse da quelle destinate a garantire una crescita del mercato interno, l’economia nelle spese e il vantaggio per l’utenza. Si riscontra un impiego sempre più frequente della detta deroga e ciò comporta la sottrazione di aree assai ampie di attività economiche all’iniziativa imprenditoriale privata, in contrasto con la stessa ragion d’essere della Unione europea.
Come si vede il Consiglio di Stato tutela l’interesse pubblico non più solo direttamente ma anche in maniera del tutto mediata, attraverso la ricaduta che sullo stesso ha un sistema di libera concorrenza tra i privati. E’ appena il caso di segnalare che nella prospettata intera vicenda non v’è ormai nessuna questione che si possa definire giuridica in senso tradizionale. Vi è piuttosto, esclusivamente, il sindacato diretto di principi dell’economia divenuti e riconosciuti per nozioni giuridiche.
Fenomeni analoghi e copiosi sono rinvenibili nella giurisprudenza formatasi in sede di sindacato degli atti delle Autorità.
Il tutto in corrispondenza, e neppure completa, ai criteri ispiratori del diritto comunitario. Nota, in proposito, è la querelle relativa al se l’apertura dell’azione amministrativa agli istituti di diritto privato sia conseguenza inevitabile del diritto comunitario[5], in quanto garantisce una posizione paritaria con i consociati e, dunque, un maggior tasso di democraticità dell’azione dell’Amministrazione.
La tesi viene fortemente contrastata in ragione del retropensiero [6] secondo il quale ammettere che l’influenza del diritto comunitario spinga verso l’esigenza di assicurare sempre più spazio al diritto privato sarebbe foriero di nefaste conseguenze per il diritto amministrativo.
Non mette conto qui prendere posizione: quel che è certo è che progressivamente è mutato l’intero panorama di riferimento e l’inerenza ad esso della giustizia amministrativa.
Le novità occorse (si pensi, in funzione additiva, all’art. 11 della 241 ovvero, in funzione ablativa, al decreto legislativo 29 del 1993) e la nuova sensibilità sociale che ha richiesto ed ottenuto (ne dà atto la stessa sentenza 500[7]) la risarcibilità non più dei diritti assoluti ma anche di quelli relativi nonché di posizioni giuridiche, che del diritto soggettivo non avevano la consistenza, ma che la giurisprudenza di volta in volta elevava alla dignità di diritto soggettivo, hanno aperto ampi spazi per una nuova giustizia amministrativa.
Le novità sono tali da condizionare lo stesso linguaggio del legislatore. Così, partiti dagli organismi di diritto pubblico, si finisce nella 205 per identificare la ex P.A. con la locuzione soggetti comunque tenuti….. senza che compaia più la parola amministrazione.
La distinzione tradizionale tra diritto pubblico e diritto privato diventa irrimediabilmente datata, da rottamare. [8] Questo è tempo di amministrazione privata di diritto pubblico e si assiste alla fine della discrezionalità come categoria rilevante. Se, infatti, questa è scelta tra comportamenti possibili secondo regole non giuridiche e se tali regole (quelle economiche e di scienza dell’amministrazione) non sono più non giuridiche, non può più parlarsi di discrezionalità e di eccesso di potere.
E per guardare al futuro prossimo, l’art. 185 terza parte della costituzione europea prevede che il diritto amministrativo degli stati membri diventi materia comune il che non potrà evitare un’esaltazione dell’intonazione economica dello stesso dal momento che è quella la intonazione dominante della Comunità.
Si è insomma verificata un’autentica rivoluzione e dicotomie tradizionali quali autorità-consenso, pubblico-privato, diritto-interesse legittimo[9] non corrispondono più alla prassi ed alla legislazione precedente.
In un quadro siffatto, la verifica di eventuali ricadute sui canoni tradizionalmente assunti a riferimento per il disegno del discrimine tra le giurisdizioni diveniva ineludibile necessità.
Non poteva non conseguirne l’archiviazione della politica del quaeta non movere ed il risveglio di tutti dal lungo letargo. Finiva così la stagione del silenzio.[10]
Quel che è accaduto dopo è noto. In rapida successione il D. lgs 80/98 con i blocchi di materie, la sentenza 500 che, superando la pregiudiziale, fa del G.A. un giudice eventuale, l’ordinanza 1/2000 che tenta il recupero degli spazi propri, tanto altro ancora ed, infine, la sentenza della Corte costituzionale n. 204.

3. Tralasciando il pregresso porterò a questa, novello Capo di Buona Speranza, insistente attenzione per la sua attualità, per la sua rilevanza e per le insidie che l’accompagnano.
La maggior parte dei numerosi commenti intervenuti sulla sentenza proviene da persone sagge, persone che sanno come la sentenza della Corte sia diritto ed anzi ordinamento e ne giudicano ozioso, perché improducente, l’approfondimento.
Come dire? Hoc jure utimur [11]. A tale più o meno esplicito arriere pensè fanno seguito, inevitabilmente, commenti per lo più limitati alla valutazione degli effetti della sentenza sull’ordinamento dato, alla luce di un atteggiamento di ragionevole quanto rassegnata accettazione[12]. In tale ottica, altrettanto inevitabilmente, emerge un atteggiamento cautamente consolatorio ed un giudizio secondo il quale le cose non sarebbero andate troppo male[13].
Si tratta di atteggiamento diffuso in tanta parte della dottrina[14] e condiviso, mi pare, da autorevoli membri di Palazzo Spada.
La ragione di un tale atteggiamento ha molteplici cause.
Ci sono coloro che hanno sempre avuto una visione di inevitabile marginalità dimensionale della giurisdizione amministrativa, convinti che essa abbia fatto e faccia più del possibile rispetto alla sua oggettiva consistenza organizzativa ed alle attitudini.
Ci sono coloro che fin dal principio hanno visto male almeno alcune delle novità della 205 e sofferto addirittura come una diminutio l’attribuzione di giurisdizione in materia crediti farmaceutici, di decreti ingiuntivi, di ordinanze ingiunzione. Pensiero, questo, dietro il quale c’è da augurarsi non ci sia la convinzione della maggiore dignità della giustizia dell’an rispetto a quella del quantum.
Non mancano, poi, i ben informati ed avvertiti i quali spiegano che occorre fare di necessità virtù; che nell’attuale fase dell’aspro e mai sopito contrasto tra giurisdizioni, è più forte la posizione della Cassazione; che in tale stato di cose il risultato della 204 è già un gran successo dal momento che solo per miracolo od accidente (secondo che l’interlocutore sia laico o cattolico) non si è espressa una maggioranza che facesse tabula rasa con il disconoscimento, anche, della giurisdizione sul risarcimento.
Costoro ricordano la Commissione Bicamerale e la minaccia di estinzione del Consiglio di Stato, l’articolo di Scalfari sulla Repubblica, quello di Proto Pisani sul Foro Italiano e concludono che, insomma, è meglio perdere una battaglia che una guerra.

4. Dico subito che non condivido un tale atteggiamento e conto di spiegare il perchè.
Non mi pare, in particolare, sia questo tempo per distribuire prozac ed inaugurare un’ennesima stagione di vigile letargo dove la vigilanza si esprima coltivando improbabili contrasti giurisprudenziali da aggiungere ai molti non risolti tuttora pendenti (penso a quelli in materia di espropriazione sui quali neppure la Commissione di studio istituita dai Presidenti della Cassazione e del Consiglio di Stato per l’approfondimento dei problemi di maggior rilievo in tema di riparto di giurisdizione ha posto la parola fine).
Per tale via c’è rischio che la 204 ed il dibattito conseguente restino confinati ad affrontare un tema, certo ever green, ma, absit iniura verbis, anche un po’ stantio di diritto processuale amministrativo rimanendo entrambi sostanzialmente estranei al problema della giustizia amministrativa; c’è il rischio che, a tempi più o meno brevi, il problema della giustizia amministrativa venga risolto, de facto, nella distrazione dei più, nella connivenza dei pochi, nella olimpica indifferenza di un legislatore che, pur così intensamente occupato a metter mano e secondo qualcuno, talora anche a manomettere la Costituzione, non trova occasione e tempo per esaminare due disegni di legge, che avrebbero evitato la 204, e chiedersi se, tra i tanti, un intervento sia necessario per porre una parola definitiva al tema della giustizia amministrativa che, va ricordato, è certamente tema che interessa corporazioni, tema che investe il potere dei giudici ed il potere tout-court, ma che investe, anche e soprattutto, gli amministrati.
Quindi, a rischio di apparire non politicaly correct dico, con franchezza, che se guardo alla 204 come ad una sentenza della Corte la giudico non condivisibile sotto il profilo del merito, sotto quello del metodo e sotto quello del fine che si prefigge.
Tale opinione non muta se poi la guardo, come pure da più parti si suggerisce, come concordato costituzionale.

5. Quanto al merito distinguerei contenuto ed argomenti di dimostrazione.
Sul contenuto (id est: questione di costituzionalità degli artt. 33 e 34 per contrasto con l’art. 103 Cost.) si possono qui richiamare le tesi che la giurisprudenza[15] e la dottrina hanno già elaborato, anche prima della emanazione della sentenza 204, a sostegno della perfetta costituzionalità degli articoli indicati.[16].
Ma poiché giudico la sentenza perniciosa non soltanto e non tanto per ciò che decide ma per come lo decide, risolutivamente aggiungo che non appaiono condivisibili i presupposti che la stessa assume per pervenire alle conclusioni.
In particolare non convince l’affermazione, centrale nel percorso argomentativo della sentenza, per la quale la formulazione dell’art. 33 del d. lgs. N. 80 del 1998, quale recata dall’art. 7, comma 1, lett. a, della legge n. 205 del 2000, confligge con i criteri, quali si sono individuati sub 3.2. ai quali deve ispirarsi la legge ordinaria quando voglia riservare una “particolare materia” alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
E ciò, dice la Corte, non soltanto e non tanto il riferimento ad una materia i pubblici servizi dai confini non compiutamente delimitati se non in relazione all’ipotesi di concessione prevista fin dall’articolo 5 della legge 1034 del 1971 quanto soprattutto quello a “tutte le controversie” ricadenti in tale settore rende evidente che la materia così individuata prescinde del tutto dalla natura delle situazioni soggettive in essa coinvolte sicchè inammissibilmente la giurisdizione esclusiva si radica sul dato puramente oggettivo del normale coinvolgimento in tali controversie di quel generico pubblico interesse che è naturaliter presente nel settore dei pubblici servizi. Ma in tal modo viene a mancare il necessario rapporto di species a genus che l’articolo 103 Cost. esige allorché contempla come “particolari” rispetto a quelle nelle quali la pubblica amministrazione agisce quale autorità, le materie devolvibili alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
La Corte, dunque, esclude, intanto, che la materia dei servizi pubblici possa appartenere al genus delle materie, quale previsto dall’art. 103 per divenire passibile di assegnazione alla giurisdizione esclusiva[17], a cagione dei confini non compiutamente delimitati se non in relazione all’ipotesi di concessione prevista fin dall’articolo 5 della legge 1034 del 1971.
E’, questa, considerazione di non poco momento perché se è vero che la stessa 204 riconosce al legislatore la possibilità di ampliare l’area della giurisdizione esclusiva, occorre anche comprendere (chiari essendo quelli che la stessa chiude) quanto vasti siano gli spazi che la sentenza per tale via apre e quanto percorribile sia, in concreto, la possibilità pur formalmente dalla stessa sentenza riconosciuta al legislatore di ampliare la giurisdizione esclusiva del G.A. Insomma, il giudizio espresso in sentenza sui servizi pubblici è, al tempo stesso, metro di riferimento per il legislatore che voglia, come si afferma che possa, individuare altre materie da riservare alla giurisdizione esclusiva.
Viene da chiedersi se si voglia dire che, perché una materia abbia confini compiutamente delimitati, occorra che li debba determinare la legge con riferimento ad ogni singola ipotesi. Se così è, ricordiamo che non è questo lavoro del legislatore ma proprio degli interpreti: dottrina e giurisprudenza.
Appare allarmante, d’altra parte, che, ai fini della determinazione del gradiente di dettaglio da assumere per l’individuazione della materia, quella dei servizi pubblici non resti individuata con sicurezza ancorchè sia materia trattata in libri di dottrina giuridica ed in pubblicazioni periodiche, formi oggetto di insegnamento universitario, sia oggetto esclusivo di riviste cartacee e telematiche, di voci di ricerca giurisprudenziale, di siti internet, di master, di convegni, costituisca criterio di attribuzione di controversie a determinate Sezioni dei TT.AA.RR. e del Consiglio di Stato, né, ancora, che abbia assunto un’attenzione legislativa, un interesse ed una centralità in Italia ed in Europa quanto altre mai.
Allarma che il dubbio della Corte sui confini della materia non resti sciolto neppure dal sapiente lavoro della Commissione di studio istituita dai Presidenti della Cassazione e del Consiglio di Stato per l’approfondimento dei problemi di maggior rilievo in tema di riparto di giurisdizione[18] che, partendo dal presupposto della mancanza di elementi ontologici per definire il servizio pubblico, definisce i caratteri determinanti la qualificazione di un determinato settore di attività in termini di servizio pubblico con riferimento a prestazioni, organizzazione, controllo pubblico sul settore ed eventuale qualificazione normativa.
Tutto ciò mentre Nigro[19], fin dal 1976, e cioè venti anni prima che il settore cominciasse ad assumere la rilevanza attuale, individuava nei servizi pubblici il settore nel quale con maggiore frequenza si poteva incontrare il nodo gordiano e mentre l’art. 103 Cost. fa carico al legislatore di individuare le particolari materie nelle quali la giurisdizione del Consiglio di Stato si estende ai diritti ma non le singole fattispecie rinvenibili al loro interno, fattispecie che, tra l’altro, se, come si afferma, sarebbero connotate da inestricabile ingorgo di diritti ed interessi (ma di ciò in seguito) neppure sono facilmente e completamente previamente definibili.
E poi, come si identifica una materia? La Corte spiega, a suo vedere, come la materia debba essere per essere particolare e, ad altro rilevante proposito (il risarcimento del danno), la stessa Corte spiega cosa non è materia. Ma non spiega la Corte come la materia debba essere per esser tale e cioè materia.
In tale ottica sembra francamente che il legislatore che vorrà fare corretta applicazione dell’art. 103 secondo i dettami della Corte, incontrerà non poche difficoltà nell’individuare altre materie di possibile giurisdizione esclusiva del G.A. Non sarà, insomma, operazione semplice se si arriva a dubitare che quella dei pubblici servizi sia materia passibile di tale riserva.
L’argomento che per la Corte è dirimente è, peraltro, come detto, quello del riferimento a tutte le controversie. Secondo la Corte sarebbe tale previsione a rendere evidente che la materia così individuata prescinde del tutto dalla natura delle situazioni soggettive in essa coinvolte sicchè inammissibilmente la giurisdizione esclusiva si radica sul dato puramente oggettivo del normale coinvolgimento in tali controversie di quel generico pubblico interesse che è naturaliter presente nel settore dei pubblici servizi. Ma in tal modo viene a mancare il necessario rapporto di species a genus che l’articolo 103 Cost. esige allorché contempla come “particolari” rispetto a quelle nelle quali la pubblica amministrazione agisce quale autorità, le materie devolvibili alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
E’, questa, affermazione non condivisibile per molteplici ragioni.
Anzitutto perché[20] alla stregua di tale premessa la giurisdizione esclusiva sarebbe costituzionale al prezzo della sua inutilità. Se essa, infatti, può sussistere solo a condizione che, se tale non fosse, sarebbe giurisdizione generale di legittimità, vuol dire che può esistere solo in assenza di posizioni di diritto soggettivo.
L’errore nel quale incorre la sentenza è rinvenibile nell’affermazione secondo la quale il legislatore ordinario ben può ampliare l’area della giurisdizione esclusiva purché lo faccia con riguardo a materie in tal senso particolari che in assenza di tale previsione contemplerebbero pur sempre, in quanto vi opera la pubblica amministrazione-autorità la giurisdizione generale di legittimità. Tale affermazione, infatti, è corretta se significa quel che, peraltro, la lettura immediatamente suggerirebbe. La stessa risulta, però, non condivisibile se le si ascriva, come sembra doversi alla stregua del punto 3.4.2 e dalle conclusioni alle quali la sentenza perviene, un implicito secondo il quale l’attribuzione può avvenire solo se, poi, vi sia nel ricorrente, nella specifica circostanza nella quale egli si avvalga della giurisdizione esclusiva, contemporanea titolarità di situazioni di interesse legittimo (quella che appunto gli darebbe ingresso alla giurisdizione generale di legittimità) ed anche di diritto soggettivo.
Insomma quel nodo divenuto più mitico dello stesso nodo di Gordio[21].
Sul punto va dato rilievo, intanto, a coloro i quali hanno ben chiarito come l’assunto che la giurisdizione esclusiva affondi le sue radici in tale nodo è un errore. Errore risalente, tralaticio, autorevolmente avallato ma non per questo meno certo e dimostrato[22]. Dunque, l’intera impostazione riposa su di una errata ricostruzione storica.
D’altro canto, anche ad assumere l’indicato errato presupposto, mentre è condivisibile che non possa divenire criterio di attribuzione della giurisdizione esclusiva la mera partecipazione della pubblica amministrazione al giudizio ed il generico coinvolgimento di un pubblico interesse nelle controversie, è anche vero, però, che l’attribuzione alla giurisdizione esclusiva deve avvenire ai sensi dell’art.103, appunto, per materia ed, una volta operata la scelta dal legislatore, non deve meravigliare se il privato alla giurisdizione esclusiva faccia ricorso per avere ristoro di lesioni di posizioni di solo diritto soggettivo.
Se ciò è vero diviene non comprensibile l’argomento usato in sentenza per il quale il II comma dell’art. 33 individua esemplificativamente (“in particolare”) controversie quale quella incardinata davanti al giudice a quo nelle quali può essere del tutto assente ogni profilo riconducibile alla pubblica amministrazione autorità.
Intanto è agevole considerare che se si tratta di controversie nelle quali, come scrive la sentenza, può essere del tutto assente ogni profilo riconducibile alla pubblica amministrazione autorità è ben evidente che si tratta, al tempo stesso, di controversie nelle quali l’indicato profilo può non essere affatto assente. Si tratta, insomma, di controversie nelle quali è possibile rinvenire il nodo gordiano ed è proprio questa possibilità, non la verificata ricorrenza, la ragione primaria che ha indotto il legislatore a fare una scelta di materia al fine di evitare al malcapitato il doppio binario.
D’altro canto, l’art.103 affida al legislatore di definire le materie particolari non le controversie particolari sicchè, che in questa od in quella controversia non compaia il mitico nodo, non esclude che si tratti di controversie appartenenti ad una materia nella quale il nodo è possibile.
Per stare all’esempio della sentenza, la controversia incardinata innanzi al giudice a quo è una controversia nella quale una casa di cura chiede ad una Azienda USL il pagamento di somme da questa dovute per prestazioni di ricovero. Affermare come afferma la sentenza che in detta controversia può essere assente l’indicato profilo è certamente vero. Ma è ugualmente vero che l’indicato profilo ricorre, eccome, se il pagamento dipenda dall’accertamento dell’appartenenza della prestazione all’ambito della concessione, circostanza questa frequentissima nel settore della sanità anche con riferimento alle controversie in materia di attività già convenzionata esterna ed oggi in regime di accreditamento come ben sanno quanti fanno quotidianamente i conti con tetti di spesa ovvero con COM etc. Cosa si pretende allora? Che a fronte della possibilità che non vi sia esercizio di autorità della P.A. la vertenza inizi innanzi il G.O., poi, rivelandosi necessaria la verifica del perimetro della concessione la decisione resti sospesa in attesa della decisione del G.A. per poi essere riattivata innanzi il G.O.?
D’altro canto, la sentenza discetta di giurisdizione esclusiva, di materia, di materia particolare e di quant’altro, come se quella di specie fosse la prima applicazione della norma costituzionale sulla giurisdizione esclusiva e come se non vi fossero norme di antica provenienza che hanno individuato materie particolari alla stregua delle quali la giustizia amministrativa è stata amministrata senza problema alcuno.
Ci si intende qui riferire all’art. 29 del T.U. che al n. 1 annovera il Pubblico impiego e nessuno ha mai dubitato che il pubblico dipendente dovesse adire, nel termine di prescrizione, il Tar per ottenere il pagamento degli stipendi tout court non corrisposti ed ai quali egli aveva diritto, pur essendo del tutto certo che in tale controversia non vi fosse alcun nodo gordiano e si versasse in tema di soli diritti soggettivi e non vi fosse nella vertenza (ma non nella materia) alcuna Amministrazione-autorità. Ciò accadeva solo perché quella vertenza apparteneva ad una materia particolare nella quale era possibile che il nodo si presentasse e non in ragione di contemporanea presenza di Amministrazione ed Amministarzione-autorità.
E per restare, ancora, al citato art. 29 viene ancora da chiedersi se con l’ascrizione alla giurisdizione esclusiva de 5) i ricorsi circa la competenza passiva delle spese ritenute rispettivamente obbligatorie per lo Stato, per la Provincia e per il Comune, ai termini delle leggi vigenti in materia di sanità pubblica; 6) i ricorsi in materia di spedalità e di ricovero degli inabili al lavoro; 7) le controversie relative alle spese per gli alienati previste dall’art. 7 (primo comma) della L. 14 febbraio 1904, n. 36; il legislatore del tempo non avesse riservato, in pratica, a quella giurisdizione tutto quello che allora era il Servizio sanitario nazionale, materia sulla distribuzione della quale invece oggi tanto si controverte.
Tali argomenti dovrebbero indurre a qualche riflessione e sedare lo scandalo dei comportamenti. Che questi siano tali e, cioè, senza provvedimento legittimante solo talvolta è conclamato presupposto; spesso è, invece, questione che può essere decisa solo all’esito di apposito accertamento al quale, dunque, resta condizionata la stessa decisione sulla giurisdizione.
Anche questo è problema risalente ed anche a tale problema dà risposta solo l’attribuzione della giurisdizione per materia.[23]
Nè sarebbe giusto affermare che per questa via si arriva al giudice dell’amministrazione e non nell’amministrazione essendo tale deduzione esclusa dalla necessità che la lite attribuita all’AGA appartenga sempre e comunque a particolare materia.

6. La sentenza non è condivisibile quanto al metodo seguito.
Ai fini della comprensione di cosa essa significhi occorre interrogarsi sul percorso metodologico seguito dalla Corte per formulare la sua decisione e sul se e quanto la stessa si allontani da quello canonico.
La sentenza si ascrive al genere delle sentenze manipolative. Più difficile e definirne la specie. Abbonda nei commenti il riferimento a quella additiva ma se ne può dubitare se si considera che la Corte non dichiara nessuna norma incostituzionale per quanto non prevede.
Come sarà più chiaro all’esito, sarebbe forse più proprio invocare la specie delle sostitutive non solo e non tanto per qualche sostituzione pure operata ma per la operazione complessiva che la sentenza realizza.
Quella di assumere sentenze manipolitavie, come è noto, è prassi alla quale la Corte continua a fare diffuso ricorso, anche a costo di episodiche contestazioni dei giudici che hanno talora ritenuto di non sentirsi vincolati dalle sentenze della Corte se non per il loro contenuto demolitorio[24] ed inascoltati restano principi dottrinari univoci e consolidati che limitano fortemente l’indicato potere affermando nessun principio costituzionale è insomma invocabile per argomentare l’aristocratica posizione della Corte costituzionale che pretende di indicare da sola e con efficacia erga omnes le norme che valgono a colmare le lacune derivanti dall’incostituzionalità della legge.[25]
Non mette conto qui indagare le ragioni di tale prassi[26]
Quel che è certo è che, pur di fronte all’inarrestabile affermarsi della stessa, tutti si conviene su alcuni limiti invalicabili, tra i quali, per quanto qui rileva, si ricordano la impossibilità per la Corte, contrariamente a quanto è invece consentito alla Corte austriaca, di far rivivere, in occasione della dichiarazione di incostituzionalità, la normativa vigente prima di quella dichiarata incostituzionale; ed, ancora, la inammissibilità [27] dell’intervento della Corte quando l’integrazione dell’ordinamento richiederebbe l’esercizio di poteri normativi discrezionali (sentenze 2, 33, 332, ordinanza 76). In particolare, si è detto che la Corte “ben può estendere l’ambito di applicazione di una norma quando, in relazione al valore costituzionale tutelato, lo esiga, secondo il criterio della ragionevolezza, la ratio della norma stessa” (sentenza 275). Al contrario, si ritiene di non poter adottare una pronuncia additiva, finalizzata a circoscrivere la portata di una norma ad alcune situazioni, quando “potrebbero esistere altri casi in cui quella ratio [limitatrice] ricorra ugualmente: ma la loro identificazione resta riservata al legislatore, nel rispetto della ragionevolezza e degli altri principi costituzionali” (sentenza 332).
L’interveneto della Corte travalica entrambi i limiti indicati.
Nel confronto del testo legislativo originario e di quello conseguente all’intervento della Corte emerge come l’intervento demolitorio abbia determinato l’espunzione dal primo comma dell’originario testo dell’art. 33 dopo l’incipit Sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo della locuzione tutte le controversie in materia di pubblici servizi.
Nella parte costruttiva[28], poi, la locuzione onnicomprensiva (tutte le controversie in materia di pubblici servizi) viene sostituita da quattro ipotesi delle quali la prima già prevista dall’art. 5 della L. 6.12.1971 n. 1034, la seconda introdotta dalla Corte (e sulla quale si ritornerà specificamente), la terza e la quarta contemplate nell’art. 33 comma 2, lettere c e d. Restano sacrificate le altre lettere del secondo comma.[29]
Orbene l’art. 5 della L. 6.12.1971 n. 1034 nella parte richiamata dalla Corte è norma abrogata dal n. 3 dell’art.7 della L. 21.7.2000 n. 205 per il quale All’art. 5, primo comma, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, sono soppresse le parole: “o di servizi”, circostanza ben presente alla Corte che non rinuncia all’inciso parentetico così come era previsto fin dall’art. 5 della legge 1034 del 1971 al quale è difficile non riconoscere valore di excusatio non petita.
Quanto, poi, alla previsione, introdotta dalla Corte, delle controversie relative ai provvedimenti adottati dalla pubblica amministrazione o dal gestore del pubblico servizio in un procedimento amministrativo disciplinato dalla legge n. 241 del 7.8.90 bisogna dire che se essa viene giudicata nuova contraddice al principio sopra esposto per il quale non può la Corte operare addizioni in materia nella quale il legislatore possa valutare di non farne o farne altre ulteriori, insomma quando sussista un potere discrezionale del legislatore.
Ma c’è di più se si pone mente all’esame riservato dalla sentenza all’art. 11 della L. 241/90.
Il riferimento è contenuto nella parte nella quale la sentenza giunge a conclusione ed il richiamo all’art 11 precede immediatamente il testo manipolato dalla Corte nei seguenti termini: La materia dei pubblici servizi può essere oggetto di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo se in essa la pubblica amministrazione agisce esercitando il suo potere autoritativo ovvero, attesa la facoltà, riconosciutale dalla legge, di adottare strumenti negoziali in sostituzione del potere autoritativo, se si vale di tale facoltà (la quale, tuttavia, presuppone l’esistenza del potere autoritativo: art. 11 della legge n. 241 del 1990): sicché, conclusivamente, va dichiarata l’illegittimità costituzionale dell’art. 33, comma 1, nella parte in cui prevede che sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo «tutte le controversie in materia di pubblici servizi» anziché le controversie in materia di pubblici servizi relative a concessioni di pubblici servizi, escluse quelle concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi (così come era previsto fin dall’art. 5 della legge n. 1034 del 1971), ovvero relative a provvedimenti adottati dalla pubblica amministrazione o dal gestore di un pubblico servizio in un procedimento amministrativo disciplinato dalla legge n. 241 del 7 agosto 1990, ovvero ancora relative all’affidamento di un pubblico servizio, ed alla vigilanza e controllo nei confronti del gestore (così come era previsto dall’art. 33, comma 2, lettere c e d).
Va altresì dichiarata l’illegittimità costituzionale del comma 2 della norma in esame.
Il riferimento contenuto nel testo manipolato dalla Corte a provvedimenti adottati dalla pubblica amministrazione o dal gestore di un pubblico servizio in un procedimento amministrativo disciplinato dalla legge n. 241 del 7 agosto 1990 non può non riferirsi all’art. 11 dalla stessa sentenza immediatamente prima richiamato ovvero almeno non può non riferirsi anche all’indicato articolo.
Se così è, quella operata dalla Corte in merito all’attività negoziata è un’operazione davvero ardita in ragione della censura che la stessa Corte opera nel sussumere nella parte additiva della sentenza la normativa della 241, normativa che ha il valore di principio generale dell’ordinamento.
Come è noto nell’art. 11 della stessa, ed in particolare nell’ultimo comma, si legge Le controversie in materia di formazione, conclusione ed esecuzione degli accordi di cui al presente articolo sono riservate alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
Si tratta di disposizione generale, valida, cioè, per qualunque settore di attività e quindi anche e, statisticamente, soprattutto al di fuori dei servizi pubblici.
Ebbene, la sentenza nel suo sforzo manipolativo inserisce l’ipotesi tra quelle nelle quali sussiste giurisdizione esclusiva del G.A. ma con la formula “controversie… relative a provvedimenti adottati dalla pubblica amministrazione o dal gestore di un pubblico servizio in un procedimento amm.tivo disciplinato dalla legge 7 agosto 1990 n. 241…”.
Con ogni evidenza in tale formula possono rientrare le controversie in materia di formazione degli accordi, ma non quelle relative alla conclusione (negoziale appunto) ed alla esecuzione degli stessi.
Si assiste qui, dunque, ad una sorta di abrogazione-dichiarazione-di-incostituzionalità dell’art. 11 implicita e doppiamente parziale: implicita perché non dichiarata e doppiamente parziale perché limitata alla sola attività di conclusione ed esecuzione ed ai soli servizi pubblici.
D’altra parte le conclusioni non mutano di molto quand’anche si voglia dissentire dall’assunto del riferimento del testo manipolato all’art.11 con gli effetti di amputazione rilevati. Nel senso che alla stregua del parametro di giudizio assunto dalla Corte l’art. 11 non può non essere dichiarato incostituzionale. Si tratterà allora solo di attendere.

7. E non può concludersi senza un riferimento alla sentenza del Consiglio di Stato, Sez. V, 5.10.2004 n. 6489 che riferisce di un apparente scollamento tra premesse concettuali e dispositivo della sentenza della Corte. Va invero ricordato che il percorso argomentativo della sentenza n. 204 si sviluppa nella linea della inscindibile correlazione tra la “materia dei pubblici servizi” e l’esercizio del “potere autoritativo” da parte della Pubblica amministrazione, negando validità a “blocchi” precostituiti di materie (nelle quali ben può essere del tutto assente – sostiene esattamente la Corte – ogni profilo riconducibile alla Pubblica Amministrazione-Autorità)….
Senonchè, il dispositivo additivo della sentenza non investe, escludendolo dalla pronuncia di incostituzionalità, la seconda parte dell’art. 33, comma 1; sì che esso lascia integra la giurisdizione esclusiva sulle controversie “afferenti alla vigilanza sul credito, sulle assicurazioni e sul mercato mobiliare, al servizio farmaceutico, ai trasporti, alle telecomunicazioni e ai servizi di cui alla legge 14 novembre 1995, n. 481”.
La sentenza afferma che ciò sia avvenuto sulla base – deve ritenersi – di un implicito giudizio di configurabilità, in detti settori (sempre e in ogni caso) del potere autoritativo dell’Amministrazione.
Se tale conclusione è giusta (e non si tratta, dunque, di un errore) il rilevato scollamento diviene, ci pare, eclatante con conseguenze rilevanti quanto alla giurisdizione in tutte le materie elencate in tale comma che non potranno non restare assegnate al giudice amministrativo pur in contraddizione rispetto agli assunti della stessa sentenza.
In ogni caso, d’altra parte, proprio perché la sentenza è ordinamento, nessuno potrà ignorare la circostanza ed interpretare la norma manipolata come se la seconda parte del comma I dell’art. 33 sia stata dichiarata incostituzionale.
Viene in mente una vecchia storia di pentole e coperchi.

8. Può allora concludersi che quella in esame non è una sentenza manipolativa additiva o sostitutiva ovvero additiva e sostitutiva secondo l’accezione che i termini indicati hanno nel diritto processuale costituzionale. Si è in presenza, mi pare, di un genere nuovo che concreta non un intervento puntuale ma una operazione, nel duplice senso di un’operazione di ortopedia giuridica e di politica giudiziaria che consiste nel cancellare parte della norma, ed ovviamente del potere che la stessa conferiva, non per lasciare un vuoto da riempire da parte del legislatore, come ordinariamente avviene nel giudizio di costituzionalità e neppure, con prassi opinabile ma non infrequente, per riempire quel vuoto ad opera della Corte, a rime obbligate, secondo la eloquente locuzione del Crisafulli, con previsioni puntuali, già date, ma per riempirlo con un complesso di previsioni, resuscitate, create e residuali tali da costituire un corpus unitario che si propone talora come soluzione inevitabile, tal altra come accattivante concordato costituzionale del quale da più parti si parla.
Certo, il tutto con salvezza formale della potestà legislativa del Parlamento, ma alle condizioni dettate dalla Corte e, cioè, con le indicate difficoltà, pressoché insormontabili, quanto alla individuazione di materie da ascrivere alla giurisdizione esclusiva del G.A. ed alla condizione dell’esistenza del nodo gordiano in una inedita versione, non più riferita alla circostanza che la materia possa comprendere situazioni nelle quali l’Amministrazione sia presente come autorità ovvero in chiave paritetica – con conseguente possibilità che i soggetti relazionati siano titolari di situazioni di diritto e di interesse legittimo – ma riferita alla contemporanea esistenza (ma come possibile?) delle indicate posizioni e, per di più, non nella materia ma nella controversia.
Un nodo, insomma, che resiste anche alla spada di Alessandro.
Per tale via la dicotomia diritti-interessi legittimi, che per tanti anni ha costituito baluardo della giustizia amministrativa, già divenuta insufficiente criterio di riparto alla luce dei radicali mutamenti intervenuti nella legislazione sostanziale e nelle modalità di esercizio della funzione pubblica, viene oggi usata per costruire una camicia di Nesso che condanna, mi pare, la giustizia amministrativa all’asfissia. E si, perché se si impedisce alla giustizia amministrativa di adeguarsi ai tempi nuovi se ne interdice la evoluzione, la si condanna alla consunzione.
D’altra parte, la Corte ha dichiarato l’incostituzionalità del sistema previgente ma non si è interrogata sulla costituzionalità di quello varato.
Non valuta, mi pare, la Corte che la distinzione tra diritto ed interesse protetto con tutto ciò che da essa deriva o ad essa si collega (che è ben più importante della distinzione stessa) in sede applicativa, indipendentemente ed anzi contro ogni buona volontà di uomini, fu e sarà sempre fonte di incertezze e di opinabilità, e quindi rende e renderà sempre incerto ed opinabile qualunque “sistema”, vero o falso, che su di esso riposi[30].
Si trascura, così, di considerare che le norme sulla giurisdizione sono norme di sistema, sono il faro non il porto. Il navigante cerca il porto ma è il faro che cerca il navigante e, per di più, ogni faro emette un segnale diverso per farsi distinguere dall’altro ed identificare non solo nel genere ma anche nella specie. Se le norme sulla giurisdizione non assolvono alla funzione ed emettono segnali equivoci se non incomprensibili, ciò influisce direttamente sul diritto del cittadino di avere giustizia e costituisce palese violazione di quell’art. 24 della Costituzione all’interno del quale la Corte individua, quale ulteriore strumento di tutela, addirittura il risarcimento del danno e la necessità di eliminare l’inconveniente doppio binario. E’ davvero singolare, insomma, che una norma che garantisce l’accesso alla giustizia venga richiamata per definire il contenuto della tutela possibile (il risarcimento appunto) e non per garantire che l’accesso, che pure direttamente garantisce, sia reale, diretto e possibile.
Va allora espressa la più ampia riserva sull’operazione della Corte non potendosi plaudire, pur nell’ovvio riconoscimento della bontà delle intenzioni (ma si sa di quali vie queste siano lastrico), ad una simile attività di supplenza tanto meno quando questa attività sia espletata da una istituzione di sommo livello, come dire?, in favore del Parlamento.
In conclusione, quella della sentenza 204 è una soluzione che non era inevitabile come sopra si è cercato di dimostrare. Quand’anche si ritenesse che invitabile fosse, sarebbe stato certo giusto, sotto i profili sopra evidenziati, fermarsi all’intervento demolitorio chiamando, in tal modo, il legislatore all’assunzione di sua piena responsabilità nel dire una parola definitiva sul riparto anziché costruire una soluzione ambigua, invito ad una nuova stagione di quaeta non movere ma anche di incertezze e contese sulla testa degli amministrati.
D’altro canto, va detto, la sentenza non reca espressa salvezza della libertà delle giurisdizioni di ignorarla per quanto provvede in maniera legislativa innovativa. Né espressa salvezza della libertà di coltivare i conflitti ed i contrasti.
Ma si tratta di libertà che non hanno bisogno di espresso riconoscimento ed, infatti, prontamente esercitate.
Vanno in proposito richiamate due sentenze.
Consiglio di Stato, Sez.V, 12.10.2004 n. 6574 con la quale il Consiglio afferma che tutte le controversie relative alla fase successiva all’affidamento e alla stipula del contratto per l’esecuzione di un servizio pubblico, nonostante la loro attinenza ai diritti soggettivi e obblighi sorti nella fase esecutiva del contratto stesso, ricadono nell’alveo della nuova giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ex art. 7 L. 21 luglio 2000 n. 205, sol che incidano direttamente sull’espletamento del servizio, proprio per effetto dell’attribuzione generalizzata di tale tipo di giurisdizione in ordine a tutta la gamma di controversie ipotizzabili ratione materiae nel vasto ambito fenomenico dei servizi pubblici[31].
La sentenza SS.UU. 24.9.2004 n. 19200 (numero tondo, come quello della 500; sarà un caso o è perché nessuno se ne dimentichi?) nella quale si afferma che, eccezion fatta per la domanda risarcitoria soggetta alla giurisdizione esclusiva del AG.A., ogni altra domanda risarcitoria, e quindi tutte quelle connesse ad attività soggette alla giurisdizione generale di legittimità, appartengono alla giurisdizione del giudice ordinario. La conclusione è conseguita con logica elementare, come elementare sempre è quella che non ammette appello: l’art. 2043 lega il risarcimento al danno e non alla posizione giuridica della quale il soggetto sia portatore. La titolarità della posizione giuridica lesa costituisce titolarità di un diritto soggettivo di credito al risarcimento del danno ingiusto. Tutto qui.
Entrambe le sentenze configgono in maniera patente con la 204/2004.
Cosa ciò vuol dire? Forse nulla se si riflette che entrambe, pubblicate successivamente, sono state decise in data anteriore alla 204. Ma da un lato lascia perplessi la considerazione che, comunque, essendo la loro pubblicazione successiva alla pubblicazione della 204 non siano state riportate, come è giusto e d’uso, alla camera di consiglio in rilettura e, dall’altro, che l’anteriorità abbia un rilievo è almeno dubitabile con riguardo alla sentenza delle SS.UU. dal momento che al giurisprudenza-pensiero della Cassazione si aggiunge il dottrina-pensiero della stessa.
A ben leggere, infatti, i venti di guerra non sono sedati. Non in relazione alla non meno centrale questione dell’art. 7 lett.c L. 205/2000 ed al potere attribuito al giudice amministrativo di disporre anche attraverso la reintegrazione in forma specifica il risarcimento del danno ingiusto[32].
In queste condizioni almeno singolare appare ogni atteggiamento attendista ed autoconsolatorio, sia con riferimento al passo della sentenza nel quale si dà atto che la Costituzione ha riconosciuto al giudice amministrativo piena dignità di giudice ordinario per la tutela nei confronti della P.A. delle situazioni soggettive di interesse legittimo sia, ancora, con riguardo al riconoscimento operato in sentenza della giurisdizione del Giudice amministrativo per il risarcimento del danno quale attribuito dall’art. 7 della L.205/2000 nella parte in cui sostituisce (lettera c) l’art. 35 del d. legs.n. 80/98.
Quanto al primo, a parte la considerazione che riconoscimenti del genere sono ben risalenti e vengono anche dalla stessa Cassazione (si è già richiamata Cass. SS.UU. 20.7.1968 n. 2616), mi pare che il problema non sia quello di stabilire se il giudice amministrativo (ricordando Italo Calvino) sia un Cavaliere dimezzato ma piuttosto se debba essere un Cavaliere pensionato perché colto da improcedibilità per sopravvenuta inutilità[33].
Quanto al secondo riconoscimento, si è detto come il problema non sia chiuso e come si intenda verificarlo sull’an (con riferimento all’art. 111 Cost) e sul quantum (con riferimento, almeno, alla giurisdizione generale di legittimità).

9. Che fare, dunque? E’ certo inevitabile affidarsi al legislatore in sede di revisione costituzionale o almeno di completamento della normativa ordinaria esistente. Ma si tratta di una soluzione illusoria e fatalistica se il fiducioso affidamento non si accompagni ad una sostanziosa e sinergica iniziativa della dottrina e della magistratura amministrativa.
Si tratta di alzarsi in piedi e far sentire la propria voce, forte e chiara.
Quando nel 1962/63 uscì il Discorso con il quale Giannini bollava di inutilità qualunque ricerca sulla giustizia amministrativa senza che fosse prima risolta la condizione di un quadro normativo asfittico ed insufficiente, a quel grido di finale allarme fece immediata eco la provvida iniziativa di Carlo Maria Iaccarino che (ottobre 1963) organizzò qui a Napoli il convegno sulla risarcibilità dell’interesse legittimo.
Mi pare che a fronte dell’arresto della Corte costituzionale occorra un’analoga e ancor più perentoria risposta.
Occorre un Convegno che abbia l’ambizione di giungere ad una proposta unitaria e complessiva sulla giustizia amministrativa, formulata da un nuovo giurista e da un nuovo magistrato amministrativo, entrambi disposti ad un non rinviabile esame di coscienza.
Quanto al primo, si tratta di sconfiggere un riposto ma attivo pregiudizio che investe il ruolo stesso del giurista e della sua funzione sociale. In un’epoca di dilagante pragmatismo, il giurista che oggi si induca a valutazioni che trascendano i testi normativi per ricercare cause e prospettive, si candida ad essere considerato almeno singolare ed astratto. Nell’era nella quale gli stessi filosofi hanno perduto la filosofia[34], nell’era della chirurgia del dito mignolo della mano destra, al giurista si richiede pertinenza, intesa come immediata ed esaustiva inerenza al tema dato sicché non possono non dilagare i giuristi espositori[35]e avventurasi sul terreno delle cause e delle prospettive è vivamente sconsigliato. Si tratta di sconfiggere tale esiziale impostazione e ricordare che la storia stessa della giustizia amministrativa si connota di giuristi dall’ampio respiro storico e filosofico (basterà ricordare Spaventa?); che un intero capitolo della Giustizia amministrativa di Mario Nigro si intitola La ragione politica della giustizia amministrativa: genesi ed ideologia. Si tratta di ricordare l’affermazione di Carnelutti, tuttora gravida di inespresse implicazioni, partus non dum editus, per la quale la lite amministrativa ha rilevanza politica.
Quanto al secondo, si tratta di dare risposta alla crisi di identità che, ormai, dura da troppo tempo; di dare compiuta risposta alle domande che Giacchetti poneva fin dal 2000[36]: chi è oggi il giudice amministrativo?
C’è bisogno di rispondere agli inviti, spesso anche sgraziati, a ritornare nel ghetto di una giurisdizione esclusiva resa asfittica, chiarendo che non si esiterebbe a raccoglierli se si trattasse di un actio finium regundorum per la definizione di ambiti di potere giurisdizionale …e non solo.
C’è bisogno di chiarire che la partita non ha ad oggetto la rivendicazione o la difesa di spazi di potere ma di spazi di funzione e quindi di servizio; che la giustizia amministrativa trova la propria legittimazione all’esistenza non in una rassicurante pregiudiziale ma nell’essenzialità del servizio reso, un servizio che diviene tanto più importante nel momento nel quale la tutela dell’interesse pubblico è affidato sempre meno ai rassicuranti istituti di diritto pubblico, il prezzo dei quali è divenuto troppo esoso, e sempre più ai producenti ma più insidiosi strumenti civilistici; che se tanta e giusta attenzione si dà al diritto delle società ed al diritto fallimentare, una risposta non meno specialistica e pertinente non può non essere preservata e completata quanto alla giustizia amministrativa.
Perché l’iniziativa risulti credibile occorre, però, una nuova e più decisa propensione al cambiamento; una verificata disponibilità ad appropriarsi di un ruolo di sempre maggiore specializzazione, a sconfiggere la sottoutilizzazione degli istituti neointrodotti, a capire che giudicare l’attività dell’amministrazione significa amministrare e che chi fa il pane deve sporcarsi di farina, al di là del formale ed interessato rispetto di una inesistente riserva di amministrazione, riserva puntualmente ignorata dal legislatore che inonda l’ordinamento con una messe di leggi provvedimento.
Occorre decidere come decidere, se facendo applicazione del 2043 e della dottrina sedimentata che su tale norma si è formata ovvero attraverso i sentieri della responsabilità da contatto sociale o procedimentale ma, in tale secondo caso, occorre acquisire celermente unità di soluzioni e passo uniforme liberandosi da un’andatura incerta e claudicante.
Occorre pretendere che le pur puntuali risposte di giustizia giungano, sollecite e pertinenti, non quale frutto di settimanali prove di efficienza e preparazione al limite del miracolo ma quale ordinaria conseguenza di un sistema a regime.
C’è, insomma, tanto da fare. Proprio tanto. E credo che farlo spetti a tutti noi..

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[1]M.S. Giannini Discorso generale sulla giustizia amministrativa, I, p. 536: Dobbiamo quindi accettare come diritto positivo vigente quello posto dalla giurisprudenza. Esso potrà non piacere e anzi esso è a nostra opinione un complesso aberrante; ciò significherà solo che ci si deve battere in sede legislativa affinché esso venga modificato.
[2] M.S. Giannini, Op. cit, ricorda come il legislatore dell’800 si fosse limitato a dettare norme esclusivamente processuali, come sia stata la giurisprudenza ad estrapolare quelle sostanziali e come, dunque, il complessivo quadro di riferimento sia il frutto di scelte della giurisprudenza, solo alcune delle quali inevitabili: Quando si parla di funzione pretoria non si vuole solo dire che è essa ad elaborare quei costrutti che rendono possibile l’applicazione degli istituti. Si vuole dire, invece, qualcosa di più e di significato specifico: che è essa a creare il corpo delle norme sostanziali generali del diritto amministrativo, cioè degli atti e dei procedimenti amministrativi, poiché il legislatore non si é mai preoccupato di fissarle.
A tali scelte si deve la stessa imperatività del provvedimento amministrativo e più ancora, nota l’A, la definizione delle conseguenze della invalidità del provvedimento tra gli alternativi criteri della separazione, della equiparazione e della distinzione, tutti possibili e dipendenti da principi dell’ordinamento (legalità, separazione dei poteri, neminem ledere) con la scelta del criterio della equiparazione dalle strutturanti quanto discutibili conseguenze.
[3] S. Giacchetti, I nuovi confini della giustizia amministrativa, in Cons. Stato, 2003, f. 10 p. 1927 ss., parla di svolta di rilievo analogo a quello costituito dalla presa della Bastiglia nella storia di Francia.
[4] Sicura ne è, peraltro, la coerenza con le linee di una politica che ha fatto nascere l’Europa Unita solo su basi economiche e con l’epifenomeno che oggi, in Italia, massime cariche dello Stato sono affidate a persone di qualificazione o derivazione eminentemente economica.
[5] V. Cerulli Irelli, Note critiche in tema di attività amministrativa secondo moduli negoziali, in Dir. Amm., 2003, f. 2, p. 217 ss. Contra G. Greco, Effettività del diritto amministrativo nel sistema comunitario (e recessività nell’ordinamento nazionale?), ibidem, p.278.
[6] evidente in G.Greco, Op. cit., pag. 289 Se poi così non fossee se attraverso l’art. 11, ovvero attraverso il più volte evocato art. 1bis, vi fosse il tanto auspicato trionfo del diritto privato, dovremo rassegnarci ad una insensata amputazione del nostro ordinamento e a considerare convegni come questo alla stregua di un elogio del diritto amministrativo in fase di estinzione.
[7] Nella cui motivazione si ricorda che un primo significativo passo in tale direzione è rappresentato dal riconoscimento della risarcibilità non soltanto dei diritti assoluti, come si riteneva tradizionalmente, ma anche dei diritti relativi (va ricordata anzitutto la sent. n. 174-71, alla quale si deve la prima affermazione del principio, successivamente ribadita da varie pronunce, che esprimono un orientamento ormai consolidato: sent. n. 2105-80; n. 555-84; n. 5699-86; n. 9407-87).
È quindi seguito il riconoscimento della risarcibilità di varie posizioni giuridiche, che del diritto soggettivo non avevano la consistenza, ma che la giurisprudenza di volta in volta elevava alla dignità di diritto soggettivo: è il caso del c.d. diritto all’integrità del patrimonio o alla libera determinazione negoziale, che ha avuto frequenti applicazioni (sent. n. 2765-82; n. 4755-86; n. 1147-92; n. 3903-95), ed in relazione al quale è stata affermata, tra l’altro, la risarcibilità del danno da perdita di chance, intesa come probabilità effettiva e congrua di conseguire un risultato utile, da accertare secondo il calcolo delle probabilità o per presunzioni (sent. n. 6506-85; n. 6657-91; n. 781-92; n. 4725-93).
Ma ancor più significativo è stato il riconoscimento della risarcibilità della lesione di legittime aspettative di natura patrimoniale nei rapporti familiari (sent. n. 4137-81; n. 6651-82; n. 1959-95), ed anche nell’ambito della famiglia di fatto (sent. n. 2988-94), purché si tratti, appunto, di aspettative qualificabili come “legittime” (e non di mere aspettative semplici), in relazione sia a precetti normativi che a principi etico – sociali di solidarietà familiare e di costume.
[8] S. Giacchetti, I nuovi confini della giustizia amministrativa, in Cons. Stato, II, 2003, p. 1927 ss.
[9] A. Paino, Giurisdizione esclusiva ed Arbitrato costituzionale Giornale di diritto amministrativo 9/2004, p. 985, con riferimento alla sentenza 204, nota come dette dicotomie non corrispondano più alla prassi dell’amministrazione ed al contenuto della legislazione di settore e non sembrano più idonee ad evidenziare ed isolare, anche per i cambiamenti indotti dall’ordinamento comunitario, i casi in cui vi sia esercizio della pubblica funzione e spendita del relativo potere.
[10] Dormitat aliquando Homerus dice Orazio rivendicando anche per i grandi la inevitabilità della pennichella, ma quello del Legislatore, della Dottrina e della Magistratura Amministrativa era stato un letargo.
[11] M. Clarich, La “tribunalizzazione” del giudice amministrativo evitata:commento alla sentenza della Corte Costituzionale 5 luglio 2004 n. 204, Giornale di Diritto Amministrativo, 9/2004, ricorda la famosa tesi di Kirchman, secondo cui basta un mutamento legislativo perché intere biblioteche giuridiche vadano al macero. Egli nota come con la sentenza n. 204 perdono di rilevanza molti contributi dottrinari sull’estensione della nuova giurisdizione esclusiva e sull’affermarsi del nuovo criterio di riparto fondato sui blocchi di materie e dall’altro ritornano attuali molti studi sulle situazioni giuridiche soggettive e in particolare sull’interesse legittimo, categoria ormai destinata, secondo parte della dottrina, a scomparire, con o senza rimpianti, o a essere riassorbita in quella più generale dei diritti soggettivi.
[12] Secondo F. Cintioli, La giurisdizione piena del giudice amministrativo dopo la sentenza 204 della Corte costituzionale, Giustamm.it, si tratterebbe di un ritorno al passato ma non di un passo indietro. Per Bruno Sassani La sentenza è nei fatti il ripristino dell’equilibrio turbato ma la sua motivazione è pacatamente espressa in termini sistematico-interpretativa…..La dottrina Nigro…il suo postulato la lettura estensiva dell’art. 103 come “attribuzione ai giudici amministrativi di competenza in materia di diritti soggettivi e quindi l’allargamento della giurisdizione amministrativa quale forma di giurisdizione unica esce però oggi irrimediabilmente sconfitto dal confronto con l’ordinamento, considerato che le sentenze della Corte sono l’ordinamento. Non resta che prenderne atto.
[13] M. Clarich, op. cit. il quale sottolinea che la sentenza 204 sottrae al giudice amministrativo la cognizione di situazioni paritarie come i rapporti di credito-debito correlati correlati all’erogazione dei servizi pubblici e la cognizione dei meri comportamenti. Senza entrare nell’esegesi puntuale….va posto l’interrogativo se ritratti in definitiva di una gran perdita….Comunque sia la perdita di qualche pezzo marginale di giurisdizione sembra più che compensata dal mantenimento in capo al giudice amministrativo della cognizione delle controversie risarcitorie collegate all’esercizio illegittimo della funzione amministrativa.
[14] Tra le eccezioni A.Pajno op. cit ; A. Police La giurisdizione del Giudice Amministartivo è piena ma non è più esclusiva, Giornale di diritto amministrativo, 9/2004 considera auspicabile un intervento correttivo del legislatore, si badi, anche ordinario.; Roberto Garofoli, La nuova giurisdizione in tema di servizi pubblici dopo Corte costituzionale 6.7.2004 n.204, Giustamm.it, nota che in disparte i possibili rilievi critici, la sentenza 204/2004 è destinata ad imprimere una brusca e definitiva battuta di arresto a quel trend ordinamentale, da tempo in atto, connotato per il consistente ampliamento delle materie di giurisdizione esclusiva, nonché, per quel che più conta, per il ripensamento del ruolo da assegnare al giudice amministrativo e della conformazione strutturale dello stesso processo amministrativo: la c.d. civilizzazione del giudice amministrativo e del suo armamentario processuale (si pensi, soprattutto, agli strumenti di tutela sommaria ma non cautelare innestati nel amministrativo dall’art.8 L. 205/2000) poggia ormai su basi quanto mai incerte dopo lo storico intervento del giudice costituzionale.
[15] Cons. di Stato, Ad. Plen., ord. 30.3.2000 n. 1.
[16] C. Varrone, Giurisdizione amministrativa e tutela risarcitoria, in Verso il nuovo processo amministrativo, (a cura di) V.Cerulli Irelli, Torino, 2000, p. 36 e ss.: giustifica l’estensione della giurisdizione amministrativa ai diritti soggettivi ricordando che quella dell’illecito civile della pubblica amministrazione é in realtà semplicemente una nuova materia di giurisdizione esclusiva. F. Caringella, Giudice amministrativo e risarcimento del danno, in Il nuovo processo amministrativo, Milano, 2001, p. 653 e ss.
[17] A tale considerazione non assegna rilievo dirimente (non soltanto e non tanto) solo perché esclude, poi, che essa del teorico genus costituisca species.
[18] Relazione di sintesi, Roma 11.12.2003, Foro Italiano
[19] M. Nigro, Giustizia amministrativa, Roma, 1976.
[20] M. Clarich, op. cit., A. Police, op. cit.
[21] Nodo che tutti ricordano. Non ricordano, però, che fu Alessandro a scioglierlo con un fendente della sua spada e che Alessandro fu detto il Grande non per la conquista di tutte le terre conosciute ma solo e proprio per questo, per aver sciolto il nodo che sarebbe diventato distintivo del groviglio tra diritti ed interessi legittimi, nodo che ancora oggi tiene il campo.
[22] A. Police La giurisdizione del giudice amministrativo è piena ma non esclusiva Giornale di diritto amministrativo 9/2004, p. 974, segnala gli studi di Franco Ledda che dimostrano come Scialoja, Schanzer e Codacci Pisanelli nei lavori della Commissione Reale del 1910 trasfusi poi nel R.D. del 1923 non indicarono mai nel preteso groviglio la ragione per la istituzione di una giurisdizione esclusiva.
[23] Il Nigro (Giustizia Amministrativa, 1976, p. 153,154) a proposito della teoria della prospettazione ricorda che la Cassazione nella sentenza Trezza osservava che neppure occorre più insistere tanto è logicamente e giuridicamente manifesto che la materia controversa e quella che è veramente guardata nella sua sostanza non quella che già per avventura si faccia apparire con fogge spigliate, ingannevoli od artificiose… Vero essendo che non bastava mutare la forma per mutare di diritto e di giudice, ci si deve però domandare se sia proprio vero che la pertinenza della giurisdizione (non la fondatezza della domanda) è determinata sulla base della situazione giuridica dedotta e non dell’affermazione che di essa faccia l’attore. A stare ai principi del processo occorre dire di no: se l’oggetto del processo e l’affermazione da parte dell’attore di una certa situazione giuridica, la competenza e la giurisdizione si misura sull’oggetto e cioè sull’affermazione della quale il giudice non conosce ancora la fondatezza. D’altra parte l’articolo 2 della legge del 1865 per la competenza dei giudici civili richiede solo che si faccia questione di un diritto e non anche che il diritto esista realmente: parimenti l’art. 386 c.p.c. conformemente all’articolo 4 della legge n. 3761 delle 1877, stabilisce che la decisione della giurisdizione è determinata dall’oggetto della domanda. Se ciò è esatto, bisogna dire che la teoria della prospettazione ha una parte di vero: in sede di decisione sulla giurisdizione, il giudice è vincolato alla prospettazione. O, almeno, questo è quanto sicuramente si dovrebbe verificare nel processo civile cosicché, richiesto di pronunciare su di un diritto soggettivo affermato ma inesistente, il giudice dovrebbe ritenere la propria giurisdizione e rigettare la domanda.
Per il processo amministrativo questo è meno certo. Si dice infatti che in tal processo, il giudice conosce simultaneamente del merito e della giurisdizione; é cioè condizione indispensabile che il ricorrente difenda una posizione giuridica alla quale l’ordinamento riconosce la natura di interesse legittimo (Sandulli). Fatto sta però che probabilmente per un apprezzabile esigenza di economia dei giudizi, sia i giudici civili che i giudici amministrativi esaminano in sede di determinazione della giurisdizione, la realtà della situazione giuridica dedotta e cioè il merito o una parte del merito del giudizio (cfr Cassazione, SS.UU. 13 maggio 54 n. 1508 con mia nota contraria).
[24] A. PERTICI, Le sentenze manipolative, Foro Italiano, 1998, V, 152, ricorda il caso più eclatante che si ebbe con la sentenza 409/89 che dichiarava la illegittimità costituzionale dell’art. 8, II comma, l. 772/72 sull’obiezione di coscienza al servizio militare di leva nella parte in cui stabiliva, per il reato di rifiuto di svolgere il servizio militare, al di fuori dei casi di obiezioni di coscienza una pena edittale da due a quattro anni anziché da sei mesi a due anni come previsto dall’art. 151 c.p.m.p. per il reato di mancanza alla chiamata. Infatti alcuni giudici militari rifiutarono di dare attuazione a tale pronuncia, ritenendola del tutto esorbitante dai poteri riconosciuti alla corte dall’ordinamento e ricordando altresì come vi fosse una consolidata giurisprudenza della stessa corte nel dichiarare l’inammissibilità di questioni richiedenti un intervento manipolativo in materia penale. Di fronte a tale pronuncia, alcuni giudici sollevarono quindi questione di legittimità costituzionale dell’art. 8, 2° comma, l. 772/72, come risultante dalla sent. 409/89, in quanto la corte avrebbe modificato una norma penale, utilizzando un potere discrezionale spettante esclusivamente al legislatore, dando vita così ad un giudizio di legittimità che, dal suo atto introduttivo, sembrava in verità più facilmente riconducibile ad un conflitto tra poteri dello Stato. La Consulta dichiarò la questione manifestamente inammissibile, ritenendo che il giudizio, volto sostanzialmente a sindacare precedenti statuizioni della corte stessa, fosse stato instaurato per scopi diversi da quelli previsti dalla legge, ricordando altresì il principio di non impugnabilità delle proprie decisioni. Altri giudici, invece, ritennero la pronuncia vincolante soltanto nella sua parte demolititoria e non invece in quella ricostruttiva, finendo così per assolvere l’imputato del processo a quo perché «perché il fatto non è previsto dalla legge come reato». Questo è l’atteggiamento più frequentemente tenuto da quei giudici che, riconoscendo alla Corte costituzionale una funzione esclusivamente ablativa, ritengono che, di fronte ad un vuoto eventualmente creatosi a seguito di una pronuncia d’incostituzionalità, spetti a ciascun operatore del diritto, e quindi nel caso di specie a loro stessi, provvedere a colmarla, sulla base dei principi ricavabili dall’ordinamento.
[25] G. Zagrebelky, La giustizia costituzionale
[26] alla quale non sono estranee la mancanza nel nostro ordinamento di istituti volti a conferire alla Corte poteri che le consentano di dosare il suo intervento demolitorio (poteri noti all’ordinamento tedesco che consente dichiarazioni di semplice incostituzionalità (Unvereinbarkeit) distinte da quelle di invalidità o nullità (Nichtigkeit); l’abituale pressione dei giudici emittenti che “chiedono” la norma al fine di rendere la decisione della vertenza in esame conforme a giustizia più che a legge; il plauso diffuso espresso dai giudici a tale attività della Corte (Cass. 7.8.72 n. 2631; Cons. Stato VI 7.12.1973 n.568; contra Cass. 7.7.7 8 n. 3372).
[27] G. Zagrebelsky: La giustizia costituzionale nel 2003, Roma, 2 aprile 2004
[28]le controversie in materia di pubblici servizi relative a concessioni di pubblici servizi, escluse quelle concernenti indennità, canoni o altri corrispettivi (così come era previsto fin dall’art. 5 della legge 1034 del 1971) ovvero relative ai provvedimenti adottati dalla pubblica amministrazione o dal gestore del pubblico servizio in un procedimento amministrativo disciplinato dalla legge n. 241 del 7.8.90, ovvero ancora relative all’affidamento di un pubblico servizio, ed alla vigilanza e controllo nei confronti del gestore (così come era previsto dall’art.33, comma 2, lettere c e d).
[29] E cioè a ) concernenti la istituzione, modificazione o estinzione di soggetti gestori di pubblici servizi, ivi comprese le aziende speciali, le istituzioni o le società di capitali anche di trasformazione urbana;
b ) tra le amministrazioni pubbliche e i gestori comunque denominati di pubblici servizi;
e ) aventi ad oggetto le procedure di affidamento di appalti pubblici di lavori, servizi e forniture, svolte da soggetti comunque tenuti alla applicazione delle norme comunitarie o della normativa nazionale o regionale;
f ) riguardanti le attività e le prestazioni di ogni genere, anche di natura patrimoniale, rese nell’espletamento di pubblici servizi, ivi comprese quelle rese nell’ambito del Servizio sanitario nazionale e della pubblica istruzione, con esclusione dei rapporti individuali di utenza con soggetti privati, delle controversie meramente risarcitorie che riguardano il danno alla persona e delle controversie in materia di invalidità.
[30] M. S. GIANNINI, op. cit. p. 243
[31] Contra SS.UU. ordinanza 19-4-2004, n. 7461; CONSIGLIO DI STATO SEZ. V, sentenza 28-12-2001, n. 6443; TAR MARCHE – ANCONA, sentenza 12-3-1999, n. 260; TAR LAZIO – ROMA SEZ. I BIS, sentenza 19-2-2003, n. 1269. In senso conforme TAR PUGLIA – LECCE SEZ. II, sentenza 2-3-2004, n. 1588.
[32] V. Carbone, Corriere Giuridico, 9/2004 giudica contraddittoria la soluzione seguita dalla Corte con affermazioni occasionali dal sapore transattivo;…. se la distinzione tra diritto soggettivo ed interesse legittimo, tra giurisdizione sull’atto e quella sul rapporto ha portata costituzionale tanto da far dichiarare illegittima la nuova giurisdizione esclusiva, come non rilevare che il risarcimento del danno attiene a diritti soggettivi e alla giurisdizione sul rapporto e non può invece in quest’ottica complementare ridursi ad un equo indennizzo da configurarasi come tutela ulteriore. Ed altrove Tanto premesso, la pronuncia non appare esaustiva del dibattito cui l’intervento legislativo 1998-2000 ha dato luogo, anche perché il ritorno al passato con la costituzionalizzazione del vecchio riparto tra diritti e interessi e tra giurisdizione sul rapporto e quella sull’atto è limitato ai soli artt. 33 e 34 (anche se per l’art. 33 è esteso a tutte le ipotesi del comma 2 e non solo a quelle specificamente censurate lett. b ed e), lasciando ancora in vigore altri profili del predetto superamento, ritenuto incostituzionale, in relazione ad altre giurisdizioni esclusive. Restano scoperti problemi essenziali, come quelli relativi ai rapporti tra giurisidizione amministrativa di legittimità relativa agli interessi oppositivi (sull’atto) e giurisidizione sul rapporto con il risarcimento dei danni concernenti diritti soggettivi che, pur non facenti parte di un’inestricabile nodo tra diritti e interessi, sfuggono al controllo di legittimità della Cassazione. Desta perplessità il concetto «amministrazione-autorità», ripetuto tre volte, anche in relazione ai «profili riconducibili alla pubblica amministrazione-autorità», ma di incerti confini e di cui è difficile l’actio finium regundorum.
Interessanti, tuttavia, alcune considerazioni espressamente evidenziate nella ricostruzione storica come quando si afferma che la Costituzione, attribuendo al giudice ordinario «il ruolo di giudice naturale dei diritti soggettivi tra privati e pubblica amministrazione», avrebbe recepito e fatto propri i principi ispiratori della l. n. 2248 del 1865, all. E, così conferendo alla giurisidizione esclusiva del giudice amministrativo un carattere residuale, che può giustificare «eccezioni ma non stravolgimenti» rispetto alla «tendenziale generalità ed illimitatezza delle attribuzioni del giudice ordinario». Significativo il rilievo «sull’irragionevolezza della scelta legislativa di esaltare il ruolo del giudice amministrativo nel momento in cui al c.d. modello autoritativo dei rapporti cittadino-pubblica amministrazione viene sempre più sostituito il c.d. modello negoziale», in presenza, tuttavia, di procedure di “deprivatizzazione” e di vincoli pubblici sempre più numerosi. Una tale scelta normativa – unita al conferimento al giudice amministrativo di «pienezza di poteri decisori» e quindi anche risarcitori, perfino «al di fuori della giurisidizione esclusiva e nell’ambito della sua giurisdizione generale di legittimità» – farebbe sì che «il giudice amministrativo sia ormai proiettato in una dimensione civilistica che fino a ieri costituiva territorio esclusivo del giudice ordinario», senza sottostare al controllo nomofilattico, che costituisce anche garanzia di parità di trattamento, della Corte di cassazione».
[33] S. Giacchetti, Essere giudice amministrativo oggi, Il Consiglio di Stato, 2000, II, 143.
[34] R. Rorty La filosofia dopo la filosofia, Roma-Bari 1989; Plebe e Emanuele Filosofi senza filosofia, Roma-Bari, 1994.
[35] L’espressione è di Giannini che, peraltro, la riferiva a giuristi quali Cammeo e Zanobini ai quali rimproverava solo di essersi fermati a Chiovenda senza andare avanti.
[36] Essere giudice amministrativo oggi, Il Consiglio di Stato, 2000, II, 143: Da quando ho letto il decreto legislativo n. 80 del 1998 mi viene da chiedermi: ma io chi sono? O più precisamente: chi è oggi il giudice amministrativo?

Note

L'articolo <b>LA GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA TRA CRISI DI IDENTITÀ E PROSPETTIVE NON PIÙ DIFFERIBILI</b> <br><br><i>Bozza di relazione per il convegno sul Trentennale dei Tribunali Amministrativi</i> proviene da Giustamm.